לפניי תביעה למתן צו מניעה קבוע, האוסר על הנתבע, או על מי מטעמו, לחסום את דרך הגישה לדירת התובע הבנויה על חלקה 19, גוש 16574 מאדמות נצרת, ואשר עוברת דרך חלקה 20 באותו גוש שבבעלות הנתבע. במסגרת התביעה עתר התובע אף למתן צו מניעה קבוע האוסר על הנתבע לעשות שימוש כלשהו בחדר (עקד), אשר נמצא בקומת קרקע בחלקה 19 ולהימנע מלהפריע לתובע לעשות שימוש בעקד ובדירה שבחלקה 19.

העובדות

1. העובדות בתיק זה כמעט ואינן שנויות במחלוקת בין הצדדים. התובע ושלושת אחיו, וליד, אוסמה ומוחמד הם הבעלים של מחצית הזכויות בחלקה 19, וזאת בהתאם להליכי הסדר שהסתיימו בשנת 1995. בשנת 1995 הגישו התובע ואחיו תזכיר תביעה לפקיד ההסדר, וביקשו לתקן את לוח הזכויות בנוגע לחלקה 19 באופן שהם יירשמו כבעלים של מחצית הזכויות בחלקה והמחצית השניה תירשם על שם דודם דאהר דאהר. בעקבות הגשת הבקשה, החליט פקיד ההסדר "להעביר את התביעה לדיון והכרעה בבית המשפט המחוזי בנצרת". בפסק דין שניתן בתביעה זו במסגרת תיק הסדר נ/725 קבע השופט אסא, כי מחצית הזכויות בחלקה יירשמו על שם דאהר תופיק דאהר (דודם של התובעים) והמחצית השניה תירשם על שם התובע ואחיו, באופן שכל אחד מהם יירשם כבעלים של 1/8 מהזכויות בחלקה.
2. על חלקה 19 בנוי מזה עשרות ואף מאות שנים מבנה, אשר מורכב משתי דירות מגורים בקומה הראשונה ומחדר (עקד) בקומת קרקע. אחת הדירות הייתה מוחזקת בידי דודו של התובע דאהר וממנו היא עברה בירושה לבניו, ואילו הדירה השניה הייתה מוחזקת בידי התובע, אחיו ויתר בני משפחתו, שהתגוררו כולם באותה דירה. החדר בקומת קרקע הייתה בחזקה ושימוש משותפים של התובע ובני משפחתו מצד אחד ושל דודם דאהר מצד שני.
3. הכניסה לדירת התובע ואחיו והכניסה לדירת דודם דאהר הייתה עד שנת 1993, כניסה משותפת מצידו המערבי של הבניין. התובע ואחיו עשו שימוש בכניסה זו במשך עשרות שנים עד שנת 1993, כאשר עד אותה שנה לא הייתה להם דרך גישה אחרת שדרכה הם יכולים היו להיכנס ולצאת מדירתם.
4. אביו של התובע נפטר בשנת 1987, כאשר התובע היה בן 9 שנים בלבד, אחיו מוחמד היה בן 11 שנים, האח אוסאמה היה בן 15 והאח הגדול יותר, וליד, היה מעל 18 שנים. וליד ודודו דאהר מונו כאפוטרופוסים של התובע ואחיו הקטינים. לאחר שאוסאמה עבר גיל 18 הוא נסע לחו"ל וחתם על ייפוי כוח כללי לאחיו וליד, המסמיך אותו לייצגו ולנהל את ענייניו בארץ.
5. ביום 4/3/92 רכשו וליד ואשתו דירה בשטח 38 מ"ר, המכילה שני חדרים, מטבח, שירותים וחצר הנמצאת בבניין הקיים על חלקה 20 בגוש 16574, הצמודה לדירת התובע ואחיו מצד מזרח (בהקשר זה יש לציין כי חלקה 20 היום הייתה חלקה זמנית 178 בגוש 16754).

כשנה לאחר מכן, וליתר דיוק ביום 22/2/93, נכרת בין וליד, שפעל בשמו ובשם אחיו לבין דודו דאהר דאהר, הסכם ולפיו ויתר דאהר על הזכויות שלו בחדר (עקד) שבקומת הקרקע לטובת וליד ואחיו ומנגד ויתרו התובע ואחיו על הכניסה המערבית המשותפת לטובת דאהר דאהר. בהתאם לסעיף 3 להסכם שנכרת בין הצדדים, "גרם המדרגות והחצר הקדמית בקומה העליונה, לרבות החדר החיצוני הבנוי בחצר, יהיו בבעלותו הבלעדית של דאהר דאהר".

