רקע עובדתי

1. התובע היה ממייסדיה ומבעלי מניותיה של חברה זרה בשם KASAMBA INC., שעסקה בפיתוח יזמי ("סטרט-אפ") בתחום האינטרנט.

בעלי המניות האחרים היו: ארתור פורר, יוסי קוממי, ינון אקסל ועו"ד פז שרלי.

2. אהרון שקד ז"ל (להלן – אהרון) היה ממייסדיה ומבעלי מניותיה של חברתVIRTUAL HOLDINGS LTD. (להלן – וירטואל).

בעלי המניות האחרים היו אחיו של אהרון, אבי שקד ושי בן-יצחק.

3. ביום 18.1.00 התקשרה וירטואל בהסכם מייסדים ובעלי מניות עם בעלי מניותיה של KASAMBA (נספח 1 לתצהיר בן-יצחק, להלן – הסכם המייסדים), שהסדיר את השקעתה הכספית של וירטואל ב-KASAMBA, תמורת קבלת מרבית מניותיה, וכן את ייסודה של חברת בת ישראלית בשם קסמבה בע"מ (למען הנוחות יכונו KASAMBA וקסמבה – "קסמבה").

עד למועד פרישתה של וירטואל מקסמבה, בנסיבות שיתוארו להלן, בחודש אוגוסט 2001, השקיעה וירטואל בקסמבה כ- 1,112,000 דולר כנגד קבלת כ-70% ממניותיה (סעיפים 25 ו-32 לתצהיר בן-יצחק).

אהרון, התובע ובן-יצחק מונו כדירקטורים של קסמבה. התובע מונה גם למנכ"ל החברה.

אקסל ופורר הועסקו בה על פי תנאים שהוסכמו.

מטרת החברה היתה לשמש כגוף ייעוץ ותיווך אינטרנטי.

בהמשך הצטרף לקסמבה גם פרופ' איתן כרם, שתפקידו היה לעסוק בייעוץ ותיווך בתחום הרפואי, כנגד קבלת 2.5% ממניותיה.

4. במחצית השניה של שנת 2000 התעוררו חילוקי דיעות בין בעלי מניותיה של וירטואל ובין התובע באשר להמשך דרכה של קסמבה, כאשר התובע סבר שעליה להתמקד בתחום הרפואי ובעלי המניות בוירטואל סברו שעליה לפעול בתחום הכללי.

עקב כך הסכימו הצדדים כי פעילותה של קסמבה תפוצל, באופן שקסמבה עצמה תמשיך לפעול בתחום הכללי ואילו התובע, אליו הצטרף גם כרם, יפרשו מקסמבה ויפעלו בחברה נפרדת שתעסוק בתחום הרפואי.

עדי הנתבעת העידו כי הרקע שהוביל לפרישה זו היה גם חשדות שהתעוררו כלפי התובע בדבר אי סדרים כספיים ומשיכת כספים מחשבון קסמבה לצרכיו הפרטיים.

התובע הכחיש חשדות אלה והכחיש את הטענה כי הם היוו רקע נוסף להסכם הפרישה.

מכל מקום, ביום 8.1.01 נחתם הסכם בין התובע וכרם (באמצעות חברות שבשליטתם) ובין קסמבה, לפיו התובע וכרם התפטרו מכל תפקידיהם בקסמבה והעבירו לקסמבה את המניות שבידיהם ללא קבלת תמורה כספית (נספח 2 לתצהיר בן-יצחק, להלן – הסכם הפרישה).

5. התובע וכרם פתחו חברה בשם GICSS (להלן – ג'יקס) שתעסוק בתחום הייעוץ והתיוווך הרפואי, וביום 9.1.01 (למחרת חתימת הסכם הפרישה) נחתם הסכם בין אהרון ובין ג'יקס, התובע וכרם, בדבר השקעה של אהרון בג'יקס על דרך של מתן הלוואה בסכום כולל של כ-215,000 דולר (נספח ג' לתצהיר עו"ד אהוד סול, להלן - הסכם ההלוואה).

6. באותו יום, 9.1.01, נחתם הסכם נוסף בין אהרון (בלבד) ובין התובע וכרם, הוא ההסכם העומד במרכז תביעה זו (נספח א' לתצהיר התובע, להלן – הסכם אהרון או ההסכם).

בשל חשיבותו להכרעה הנדרשת כאן הוא יובא כאן במלואו (שגיאות ניסוח – במקור):

" הסכם

שנערך ונחתם בתל אביב ביום 9 בחודש ינואר, 2001

הואיל ווייסברג וכרם, בעצמם או באמצעות חברות בשליטתם המלאה, היו בעלי מניות, נושאי משרה ו/או עובדים של חברת Kasamba Inc. (להלן: "קסמבה") ו/או קסמבה ישראל בע"מ חברת בת בבעלות מלאה של קסמבה (להלן: "קסמבה ישראל");

והואיל ושקד הנו בעל מניות בחברת Virtual Holdings Ltd. המחזיקה במניות קסמבה;

לפיכך הוסכם, הותנה והוצהר בין הצדדים כדלקמן:

1. שקד מתחייב בזאת כי 10 ימים לאחר קרות אחד מאירועים הבאים:

(א) הנפקת מניות קסמבה לציבור ורישומן למסחר של רב מניות קסמבה שבבעלות וירטואל בבורסה, בין בישראל ובין בחו"ל, או

(ב) קבלת תמורה על ידי וירטואל בעקבות חתימת הסכם למכירת רב נכסי של קסמבה ו/או מכירת רב מניות קסמבה, לצד שלישי; או

(ד) קבלת תמורה, במזומן, על ידי וירטואל במסגרת עיסקת מיזוג בין קסמבה לבין צד ג' כלשהו.

(ה) עיסקת מיזוג בין קסמבה לבין צד ג' כלשהו במסגרתה תקבל וירטואל מניות סחירות של אותו צד ג' או במועד מאוחר יותר בו יהפכו המניות שוירטואל תקבל במסגרת עיסקת מיזוג כאמור בס"ק זה למניות סחירות; או

יעביר שקד, ללא תמורה, באופן חד פעמי, לידי וייסברג וכרם סך בדולרים השווה לשווין של 2.0% ו-0.5%, בהתאמה, ממניות קסמבה, בעת קרות אחד מהאירועים המתוארים בס"ק (א) - (ד) לעיל.

2. מובהר בזאת כי אין בהוראות הסכם זה משום התחייבות של שקד (א) כי קסמבה תנפיק את מניותיה לציבור ו/או תמכור את נכסיה או מניותיה, ו/או תתמזג עם צד ג' כלשהו ו- (ב) באשר לתמורה שתתקבל ממכירת כל נכסי קסמבה ו/או מניותיה ו/או מהנפקת מניות קסמבה ו/או ממיזוג של קסמבה עם צד ג' כלשהו.

3. באם לא יקרו האירועים המתוארים בס"ק 1(א) או 1(ב) או 1(ג) או 1(ד), שקד לא יהא חייב להעביר כל סכום לכרם ווייסברג.

