התובע סבל מקרע ברצועה הצולבת בברך ומפגיעה במיניסקוס. הפגיעות תוקנו אך במהלך הניתוח נפגע עצב תחושתי ברגל. התובע טוען כי הנתבעות התרשלו בניתוח וכי לא הוסבר לו שעלול להיפגע עצב תחושתי. הנתבעות טוענות כי הנזק לעצב הוא סיכון טבעי של הניתוח וכי הסיכון הוסבר לתובע.

שמעתי את הראיות ואת העדים ומצאתי לדחות את התביעה.

שוכנעתי כי הנתבעת לא התרשלה וכי הניתוח בוצע בשיטה מקובלת, תוצאותיו טובות וכי הפגיעה בעצב התחושתי היא אגבית לניתוח ולא ניתן למנעה. אמנם אין ראיה לכך שהנתבעות הסבירו לתובע על סיכוני הניתוח כפי שדורש מהם החוק אך נמצא כי הסיכון הוסבר לתובע על-ידי אורתופד קופת חולים אצלו ביקר. עוד נמצא כי מטופל סביר היה עובר ניתוח לשיקום הרצועות והמיניסקוס גם אם יש חשש לפגיעה תחושתית וגם יישום מבחן "המטופל הספציפי" הוביל למסקנה שהתובע היה בוחר לבצע את הניתוח. בנוסף הוכח כי תלונותיו העיקריות של התובע על כאבים והגבלות תנועה קשורים לפגיעה ברצועות שתוקנה בניתוח, וכי הפגיעה העצבית הותירה נכות תחושתית קלה ללא השפעה תפקודית. כדברי המומחה מטעם בית-המשפט "נכות זו אינה תוצאה של רשלנות אלא תוצאה של פגיעה שכיחה מאוד בניתוח שחזור רצועת הברך שקשה מאוד להימנע ממנה".

התובע והניתוח בברך

1. התובע, יליד 7/10/71, כבן 45, לפני התאונה נהג לרוץ ולעסוק בספורט.
2. ב-9/11/06, כשהיה כבן 35, שיחק כדורגל ונפגע בברך ימין. התובע סבל מכאבים, נפיחות וחוסר יציבות בברך, ועלה חשד לקרע ברצועה הצולבת בברך (ACL).
3. ב-25/12/06, פנה למרפאה אורתופדית בבית-חולים תל-השומר שם נבדק על ידי הנתבעת 1, ד"ר סוזנה הורביץ (הנתבעת) שהמליצה על ביצוע ארטרוסקופיה לשחזור הרצועה הצולבת.
4. ב-25/3/07 אושפז בתל-השומר ונותח על ידי הנתבעת. במהלך הניתוח זוהה קרע ברצועה הצולבת הקדמית והיא שוחזרה בעזרת גידים ש"נקצרו" מן החלק האחורי של הברך. כמו כן בוצעה כריתה חלקית של מיניסקוס חיצוני.
5. ב-27/3/07 שוחרר לביתו והחל לעבור שיקום של הברך, כולל שימוש בסד לברך ופיזיותרפיה. בתקופה זו היה במעקב במרפאתה של הנתבעת.
6. המסמכים הרפואיים מלמדים על שיפור הדרגתי במצב הברך ויציבותה (ואף נכתב שהתובע חזר לרוץ). עם זאת בכל הביקורים התלונן התובע על ירידה בתחושה בשוק רגל ימין.
7. ב-27/4/08 עבר בדיקת EMG (מוליכות חשמלית) שהדגימה נזק בינוני לעצב הספנוס. הוצע לתובע לעבור טיפול ניתוחי לתיקון העצב אך הוא בחר שלא לבצעו.
8. ב-4/11/10 עבר ניתוח אורטרוסקופיה בשל קרע נוסף במניסקוס.