1. מאחר שלדירה בה התגוררו התובע ואחיו לא הייתה כניסה מלבד אותה כניסה עליה הם ויתרו לדודם דאהר בהתאם להסכם משנת 1993, פתח וליד דלת כניסה בצידה המזרחי של הדירה הפונה לעבר חלקה מס' 20, באופן שהמעבר לדירת התובע ואחיו וממנה היה דרך חלקה 20 אותה רכשו וליד ואשתו בהתאם להסכם משנת 1992. בהתאם לכך, החל משנת 1993 ועד שנת 2009 עשו התובע ובני משפחתו שימוש בדרך המעבר העוברת, כאמור, דרך חלקה 20 לצורך כניסה ויציאה מדירתם. במשך כל השנים הללו, לא הייתה לתובע ולבני משפחתו דרך גישה אחרת לדירתו, מלבד דרך הגישה העוברת מחלקה 20.
2. ביום 1/5/08 נכרת בין הנתבע ואשתו מצב אחד לבין וליד ואשתו מצד שני הסכם מכר מקרקעין ולפיו מכרו וליד ואשתו לנתבע ואשתו את זכויותיהם בחלקה 20, לרבות זכויותיהם בדירה, בחצר ובגרם המדרגות. בהסכם זה הצהירו וליד ואשתו, כי זכויותיהם בדירה ובחצר נקיות מכל חוב, עיקול, שעבוד או זכות אחרת של צד שלישי, למעט משכנתא לטובת בנק ירושלים. וליד ואשתו אף התחייבו להעביר את החזקה בדירה ובחצר לידי הנתבע כשהיא "פנויה מכל אדם וחפץ וכשהיא נקיה מכל שעבוד, עיקול, משכנתא וכל זכות צד ג'". עוד נקבע בהסכם, כי מסירת הדירה לידי הנתבע ואשתו תבוצע עד 30/10/09, בכפוף לתנאים שנקבעו בהסכם.
3. מיד עם קבלת החזקה בדירה שרכש מוליד ואשר בנויה על חלקה 20, סגר הנתבע באופן חד צדדי את דלת הכניסה לדירת התובע ואחיו הפונה לעבר חלקה 20, ומנע מהם לעשות שימוש בדרך הגישה העוברת בחלקה 20, באופן שמנע מהתובע להיכנס ולצאת מדירתו שבחלקה 19. כמו כן, השתלט התובע על החדר (עקד) שבקומת הקרקע בחלקה 19 וטען, כי חדר זה נרכש על ידו בהתאם להסכם שנכרת בינו לבין סמיר סלומה אבו אחמד ופסק דין שניתן בת"א 1565/78, שקבע את אופן פירוק השיתוף בחלקה 20.
4. נוכח סגירת דלת הכניסה לדירתו וחסימת דרך הגישה העוברת בחלקה 20 ונוכח השתלטות התובע על העקד שבקומת הקרקע, הוגשה התביעה דנן בה מבקש התובע לתת צו מניעה קבוע, האוסר על הנתבע לחסום את דרך הגישה לדירתו העוברת בחלקה 20 וכן לתת צו מניעה קבוע האוסר על הנתבע לעשות שימוש בעקב שבקומת קרקע בחלקה 19 ולהפריע לתובע לעשות שימוש באותו חדר.

טענות הצדדים

1. התובע טוען, כי ניתנה לו רשות בלתי הדירה ע"י אחיו וליד לעבור דרך חלקה 20, שכן זכות מעבר זו באה בעקבות מכירת הכניסה המערבית לדודם דאהר דאהר, באופן שלא נותרה כל דרך שבאמצעותה ניתן להיכנס ולצאת מהבית מלבד דרך חלקה 20, אותה רכש וליד בשנת 1992. לטענתו, הנתבע, שהוא קרוב משפחה שלהם, ידע עוד לפני שרכש את זכויותיו של וליד בחלקה 20, כי התובע ובני ביתו עושים שימוש בחלקה 20 לצורך מעבר לדירתם וממנה, הוא ידע שאין להם דרך מעבר אחרת ולפיכך הוא אינו יכול להתכחש, היום, לזכות זו. התובע טען עוד, כי הכשרת דרך הגישה מחלקה 20 ופתיחת הדלת מאותו צד נעשתה מכספים שלו ושל יתר אחיו.