4. הסכומים המתוארים בסעיף 1 לעיל יועברו לוייסברג בניכוי כל תשלום מס ו/או כל תשלום אחר שיש לנכותו על פי דין.

5. הסכם זה מהווה את כל המוסכם בין הצדדים בעניינים המנויים בו ואין הוא ניתן לתיקון או לשינוי אלא במסמך בכתב חתום על ידם.

6. דמי ביול הסכם זה, ככל שקיימים, יחולו על הצדדים בחלקים שווים. יתר המיסים או תשלומי החובה החלים, במידה ויחולו, על ביצוע הסכם זה, יחולו על הצד החייב בהם על פי החוק.

7. הודעה שתשלח מאחד הצדדים למשנהו תימסר בכתב לכתובות המפורטות במבוא להסכם זה ו/או לכתובות אחרות עליהן יודיעו הצדדים בהתאם להוראות סעיף קטן זה. כל הודעה שתישלח על ידי צד למשנהו בדואר רשום תיחשב כאילו הגיעה לידיעת הנמען בחלוף ארבעה ימים מיום מסירתה למשרד הדואר, והודעה שנמסרה במסירה אישית כאילו התקבלה עם מסירתה.

ולראיה באו הצדדים על החתום:

______________ ________________ ________________

שקד אהרון ויסברג אופיר איתן כרם "

7. ביום 10.8.01 נחתם הסכם בין וירטואל ובין קסמבה ובעלי מניותיה הנותרים, המסדיר את פרישת וירטואל מקסמבה (נספח 3 לתצהיר בן-יצחק, להלן – הסכם פרישת וירטואל).

במסגרת ההסכם העבירה וירטואל לקסמבה את כל מניותיה בקסמבה, ללא קבלת תמורה.

עם זאת, נשמרה לוירטואל האופציה, בקרות אחד מהאירועים שפורטו בהסכם, לקבל בחזרה, ללא תמורה, 40% ממניות קסמבה, או לפדות את האופציה בהשבת הסכום שהשקיעה בקסמבה, כ- 1,112,000 דולר.

8. ביום 11.12.02 העביר אהרון לבנו, אוהד שקד, ללא תמורה, את כל מניותיו בוירטואל (נספח ה' לתצהיר עו"ד סול).

9. בשנת 2005 שונה שמה של וירטואל ל-888 HOLDINGS PLC (להלן 888).

אין מחלוקת בין הצדדים ש-888 היא חליפתה של וירטואל לכל דבר הקשור לתביעה זו.

10. בחודש אוגוסט 2006 פנתה 888 לקסמבה בדרישה למימוש האופציה או להשבת סכום ההשקעה, בטענה שהתקיים אחד מהאירועים המזכים אותה לכך.

קסמבה טענה שלא התקיימו התנאים לכך. פרטי מחלוקת זו אינם נוגעים לענייננו.

בעקבות כך נפתח משא ומתן בין הצדדים, שבסיומו נחתם ביניהם הסכם פשרה, במסגרתו קיבלה 888 – 76,334 מניות קסמבה, שהיוו 3% מכלל מניותיה (נספח 5 לתצהיר בן-יצחק, להלן הסכם הפשרה).

11. ביום 25.6.07 נחתם הסכם מיזוג בין קסמבה לבין חברת LIVE PERSON INC. (להלן – לייב פרסון), במסגרתו קיבלו בעלי מניותיה של קסמבה תמורה משולבת של תשלום במזומן ומניות של לייב פרסון (להלן – הסכם המיזוג).

יצוין, כי הסכם זה צורף רק לבקשת הנתבעת (שהתקבלה) למחיקת הכותרת "סדר דין מקוצר" בתביעה שהוגשה (נספח 2).

12. התובע, שסבר כי בכך התמלא התנאי למילוי התחייבותו של אהרון על פי הסכם אהרון, פנה לאהרון בחודש פברואר 2009 לשם מימוש ההתחייבות (נספח ג' לתצהיר התובע). לטענת התובע, נודע לו על עיסקת המיזוג רק באותה עת, כיוון ששהה בארה"ב קודם לכן. עקב מחלתו הקשה של אהרון באותה תקופה, פנה לתובע מנהל עסקיו של אהרון, גיא רגב, ונערכה פגישה עמם.

קיימת מחלוקת בין הצדדים באשר לדברים המדויקים שהוחלפו באותה פגישה.

מכל מקום, דרישת התובע נדחתה סופית במכתב של רגב אליו, מיום 18.4.09 (נספח 2 לתצהיר רגב).

13. ביום 15.12.09 הגיש התובע תביעה זו נגד אהרון, שבה הוא נתבע לשלם לו את שווי המניות שהיו צריכות להיות מועברות אליו על פי הסכם אהרון, שעמד לשיטתו על סך השווה ל-800,000 דולר, כלומר: כ-3 מיליון ₪ (נכון ליום 17.9.07).

סמוך לאחר מכן, ביום 1.1.10 אהרון נפטר.

כתב התביעה תוקן על ידי החלפת הנתבע בנתבעת, אשתו, כיורשתו.

כן נמחקה, כאמור, הכותרת של "סדר דין מקוצר" מהתביעה, והיא התנהלה בסדר דין רגיל.

מטעם התובע העידו הוא עצמו ופרופ' כרם.

מטעם הנתבעת העידו שי בן-יצחק, מבעלי מניותיה של וירטואל ו-888, אהוד רגב, מנהל עסקיו של אהרון בתקופת מחלתו ועו"ד אהוד סול, שהיה מעורב בניסוח הסכם הפרישה, מטעם וירטואל ובעלי מניותיה, וכן היה מעורב בניסוח הסכם אהרון והסכם ההלוואה, מטעמו של אהרון.

הנתבעת עצמה נתנה תצהיר, שבו ציינה שאין לה כל ידיעה אישית לגבי העובדות הנדונות, וב"כ התובע ויתר על חקירתה.

להלן, כשיצוין כי "הנתבעת טוענת" וכדו', הכוונה היא למעשה לבא כוחה ו/או לעדים שמטעמה.

תמצית טענות הצדדים

14. התובע טוען, כי התחייבותו של אהרון בהסכם אהרון היא שהניעה אותו להסכים להעברת מניותיו ללא תמורה ולחתימתו על הסכם הפרישה.

הנתבעת טוענת, כי התובע קיבל למעשה תמורה נאותה עבור פרישתו, מאחר והתאפשר לו ולכרם לעסוק באחד התחומים שקסמבה עסקה בהם, שעה שעל פי הסכם המייסדים נאסר עליהם לעשות כן.

כמו כן, עם פרישתם של התובע וכרם, התאפשר להם לקחת לחברה שלהם (ג'יקס) חלק מעובדי קסמבה, גם זה דבר שנאסר עליהם על פי הסכם המייסדים.