המחלוקת

1. התובע טוען כי הנתבעת התרשלה במהלך הניתוח משום שביצעה את הניתוח בשיטה של חתך אלכסוני ולא בשיטה מקובלת של חתך אופקי (הוריזנטלי). לתמיכה הציג חוות דעת של פרופ' משה רופמן בה הפנה המומחה למאמרים המלמדים כי שיטה אופקית מצמצמת את הפגיעה בעצב הספנוס. התובע מוסיף וטוען כי הנתבעת לא הסבירה לו על הסיכונים בניתוח וכי אילו היה יודע שקיימת סכנה לפגיעה בעצב התחושתי לא היה מבצע את הניתוח. לטענתו הוא סובל היום מכאבים ומגבלות תנועה כתוצאה מהפגיעה העצבית והוא מבקש לאמץ את חוות דעתו של פרופ' רופמן שסבר כי לתובע נותרה נכות בשיעור 15% בשל כאבים שאינם תולדת הניתוח.
2. הנתבעות טוענות כי לא הייתה כל התרשלות וכי חתך אלכסוני הוא השיטה הנכונה והמקובלת בניתוחים מסוג זה. אכן, העצב נפגע אולם מדובר בסיכון מקובל וידוע שלא ניתן למנוע אותו ואינו מעיד על רשלנות. לתמיכה הציגו הנתבעות חוות דעת של ד"ר גבריאל אגר, בה נכתב כי הניתוח בוצע כראוי, תוצאותיו בשחזור הרצועה טובות, וכי הפגיעה בעצב תחושתי היא סיכון מסתבר של ניתוחים מסוג זה. הנתבעות מוסיפות כי התובע סובל מבעיות בחוליות הגב שגורמת לפגיעה עצבית וטוענות כי זהו מקור חוסר התחושה בשוק. עוד הן מוסיפות כי סיכוני הניתוח הוסברו לתובע בקהילה ובבית החולים והתובע אף חתם על טופס הסכמה לניתוח. אשר לשיעור הנכות – לדעתו של ד"ר אגר לתובע נכות אורתופדית בשיעור 10% שהיא תוצאת התאונה וקריעת הרצועה ואין לה קשר לניתוח (שהטיב את הפגיעה מאוד) ואילו הפגיעה בעצב התחושתי לא הותירה נכות.

המחלוקת מצטמצמת אפוא לשתי שאלות מרכזיות: רשלנות – האם הניתוח בוצע כראוי? והסכמה מדעת – האם הנמסר לתובע מידע על סיכוני הניתוח?

1. לסיוע בברור המחלוקת מונה מומחה מטעם בית-המשפט, ד"ר אבינעם גורדין, שמצא כי "תוצאת הניתוח עצמו, ככל שנוגע להשגת מטרתו בדבר יציבות הברך היא טובה". המומחה סקר ספרות מקצועית בנוגע לאחוזי הפגיעה העצבית במהלך ניתוחים מסוג זה, שהם גבוהים למדי בכל אחת מהשיטות (אלכסונית או אופקית), והסביר כי "אין ספק שאם לא הוסברה ל[תובע] האפשרות של פגיעה עצבית הרי שמן הראוי היה לעשות זאת. אך עצם הפגיעה השכיחה כל כך ואשר כנראה קשה מאוד ואולי בלתי ניתן להימנע ממנה אין בה משום רשלנות". המומחה הוסיף כי "מניסיוני האישי עדיין לא נתקלתי במטופל שהסברתי לו על האפשרות שלאחר ניתוח שחזור רצועה הוא עלול לחוש הפרעה בתחושת השוק ושהסבר זה גרם לו שלא לעבור את הניתוח". בכל הנוגע לנכות הסכים המומחה עם ד"ר אגר כי לתובע נכות בשיעור 10% שקשורה לתאונה ולא לניתוח אך הוא מצא גם "הפרעה תחושתית ברגל שאין לה השפעה פונקצויולית 5% ... נכות זו אינה תוצאה של רשלנות אלא תוצאה של פגיעה שכיחה מאוד בניתוח שחזור רצועת הברך שקשה מאוד להימנע ממנה".
2. בבית-המשפט העידו התובע, הנתבעת ומומחה בית-המשפט.