התובע טען עוד, כי יש להכיר בזיקת הנאה במקרה דנן מכוח כורח, שכן אין לו כל דרך מעבר לדירתו מלבד אותה דרך העוברת בחלקה 20 וזאת לאחר שהכניסה, המדרגות והחצר שדרכם עברו בני המשפחה נמכרה בשנת 1993 לדודם דאהר מתוך הנחה וידיעה, כי נותרה להם דרך מעבר מחלקה 20. לטענתו, חסימת דרך המעבר הקיימת תשלול ממנו האפשרות לעשות שימוש בדירה ובעצם תנשל אותו מזכויותיו בנכס מקרקעין שבבעלותו, שכן אין לו כל גישה לדירה מלבד דרך המעבר בחלקה 20.

הטענה השלישית שהעלה התובע בסיכומיו, ושלטענתו מצדיקה הכרה בזכות המעבר ומתן צו מניעה קבוע, מתייחסת לחוסר תום הלב שבהתנהלות הנתבע והאח וליד. לטענתו, הנתבע ידע מכוח יחסי הקרבה בינו לבין התובע ובני ביתו, כי אין לו כל דרך מעבר לדירתו מלבד מחלקה 20, ידע כי מאז 1993 עושים התובע ובני ביתו שימוש בדרך המעבר העוברת בחלקה 20, וידע כי הם שינו את מצבם לרעה בכך שמכרו את החצר והמדרגות המערביות ששימשו אותם כדרך מעבר לחלקה עד שנת 1993, מתוך ידיעה כי יש להם דרך גישה אחרת מחלקה 20. לטענתו, הנתבע ניצל את מערכת היחסים הרעועה בין וליד לבין התובע ואחיו, ורכש ממנו את זכויותיו בחלקה 20, מבלי לציין בהסכם כי לתובע זכות מעבר מאותה חלקה.

1. באשר לעקד (חדר) שבקומת הקרקע בחלקה 19 טען התובע, כי הזכויות בחלקה ובמבנה הקיים עליה נרשמו על שם דודו דאהר דאהר ועל שמו ושם אחיו בעקבות הליכי הסדר שהתנהלו בשנת 1995, ובהתאם לפסק הדין שניתן ע"י בית המשפט המחוזי במסגרת הליכים אלה בתאריך 30/10/95 ולפיו מחצית הזכויות בחלקה 19 נרשמו על שם התובע ושלשת אחיו והמחצית השניה נרשמה על שם דודם דאהר. הליכים אלה, כך נטען, מבטלים כל זכות קודמת, ככל שהייתה קיימת קודם לכן, כך שאין להישמע לטענות הנתבע כי הוא או אדם אחר בעל זכויות בעקד. בעניין זה הפנה התובע לסעיף 125(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין") ולסעיף 81 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נוסח חדש), התשכ"ט – 1969 (להלן: פקודת ההסדר). מעבר לנדרש טען התובע, כי הוא לא היה צד להסכמים ולפסקי הדין עליהם מבקש הנתבע להסתמך ולפיכך הם אינם מחייבים אותו. מה עוד שאותם הסכמים נערכו ואותם פסקי דין ניתנו לפני הליכי ההסדר ולכן אין להם תוקף.
2. הנתבע טען, כי הוא רכש מוליד את הזכויות בדירה שבחלקה 20, לרבות בחצר ובמדרגות ולכן אין לתובע זכות לעשות שימוש בנכס זה ללא הסכמתו. לטענתו, התובע לא רכש זיקת הנאה מכוח שנים מאחר שהתנאים להכרה בזיקת הנאה כזו אינם מתקיימים במקרה דנן. לטענתו, עד שנת 1993 עשו התובע ובני משפחתו שימוש בכניסה המערבית של חלקה 19, ורק משנת 1993 החלו לעבור דרך חלקה 20, כך שלא חלפו 30 שנים מאז תחילת השימוש בדרך המעבר מחלקה 20 ועד שהנתבע הביע את התנגדותו לשימוש שהתובע ובני ביתו עושים בחלקה 20.

הנתבע טען עוד, כי בהסכם שנכרת בינו לבין וליד אין זכר לזכות מעבר כלשהי לתובע ולבני ביתו מחלקה 20, וליד לא סייג את העברת הזכויות לנתבע בשמירה על דרך המעבר הקיימת, ואף התחייב למסור לו את החזקה בנכס כשהוא נקי מכל זכות של צד שלישי.

הנתבע הוסיף וטען, כי פתיחת הדלת מצידה המזרחי של דירת התובע והכשרת דרך מעבר מחלקה 20 נעשתה ללא היתר בניה כדין ולכן ביצע התובע עוולה של הפרת חובה חקוקה כמשמעה בפקודת הנזיקין (נוסח חדש), אשר גורמת לנתבע, לכל הפחות, לאי נוחות. במקרה זה בית המשפט לא ייתן יד להמשך שימוש בבניה לא חוקית ולא יתן צו מניעה קבוע המאפשר בעצם המשך שימוש בלתי חוקי בבניה שבוצעה שלא כדין.

