1. התובעת (שתכונה להלן גם "החברה") הגישה נגד הנתבע (להלן: "הבנק") תביעה, בה נטען כי הבנק גרם לה לנזק באופן בו הוא העמיד לפירעון מיידי את האשראי שניתן לה על-ידיו. התובעת טענה כי הבנק לא נתן לה הודעה מוקדמת בת 10 ימי מסחר בטרם הועמד האשראי לפירעון, וכי לו היה עושה כן - היתה התובעת פועלת באופן ששווי תיק ניירות-הערך שלה ששימש ביטחון לאשראי שהבנק העמיד לרשותה, היה עולה בצורה משמעותית.

בפסק-הדין שניתן על-ידי ביום 5.12.2012 (להלן: "פסק-הדין"), נדחתה התביעה. בפסק-הדין נקבע כי הבנק היה רשאי להודיע לתובעת על הפסקה מיידית באשראי, וכי הוא עשה כן בהודעה בעל-פה שניתנה לתובעת על ידי הבנק ביום 26.6.2008.

2. התובעת הגישה ערעור על פסק-הדין לבית-המשפט העליון (ע"א 459/13). בפסק-דינו של בית-המשפט העליון מיום 9.4.2014 (להלן: "פסק-הדין בערעור"), נקבע כי מכלול הנסיבות במקרה דנן אכן הצדיק את הפסקת האשראי על-ידי הבנק (ר' ס' 6 לפסק-הדין בערעור). עוד קבע בית-המשפט העליון כי בטרם הפסקת האשראי "היה על הבנק להעניק לתובעת 10 ימים על דרך של הודעה מוקדמת" (ס' 29 לפסק-הדין בערעור), שכן אין מדובר בנסיבות המקיימות סיכון מיידי ליכולת גביית האשראי, המצדיקות ביטול מיידי של מסגרת האשראי.

בית-המשפט העליון הוסיף וציין כי ההודעה שניתנה לתובעת ביום 26.6.2008 כמו גם ההודעה שנמסרה לתובעת ביום 1.7.2008 "אינן באות בגדר הודעה מוקדמת, ועל-כן הבנק לא יצא ידי חובתו" (ר' ס' 30 לפסק-הדין בערעור). בהמשך ציין בית-המשפט העליון כי "עסקינן בהודעה על פירעון מיידי אשר אינה מקיימת את הרציונאלים העומדים בבסיס הדרישה למתן הודעה מוקדמת, ועל כן לדידי לא ניתן למנות את 10 הימים הנדרשים מאז ניתנו כל אחת מן ההודעות הללו" (שם).

3. בשולי פסק דינו קבע בית המשפט העליון כדלקמן:

"על יסוד האמור לעיל סבורני כי דין הערעור להתקבל במובן שיוחלט כי הבנק לא מילא אחר חובת ההודעה המוקדמת המצוינת בהסכם, תנאי בלעדיו אין להפסקת מתן האשראי.

בשלב הבא יש לבדוק את נפקותה של הפרה זו של ההסכם, ולבחון את טענות החברה על אודות הנזק שנגרם לה. בית-המשפט המחוזי לא נדרש לבחינת הנזק מאחר ובא למסקנה כי הבנק לא הפר את חובותיו כלפי החברה, אולם ציין כי ספק אם החברה הוכיחה את הנחות המוצא העובדתיות אשר עליהן הסתמכה בהקשר זה. מאחר ועמדתי באשר להפרה שונה, אין מנוס מהשבת התיק לבית-המשפט המחוזי, כדי שידון בשאלת הנזק בהתבסס על פסק-דיננו זה, וכך אציע לחבריי לעשות. דומה כי מכלול החומר בהקשר זה כבר מונח בפני בית-המשפט המחוזי, ועל כן נראה שאין צורך בהשלמת טיעון, ומכל מקום בית- המשפט המחוזי יעשה כחוכמתו. במסגרת זו יש לבחון בין היתר את טענתו של מר לוי (הוא מנהל התובעת, ר.ר.) אודות פעולות הקניה והמכירה בהן היה נוקט בפרק הזמן של ההתראה המוקדמת, על רקע פעולותיו בעבר; ותיבחנה מנגד גם טענות הבנק באשר להגבלות על הפעולות הללו – לגיטימיות על-פני הדברים – שהיה הבנק זכאי להטיל על מר לוי בפרק הזמן האמור".