רשלנות

1. לפני הניתוח סבל התובע מכאבים, חוסר יציבות בברך וקושי בכיפופה. ברשומה רפואית מ-3/1/07 (כחודשיים לפני הניתוח) נכתב "במצבו העכשווי הברך לא יציבה ותפליט תוך פרקי. אינני רואה שהנ"ל מסוגל לעבודה ... נא להפנותו לרופא תעסוקתי לשחררו מכל עבודה במאמץ עד 1/6/07". מטרת הניתוח הייתה תיקון הרצועה והמיניסקוס וייצוב מצבו של התובע. מטרה זו הושגה ואין טענה כי הרצועה לא תוקנה כראוי או כי מצב הברך לא השתפר בעקבות הניתוח (ואכן ברשומה עוקבת מ-4/7/07 נכתב "חזר לעבודה").
2. טענת התובע היא, כאמור, שהנתבעת התרשלה בבחירת שיטת הניתוח. טענה זו לא הוכחה. מומחה בית-המשפט קבע בצורה חד משמעית – וקביעתו הייתה משכנעת וברורה – כי השיטה שבחרה הנתבעת הייתה מקובלת וטובה וכי הפגיעה בעצב היא סיכון שלא ניתן למנוע אותו בכל אחת מהשיטות. המומחה נחקר, ובמענה לשאלות ב"כ התובע השיב כי בעת ביצוע הניתוח היו שתי שיטות מקובלות באותה מידה (עמ' 20, 22) וכי היום השיטה בה נותח התובע היא השיטה המקובלת יותר (עמ' 20, 19). לדבריו "אנחנו באסף הרופא עברנו לחתכים אלכסוניים ולא לחתך רוחבי משום שחשבנו שבחתך רוכבי הסיכוי לפגיעה בעצב הוא יותר גדול מכיוון שהעצב עובר באלכסון ובחיתוך רוחבי הסיכוי לפגוע בו הוא גבוה יותר. מה גם שהחיתוך האלכסוני מקנה גישה יותר קלה ונוחה לגידים" (עמ' 22, 11). המומחה הסביר כי הסיכון לפגיעה עצבית דומה בשתי השיטות, כשבכל שיטה עלול להיפגע ענף עצבי אחר (עמ' 21, 1-7). המומחה נשאל כיצד נגרמת פגיעה עצבית והסביר כי "העצבים הם מאוד דקים באזור ולא תמיד ניתן להבחין בהם. שנית חלק מהנזק יכול להיגרם בגלל שאנחנו מפסקים את השוליים של הפצע כדי לראות יותר טוב ובפיסוק הזה העצב יכול להיפגע" (עמ' 21, 26). הוא הדגיש, במענה לשאלה, שאין מדובר בחוסר תשומת לב (עמ' 21, 30). חקירתו של המומחה הייתה אמינה וברורה, ומסקנותיו לא נסתרו.
3. בחקירת הנתבעת עלו ממצאים דומים לממצאים שעלו בחקירת המומחה. הנתבעת העידה כי ב-2007 היו שתי השיטות מקובלות באותה מידה (עמ' 28, 21). בהמשך חקירתה אישרה כי השיטה בה ניתחה הייתה אמנם חדשה בישראל אך היא הייתה מקובלת בחו"ל ובחלק מבתי החולים בארץ, וכיום זו השיטה המקובלת יותר. "זה קודם כל היה מקובל. ... גם אסף הרופא עושים היו חתך אלכסוני. זה שאני הייתי יחסית חדשה, אני הכנסתי הרבה חידושים בארץ לגבי ניתוחים של חידושי רצועות, ואנשים אח"כ אחרי. עשו את זה באירופה וקצת בארה"ב בארץ עדיין לא עשו את זה, אחד הסיבות שאנשים החליפו לחתך אלכסוני זה כדי כמה שפחות לפגוע בעצבים....