1. באשר לעקד מודה הנתבע בסיכומיו, כי הוא נמצא בחלקה 19 שנרשמה על שם התובע ודודו דאהר דאהר, אך לטענתו רישום זה בטעות יסודו, ולפיכך הוגשה תביעה לבית המשפט המחוזי בנצרת, אשר מתבררת במסגרת תיק 57732-05-12.

זכות השימוש בעקד וזכות המעבר אליו

1. בסיכומיו מודה הנתבע, כי העקד שבקומת קרקע בנוי על חלקה 19, אשר נרשמה על שם התובע ואחיו ועל שם דודו דאהר דאהר בעקבות הליכי הסדר משנת 1995. הנתבע אף מודה בסיכומיו, כי בהתאם להליכי ההסדר ותוכניות החלוקה החלות על החלקות, שועבדה חלקה 20 בזיקת הנאה לטובת העקד שבחלקה 19 (ראו בעניין זה סעיפים 9-11 לסיכומי הנתבע). בהמשך סיכומיו לא מתייחס הנתבע לטענות התובע ככל שהן נוגעות לעקד וכל אשר נטען על ידו הוא שבעניין העקד הוגשה תביעה לבית המשפט המחוזי לביטול רישום הזכויות על שם התובע, ושתביעה זו מתבררת במסגרת ת"א 57732-05-12.
2. מכל מקום, מהמסמכים והראיות שהוגשו ע"י הצדדים עולה, בבירור, כי העקד נמצא בקומת קרקע במבנה הקיים על חלקה 19. הנתבע אינו חולק, כאמור, על עובדה זו. הוכח עוד, כי הזכויות בחלקה 19 עברו הליכי הסדר בשנת 1995 שמטרתם תיקון לוח הזכויות באופן שהזכויות בחלקה 19 על כל הבנוי עליה נרשמו על שם דאהר דאהר במחצית ועל שם התובע ואחיו במחצית. גם על עובדה זו לא חלק הנתבע כמפורט לעיל. התובע אף הציג הסכם חליפין שנכרת בין דודו דאהר לבין וליד בשמו ובשם אחיו, ולפיו ויתר דאהר על זכויותיו בעקד לטובת התובע ואחיו. טענות התובע בעניין זה וההסכם עם דאהר דאהר לא נסתרו.

סעיף 81 לפקודת ההסדר קובע, כי "הרישום של מקרקעין בפנקס החדש יבטל כל זכות הסותרת אותו רישום, אם אין בפקודה זו הוראה אחרת לעניין זה". סעיף 125 (א) לחוק המקרקעין קובע, כי "רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו, אולם אין בכך כדי לגרוע מהוראות סעיפים 93 עד 97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין (נסוח חדש), תשכ"ט – 1969. שילוב של הוראות חוק אלה מלמד, כי כל עוד לא שונו הזכויות בפנקס החדש בהתאם לכללים ולפרוצדורה שנקבעה בסעיפים 97-93 לפקודת ההסדר, אין אדם יכול לטעון לזכויות במקרקעין, זולת מי שנרשם כבעל זכויות בהם בהתאם לפקודת ההסדר. עולה, אם כן, כי אין בטענות ובמסמכים שהציג הנתבע ואשר נוגעים לתקופה שקדמה לשנת 1995, כדי לסייע לו. גם אם מסמכים אלה מתיימרים להעניק זכויות כלשהן בעקד לאדם כלשהו, ואינני מביע עמדה בעניין זה, הרי רישום הזכויות בחלקה על שם התובע ואחיו בהתאם לפקודת ההסדר ביטל זכויות אלה.

1. סיכומם של דברים – התובע הוכיח, כי הוא ואחיו בעלי הזכויות בעקד שבקומת קרקע בחלקה 19, וכי אין לתובע זכויות כלשהן באותו עקב ובאותה חלקה. עוד הוכח, כי התובע ואחיו רכשו מחצית הזכויות הרשומות על שם דודם דאהר, והפכו הבעלים של אותו עקד. הנתבע לא הוכיח זכות אחרת כלשהי בעקד המזכה אותו להמשיך ולהחזיק בעקד, והוא אף לא טען בסיכומיו לזכות כאמור. על כן, דין התביעה, ככל שהיא נוגעת לעקד, להתקבל.