כמו כן, לטענת הנתבעת, במסגרת הסכם הפרישה ויתרו קסמבה ובעלי מניותיה על טענותיהם כלפי התובע בקשר לכספים שנלקחו על ידו שלא כדין.

בהקשר זה יצוין, כי התובע הודה שבאחת הפעמים הוא השתמש בכרטיס האשראי שניתן לו על ידי החברה לרכישת ריהוט לביתו, אך הדבר נעשה לטענתו בטעות, ומשנוכח בטעות הוא מיהר לעדכן את שותפיו והשיב את הכסף שנמשך, ואילו יתר הטענות בנדון הן, לטענתו, "טענות סרק" (סעיפים 33-38 לתצהירו).

מכל מקום, טענת הנתבעת היא, שהסכם הפרישה והסכם אהרון הם הסכמים נפרדים.

15. המחלוקת העיקרית בין הצדדים היא באשר להיקף התחייבותו של אהרון.

התובע טוען, כי אהרון התחייב לשלם לו שווי כספי של 2% ממניות קסמבה (ולכרם 0.5%), לכשיתקיים אחד מהאירועים הנזכרים בהסכם, ללא קשר למידת רווחיו של אהרון בעקבות אותו אירוע.

הנתבעת טוענת, כי כל שאהרון התחייב הוא "לשתף" את התובע ואת כרם "בחלק מהתמורה שיקבל", ולכן יש קשר ישיר בין הרווחים שהפיק אהרון מאותו אירוע ובין התחייבותו.

16. הנתבעת טוענת עוד כי התחייבות אהרון פגה עם פרישתה של וירטואל מקסמבה, בשנת 2001, וכי אין בכך שעל פי הסכם הפשרה שנעשה בין חליפתה, 888, ובין קסמבה, בשנת 2006, כדי "לחדש" התחייבות זו, כיוון שאחוז המניות המזערי שקיבלה בחזרה על פי אותו הסכם (3%) רק משקף החזר חלקי של שווי השקעתה בקסמבה.

התובע דוחה טיעון זה.

17. הנתבעת טוענת עוד כי התחייבות אהרון פגה עם העברת מניותיו בוירטואל לבנו, בשנת 2002, כך שבשנת 2006 הוא כבר לא החזיק בכל מניה של וירטואל (או 888). התובע דוחה טיעון זה.

18. הנתבעת טוענת עוד, כי הסכם אהרון היה למעשה מתנה, ואהרון היה רשאי לחזור בו מהתחייבותו.

התובע דוחה טיעון זה.

19. הנתבעת טוענת כי התובע לא הוכיח את שווי המניות הנתבע.

התובע טוען כי הדבר מוכח מהסכם המיזוג שהנתבעת צירפה לבקשתה למחיקת הכותרת.

20. לחילופין טוענת הנתבעת, כי התובע זכאי רק לחלק יחסי משווי המניות, באופן יחסי לאחוז מניות קסמבה שהיו ל-888 בעת המיזוג, 3%, לעומת אחוז המניות שהיו לוירטואל בזמן שנחתם הסכם אהרון, כ-70%.

21. הנתבעת טוענת עוד, כי התובע השהה במכוון את הגשת תביעתו, כיוון שהיה מודע למחלתו של אהרון וידע שאהרון לא יוכל להשיב לטענותיו.

התובע דוחה טיעון זה, וטוען כי נודע לו על עיסקת המיזוג רק לאחר שובו מארה"ב, שם שהה מספר שנים, וסמוך לאחר מכן הוא פנה לנתבע, והעיכוב הנוסף נגרם מכך שרגב השהה את תשובתו לפנייתו, ולאחר מכן הוא נערך למימון התביעה שהוגשה. הוא הכחיש את הטענה כי ניצל את מחלתו של אהרון כדי שלא תישמע גירסתו.

דיון והכרעה

נטל הראיה

22. אפתח בענין האחרון שנזכר.

האדם המתאים ביותר להשיב על טענות התובע הינו כמובן אהרון, שלמרבה הצער אינו יכול להעיד עקב פטירתו.

אילו התביעה היתה מוגשת סמוך לאחר האירוע, שלטענת התובע יצר את עילת התביעה, כלומר: מיזוג קסמבה עם לייב-פרסון, בחודש יוני 2007, אזי ניתן היה לשמוע את גירסתו של אהרון. אולם, התביעה הוגשה בסוף שנת 2009, ושבועיים לאחר מכן נפטר אהרון, כאמור.

למרות זאת, אינני יכול לקבוע, שהתובע השהה את הגשת תביעתו במכוון, כדי שלא ניתן יהיה לשמוע את גירסת אהרון, מתוך שהיה מודע למחלתו הקשה.

התובע, על פי עדותו (סעיף 65 לתצהירו) התגורר בארה"ב מחודש יולי 2001 ועד חודש יולי 2008.

על ההתפתחויות המתוארת לעיל שמע, לדבריו, מספר חודשים לאחר חזרתו ארצה, ובחודש פברואר 2009 הוא פנה לאהרון בדואר אלקטרוני (נספח ג' לתצהירו).

בחודש מרץ נפגש התובע עם רגב ונערכה שיחה ביניהם (סעיף 7 לתצהיר רגב), ובחודש אפריל 2009 השיב רגב לתובע בדוא"ל ודחה את דרישתו (כלולה בנספח 4 לתצהיר רגב).

התובע היה זקוק, על פי עדותו (עמ' 102 לפרו') לתקופה מסויימת נוספת כדי להערך מבחינה כספית להגשת תביעה זו, וכך התביעה הוגשה בסוף שנת 2009, כאמור.

רגב אישר בחקירתו (עמ' 115), כי ידע עוד קודם לפטירתו של אהרון שהתובע מתכונן להגיש את תביעתו.

23. ועדיין מוטל על התובע נטל מיוחד כדי לשכנע את בית המשפט בדבר אמיתות גירסתו, מעבר לנטל הרגיל המוטל על תובע במשפט אזרחי להוכיח את תביעתו במבחן ההסתברויות.

נטל זה נובע מחובת ההנמקה המיוחדת המוטלת על בית המשפט, כשהוא בא לפסוק על פי עדות יחידה שאין לה סיוע, כאשר התובענה היא נגד עזבון, בהתאם לסעיף 54(4) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן – פקודת הראיות), וכדברי כב' השופט זילברג בע"א 459/59 פינקלשטיין נ' פרושטייר, פ"ד יד 2327, "על התובע לעקור מלב השופט כל ספק פן ואולי היתה באמתחתו של הנתבע החי טענה כלשהי העשויה לסכל – אם על ידי כפירה ואם על ידי עדות סותרת – את תביעת יריבו".

אמנם, במקרה דנן אין המדובר בעדות יחידה ממש, כיוון שגם כרם העיד, אך אין חולק שכרם הוא "אדם המעונין בתוצאות המשפט לטובת בעל הדין שקרא אותו להעיד" (סעיף 54(3) לפקודת הראיות), ואף כרם הודה בכך בהגינות (עמ' 5 לפרו').