[השיטה הייתה חדשה] בארץ אבל לא בחו"ל. אני לא יודעת איך אחרים עשו אני יודעת שהיום כולם עושים. בבית חולים שלנו באותה תקופה אני עשיתי את כל הניתוחים האלה" (עמ' 30, 11-4). הנתבעת הסבירה כי "בחרתי בשיטה שעושה פחות נזק ... היא עושה פחות נזק ופחות כאבים בהתאוששות הראשונית לאחר הניתוח התוצאה הסופית היא דומה" (עמ' 28, 23). הנתבעת אישרה כי השיטה האנכית מסכנת פחות את עצב הספנוס שנפגע אך הדגישה שהיא עלולה לפגוע בעצבים אחרים ולגרום נזק גדול יותר "הניתוח שלוקח חלק מגיד הפיקה הרבה פעמים פוגע וגם הוא פוגע בעצב, רק אז העצב הוא אחר, הוא יותר תחושתי שמעצבן את הצד החיצוני של השוק במקום את הצד הפנימי של השוק. אין היום ניתוח שחוצה את העור ולא יכול לפגוע בעצב תחושתי עם תוך כדי חתך או בגישה יותר פנימית" (עמ' 28, 28).
4. חוות-דעת המומחה מטעם התובע אינה סותרת את ממצאי המומחה מטעם בית-המשפט או את טענות הנתבעות. פרופ' רופמן סבור כי הנתבעת התרשלה בבחירת שיטת הניתוח ולתמיכה בטענתו הוא מפנה למאמר רפואי מ-2005 שבוחן את השפעת שיטת הניתוח (אופקי או אנכי, ולא אלכסוני) בקרב 76 חולים שבו נמצא כי הסיכוי לפגיעה בעצב הספנוס גדול יותר בשיטה האופקית (59% לעומת 43%). פרופ' רופמן מסתמך על מאמר יחיד זה ואינו מתייחס לפרקטיקת הניתוח המקובלת אז והיום בבתי חולים בארץ ובעולם, ואין בחוות דעתו טענה שבאותה עת לא בוצע ניתוח אלכסוני. הוא גם אינו מנתח את אפשרות הפגיעה העצבית בשיטת הניתוח החלופית. אזכיר כי הן הנתבעת והן מומחה בית-המשפט הסכימו כי השיטה האלכסונית עלולה לפגוע בענף עצבי אחד, אך טענו שהסיכון לפגיעה בענפים עצביים אחרים גדול יותר. טענה זו לא נשללה וכלל לא נדונה בחוות דעתו של פרופ' רופמן. מנגד, חוות דעתו של ד"ר אגר, מומחה הנתבעת, דווקא כן מתייחסת לשיטות הניתוח המקובלות והוא תמך – בדומה למומחה בית-המשפט – בטענות הנתבעת שמדובר בשיטה מקובלת ושאין רשלנות.
5. המסקנה העולה מן הראיות והחקירות היא ששיטת הניתוח בה בחרה הנתבעת הייתה שיטה מקובלת ומתאימה לפגיעה, ושתוצאות הניתוח היו טובות שכן הרצועה שוחזרה והתובע חזר לתפקד. הסיכון לפגיעה בעצב הוא סיכון הנובע מהניתוח ולא מרשלנות והוא קיים בכל שיטה שתיבחר. העובדה שבאותה עת חלק מבתי החולים בארץ נקטו בשיטה אחרת אינה מלמדת על רשלנות כלשהי והוכח כי השיטה הייתה מקובלת בארץ ובעולם כבר אז וכיום היא השיטה המקובלת יותר בישראל. לא הוכחה אפוא כל רשלנות לא בביצוע הניתוח ולא בבחירת שיטת הניתוח.