4. לאור פסק-הדין בערעור, אדון אם כן בשאלת גובה הנזק – בהתאם למסקנה לפיה הבנק הפר את התחייבותו לתובעת כאשר לא נתן לה הודעה מוקדמת בת 10 ימים בטרם הפסיק את מתן האשראי. טענות הצדדים ביחס לנזק הועלו על ידיהם במסגרת הדיון המקורי, ועתה יש מקום לדון בהן לגופן כדי לבחון האם הוכיחה התובעת כי נגרם לה נזק כתוצאה מההפרה, ואם כן – מהו שיעורו. אני סבורה (כפי שצוין גם במסגרת פסק-הדין בערעור), כי אין מקום להתיר לצדדים להוסיף טיעונים מעבר לאלה שהועלו על ידיהם במסגרת הדיון המקורי, ויש להשלים את פסק הדין המקורי בהתאם לקביעה העולה מפסק הדין בערעור, קרי – כי הבנק הפר את ההתחייבות לתת לתובעת הודעה מוקדמת בת 10 ימים לפני הפסקת האשראי.

טענות הצדדים ביחס לנזק

5. התובעת חישבה את הנזק בהתאם להנחה שהבנק היה מוסר לה את ההודעה המוקדמת ביום 1.7.2008, וכי היו עומדים לרשותה 10 ימי מסחר ממועד זה ואילך. לגישתה, בתום 10 ימי המסחר מאז יום 1.7.08 – קרי ביום 15.7.08 – היה שווי תיק ניירות-הערך של התובעת עומד על סכום של 3,725,702$, סכום העולה על 1,010,377$ על התמורה שהתקבלה בפועל ממכירת התיק.

6. בסיכומיה טענה התובעת כי פעולותיו האפשריות של מנהל התובעת מר לוי, לו היתה ניתנת לחברה הודעה מוקדמת, אינן "משאלת לב", אלא הן נעשו בזמן אמת והן מדברות בעד עצמן. כך, בזמן אמת מכר מר לוי בין הימים 26.6.08 ועד 30.6.08 ניירות-ערך בעלי מתאם חיובי לשוק בהיקף של 1.8 מיליון דולר, וקנה בכספי התמורה ניירות-ערך בעלי מתאם שלילי לשוק, בהיקף של כ-1.4 מיליון דולר. גם לאחר שנאסרה עליו פעולת הקנייה, פעל מר לוי בהתאם לאותה מגמה, תוך שפעל לדחות עד כמה שאפשר את מכירת ניירות-הערך בעלי מתאם שלילי לשוק. ראיה לכך היא שבימים האחרונים נותרו רק ניירות-ערך בעלי מתאם שלילי לשוק.

לא יכולה אפוא להיות מחלוקת – כך נטען - שלו היה הבנק מאפשר למר לוי להשלים את המגמה בה התחיל ביום 26.6.08, היה מר לוי רוכש ביום 1.7.08 ניירות-ערך בעלי מתאם שלילי לשוק, תוך מכירת ניירות-ערך בעלי מתאם חיובי.

7. התובעת טענה כי יש לדחות את טענות הבנק לפיהן אין ודאות כי מר לוי אכן היה נוקט בפעולות להן הוא טוען. הבנק לא חקר את מר לוי בנושאים אלה, ומעבר לכך לא רק עדותו של מר לוי מבססת את המסקנה אותה הוא מבקש כי בית-המשפט יסיק, אלא גם התנהגותו בזמן אמת. עוד נטען כי הבנק אינו יכול להישמע בטענה ביחס לסבירות פעולותיו של מר לוי, שכן הבנק לא טען בזמן אמת כי מדובר בפעולות בלתי סבירות. מדובר, כך נטען, בפעולות שהתחייבו לאור האינדיקציות בשוק, ואף תאמו את הערכות הבנק.

התובעת ציינה כי על פי ההלכה הפסוקה, היא זכאית לפיצוי לפי השער הגבוה ביותר במתחם פרק הזמן הסביר, כאשר במקרה דנן יום 15.7.08 מצוי – כך נטען – במתחם פרק הזמן הסביר.

8. מנגד, טען הבנק בסיכומים מטעמו כי התובעת לא הוכיחה כי נגרם לה נזק. ראשית נטען כי חוות-הדעת שהוגשה מטעם התובעת מבוססת על הנחות עובדתיות שגויות. תחשיב הנזק מבוסס על ההנחה לפיה הבנק הורה לתובעת לבצע את מכירת תיק ניירות-הערך שלה ביום 1.7.08, וממועד זה מנה המומחה את הימים שלטענת התובעת היה על הבנק להעמיד לתובעת לצורך מימוש התיק. אולם, כך נטען, הבנק הודיע לתובעת כבר ביום 26.6.08 כי עליה לממש את התיק. לכן, פרק הזמן של 10 ימים צריך היה להסתיים לפני יום 15.7.08.