לפיכך, גם אם אין מדובר ב"עדות יחידה" ממש, עדיין מחויב בית המשפט לנקוט בזהירות מיוחדת בשקילת גירסת התובע, וכפי שבית המשפט העליון ציין בע"א 268/71 עזבון מרגוליס נ' לינדר, פ"ד כו(2) 761, 764, בהתייחסו לסעיף 54(4) לפקודת הראיות: "תמיד היתה דרושה זהירות כפולה ומכופלת לענין תביעה נגד עזבון, אפילו לפני שסעיף זה נחקק".

24. במיוחד אמורים הדברים, כאשר לגירסת התובע (עמ' 52 לפרו'), הוא לא היה מיוצג על ידי עורך דין בניסוח הסכם אהרון.

יצוין, כי על פי עדותו של עו"ד סול, שייצג את אהרון באותו הסכם (עמ' 140 לפרו'), התובע היה מיוצג בניסוח אותו הסכם על ידי עו"ד מיכאלי.

כרם העיד תחילה (עמ' 20 לפרו') כי "למיטב ידיעתו" התובע היה מיוצג על ידי עו"ד טורקלטאוב (בא כוחו בתביעה זו), אך בהמשך (עמ' 21) הוא אמר שהוא "רק חושב, אני לא בטוח" בכך ובסוף (עמ' 22) הוא העיד כי התובע והוא לא היו מיוצגים על ידי עו"ד בניסוח ההסכם.

אין בידי להכריע בשאלה זו, ואינני סבור שהכרעה זו נדרשת.

מכל מקום, "שותפי הסוד" לאותו הסכם, על פי גירסת התובע, היו ספורים: הוא וכרם, אהרון ובא כוחו (עו"ד סול).

מכאן החשיבות המכרעת שהיתה יכולה להיות לשמיעת גירסתו של אהרון.

הרקע לדרישת התובע וכרם מקסמבה

25. הנסיבות שהביאו לפרישתם של התובע וכרם מקסמבה עשויות לתרום במידה מסוימת להבנתו ופרשנותו של הסכם אהרון שבמחלוקת.

כל העדים הרלבנטים – התובע (סעיפים 28-32 לתצהירו), כרם (סעיפים 13-14 לתצהירו), בן-יצחק (סעיפים 9-11 לתצהירו) ועו"ד סול (סעיף 3 לתצהירו) – העידו כי אחד הגורמים לכך היו חילוקי דיעות שהתגלעו ביניהם בקשר להמשך דרכה של החברה, כאשר התובע (וכרם עמו) היה מעונין בפיתוח החלק הרפואי ואילו אהרון, אחיו ובן-יצחק היו מעונינים בפיתוח החלק הכללי.

עקב כך הגיעו הצדדים לידי הסכמה בדבר פיצול הפעילות, באופן שקסמבה תמשיך לעסוק בתחום הכללי, ואילו התובע וכרם יפרשו ממנה ויעסקו, באמצעות חברה נפרדת שלהם, בתחום הרפואי.

בפועל, נהנו שני הצדדים מהסדר זה. בעלי המניות הנותרים בקסמבה לא נדרשו לשלם תמורה בעד המניות שהותירו התובע וכרם בחברה, ולתובע ולכרם התאפשר לעסוק בתחום הרפואי בחברה נפרדת, מבלי שיהא בכך משום הפרת הסכם המייסדים, שאסר על התחרות בעיסוקיה של קסמבה בתוך 24 חודשים מפרישתם (סעיף 18.1 להסכם).

26. עדי הנתבעת העידו, כי היה מניע נוסף לפרישת התובע: אי-סדרים שהתגלו בניהול הספרים של החברה ושימוש בכספי החברה לצרכים אישיים (בן-יצחק סעיפים 4-8 לתצהירו; עו"ד סול – סעיף 23 לתצהירו).

התובע (סעיפים 35-38 לתצהירו) הכחיש הן את החשדות שהועלו נגדו והן את הטענה, כי הם היו גורם לפרישתו מהחברה.

כרם העיד (עמ' 47 לפרו'), כי לא היה מודע לטענות אלה.

אינני מוצא כל צורך להחליט במחלוקת זו, ודי במסקנה, כי פרישת התובע (וכרם) וההסדר שהושג בין הצדדים תאם את רצונותיהם של הצדדים, כמתואר לעיל.

הקשר בין הסכם הפרישה ובין הסכם אהרון

27. התובע טען (סעיף 44 לתצהירו) לקשר הדוק בין שני ההסכמים, וכי אילולא ההסכמות שהושגו עם אהרון הוא לא היה מסכים לפרוש מקסמבה ולוותר על מניותיו ללא תמורה.

גם כרם העיד (סעיף 20 לתצהירו), כי הויתור על מניותיו בקסמבה בא בעקבות ההסכמות שהושגו עם אהרון, כולל הבטחתו להשקיע בחברת ג'יקס.

גירסת הנתבעת היא שמדובר בהסכמים, שאין קשר ביניהם.

28. גירסת התובע בנדון נראית לי נכונה יותר.

הסכם אהרון נחתם למחרת הסכם הפרישה, והוא מתייחס אליו במישרין ("והואיל" השלישי). גם בן-יצחק (סעיף 23 לתצהירו) ועו"ד סול (סעיף 6 לתצהירו) מעידים, למעשה, כי הבטחתו – כגירסת הנתבעת, או התחייבותו – כגירסת התובע, לשיתוף התובע וכרם בחלק משווי מניות קסמבה, בקרות אחד מהאירועים שסוכמו בהסכם, באה בעקבות ובקשר לפרישתם.

29. הנתבעת טוענת, כי אהרון לא הרוויח מפרישה זו יותר משהרוויחו בעלי המניות הנותרים בקסמבה, והדבר מעיד על עצמאות שני ההסכמים.

עקרונית, הדבר נכון, אך, כפי שהעיד בן-יצחק (סעיף 23 לתצהירו), אהרון חש "סימפטיה אישית כלפי התובע" והיה מעונין לתת להם "הרגשה טובה", וכפי שהעיד עו"ד סול (סעיף 9 לתצהירו), אהרון היה מעונין גם להשקיע בחברה החדשה של התובע וכרם, ג'יקס, והוא אף עשה כן, כאמור, לאחר מכן.

מכאן, שהיה לאהרון אינטרס נוסף כלשהו למימוש הסכם הפרישה, מעבר לזה שהיה לשותפיו.

30. המסקנה העולה מכל האמור היא שמבחינתם של הצדדים להסכם אהרון, כלומר: אהרון, התובע וכרם, יש לראות בהסכם זה את המשכו של הסכם הפרישה, באופן שהתחייבותו של אהרון כלפי התובע וכרם באה בעקבות פרישתם, ומשהם מילאו את חלקם על פי הסכם הפרישה הם זכאים לדרוש את מילוי חלקו של אהרון על פי הסכם אהרון, כמובן בכפוף לתנאים הכלולים בו, שיידונו להלן.