לא הוכחה כל רשלנות בבחירת שיטת הניתוח או בניתוח עצמו. הניתוח הצליח והפגיעה העצבית היא פגיעה מסתברת ובלתי נמנעת.

הסכמה מדעת

1. אין ספק כי היה על הנתבעות למסור לתובע מידע על הסיכון לפגיעה בעצב התחושתי שכן מדובר בסיכון שסבירות התממשותו גבוה. כך מורה סעיף 13 לחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996, כך קובעת הפסיקה הרבה שצורפה בנושא, וכך סבר גם המומחה מטעם בית-המשפט.
2. המחלוקת היא מחלוקת עובדתית – האם הסיכון לפגיעה עצבית הוסבר לתובע או לא? ומשפטית – שכן בהתאם לפסיקה יש להראות שהתובע היה מתנגד לניתוח לוּ נמסר לו המידע הרפואי הנדרש. נתחיל אפוא בעובדות.

לא הוכח כי בית-החולים מסר לתובע מידע רפואי על הסיכון לפגיעה בעצב

1. התובע טוען כי "טרם אשפוזי לא הוסבר לי דבר אודות הניתוח עצמו והסיכונים הכרוכים בו למעט הסיכונים הכרוכים בהרדמה כללית" (סעיף 7 לתצהיר). בעדותו אמר כי דקות ספורות לפני הניתוח התבקש לחתום על טופס הסכמה מבלי שהוסבר לו דבר. "רופא בא לך דקה לפני הניתוח ואומר לך לחתום אז אתה חותם. הביאו כמה מסמכים לחתום זה לא המסמך היחידי. כמה דקות לפני הניתוח כמה ניירות ד"ר הורוביץ היא אמרה לי שלום מה אתה עושה פה אמרתי שבאתי לניתוח כי הקדימו לי את הניתוח ... היא הופתעה לראות אותי בבוקר הניתוח, היא הביאה את המסמכים חתמתי על הכל לאחר 5 דקות בא האח וגילח לי את הברך השכיבו אותי על המיטה... היא גם לא הסבירה לי מה יכול לקרות כתוצאה מהניתוח" (עמ' 25, 21 ובעמ' 26 עד שורה 12).
2. הנתבעת מודה כי אינה זוכרת את המקרה מ-2007 אך לטענתה נהגה להסביר למטופלים כי "יש כמה סיכונים שצריך לקחת בחשבון, סיכון אחד זה זיהום שגם עליו לא רשמתי אבל אני מסבירה לכל האנשים, שנית יש סיכון שהניתוח לא יצליח אין לנו 100% הצלחה בניתוחים ויש גם סיכון של פגיעה תחושתית, אני מסבירה שעצבים אלה לא גורמים לפגיעה מוטורית ולחולשה של הרגל וחוסר תפקוד, אבל יכולה להיגרם לעיתים פגיעה תחושתית ודרך אגב היא בד"כ חולפת" (עמ' 29, 5).
3. לתמיכה בגרסתה מפנות הנתבעות ל"טופס הסכמה לניתוח" עליו חתם התובע ביום הניתוח ובו הסכמה כללית לסיכונים סבירים. טופס זה אינו תומך בטענותיהן ואף פוגע בהן. החתמת המטופל על טופס ההסכמה אינה תנאי מספיק להסכמה מדעת אלא יש להסביר למטופל על הסיכונים ולוודא שהבינם, ובמקרה הנוכחי מדובר במסמך סטנדרטי וכללי ביותר ולא מולא החלק הייעודי בו אמור הרופא לכתוב בכתב יד את עיקרי ההסבר שניתנו לחולה. הנתבעת טענה כי בבית-החולים בו עבדה לא היה נהוג למלא את הטופס (עמ' 29, 28), אך ללא התיעוד לא ניתן לדעת אם ומה הוסבר ולא הובאו עדים מבית החולים שיתמכו בעדותה (הן לעניין מילוי הטופס והן לעניין ההסברים שניתנו).
4. יתרה מכך, התובע הוחתם על הטופס ביום הניתוח ולטענתו דקות לפני כניסתו לחדר הניתוח. החתמת מטופל סמוך מאוד לביצוע הניתוח פוגמת משמעותית במשקל ההסכמה מדעת שכן ברי כי דעתו של מטופל שאמור להיכנס בעוד זמן קצר לניתוח מוסחת והוא יתקשה להתמקד בהסברים על סיכונים וסיכויים. ספק גם אם יש ביכולתו לשקול באופן רציונלי את החלופות שבפניו ולהודיע על סף חדר הניתוח כי הוא מוותר על ניתוח לוֹ המתין זמן רב.
5. בנסיבות אלו, ללא תיעוד, כשטופס ההסבר ריק מתוכן, ומשלא הובאו עדים מבית החולים, אני מעדיף את גרסת התובע על פני גרסת הנתבעת שלא זכרה את המקרה והסתמכה על על נוהג כללי בבית-החולים, וקובע כי בהתאם לראיות לא מילאו הנתבעות את חובתן למסור לתובע מידע רפואי על הסיכון לפגיעה עצבית במהלך הניתוח.