עוד טען הבנק כי חוות-הדעת מטעם התובעת מבססת את טענת הנזק על ההנחה כי החלטת הבנק קטעה מגמה של פעילות אותה ביצעה התובעת בין יום 26.6.08 ועד יום 30.6.08. אולם, כך טען הבנק, מדובר בפעילות שבוצעה על-ידי התובעת לאחר ההחלטה ולא לפניה, ולכן נשמט הבסיס תחת חוות-הדעת. התובעת אף לא טענה כי לו היתה ניתנת ההחלטה ביום 1.7.08, היא היתה מבצעת את אותן פעולות בימים שלפני-כן.

9. מעבר לכך, טען הבנק כי חוות-הדעת מטעם התובעת מתבססת על מספר הנחות שלא הוכחו. כך, לא הוכח כי מר לוי התכוון לבצע את פעולות המסחר להן טוענת התובעת, והטענות בהקשר זה הן לכן בגדר "חוכמה בדיעבד". הבנק טען כי במכתבה מיום 2.7.08, התובעת לא העלתה את הטענות להן היא טוענת היום. במכתב מיום 22.7.08 נטען כי התובעת סבורה כי מן הראוי היה לתת לה פרק זמן של "חודש חודשיים" לפעול באופן חופשי. ואולם, לו היתה התובעת ממשיכה להחזיק את תיק ניירות-הערך ההיפותטי שלה לאחר יום 15.7.08, היה ערכו של התיק יורד בצורה משמעותית. התובעת בקשה להתאים בדיעבד את הפעולות שהיתה מבצעת, כדי לבסס את הנזק שנגרם לה, והיא אף הניחה כי היתה מוכרת את כל תיק ניירות-הערך שלה במועד אחד.

10. באשר לטענה ביחס ל"כלל ניו-יורק" טען הבנק כי יש לדחות אף אותה. הבנק טען כי לצורך יישום הכלל יש להתחיל למנות את פרק הזמן הסביר מיום 26.6.08 – מועד מתן ההחלטה של הבנק, אולם התובעת לא עשתה זאת. מעבר לכך, הפעולות אותן התובעת התכוונה לבצע היו פעולות שהגדילו את הסיכון הגלום בחשבון באופן שיכול היה לרוקן את הבטוחה מכל תוכן. במצב דברים זה, אף לו היתה התובעת מבקשת לבצע את הפעולות הללו בזמן אמת, הבנק לא היה מאפשר לה לעשות כן.

עוד טען הבנק כי התובעת לא הוכיחה כי בזמן אמת היתה לה כוונה למכור את תיק ניירות-הערך כולו ביום 15.7.08. המומחה בחר את יום 15.7.08 לאור נהלי הבנק, אולם התובעת עצמה טענה כי פרק-הזמן הסביר שהיה על הבנק להעמיד לה היה פרק-זמן של מספר שבועות נוספים מעבר לתקופה עד ליום הודעת הבנק ב-26.6.08.

הבנק טען גם כי אין בסיס להנחת התובעת לפיה לאחר החלטת הבנק היה עליו לאפשר לה להמשיך לפעול באופן חופשי בחשבונה למען שינוי הפוזיציות בתיק. לאחר שהתקבלה החלטה על הפסקת האשראי על רקע החריגה והסיכון אליו נקלע האשראי – הבנק לא היה אמור להמשיך לאפשר לתובעת לפתוח פוזיציות חדשות ולפעול על חשבון הבנק בפעולות עתירות סיכון.

11. בסיכומי התשובה מטעמה טענה התובעת כי הנזק אותו היא תבעה אינו ספקולטיבי, והוא מבוסס על מחדלו של הבנק לתת לה הודעה מוקדמת, ולאפשר לה לפעול בהמשך למגמה בה היא התחילה בפועל עוד לפני מתן ההודעה על העמדת האשראי לפירעון מיידי ביום 1.7.08 ועד למימוש התיק. לוח הזמנים הנטען בתביעה מבוסס על ההנחה כי הבנק היה מוסר לתובעת הודעה מוקדמת כנדרש ביום 1.7.08.

התובעת כפרה בניסיונו של הבנק להקדים את מועד ההודעה המוקדמת ליום 26.6.08 כהודעה על העמדת האשראי לפירעון מיידי. התובעת אף טענה כי אין מקום לקבל את ההודעה מיום 26.6.08 שהיתה הודעה בעל-פה, וכי אין מקום לקבל את הטענה לפיה יש למנות 10 ימים קלנדאריים, ולא 10 ימי מסחר.

דיון

12. הבסיס להחלטה הנוכחית הוא בקביעה של בית-המשפט העליון בפסק-הדין בערעור, לפיה היה על הבנק לתת לתובעת הודעה מוקדמת של 10 ימים בטרם הפסקת האשראי. מאחר שהבנק לא נתן לתובעת הודעה כזו – הוא הפר את ההסכם בינו לבין התובעת. ההחלטה הנוכחית מתייחסת כאמור לשאלת הנזק שנגרם לתובעת כתוצאה מהפרה זו של הבנק.