זכות מעבר לחלקה 19

1. כאמור, התובע מבסס את טענתו בדבר קיומה של זכות מעבר לחלקה 19 דרך חלקה 20 על שלשה אדנים: זכות מעבר מכוח כורח, זכות מעבר המבוססת על רשות בלתי הדירה וזכות מעבר מכוח חובת תום הלב.

מעיון בסיכומי הנתבע ניתן להיווכח, כי הוא אינו מתמודד ממש עם טענות אלה. הוא מתייחס לזכות מעבר מכוח שנים על אף שאין מחלוקת, כי לא מתקיימים במקרה דנן התנאים הדרושים להכרה בזכות מעבר מכוח שנים. הוא טוען, כי התובע התחיל לעשות שימוש בדרך הגישה העוברת בחלקה 20 רק בשנת 1993 על אף שאין מחלוקת בעניין זה כפי שהובא בהרחבה בפרק העובדות. על אף העובדה שהנתבע לא התמודד עם טענותיו המשפטיות של התובע כמפורט לעיל, אתייחס להלן לטענות אלה ואבחן אם יש בהן כדי להקים לו זכות מעבר לחלקתו דרך חלקה 20.

זכות מעבר מכוח כורח

1. כאמור, מאז שנת 1993 עושה התובע שימוש בדרך המעבר העוברת בחלקה 19 לאחר שאחיו וליד ויתר לדודם דאהר על זכויותיהם בכניסה המערבית, בחצר ובמדרגות ששימשו דרך מעבר עד שנת 1993. נוכח הויתור על הכניסה המערבית לא נשארה לתובע ולבני ביתו כל דרך מעבר לחלקה 19 ולדירה הבנויה עליה מלבד דרך המעבר העוברת בחלקה 20. עובדות אלה עולות באופן ברור מעדויות התובע, אמו ואחותו שלא נסתרו וכן מעדותה של סאוסן דאהר, בתו ויורשתו של דאהר דאהר. יתרה מכך, גם הנתבע אינו חולק בסיכומיו, כי בפועל אין לתובע דרך מעבר לדירה מלבד דרך המעבר העוברת בחלקה 19.
2. השאלה אם המשפט הישראלי הכיר בזכות מעבר מכוח כורח, עדיין לא הוכרעה ע"י בית המשפט העליון וטרם נקבעה הלכה מחייבת בעניין זה. בפסיקת בתי המשפט (המחוזיים והשלום) מסתמנת הנטיה להכיר בזכות מעבר מכוח כורח, בנסיבות חריגות ביותר ומקום שנסיבות העניין מחייבות הכרה בזכות המעבר, כדי שלא לגרום עיוות דין וכאשר טעמים של צדק, הגינות ויושר מחייבים זאת.

בע"א (ת"א) 201/74 סיני הר-לב נ' אברהם צוובן פ"מ תשל"ו (ג), 272, הכיר בית המשפט המחוזי בזיקת הנאה מכורח. בהתייחסו לעניין זה קבע בית המשפט:

" ... סבור אני שזה מקרה מתאים להפעלתו של הכלל הלקוח מן המשפט האנגלי, לפיו יש ונוצרת זכות מעבר מכורח הנסיבות. כפי שקבע ביהמ"ש העליון בע"א 153/67 קיימת זכות מעבר מחמת כורח כאשר הכורח לעבור הוא מוחלט ואין כל אפשרות פסיבית למעבר אחר, או סלילת דרך חדשה, אפילו ארוכה יותר בהרבה. וזה, לדעתי, המקרה שלפנינו, שהרי הוכח שאין למשיבים מוצא אחר מחלקה 84, אלא דרך הידועה הנדונה לרחוב ההדר. העובדה שיש ונעשה שימוש למעבר מצידה האחורי של חלקה זו, איננה משנה, לדעתי, דבר, כי שימוש זה נעשה כיום מתוך הסגת גבול".

בת"א (י-ם) 1752/98 משרד הדתות נ' אסתר גסנר הביע בית המשפט המחוזי (כב' השופט עוני חבש) את דעתו, כי במקרים המתאימים יש מקום להכיר בזיקת הנאה מכורח תוך הפניה לספרו של א' רייכמן "השפעת זיקת הנאה על הלכות שכנים – שעבודי נזיקין מכוח שנים", עיוני משפט ד' (תשל"ה – ל"ו), שם הביע המלומד רייכמן את דעתו, כי:

"תהיה זו טעות להתעלם מהניסיון שנצבר בשיטה משפטית שזה עתה ניתקנו מהשפעתה, הניסיון בארה"ב ובאנגליה ובארץ מוכיח כי יש להכיר בנסיבות מסוימות ביצירת הנאה מכללא או בזכויות אחרות המחוללות תוצאות דומות" (רייכמן, עמ' 128).