התחייבות אהרון – האם קשורה לרווחיו?

31. המחלוקת העיקרית בין הצדדים במשפט זה היא בשאלה: האם התחייבות אהרון על פי הסכם אהרון לדאוג להעברת 2% ו- 0.5% ממניות קסמבה לתובע ולכרם (בהתאמה), בקרות אחד האירועים שנמנו בהסכם, היא התחייבות מוחלטת, שאינה קשורה לשאלה האם אהרון הרוויח דבר כלשהו מאותו אירוע וכמה הרוויח – כך גירסת התובע, או שיש קשר בין קיום ההתחייבות ובין שאלת רווחיו של אהרון – כך גירסת הנתבע?

יודגש, כי בכל מקרה אין מדובר ברווחים שאהרון יפיק באופן אישי וישיר, שהרי לאהרון אישית אין מניות בקסמבה, אלא הכוונה בוודאי לרווחים שאהרון יפיק באופן עקיף, כתוצאה מאחזקותיו במניות וירטואל, בעלת המניות בקסמבה.

32. הנתבעת מפנה ל"והואיל" הרביעי בהסכם: "והואיל ושקד... מוכן לשתף את וייסברג ואופיר בחלק מהתמורה שיקבל כתוצאה מהנפקת מניות קסמבה וכו'", כשהמלים "לשתף", "בחלק מהתמורה שיקבל" מצביעות על הקשר שבין הרווחים שיפיק אהרון מהאירוע שיקרה ובין מילוי התחייבותו.

התובע טוען (סעיף 71 לסיכומיו) כי "לשון המבוא (להבדיל מחלקו האופרטיבי של ההסכם) איננה בעלת משמעות ביצועית כלשהי", וכי יש לפנות לגוף ההסכם, לסעיף 1 שלו, שעל פי ניסוחו, התחייבותו של אהרון היא מוחלטת ובלתי מותנית, לתשלום מה שנקבע בהסכם, בקרות אחד האירועים הנקובים בו.

33. בהקשר זה טוען עוד התובע, כי אהרון היה מיוצג באותו הסכם על ידי עו"ד סול, בעוד שהוא וכרם לא היו מיוצגים, ואם אהרון היה מעונין לקשור בין התחייבותו ובין שאלת רווחיו, הרי שהדבר היה מנוסח בצורה ברורה ומפורשת בגוף ההסכם.

כאמור לעיל, גירסת הנתבעת היא שגם התובע וכרם היו מיוצגים על ידי עורך דין בניסוח הסכם אהרון.

34. התובע טוען שיש לדבוק בלשון ההסכם ומפנה לפסיקה שניתנה לאחר הלכת אפרופים, שתמכה בהענקת משקל מכריע ללשון החוזה, כשהיא ברורה (למשל, ע"א 8836/07 בלמורל השקעות בע"מ נ' כהן (23.12.10)), ולטענתו לשון ההסכם ברורה ומעידה על חוסר התניה בין רווחי אהרון למילוי התחייבותו.

הנתבעת טוענת כי לשון ההסכם תומכת דווקא בגירסתה, לפיה קיום התחייבותו של אהרון מותנה ברווחיו, וכי יש לפנות בפרשנות ההסכם גם לנסיבות החיצוניות שהובילו לכריתת ההסכם ולתכליתו האובייקטיבית.

35. הוראת החוק המרכזית העוסקת בפירושו של חוזה מצויה בסעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973 (להלן – חוק החוזים), כפי שתוקן בתיקון מס' 2 (ס"ח 2273, תשע"א (26.1.2011), עמ' 202):

"חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות הענין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו".

אמנם, התיקון האמור, משנת 2011, נעשה לאחר כריתת הסכם אהרון, בשנת 2001, אך בין כה וכה, על פי מסקנתו של בית המשפט העליון (בדעת רוב) ברע"א 396/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ בשם מגדל חברה לביטוח בע"מ (26.2.12, פורסם בנבו), שניתנה לאחר תיקון מס' 2 האמור, תיקון זה לא חולל שינוי ממשי מההלכה שנהגה קודם לכן (פיסקה 19 בפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה ריבלין):

"לשיטתנו, לשון הסעיף מאפשרת גם פירוש נוסף, שלישי. על-פי פירוש זה, הסיפא של הסעיף מעגן בחוק את החזקה הפרשנית שנקבעה עוד בעניין אפרופים, שלפיה "אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה", יפורש החוזה בהתאם לפשט לשונו - קרי: בהתאם למשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של לשון החוזה. ודוקו: חזקה זו ניתנת לסתירה. כאשר החזקה עומדת ואינה נסתרת, יש לומר כי "אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה". לעומת זאת, כאשר החזקה נסתרת ואינה עומדת עוד, הרי ש"אומד דעתם של הצדדים" אינו "משתמע במפורש מלשון החוזה"".

36. בעניננו אני סבור כי המסקנה המתבקשת עולה מתוך לשונו המפורשת של ההסכם, והיא מתיישבת גם עם תכליתו וגם עם העדויות שנשמעו.

לשון ההסכם: האמור בפיסקת "והואיל" הרביעית אינו מותיר מקום לספק. אהרון התחייב "לשתף" את התובע ואת כרם "בחלק מהתמורה שיקבל כתוצאה מהנפקת מניות קסמבה וכו'".

מכאן נובע, שאם אהרון יקבל תמורה כלשהי הוא "ישתף" את התובע ואת כרם ב"חלק" ממנה, מכאן גם נובע שאם לא יקבל תמורה כלשהי הוא לא יידרש לשלם דבר, ומכאן גם נובע שהתשלום לתובע ולכרם יהיה רק "חלק" מהתמורה.

37. אין מקום לאבחנה שהתובע ביקש לערוך בין "המבוא" להסכם ובין גוף ההסכם. המבוא להסכם מהווה חלק מההסכם לכל דבר וענין.

יתירה מזו, המבוא להסכם, הכולל את פיסקאות ה"והואיל", שבהן נוהגים הצדדים לציין את הרקע להסכם, מטרותיו ורצונותיהם, מהווה מקור ראשון במעלה לפרשנות ההסכם, כשפרשנות זו נעשית מתוכו ומלשונו.

ניתן להשוות את החוזה לגוף האדם, שמוחו הוא המבוא ושאר איבריו הם גוף ההסכם, כאשר גוף ההסכם נועד לשרת ולהגשים את מטרות ההסכם ואת רצונות הצדדים לו, כפי שאברי האדם מגשימים את רצונות האדם הנוצרים מתוך מוחו.

38. תכלית ההסכם: כאמור לעיל, הסכם אהרון היווה, מבחינת הצדדים לו, חלק מהסכם הפרישה. מאחר ובהסכם הפרישה ויתרו התובע וכרם על מניותיהם בקסמבה ללא קבלת תמורה כספית ישירה (להבדל מ"התמורה" בדמות האפשרות להתחרות בקסמבה, על אף האמור בהסכם המייסדים), נקבעה בהסכם תמורה כספית מסוימת שתשולם להם, מתוך חלקו של אהרון בלבד, בעתיד, ובקרות אחד האירועים שצוינו בו.