13. ס' 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א – 1970 קובע:

"הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה, ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה".

14. בע"א 195/85 בנק איגוד לישראל נ' ז'אק סוראקי (פ"ד מב(4) 811) התייחס בית המשפט העליון לשאלת אופן חישוב הפיצוי החוזי. באותו ענין, מדובר היה בתביעה שהגישו המשיבים נגד הבנק המערער בגין הפרת חוזה, ביחס לעסקה עתידית של רכישת פלטינה שלא יצאה לפועל. בית-המשפט העליון קבע כי מטרת הפיצוי החוזי היא להעמיד את הנפגע במצב בו היה אלמלא הופר החוזה.

לצורך חישוב הנזק, הניח בית-המשפט כי לו היה הבנק מבצע את הוראות המשיבים (היינו אלמלא ההפרה), היו המשיבים מוכרים את הפלטינה למחרת יום ביצוע העסקה "כפי שנהוג בעסקאות אלה". בית-המשפט ציין כי "אף המשיבים לא תבעו מן המערער את עליית השער שהמשיכה להתרחש גם בשני הימים הבאים... סך עליית השער בשלושה הימים היה חריף מאוד".

15. כלומר, בית המשפט בפסק הדין סוראקי בחן את אופן ההתנהגות הסביר של המשיבים, ופסק את הפיצוי בהתאם להנחה שנראתה לו סבירה – לפיה המשיבים היו מוכרים את הפלטינה למחרת יום מתן ההוראה (ולא היו נהנים מעליית השער שהתרחשה בימים שלאחר מכן).

לכן, בחישוב נזק כתוצאה מהפרת חוזה, יש לבחון את השאלה מהי הדרך בה יש להשיב את המצב לקדמותו אלמלא ההפרה. לצורך כך יש לבחון מהו האופן הסביר בו היה הנפגע פועל אלמלא ההפרה. במקרה דנן, זכאית אם כן התובעת – כמי שנפגעה מהפרת החוזה על ידי הבנק, לפיצוי שיהיה בו כדי להשיב את מצבה לקדמותו אלמלא ההפרה.

16. מה היו פני הדברים אלמלא ההפרה של הבנק, קרי לו היה הבנק נותן לתובעת הודעה מוקדמת לפני הפסקת האשראי? לצורך כך יש לבחון מהו המועד בו היה הבנק אמור למסור לתובעת את ההודעה המוקדמת; מהו פרק הזמן שהיה עומד לרשותה לאחר מכן ועד להפסקת האשראי; ומה היה קורה לו היה הבנק פועל באופן הזה מבחינת חשבונה של התובעת בבנק עד להפסקת האשראי.

להלן נבחן שאלות אלה.

מתי היה הבנק אמור למסור לתובעת את ההודעה המוקדמת?

17. השאלה הראשונה היא אם כן מהו המועד בו היתה התובעת אמורה לקבל את ההודעה המוקדמת – אלמלא ההפרה. התובעת טענה וביססה את תביעתה על ההנחה לפיה המועד הרלוונטי הוא יום 1.7.08 – וכי ממועד זה יש למנות פרק זמן של 10 ימים. אני סבורה כי המועד הרלוונטי בו היתה ההודעה המוקדמת אמורה להימסר לתובעת הוא יום 26.6.08, המועד בו הודיעה פקידת הבנק לתובעת לראשונה על כוונת הבנק להפסיק את האשראי לתובעת.

בפסק-הדין נקבע כי הבנק (שהנטל הוטל עליו) הוכיח כי ביום 26.6.08 התקשרה פקידת הבנק הגב' הרצקוביץ למר לוי, וכי מר לוי הבין באותה שיחה כי הבנק מודיע לו על כוונתו להפסיק את האשראי. בית-המשפט העליון קבל במסגרת פסק-הדין בערעור את ההנחה כי בשיחה זו הודיע הבנק לתובעת על העמדת האשראי לפירעון מיידי.

כך קבע בית המשפט העליון כי "בשיחת הטלפון (מיום 26.6.08, ר.ר.) ובהודעה הכתובה הודיע הבנק לחברה כי עליה לפעול באופן מיידי למכירת ניירות-הערך, והתווה את הדרך שבה עליה לפסוע... הבנק לא העניק לחברה עשרה ימים על מנת שתוכל להתכונן להפסקת האשראי, אלא דרש ממנה לממש לאלתר את תיק ניירות-הערך שלה" (ר' ס' 30 לפסק הדין בערעור).