הוכח כי הסיכון לפגיעה עצבית הוסבר לתובע על-ידי אורתופד בקופת חולים

1. התובע טופל בקופת חולים על-ידי האורתופד ד"ר עוז הדר שבהמשך גם ניתח אותו ב-2010. בהתאם לרשומה הרפואית ב-9/1/07, כחודשיים לפני הניתוח, נבדק התובע על ידי ד"ר הדר שמצא טווח תנועות חסר, נוזל מפרקי, אי יציבות וכאב, והמליץ לו על ביצוע ניתוח לתיקון המצב. בפרק "תכנית טיפולית" נכתב "הוסבר למטופל/ת אפשרויות הטיפול הניתוחי המתאים לרבות יתרונות ואפשרויות התיקון וכן החסרונות לרבות סיכונים כגון זיהום, פגיעת כלי דם ועצבים וכדומה. מעוניין". מכאן שאפשרות הפגיעה העצבית (ופגיעות נוספות) הוסברו לתובע והוא היה מעוניין בכל זאת לבצע את הניתוח.
2. התובע עומת בחקירתו עם הרשומה ובתחילה סבר שהיא קשורה לניתוח מ-2010 (עמ' 26, 31 ו-27, 1). כשהובהר שמדובר בבדיקה לפני הניתוח מ-2007 השיב כי "לא ידעתי על הסיכונים מבחינת הורוביץ" (עמ' 27, 4); וכשנשאל האם ד"ר הדר הסביר לו על הסיכונים ענה כי "כתוב שם עצבים ולא עצבי ויש הבדל בין שניהם" (עמ' 27, 7) וכי לא הוסבר לו במידה מספיקה שלא יוכל לשוב ולעסוק בספורט. "הפגיעה שיש לי לא דומה למה שכתוב שם, הוא הסביר לי שיש סיכונים כמו בכל ניתוח. כל המהלך שעשיתי זה כדי לחזור לעשות ספורט ובגלל זה הלכתי לעשות את הניתוח הזה אצל ד"ר הורוביץ, כשהייתי אצל ד"ר עוז הוא הסביר את מה שכתוב אבל לא הסביר שלא אוכל לעשות ספורט לאחר הניתוח" (עמ' 27, 14). הסברי התובע לא היו משכנעים שכן לא ברור מה ההבדל בין "פגיעת עצבים" ל"פגיעה עצבית", ותלונתו כל כי לא הוסבר לו שיתקשה לחזור ולעסוק בספורט אינה רלבנטית שכן הפגיעה ביכולת הספורטיבית נובעת מהקרע ברצועה ולא מהנזק לעצב התחושתי.
3. המסקנה היא שד"ר הדר דווקא הסביר לתובע על אפשרות לפגיעה בעצב. אמנם מדובר בהסבר שניתן על-ידי רופא בקהילה ולא על ידי הרופאים המנתחים בבית-החולים, אולם חוק זכויות החולה אינו קובע מיהו הגורם שעליו ליידע את החולה על סיכונים ומאפשר פרשנות לפיה ההסבר לחולה יימסר על-ידי הרופא שהפנה לטיפול, שיש לו, לעתים, מידע רב יותר על החולה מהרופא המנתח (נ. קרקו-אייל דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996 (תשס"ח-2008), עמ' 296-309, ובעיקר מעמ' 299; רע"א 2995/16 פלוני נ' מדינת ישראל (14/9/16); ע"א (מחוזי ת"א) 46623-04-14 פלוני נ' מדינת ישראל (9/3/16)). עם-זאת, דומה כי גם לפי הגישות המאפשרות קבלת הסכמה על-ידי רופא אחר יש לחייב את הצוות המבצע לוודא כי אכן ניתנו הסברים ונתקבלה הסכמה ואילו במקרה הנוכחי הנתבעות לא ידעו בזמן אמת כי ד"ר הדר מסר לתובע הסברים והסתמכותן עליו באה בדיעבד. מכאן שלא מילאו את חובתן להסביר לתובע על סיכונים ולקבל הסכמה מדעת לניתוח. לידיעתו של התובע על סיכון יהא משקל משמעותי בבחינת הקשר הסיבתי.