גם בת"א (ת"א) 1970/01 ישי רום נ' עיריית רמת גן היה מוכן בית המשפט המחוזי להכיר בקיומה של זיקת הנאה מכורח, אם כי באותו מקרה הגיע בית המשפט למסקנה, כי התנאים הדרושים לקיומה של זיקת הנאה מכורח אינם מתקיימים. בהתייחסו לתנאים הדרושים לשם הכרה בקיומה של זיקת הנאה מכורח קבע בית המשפט:

"ישנם שני תנאים מרכזיים לקיומה של זיקת כורח. האחד, "כורח מוחלט". דהיינו, שאם למבקש (לעשות שימוש בדרך) ישנה דרך חלופית לחלקתו, גם אם היא ארוכה יותר, ונוחה פחות, הרי שהיא עדיין קיימת ומכאן שלא נוצר כורח מוחלט. השני, נקודת הזמן בה נבחנת קיומה של הזיקה היא מועד עשיית העסקה שגרמה לפיצול הקרקע, ואין מביאים בחשבון את הפעולות שנעשו בקרקע לאחר מכן".

1. לטעמי, יש לעשות שימוש בדוקטרינת זיקת הנאה מכורח מקום שהתנאים שנקבעו בפסיקה מתקיימים ומקום שהתנהלותו של בעל הקרקע שמבקשים לעבור דרכה, או קודמו, הייתה נגועה בחוסר תום לב. מכוח עקרון תום הלב, החולש על כל ענפי המשפט, ניתן, במקרים בהם התנהלות בעל הקרקע נגועה בחוסר תום לב, להכיר בקיומה של זיקת הנאה מכורח.

כידוע, מכוח עקרון תום הלב רוככה בפסיקה דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין (ראו ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1), 185, ע"א 8234/09 לילי שם טוב נ' כדורי פרץ). עוד נקבע בפסיקה, כי על אף הוראת סעיף 10 לחוק המקרקעין המעניקה עדיפות לעסקה הראשונה, במקרים בהם התנהלות הרוכש הראשון נגועה בחוסר תום לב, עדיפה העסקה השניה על אף שטרם נגמרה ברישום (ראו ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חב' בע"מ, פ"ד נז(2), 385).

1. בענייננו, התובע ואחיו (למעט וליד) שינו את מצבם לרעה בכך שהסכימו לוותר על הכניסה המערבית לדודם תמורת מחצית הזכויות בעקד, לאחר שוליד רכש את הדירה והחצר בחלקה 20, פתח דלת כניסה מכיוון חלקה 20 והכשיר דרך גישה לדירה שבחלקה 19, העוברת בחלקה 20. בעת ביצוע שינוי זה בשנת 1993 ידעו התובע ואחיו, כי מובטחת להם דרך גישה מחלקה 20 כל החיים, שכן מאז 1993 אין להם כל דרך גישה חלופית. על כן, מכירת הזכויות של וליד בחלקה 20 כ-16 שנים לאחר מכן, מבלי להבטיח את המשך מעברם של התובע ובני ביתו דרך חלקה 20, מהווה התנהלות חסרת תום לב.
2. גם הנתבע נגוע בחוסר תום לב. בהקשר זה יש לציין כי תום הלב הנדרש מן הנתבע הוא סובייקטיבי ואובייקטיבי (ראו בעניין זה ע"א 1117/06 חב' אלקודס קורפוריישן נ' עבד אלרחמן). על כן, יש לבחון בהקשר זה מה היה ידוע לנתבע בעת רכישת הזכויות של וליד בחלקה 20 לעניין זכות המעבר ואילו פעולות נעשו על ידו בהקשר זה.

כאמור, התובע והנתבע הם קרובי משפחה, במשך כל השנים ידע הנתבע, כי התובע ובני ביתו עוברים לדירתם שבחלקה 19 דרך חלקה 20, וכי מאז שנת 1993 אין להם דרך גישה אחרת, מלבד הדרך העוברת בחלקה 20. עובדות אלו עולות מסיכומי הנתבע עצמו בהם קיימת הודאה בהן וכן מעדותו של הנתבע בחקירה נגדית. כך למשל, בעמ' 46 לפרוטוקול מאשר הנתבע, כי "וליד פתח חלון והרחיב אותו והפך ממנו דלת. אני רכשתי מוליד. הדלת מובילה לבית של התובע שבחלקה 19". במקום אחר אישר הנתבע, כי הוא מכיר את הדירה שרכש מוליד מלפני 50 שנים, וכי הוא ידע במועד הרכישה שוליד פתח דלת כדי להיכנס ולצאת מדירת התובע דרך חלקה 20. להלן הקטע הרלבנטי מעדותו של הנתבע בהקשר זה:

"ש: אתה רכשת דירה שאתה לא יודע כלום עליה?