18. כאמור, בית-המשפט העליון היה סבור במועד ההודעה, היה על הבנק להעניק לתובעת הודעה מוקדמת – קרי פרק זמן של 10 ימים לצורך התארגנות שלה להפסקת האשראי, וכי הוא לא עשה כן. לכן, אני סבורה כי יש לראות את הבנק כמי שהפר את ההסכם שלו עם התובעת ביום 26.6.08, כאשר חלף מסירת הודעה מוקדמת על הפסקת האשראי כעבור 10 ימים הוא הודיע על הפסקת אשראי מיידית. את פרק הזמן של 10 ימים יש למנות אם כן מיום 26.6.08 ואילך.

19. עוד יש לציין כי בפסק-הדין בערעור קבע בית-המשפט העליון כי לא ניתן למנות את 10 הימים הנדרשים מאז ניתנו כל אחת מההודעות על ידי הבנק – לא ההודעה מיום 26.6.08 ולא ההודעה מיום 1.7.08. אם זה אכן המצב, והבנק לא נתן לתובעת כל הודעה מוקדמת, הרי חישוב הנזק צריך היה להתבצע בדרך שונה לחלוטין מזו לה טענה התובעת.

כך, אם ההנחה היא כי אלמלא ההפרה לא היה הבנק מוסר כל הודעה מוקדמת שהיא לתובעת, אין מקום להניח – כפי שהתובעת הניחה במסגרת חישוב הנזק – כי עמד לרשותה פרק זמן של 10 ימים מההודעה המוקדמת ואילך, עד למכירת התיק. ואולם – אם התובעת לא היתה מוגבלת בפרק זמן של 10 ימים, והיתה יכולה להמשיך לפעול גם מעבר לפרק-הזמן הזה – אין מקום להניח כי היא היתה מוכרת את תיק ניירות-הערך שלה דווקא ביום 15.7.08 (מועד שנבחר לאור נהלי הבנק), ולא חודש או חודשיים מאוחר יותר (כפי שבקשה במכתבה מיום 22.7.08), במועדים בהם אין מחלוקת כי שווי התיק היה כבר נמוך הרבה יותר. אם זה היה המצב – הרי שהתובעת לא הוכיחה את הנזקים להם היא טענה, המבוססים כאמור על ההנחה שניתנה לה הודעה מוקדמת, ושלכן היא היה תיק ניירות-הערך שלה נמכר ביום 15.7.08.

20. מאחר שכאמור גישת התובעת עצמה בסיכומיה היתה כי הבנק מסר לתובעת הודעה מוקדמת ביום 1.7.08, וכי יש למנות פרק זמן של 10 ימים ממועד זה ואילך – נבחן להלן את גובה הנזק בהתאם להנחה זו, קרי כי ניתנה לתובעת הודעה מוקדמת (ביום 26.6.08), וכי לאחר מכן עמד לרשות התובעת פרק זמן של 10 ימים לחיסול התיק.

איך יימנה פרק הזמן של 10 ימים?

21. בית-המשפט העליון לא התייחס בהחלטתו לשאלה האם פרק-הזמן של 10 ימים מתייחס ל-10 ימים קלנדאריים (כגישת הבנק) או ל-10 ימי עסקים (כגישת התובעת). בית-המשפט העליון לא התערב אם כן בקביעה שנקבעה בהקשר זה בפסק-הדין, ולא ניתן לכן לשנותה. לכן תעמוד בעינה ההכרעה שהתקבלה בהקשר זה בפסק-הדין, לפיה פרק-הזמן שהיה על הבנק להעמיד לתובעת הוא פרק-זמן של 10 ימים קלנדאריים ולא 10 ימי עסקים (ר' ס' 57 לפסק-הדין).

יש למנות אם כן פרק זמן של 10 ימים קלנדאריים מיום 26.6.08 ואילך, לצורך בירור טענת הנזק של התובעת. יום 26.6.08 היה יום ה' בשבוע. ספירה של 10 ימים קלנדאריים מיום זה מביאה ליום 5.7.08 – יום שבת. יום העסקים האחרון לפני מועד זה הוא יום 4.7.08 – יום ו' (מעדותו של המומחה מטעם התובע, דר. אילן, עולה כי בימים שבת וראשון אין מסחר – ר' עמ' 81 לפרוטוקול, שורות 21-22). יום 4.7.08 היה אם כן היום האחרון בו היתה התובעת יכולה לבצע פעולות בחשבון לפני שהבנק היה רשאי להעמידו לפירעון מיידי מכוח ההודעה שניתנה לתובעת ביום 26.6.08.

מהו הנזק שנגרם לתובעת כתוצאה מכך שהבנק לא נתן לה הודעה מוקדמת?