אם כוונת הצדדים היתה, שאהרון ישלם תמורה כספית זו, ללא קשר לשאלת רווחיו, מדוע הותנתה תשלום התמורה בקרות אחד האירועים, ומדוע לא נקבע שתמורה זו תשולם בכל מקרה?

הקביעה לפיה התשלום מותנה בהתקיימות אחד האירועים יכולה להתפרש רק לאור כך, שאותו אירוע יפיק רווח כלכלי כלשהו לאהרון, שבחלקו היה מוכן אהרון לשתף את התובע ואת כרם.

39. מתוך העדויות: בן-יצחק העיד (סעיפים 22-23 לתצהירו), שכאשר נודע לו, סמוך לפרישת התובע וכרם, על התחייבותו של אהרון, הוא ביקש ממנו הסבר לכך, ו"אהרון ז"ל ענה לי, שיש לו סימפטיה אישית כלפי התובע, וכי על מנת לתת לתובע וכרם הרגשה טובה לאחר פרישתם מקסמבה, אין לו בעיה להתחייב לשתף אותם בחלק קטן ממה שהוא עצמו "יקבל"....אם וככל שבעתיד יהיה לוירטואל "אקזיט" מוצלח מקסמבה...".

עו"ד סול (שהיה מעורב, כאמור, בניסוח ההסכם) העיד (סעיף 9 לתצהירו): "...לגבי ההבטחה בענין ה"אקזיט" מקסמבה – אהרון ז"ל ציין בפני, כי הדבר נעשה מתוך סימפטיה אישית שהוא חש כלפי התובע וכרם, כמחווה של רצון טוב. אהרון ז"ל הוסיף, כי כל עוד הוא יקבל משהו מ"אקזיט" בקסמבה, אין לו בעיה לשתף את התובע וכרם בחלק קטן ממה שהוא יקבל (אם הוא יקבל)...".

גם רגב העיד, כי שמע מאהרון דברים דומים, כאשר הם שוחחו ביניהם בענין דרישת התובע בחודש פברואר 2009, והוסיף (סעיף 4.3): "...אהרון ז"ל הוסיף שהוא בסך הכל עשה להם "טובה" (שכן הוא לא היה חייב לתת להם דבר) וכי היה ברור לתובע שאם הוא לא יקבל דבר (בין אם היה אקזיט ובין אם לאו), אז גם הם לא יקבלו דבר".

עדויות אלה מתיישבות היטב עם לשון ההסכם, כמתואר לעיל.

40. התובע, לעומתם, העיד בתצהירו (סעיף 44) כי בפגישה שהתקיימה עם אהרון, לקראת הפרישה, "...הציע לי אהרון שקד בתמורה לכך שאעביר את כל מניותיי בקסמבה לחברה את תנאי ההסכם כפי שנכתבו על ידיו בסופו של דבר – כלומר כי בכל מקרה של אקזיט או מימוש של קסמבה בלי קשר לכמה שיקבל מהענין אהרון או וירטואל, אהיה זכאי ל-2% משווי החברה...". לא ברור מתוך דבריו אלה, האם המלים "בכל מקרה" ו"בלי קשר לכמה שיקבל מהענין" נאמרו במפורש באותו מפגש, או שזוהי פרשנותו של התובע בלבד.

מתוך תצהירו של כרם ניתן להסיק, כי דברים אלה לא נאמרו במפורש, אלא שזו היתה הבנתם של התובע וכרם. תחילה (בסעיף 18) הוא מספר את מה שנאמר: "אני זוכר שהמנוח אהרון שקד הציע כי במקרה שבו קסמבה תימכר או תתמזג אני אקבל תשלום של 0.5% משווי חברת קסמבה במקרה של המכירה או המיזוג". אחר כך, ובסעיף נפרד (סעיף 19) הוא מוסיף: "בשום מקרה לא נאמר כי התשלום יעשה רק אם אהרון ז"ל יקבל תשלום או רק אם לאהרון ז"ל יהיו מניות בקסמבה – הוא התחייב לשלם בלי קשר בכלל למעמדו של אהרון ז"ל – והוא לקח את התשלום על עצמו באופן מוחלט".

מלבד זאת, שעדותם בנדון של התובע ושל כרם איננה חד משמעית כעדותם של עדי הנתבעת, הרי שהיא איננה מתישבת עם לשון ההסכם, ואף סותרת אותו, כאמור לעיל.

41. המסקנה העולה מכל האמור לעיל היא, שהתחייבותו של אהרון היתה מותנית בכך שהוא ירוויח מהאירוע שיקרה (הנפקה, מכירה, מיזוג וכדו'), וכי התשלום לתובע ולכרם יהיה "חלק" מאותה תמורה.

השינוי באחוזי האחזקה של וירטואל במניות קסמבה – האם משפיע על עצם ההתחייבות?

42. עיסקת המיזוג בין קסמבה ובין לייב-פרסון בחודש אוגוסט 2007, שבמסגרתה קיבלו בעלי מניותיה של קסמבה תמורה משולבת של תשלום במזומן וקבלת מניות של לייב-פרסון, כשבאותה עת 888 (חליפתה של וירטואל) החזיקה ב-3% ממניות קסמבה (בהתאם להסכם הפשרה ביניהן מחודש אוגוסט 2006) עונה, ללא ספק, להגדרת שניים מהאירועים המנויים בסעיף 1 להסכם אהרון (השלישי והרביעי).

הנתבעת טוענת, כי אין משמעות לענין הסכם אהרון לאחוז השולי של מניות קסמבה שהחזיקה 888 באותה עת, ששיקף החזר חלקי של סכום השקעתה של וירטואל בקסמבה (סעיף 32 לתצהיר בן-יצחק), לעומת שליטתה של וירטואל בקסמבה, תוך אחזקה בלמעלה מ-70% ממניותיה, בעת עריכת הסכם אהרון.

אין בידי לקבל טענה זו. למרות השינוי הדרסטי באחוזי המניות שבאחזקתה, עדיין היתה בידי 888 כמות מניות, שזיכתה אותה באופן עקיף בקבלת תמורה, הן במזומן והן במניות של לייב-פרסון, ובכך התקיימו חלק מהאירועים שהוגדרו בסעיף 1 להסכם אהרון, שבעקבותיהם על אהרון לקיים את התחייבותו.

שאלה אחרת היא מהי השלכתו של השינוי המתואר באחוזי המניות לענין מידת ההתחייבות, ודבר זה יידון בנפרד להלן.

העברת מניות אהרון בוירטואל לבנו – האם משפיע על ההתחייבות?

43. הנתבעת טוענת, כי בשעת המיזוג של קסמבה עם לייב-פרסון, אהרון לא החזיק כלל במניות וירטואל, כיוון שהעביר את כל זכויותיו בוירטואל לבנו אוהד, עוד בשנת 2002.