ת: אני יודע הכל עליה. אני מכיר את הדירה לפני 50 שנים ...

ש: כאשר קנית את הדירה מוליד, הייתה כניסה לדירה של הוריו של וליד?

ת: הם עשו את הכניסה הזו.

ש: כשקנית, הייתה הדלת פתוחה?

ת: כן, הוא פתח אותה כדי שישתמש בה לצורך כניסה ויציאה לדירה של התובע שוליד היה גר בה.. התובע (צריך להיות וליד) היה גר בדירה של התובע שבחלקה 19 והוא (וליד) רכש את הדירה בחלקה 20, בהתחלה היה נכנס ויוצא לדירה שבחלקה 19 מהכניסה הראשית (המערבית – ע.ט.) ובשלב מסוים הוא פתח את הדלת כדי שלפץ ושיהיה קרוב".

(עמ' 47 לפרוטוקול)

הנה כי כן, הנתבע מודה באופן מפורש, כי בעת שרכש את הדירה שבחלקה 20 מוליד הוא ידע, כי וליד פתח דלת כניסה לדירה 19 מכיוון חלקה 20, וכי הכניסה והיציאה לדירה שבחלקה 19 מאז שנת 1993 נעשית דרך חלקה 20.

1. הנתבע טען, כי בעת רכישת הדירה מוליד הוא לא ידע, כי הכניסה המערבית אינה קיימת עוד, וכי וליד מכר אותה לדודם דאהר כפי שעולה מההסכם שנחתם בין וליד לבין דודו דאהר בשנת 1993.

לא נתתי אמון בגרסת הנתבע שהוא כביכול לא ידע בעת רכישת הדירה מוליד, כי הכניסה המערבית כבר אינה קיימת, וכי לא ניתן לעשות בה שימוש מאחר שנמכרה לדוד דאהר כבר בשנת 1993. הנתבע אישר בחקירתו הנגדית, כי הוא חבר טוב של וליד, וכי במשך כל השנים ידע על המתרחש בדירות שבחלקות 19 ו-20. עוד הוכח, כי הכניסה המערבית מוזנחת, וכי התובע ואחיו אינם עושים בה שימוש כלשהו מזה עשרות שנים. על כן, טענת הנתבע שלא ידע שכניסה זו אינה משמשת את התובע ואחיו אינה עומדת במבחן השכל הישר.

1. מכל המפורט עד כה עולה, כי בעת רכישת הדירה שבחלקה 20 מוליד ידע הנתבע, כי התובע ואחיו פתחו דלת כניסה מכיוון חלקה 20, ידע שוליד יצק רצפה והכשיר דרך גישה לחלקה 19 מאותה חצר וידע, כי התובע ואחיו עושים שימוש בדרך זו מאז שנת 1993. הנתבע אף ידע, במועד רכישת הדירה בחלקה 20 וזמן רב לפני כן, כי אין לתובע ואחיו כל דרך גישה לדירה שבחלקה 19, מלבד דרך הגישה העוברת בחלקה 20. אף על פי כן, הוא לא בירר מה מעמדה של אותה דרך גישה, לא הודיע לתובע ואחיו שהוא מתכוון לרכוש את הדירה של וליד ולסגור את דרך הגישה, לא התייחס לדרך הגישה בהסכם שנכרת עם וליד, לא הסדיר את מעמדה בהסכם, לא ביקש לברר אם יש דרך מעבר חלופית לדירה שבחלקה 19, לא ביקש לברר מדוע התובע ובני משפחתו לא עושים שימוש בכניסה המערבית, ופשוט התעלם ממנה. יתרה מכך, מיד לאחר שקיבל את החזקה בדירה בהתאם למוסכם, מיהר הנתבע, ובאקט חד צדדי וניתן לומר אף כוחני, לסגור את דלת הכניסה באמצעות קיר בלוקים ובטון, ולחסום את דרך הגישה בה עשו התובע ואחיו שימוש במשך שנים רבות קודם לכן.
2. התנהלותו של הנתבע כמתואר לעיל מהווה התנהלות חסרת תום לב, שאינה עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב המוטלת עליו. בהקשר זה יש לציין, כי אדם סביר ותם לב היה, לכל הפחות, מברר עם וליד מדוע הוא אינו עושה שימוש בכניסה המערבית, האם כאשר תיסגר דלת הכניסה הפונה לחלקה 20 ותיחסם דרך הגישה לחלקה 19, תהיה לתובע ולבני משפחתו דרך גישה אחרת ולנסות למצוא פתרון לבעייתיות שעלולה להיווצר כתוצאה מכך. משלא עשה כן הנתבע והתעלם באופן מוחלט מהמצב הקיים ומהשימוש שהתובע ואחיו עשו בדרך המעבר העוברת בחלקה 20, לא ניתן להגדיר את התנהלותו, אלא כהתנהלות חסרת תום לב.
3. כפי שצוין קודם, מאחר שהנתבע התנהג בחוסר תום לב, ומאחר שהוכח באופן שאינו משתמע לשתי פנים, כי אין לתובע כל דרך חלופית להיכנס ולצאת מדירתו שבחלקה 19, יש להכיר, בנסיבות אלה, בקיומה של זיקת הנאה מכורח. מסקנה אחרת תגרום לתובע עיוות דין חמור, ובעצם תשלול ממנו, באופן מוחלט, לעשות כל שימוש בדירתו שבחלקה 19. על כן, ההגינות, היושר והצדק מחייבים, במקרה דנן, לקבוע כי קיימת לתובע זיקת הנאה למעבר דרך חלקה 20 לביתו.
4. כאמור, הנתבע טען כי פתיחת דלת הכניסה מהצד המזרחי והכשרת דרך הגישה לחלקה 19 דרך חלקה 20 נעשית שלא כדין, בלי היתרי בניה ולפיכך אין להכיר בזכות מעבר זו.