22. השאלה הבאה שיש לבחון אותה היא שאלת גובה הנזק אותו הוכיחה התובעת בהתאם לאמור לעיל. כאמור, ההנחה שצריכה להנחות את בית-המשפט בבירור שאלה זו היא הנחה לפיה חלף ההודעה מיום 26.6.08, היה הבנק מודיע לתובעת במועד זה הודעה מוקדמת, שהיתה מקנה לתובעת פרק זמן של 10 ימים עד להפסקת האשראי והעמדתו לפירעון. השאלה היה איך היו העניינים מתנהלים לו כך היה הבנק נוהג.

23. כפי שציינתי, מפסק הדין סוראקי שנזכר לעיל, עולה כי בית-המשפט צריך לבחון את אופן ההתנהגות הסביר של התובעת, תוך ניסיון לבחון איך היתה התובעת פועלת באופן סביר לו היה הבנק מעמיד לרשותה פרק זמן של 10 ימים קלנדאריים בטרם הפסקת האשראי.

באשר לפרק הזמן מיום 26.6.08 ועד יום 1.7.08, אין למעשה מחלוקת ביחס לאופן בו היתה התובעת נוהגת – היא היתה נוהגת כפי שהיא נהגה בפועל, ומבצעת את הפעולות אותן היא ביצעה. מסקנה זו עולה מעמדתה של התובעת עצמה – שביססה את טענותיה על האופן בו היתה נוהגת לאחר יום 1.7.08 על האופן בו פעלה מיום 26.6.08 ועד 1.7.08. העד מטעם התובעת, מר לוי, אף העיד במפורש בהקשר זה כי: "זה בדיוק מה שאני אומר שב-26 ב-27 אני לא הייתי מוגבל, לא היה מסחר ב-28 וב-29 לא היה ימי מסחר ומה-1 ביולי פעלתי כמצופה ממני ע"י הבנק. מה שהוא דרש ממני" (ר' עמ' 47 לפרוטוקול, שורות 15-16, ההדגשה היא שלי, ר.ר.).

24. ביום 1.7.08 הודיע הבנק לתובעת כי מאותו יום ואילך עליה לממש מדי יום ניירות-ערך בשווי של 2 מיליון ₪, וכן כי נאסר עליה לתת הוראות קנייה. במכתב ששלח מר לוי לבנק ביום 2.7.08, הוא בקש כי הבנק יעצור את ההנחיה שניתנה לו לממש כל יום ניירות-ערך בשווי של 2 מיליון ₪, וכי תבוטל ההוראה האוסרת עליו לתת הוראות קנייה (ר' נספח כ' לתצהיר העדות הראשית של מר לוי). כלומר – אילו ניתנה לתובעת הודעה מוקדמת, היה מר לוי – כך הוא טוען - רשאי להמשיך לפעול ללא הגבלה – הוא היה רשאי להוסיף לרכוש ניירות-ערך, והוא לא היה חייב למכור ניירות-ערך בשווי של 2 מיליון ₪ מדי יום.

25. יום 1.7.08 היה יום ג' בשבוע. באותו שבוע, לו היתה ניתנת על ידי הבנק הודעה מוקדמת כדין, היתה התובעת יכולה להמשיך לבצע פעולות רכישה (בלא למכור בהכרח ניירות-ערך בשווי של 2 מיליון ₪ מדי יום) במשך 4 ימי מסחר נוספים – ימים ג'-ו' (1.7-4.7). כאמור, לא מתקיים מסחר בניירות ערך ביום שבת.

חישוב הנזק של התובעת מבוסס על הנחה בדבר פעולות שמר לוי היה מבצע בתיק ניירות-הערך במהלך הימים עד לתום תקופת ההודעה המוקדמת, ועל ההנחה שלאחר מכן היה התיק נמכר. כאמור – בהתאם להנחותיה של התובעת, המועד בו תקופת ההודעה המוקדמת היתה אמורה להסתיים היה יום 15.7.08, ולכן בחן המומחה של שווי התיק נכון למועד זה.

26. יום 15.7.08 היה היום שבו ערך התיק היה הגבוה ביותר לעומת כל יתר הימים בתחילת חודש יולי – כך עולה מעדותו של עד התביעה מר לוי, אשר אישר כי ביום 15.7 היה "מה שנקרא peak לוקלי של הימים שאלה של בין ה-1 ל-18 נגיד" (ר' עמ' 63 לפרוטוקול, שורות 6-8).

27. הבנק טען בין היתר כי לא היה מקום לבחון את שווי התיק דווקא למועד ה-15.7.08, שכן יתכן שהתובעת היתה מבקשת להמשיך להחזיק את תיק ניירות הערך שלה לפרק זמן נוסף של "חודש-חודשיים" – כפי שבקש מר לוי בזמן אמיתי.