קשר סיבתי

1. הפרת חובת הגילוי לכשעצמה אינה מזכה בפיצוי ועל התובע להראות קשר סיבתי בין ההפרה לבין הנזק, היינו – שאם היה מקבל את המידע הנדרש לצורך הסכמה מדעת הוא היה בוחר שלא לקבל את הטיפול המוצע (ע"א 2781/93 דעקה נ' כרמל, פ"ד נג(4) 526 (1999); ע"א 1303/09 קדוש נ' ביקור חולים (5/3/12) בחוות דעתו של כב' השופט עמית). בית-המשפט צריך אפוא "להעריך באורח היפותטי כיצד היה נוהג חולה פלוני אילו העמידוהו הרופאים מראש על הסיכון והסיכוי הטמונים בטיפול רפואי מסויים" (ע"א 4384/90 ואתורי נ' לניאדו, נא(2) 171 (1997). לשם כך הוא משתמש במבחני הסבירות המקובלים – היינו: מה היה עושה "המטופל הסביר" – אולם כפי שהודגש בפרשת קדוש סיבתיות ההחלטה צריכה להיבחן במשקפיו של המטופל ולא במשקפיו של הרופא ומכאן שיש לתת משקל משמעותי גם למבחן "המטופל הספציפי".
2. התובע טוען כי אילו היה יודע על הסיכון לפגיעה עצבית לא היה מבצע את הניתוח, אולם בחינת הראיות – כולל עדותו שלו – מובילה למסקנה שונה בתכלית. לפני הניתוח הייתה הברך פגועה והתובע סבל מקרע ברצועה הצולבת ופגיעה במניסקוס שגרמו לאי-יציבות, כאבים ונפיחות. התובע התקשה בתפקוד יום-יומי, לא עבד והופנה לרופא תעסוקתי שישחררו מכל עבודה הכרוכה במאמץ (רשומה רפואית מיום , 3/1/07, כחודשיים לפני הניתוח, שצוטטה למעלה, נ/1). בשל כך אף ניתנה המלצה להקדים את הניתוח (שם). מדובר אפוא בפגיעה תפקודית משמעותית ובניתוח חיוני ביותר. כל מטופל סביר היה מסכים לביצוע הניתוח במצב זה כאשר הסיכון הטמון בו הוא לפגיעה תחושתית שאינה תפקודית. ואכן כפי שכתב המומחה מטעם בית-המשפט "מניסיוני האישי עדיין לא נתקלתי במטופל שהסברתי לו על האפשרות שלאחר ניתוח שחזור רצועה הוא עלול לחוש הפרעה בתחושת השוק ושהסבר זה גרם לו שלא לעבור את הניתוח". המומחה אישר את הדברים בחקירתו "אני לא נתקלתי בכזה דבר ... אני יודע על רופאים שעבדו איתי יחד ביחידה לפגיעות ספורט באסף הרופא שנהגו כמוני להסביר ואני לא זוכר שאיזשהו מטופל סירב לעבור ניתוח עקב כך" (עמ' 22, 29). וגם הנתבעת העידה כי "אף אחד [לא סירב לניתוח], למרות הסיכונים. לא זיהום ולא כישלון של הניתוח" (עמ' 30, 30). ובהמשך השיבה שהמטפלים מסכימים גם לאחר שמוסבר להם על הפגיעה העצבית שכן "זו פגיעה תחושתית של חלק מהשוק זה לא פוגע בפעילות של הבנאדם זה לא מונע חזרה מלאה לתפקוד" (עמ' 31, 2). לשלמות התמונה אעיר כי פרופ' רופמן לא התייחס בחוות דעתו לססטיטטיקות של סירוב או קבלת הניתוח אלא רק לחובת ההסבר שלא הייתה שנויה במחלוקת.
3. המסקנה היא שמטופל סביר היה מבצע את הניתוח גם אם הסיכון לפגיעה עצבית היה מוסבר לו, אך התובע טוען כי מבחן "המטופל הספציפי" אינו מתקיים שכן הוא עצמו לא היה מסכים לניתוח. טענה זו נסתרה בראיות. התובע לא הציג סיבה ייחודית שבעטיה היה מתנהג אחרת מהמטופל הסביר, ובפועל אף עבר ניתוח נוסף ב-2010 לאחר שכבר ידע על סיכון לפגיעה עצבית (אם כי יודגש שמדובר בניתוח פשוט בהרבה שלא נגע בגידים וברצועות). התובע לא הסביר כיצד היה מסתדר עם הפגיעה התפקודית הקשה ממנה סבל ומדוע היה נמנע מביצוע ניתוח במחיר סיכון נמוך בהרבה. מחקירתו עלה כי הוא מייחס חשיבות רבה לעיסוק בספורט וזו אחת הסיבות המרכזיות בגללה ביצע את הניתוח, אולם במצבו לפני הניתוח לא היה יכול לעסוק בספורט. יתרה מכך, במהלך החקירה התגלה כי מה שמפריע לתובע אינה הפגיעה התחושתית אלא תפקוד הרגל וכדבריו "אם תלכי עם רגל שמתפקדת ב-70% גם הגב שלך יתעקם. אם לי היו מסבירים שזה המצב שאני יכול להיקלע אליו הייתי מוותר על הניתוח לא רק אני גם את ... את קוראת לזה הפרעה בתחושה" (עמ' 25, 12). התובע תולה אפוא את מצב הרגל בפגיעה התחושתית ברם הפגיעה התפקודית קשורה לקריעת הרצועות שתוקנה בניתוח ולא לפגיעה בעצב התחושתי וההנחה שבבסיס טענתו כי היה מסרב לניתוח נשמטת. על כל אלו נזכיר כי התובע דווקא ידע על אפשרות פגיעה עצבית ופגיעות נוספות שהוסברו לו על ידי ד"ר הדר והסכים, בכל זאת, לבצע את הניתוח.
4. נוכח משקלן המצטבר של הראיות אינני נותן אמון בעדות התובע כי היה נמנע מן הניתוח לו היה יודע על הסיכון לפגיעה תחושתית ברגל, ומסקנתי היא שסביר הרבה יותר שהיה בוחר לעבור את הניתוח גם אם היה מקבל את המידע הנדרש לצורך הסכמה מדעת (מידע, שכאמור, נמסר לו ממילא על ידי ד"ר הדר). מכאן שאין קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין הפגיעה.