אין ממש בטענה זו וכמה טעמים לדבר; ראשית, לא הוכח כי פתיחת דלת הכניסה והכשרת דרך הגישה נעשו ללא היתר בניה. הצדדים לא התייחסו לסוגיה זו בתצהירים, עדי התביעה כלל לא נחקרו בסוגיה זו ולא הופנו אליהם שאלות בעניין חוקיות הבניה. גם הנתבע לא טען בתצהיר מטעמו, כי הבניה נעשתה ללא היתר. עולה, אם כן, כי לא הובאה תשתית ראייתית מינימאלית התומכת בטענות הנתבע בעניין זה. יתרה מכך, אין בכתב ההגנה שהגיש הנתבע זכר, ולו ברמז, לטענת הבניה הבלתי חוקית ושכביכול מבצע התובע עוולה של הפרת חובה חקוקה. על כן, לא זו בלבד שהטענה לא הוכחה לגופה, אלא מדובר בטענה שהיא בבחינת הרחבת חזית שלא ניתן להתיר. שלישית, מדובר בבניה שבוצעה לפני 19 שנים, כך שבכל מקרה וככל שבוצעה עבירת בניה, חלה התיישנות על ביצוע העבירה.

1. נוכח המסקנה אליה הגעתי כמתואר לעיל, אינני רואה צורך לדון בטענה הנוספת שהעלה התובע ושעניינה רשות בלתי הדירה. אציין רק, כי ההסתמכות על דוקטרינת רשות בלתי הדירה בעייתית במקרה דנן מכיוון שעל פי הפסיקה, רשות היא זכות אישית שלא ניתנת להעברה. על כן, אם בעתיד יחליט התובע למכור את הדירה, עדיין תיווצר בעיה לאותו רוכש להיכנס ולצאת מן הדירה דרך חלקה 20. על כן, נראה לי, כי עדיף במקרה דנן להכיר בקיומה של זיקת הנאה מכורח, זכות שאינה אישית והיא יכולה לשמש כל בעל זכויות בחלקה 19.

סוף דבר

1. הנני מקבל את התביעה ומורה לנתבע כדלקמן:

(א) לפתוח את שער הכניסה שבחלקה 20 המוביל לדירת התובע שבחלקה 19 ולהימנע מלהפריע לתובע לעשות שימוש בכניסה זו על מנת להגיע לדירתו.

(ב) להרוס את קיר הבלוקים שסגר בו את דלת הכניסה לדירת התובע, ולהימנע מלחסום דלת כניסה זו או את דרך הגישה לדירת התובע שבחלקה 19 ואשר עוברת בחלקה 20.

(ג) לסלק את ידו מהחדר (עקד) שבקומת הקרקע בחלקה 19 המסומן באות "ב" בתשריט ת/3 שצורף לכתב התביעה ולמסור את החזקה בו לתובע.

1. הנתבע ישלם לתובע הוצאות משפט בסך 5,000 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪.

ניתן היום, י"ד כסלו תשע"ג, 28 נובמבר 2012, בהעדר הצדדים.

הוקלד ע"י קטיה סימה