אני סבורה כי יש להניח, לצורך המשך הדיון, כי תיק ניירות הערך של התובעת היה נמכר בתום תקופת ההודעה המוקדמת. יחד עם זאת, וכפי שהבהרתי לעיל, תקופה זאת לא הסתיימה ביום 15.7.08 כפי שהניחו התובעת והמומחה מטעמה, אלא ביום 4.7.08 – 10 ימים לאחר יום 26.8.08.

28. מה היה קורה אם-כן לתיק ניירות-הערך של התובעת אילו היה הבנק מוסר לה ביום 26.6.08 הודעה מוקדמת בת 10 ימים קלנדאריים? אני סבורה כי התובעת לא הוכיחה מהו שיעור הנזק שנגרם לה – אם בכלל - כתוצאה מכך שלא עמד לרשותה פרק הזמן הנוסף מיום 1.7.08 ועד יום 4.7.08 לביצוע פעולות ללא הגבלה.

למסקנה זו מספר נימוקים – ראשית, התובעת לא הוכיחה מה היה מצב התיק – לגישתה – ביום 4.7.08, ומהו אם כן ההפרש – אם קיים כזה, בין מצב התיק במועד זה לבין מצבו של התיק בפועל ביום בו הוא חוסל על ידי הבנק, 9.7.08.

בנוסף, התובעת לא הוכיחה שאופן ההתנהלות של מר לוי אלמלא המגבלות שהטיל הק ביום 1.7.08, היה כפי שהיא טוענת לו, ובהתאם להנחותיו של המומחה מטעמה בבניית ה"תיק ההיפותטי" של התובעת. מעבר לכל אלה, ספק אם הבנק היה מאפשר לתובעת לבצע את הפעולות המסוכנות שהיא ביקשה לגישתה לבצען.

עניינים אלה יפורטו להלן.

התובעת לא הוכיחה את גובה הנזק

29. כאמור, טענתה של התובעת ביחס לנזק מבוססת על ההנחה לפיה אלמלא ההפרה – קרי אלמלא היה הבנק מגביל את פעילותה בחשבון לאחר יום 1.7.08 - היא היתה מבצעת פעולות נוספות בחשבון. עמדתו של מר לוי ביחס לפעולות שהוא היה מבצע הובהרה במסגרת חקירתו הנגדית:

"ש. האם זה נכון שהטענה שלך היא כזאת: אני, ביום 1/7, הטענה בכתב התביעה ושל המומחה דון אילן, ביום 1/7 הייתי מחסל את כל הפוזיציות בלונג והייתי הופך את התיק כולו לתיק שנוטה לירידות שערים. נכון או לא?

ת. נכון

ש. וזה ביום אחד, ב-1/7. מה שהיה לך בלונג היית מוכר וקונה שורטים.

ת. נכון" (ר' עמ' 59 לפרוטוקול שורות 18-25).

30. בהנחה שהתובעת אכן היתה פועלת באופן הזה (הנחה שתיבחן בפרקים הבאים), השאלה היא מה היה מצב התיק שלה ביום 4.7.08 – מועד תום תקופת ההודעה המוקדמת. התובעת לא הוכיחה זאת, והיא לא הוכיחה אם כן כי התנהלותו של הבנק גרמה לה לנזק.

בחוות-דעת המומחה מטעם התובעת, דר. דון אילן, התייחס המומחה להנחה לפיה ביום 1.7.08 היה מר לוי מוכר פוזיציות לונג שפורטו בחוות-הדעת (בטבלה שבס' 28(א) לחוות-הדעת), ורוכש ניירות-ערך בעלי מתאם שלילי לשוק מכספי התמורה (בטבלה בס' 28(ב) לחוות-הדעת). המומחה בחן את ערך התיק – לו היו פעולות אלה מתבצעות, נכון ליום 15.7.08 – לאור הנחתו לפיה יש למנות 10 ימי מסחר, וכי מועד ההודעה המוקדמת היה ביום 1.7.08. לגישת המומחה מטעם התובעת, ערך התיק הפוטנציאלי לו היה מתאפשר לתובעת לפעול עד יום 15.7.08, היה עומד על 3,725,702$.

31. מה היה ערך התיק ההיפתטי של התובעת ביום 4.7.08? התובעת היתה ערה לטענות הבנק בהקשר זה (ביחס למועד ממנו יש למנות את התקופה של 10 הימים הקלנדאריים), ולמרות זאת לא הובא על-ידיה כל נתון ביחס לערך התיק במועד שהוא מועד תום ההודעה המוקדמת לגישתו של הבנק. יתרה מזאת, למומחה מטעם התובעת הופנתה שאלה ישירה בהקשר זה, שאלה שהיתה יכולה למלא את החסר בגרסת התובעת. המומחה נשאל בהקשר זה מה היה מצב התיק לו היה נמסר לו כנתון כי היום הראשון בו הודע לתובעת על הפסקת האשראי היה יום 26.6. ושצריך לספור לא 10 ימי מסחר אל עשרה ימים קלנדאריים (ר' עמ' 92 לפרוטוקול שורות 5-7). העד לא ידע להשיב לשאלה זו, משום שלא בדק את הנתונים ביחס לכך.