אף שיש ספק אם המידע הנדרש להסכמה מדעת נמסר על ידי הנתבעות הוכח כי לא נגרם כל נזק הן משום שהמידע נמסר על ידי רופא אחר והן משום שהתובע היה בוחר לבצע את הניתוח גם אם היה ער לסיכונים.

נזק

1. דין התביעה להידחות אך נוכח הטענות בסיכומים מצאתי לשוב ולהבהיר כי הנזק הקשור לניתוח הוא פגיעה תחושתית בשיעור 5% שאינה תפקודית (ובלשון מומחה בית-המשפט "לא פונקציונלית"). טענות התובע על מגבלות ונזקים נובעים מהתאונה ומקריעת הרצועות והמיניסקוס ולא מהפגיעה התחושתית שנגרמה בניתוח. עוד אוסיף כי לא התבקש נזק בשל פגיעה באוטונומיה אולם ממילא, בנסיבות העניין, לא היה מקום לפסוק פיצוי בראש נזק זה (בין כעוולה ובין כראש נזק).

סוף דבר

1. הוכח כי הנתבעת לא התרשלה בביצוע הניתוח שבפועל הביא לשיפור משמעותי במצב הברך. אין אמנם ראיה לכך שהנתבעת הסבירה לתובע על הסיכון של פגיעה תחושתית, אולם הוכח כי התובע היה עובר את הניתוח ממילא ובפועל המידע נמסר לו על ידי רופא אחר. נוכח האמור לעיל התביעה נדחית. התובע ישלם לנתבעות שכ"ט עו"ד והוצאות משפט בסך 20,000 ₪.

ניתן היום, כ"ד תשרי תשע"ז, 26 אוקטובר 2016, בהעדר הצדדים.