גם טענה זו אין בידי לקבל. "בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב" – סעיף 39 לחוק החוזים. העברת מניותיו של אהרון לבנו, ללא כל תמורה, איננה יכולה לפטור את אהרון מהתחייבותו כלפי התובע וכרם, שאם תאמר כן, תימצא דרך קלה ופשוטה ל"עקיפת" ההתחייבות.

נראה לי, שגם אהרון העלה טענה זו בשפה רפה ולא סבר שיש בה באמת כדי לפטור אותו מהתחייבותו, והראיה לכך היא, שטענה זו הועלתה בשולי יתר טענותיו נגד דרישתו של התובע, כפי שתוארו הדברים בתצהירו של רגב (סעיף 4).

אם אהרון היה סבור באמת שהעברת המניות לבנו (ללא תמורה, כאמור) דיה כדי לפטור אותו מהתחייבותו, הוא היה מסתפק בטענה זו, ומסרב בכלל לדון בדבר עם התובע.

גם בכתבי טענותיה של הנתבעת, כולל סיכומיה, טענה זו לא תפשה מקום מרכזי, כפי שהדבר היה מתבקש אילו היה בה ממש.

התחייבות אהרון – האם מתנה?

44. טוענת הנתבעת, כי הסכם אהרון הוא הסכם מתנה, משום שאהרון הבטיח את שהבטיח לתובע ולכרם באותו הסכם "מתוך ידידות – לפנים שורת הדין, וללא כל חובה שהיא", כאמור בפיסקת "והואיל" הרביעית, ומשום שאהרון לא היה חייב לתת להם כל תמורה נוספת, מעבר לזו שקיבלו על פי הסכם הפרישה, בצורת הזכות להתחרות בקסמבה, למרות האיסור שנקבע בהסכם המייסדים, וכן הוא לא היה מחויב לתת תמורה שבעלי המניות הנותרים בקסמבה, שגם הם נהנו מויתורם של התובע וכרם על מניותיהם, לא התחייבו לתיתה.

הנתבעת מוסיפה וטוענת, כי מאחר ומדובר במתנה, אהרון היה רשאי לחזור בו מהתחייבותו, בהתאם לסעיף 5(ב) לחוק המתנה, התשכ"ח-1968 (להלן – חוק המתנה).

45. גם טענה זו איננה יכולה להתקבל.

גם אם בהסכם צוין, כי אהרון נותן את התחייבותו לתובע ולכרם "לפנים משורת הדין וללא כל חובה שהיא", המבחן לאבחנה בין התחייבות חוזית "רגילה" ובין התחייבות על דרך של מתנה הוא מהותי ולא טכני. יש לבחון את העסקה לפי מהותה ולא לפי צורתה הפורמלית (דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים (להלן – חוזים), כרך א', עמ' 474), והיסוד המרכזי המבחין בין עיסקת מתנה לחוזה אחר הוא יסוד התמורה (חוזים, כרך א', עמ' 504).

46. כבר קבעתי לעיל, כי הסכם אהרון היה, מבחינת הצדדים לו, חלק והמשך להסכם הפרישה, והתמורה שהובטחה על פיו לתובע ולכרם מהווה חלק מהתמורה שהיו זכאים לה (בהתקיים יתר התנאים), עקב פרישתם וויתורם על מניותיהם, למרות שתמורה זו שולמה על ידי אהרון בלבד, ולמרות שהם קיבלו "תמורה" נוספת עבור כך, אם על ידי ההיתר שניתן להם להתחרות בקסמבה, ואם בהתחייבותו של אהרון, שקוימה, להשקיע בחברה החדשה שהקימו (ג'יקס) על דרך של מתן הלוואה.

כמו כן, כבר פירטתי לעיל מה הניע את אהרון דווקא לתת התחייבות זו, כאשר בעלי המניות האחרים לא נתנו התחייבות דומה.

גם ניסוח ההסכם (למשל, סעיפים 4-7) מתיישב יותר עם חוזה "רגיל" מאשר עם הסכם מתנה.

47. נוסף לכך, החזרה מההתחייבות לתת מתנה אפשרית, "כל עוד מקבל המתנה לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות" - סעיף 5(ב) לחוק המתנה – ובענייננו התובע וכרם שינו את מצבם, כאשר פרשו מקסמבה וויתרו על מניותיהם בה, בין היתר בהסתמך על התחייבותו של אהרון.

48. כמו כן, אין תוקף לחזרה מן ההתחייבות כל עוד לא נודע למקבל כי הנותן חוזר בו (מרדכי אלפרד ראבילו, חוק המתנה, תשכ"ח-1968, פירוש לחוקי החוזים מיסודו של ג' טדסקי, עמ' 366), ולא מצאנו כי אהרון נתן הודעה כלשהי לתובע ולכרם על חזרתו מההתחייבות.

השינוי בשיעור האחזקות של וירטואל בקסמבה – האם משפיע על שיעור ההתחייבות?

49. המסקנה עד כאן היא, שעקרונית, אהרון (באמצעות הנתבעת כמובן) צריך לקיים את התחייבותו כלפי התובע (וכרם).

על פי ההסכם הוא צריך לשלם לתובע את שווים של 2% ממניות קסמבה, כשווים בעת המיזוג (ולכרם – שווי 0.5% מהמניות).

שעה שניתנה ההתחייבות, וירטואל החזיקה בלמעלה מ-70% ממניות קסמבה (סעיף 32 לתצהיר בן-יצחק) ואהרון עצמו החזיק בכ-37.5% ממניות וירטואל (סעיף 23 לתצהיר בן-יצחק), כלומר שאהרון החזיק בעקיפין בכ-26% ממניות קסמבה (70%X 37.5%).

בעת המיזוג היו לחליפתה של וירטואל, 888, כאמור, 3% בלבד ממניות קסמבה ולבנו של אהרון היו 25% ממניות 888 (סעיף 28 לתצהיר עו"ד סול).

מאחר והשינוי באחוזי האחזקה של אהרון ובנו במניות וירטואל/888 לא הוסבר, נניח לצורך עניננו ששיעור אחזקת בנו של אהרון נותר כפי שהיה אצל אביו: 37.5%, ומכאן שבעקיפין הוא החזיק בשיעור של כאחוז אחד בלבד ממניות קסמבה (3% X 37.5%).

הנתבעת טוענת לכן (לחילופין) ששיעור התשלום צריך להיקבע באופן יחסי בלבד, ואין מקום לחייב בתשלום מלוא השווי של 2% ממניות קסמבה לתובע (ועוד 0.5% לכרם).

50. הנתבעת צודקת בטענתה זו.

אחד מעקרונות היסוד בפרשנותם של חוזים הוא, שמניחים שהצדדים התכוונו להשיג תוצאות סבירות ולהימנע מתוצאות אבסורדיות (חוזים, כרך ג', עמ' 253).

התוצאה, לפיה ניתן לחייב את אהרון בתשלום תמורה העולה על הרווחים שהגיעו לידיו מעיסקת המיזוג, כך שלא זו בלבד שלא יוותרו בידיו רווחים כלשהם, אלא הוא יצטרך לשלם "מכיסו" את ההפרש, שהוא עצמו יותר מכפול משיעור הרווח, היא תוצאה אבסורדית, שבוודאי לא נצפתה על ידי הצדדים, ובוודאי שהם לא התכוונו לה, שעה שבעת כריתת ההסכם ביניהם שיעור התמורה המובטחת לאהרון ולכרם ביחד היה כעשרה אחוזים משיעור אחזקתו בקסמבה (2.5:26).

51. יתירה מזו, תוצאה כזו איננה מתיישבת גם עם לשון ההסכם, לפיה התחייבותו של אהרון היתה "לשתף" את התובע וכרם ב"חלק מהתמורה שיקבל". אם אהרון מחויב, לשיטת התובע, לשלם לתובע ולכרם תמורה העולה על פי שניים משיעור הרווח שהופק על ידו, אזי אין מדובר ב"שיתוף" ברווחים ואין מדובר במתן "חלק מהתמורה".

52. המסקנה עד כאן היא, שמחד, אהרון חייב, עקרונית, לשלם לתובע (ולכרם) את שהתחייב על פי ההסכם, ומאידך, לא ניתן לקיים התחייבות זו כלשונה ובמלואה.

במצב דברים זה, יש להורות על "אכיפה בקירוב" (שידועה גם כ"ביצוע בקירוב") של ההתחייבות, דוקטרינה שכבר נקלטה היטב במשפט ארצנו (ראו: חוזים, כרך ד', עמ' 174-178; גבריאלה שלו ויהודה אדר, דיני חוזים - התרופות, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, עמ' 262-267).

כך אומרת כב' השופטת חיות אודות דוקטרינה זו בע"א 11965/05 עזבון קליין נ' שרון (27.8.09) (פסקה 4):

"הרעיון העיקרי שביסוד דוקטרינה זו הוא כי יש לחתור, ככל הניתן, לקיום החוזה ולהגשמת המטרה העומדת ביסודו, גם אם מתברר בהגיע שעת ביצועו כי אין אפשרות לקיימו ככתבו וכלשונו. דוקטרינת הביצוע בקירוב, כמו גם עיקרון תום הלב, מאפשרים לבית המשפט במקרה כזה לערוך שינויים מסוימים בדרכי ביצועו של החוזה על מנת לקיימו ובלבד שבית המשפט יפעל בעניין זה בזהירות המתבקשת על מנת שלא ימצא עצמו עורך חוזה חדש בין הצדדים שתנאיו משנים מן היסוד את אופיו של החוזה המקורי."

53. מהו "הביצוע בקירוב" המתאים ביותר במקרה דנן?

לשם כך נשוב לבחינת כוונות ורצונות הצדדים בהסכם.

כאמור, התחייבותו של אהרון הינה "לשתף" את התובע ואת כרם ב"חלק מהתמורה שיקבל". כוונת הצדדים, אפוא, היתה שאהרון ישתף את התובע ואת כרם, באופן חלקי, ברווחים שיגיעו לידיו.

"חלק" זה ניתן לחישוב. כאמור לעיל, באותה עת החזיק אהרון (בעקיפין, באמצעות מניותיו בוירטואל) בכ-26% ממניות קסמבה. החלק היחסי שאהרון התחייב לתת לתובע הינו, אפוא, כשמונה אחוזים מרווחיו (2:26) (ולכרם – כשני אחוזים מרווחיו, ובסה"כ – עשרה אחוזים מהרווחים).

זהו השיעור שיש לפסוק כעת, עם שינוי הנסיבות.

(לצורך חישוב זה התעלמתי, כאמור, מהשינוי שלא הוסבר בשינוי אחזקותיו של בנו של אהרון במניות 888 לעומת שיעור האחזקה במניות וירטואל שהיה לאהרון).

אם כך, על אהרון (כלומר, הנתבעת) לשלם לתובע שמונה אחוזים מהרווחים שהופקו על ידו (כלומר על ידי בנו באמצעות 888) מעיסקת המיזוג.

שיעור הרווחים

54. הנתבעת צודקת בטענתה כי התובע לא הוכיח את שיעור הרווחים כראוי.

בכתב התביעה הפנה התובע לנספח ב', אותו כינה "הסכם המיזוג", אך לאחר מכן הוברר שזה אינו הסכם המיזוג.

גם לתצהירי התובע וכרם לא צורף כל מסמך, שיעיד על שיעור הרווחים.

רק בסיכומיו מפנה התובע להסכם המיזוג הנכון, שצורף כנספח 2 לבקשה שהגישה הנתבעת למחיקת הכותרת "סדר דין מקוצר".

55. ולמרות זאת ניתן ללמוד על שיעור הרווחים הנדון מהסכם המיזוג שצורף כנספח 2 לבקשת הנתבעת למחיקת כותרת, משום שהנתבעת הפנתה אליו בכתב הגנתה (סעיף 25).

בסעיף 13 לבקשה זו ציינה הנתבעת, כי במסגרת עיסקת המיזוג קיבלו בעלי מניותיה של קסמבה תמורה משולבת של 9 מליון דולר ארה"ב וסך כולל של 4,754,601 מניות לייב-פרסון.

בהסכם נקבע גם ערכה המינימלי של המניה – 4 דולר למניה (סעיף 1.01 להסכם, בהגדרת המינוח: STOCK MERGER CONSIDERATION).

נמצא שהתמורה הכוללת שקיבלה קסמבה במסגרת עיסקת המיזוג עמדה על 28,018,404 דולר (9,000,000 + 4 X 4,754,601).

רווחיו של אהרון (שוב, בהתעלם משינוי האחזקה במניות וירטואל/888) היו, אפוא: 315,207 דולר (28,018,404X 3% X 37.5%).

התשלום המגיע לתובע מאת אהרון הוא, אפוא: 25,216 דולר (315,207 X 8%).

תוצאה

56. התוצאה הסופית היא, אפוא, שעל הנתבעת לשלם לתובע סכום בשקלים השווה ל-25,216 דולר, על פי השער היציג של הדולר ביום 25.6.07 (מועד חתימת הסכם המיזוג), בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מאותו יום ועד התשלום בפועל.

57. תוצאה זו רחוקה מאד מסכום התביעה שנתבע בתביעה זו (3,303,200 ₪, שווה ערך ל-800,000 דולר), כך שניתן לומר כי למעשה חלקה הגדול של התביעה נדחה.

לפיכך התובע איננו זכאי להוצאות – מחד, ומאידך – כיוון שהנתבעת חויבה לשלם סכום כלשהו לתובע, לא אזכה גם אותה בהוצאות.

ניתן היום, ז' טבת תשע"ד, 10 דצמבר 2013, בהעדר הצדדים.