כלומר, לתובעת אין גרסה (וודאי שאין הוכחה) ביחס לשאלה מה היה מצב התיק ביום 4.7.08 בהינתן שהתובעת היתה מבצעת בו את כל הפעולות שהיא בקשה לבצע לגישתה.

32. בהקשר זה יש לציין כי הנתונים ביחס למצב התיק ביום 15.7.08 (ובמספר ימים אחרים שנבחנו על ידי התובעת), אין בה כדי להשליך על השאלה מה היה מצב התיק ביום 4.7.08. התיק ההיפותטי שנבנה לתובעת הוא תיק עתיר סיכון. הוא תלוי במצב השוק ויכול לעלות או לרדת. העד מטעם התובעת, מר לוי, לא כפר בכך כי יתכן כי שווי התיק ההיפותטי שלו ירד ביום 16.7.08, ואולי גם בימים 17.7. ו-18.7. הוא הוסיף וציין כי השערים "ירדו גם ב-6/7 אולי" (ר' עמ' 63 לפרוטוקול). מר לוי אף הודה כי ב-10 ביולי היה ערך התיק נמוך יותר מאשר ביום 15.7. (העד ציין "אלה דברים שקורים"), והוא לא כפר בכך שיתכן כי גם ביום 11.7.08 היו השערים נמוכים יותר מאשר מיום 15.7.08 (ר' עמ' 64 לפרוטוקול).

כלומר, מדובר בתיק תנודתי, שאין בו מגמה קבועה. השער נכון ליום 15.7.08 היה כאמור הגבוה ביותר לאותה תקופה. לכן, ללא נתונים מדויקים ביחס למצב השוק ומצב התיק נכון ליום הרלוונטי - יום 4.7.08 - לא ניתן לקבוע כי לו היה עומד לתובעת פרק הזמן הנוסף בן 4 ימים, היה ערך התיק של התובעת גבוה מהערך שהיה לו בפועל. אין כל דרך לקבוע מה היה שווי התיק נכון ליום 4.7.08, והאם שווי זה היה גבוה יותר (ואם כן - בכמה) משוויו של התיק ביום 9.7.08 – מועד חיסול התיק.

33. כאמור, בפועל, לאחר יום 1.7.08 המשיכה התובעת לבצע פעולות מכירה בתיק (שכן הבנק אסר עליה לתת הוראות קנייה). בסופו של דבר, לאור מכלול הפעולות שהתובעת בצעה, ערך התיק עמד על סכום משמעותי של 2,597,514$ לאחר חיסולו של התיק ביום 9.7.08. התובעת לא הוכיחה כי אלמלא היה הבנק מפר את ההסכם עמה, ואילו היה הבנק מאפשר לה להמשיך לבצע פעולות קנייה ומכירה של ניירות הערך בתיק ללא הגבלה – היה ערך התיק ביום 4.7.08 גבוה יותר.

הנטל מוטל על התובעת להוכיח את שיעור הנזק שנגרם לה. בית-המשפט אינו יכול במקרה דנן לאמוד את נזקיה. כפי שהובהר לעיל, אין דרך לעשות זאת – ולעומת זאת ניתן היה להוכיח את מצב התיק במועד הרלוונטי באופן מדויק. התובעת היתה צריכה ויכולה להוכיח מה היה שווי התיק במועד הרלוונטי – לאחר תום התקופה בת ה-10 ימים קלנדאריים שראשיתה ביום 26.6.08. מאחר שבחומר הראיות אין נתון ביחס לשווי התיק במועד זה, אני סבורה כי התובעת לא הוכיחה את רכיב הנזק בתביעתה, ויש לדחות את התביעה מטעם זה.

האם הוכיחה התובעת באיזה אופן היא היתה פועלת בתיק אלמלא המגבלות שהוטלו עליה ביום 1.7.08?

34. כאמור, המומחה מטעם התובעת "בנה" עבור התובעת תיק היפותטי, שהניח ביצוע פעולות מסוימות בתיק ניירות-הערך של התובעת מיום 1.7.08 ואילך. לגישתו של מר לוי, כפי שצוינה לעיל, אלמלא המגבלות הוא היה מחסל את כל הפוזיציות בלונג, והופך את התיק כולו לתיק הנוטה לירידת שערים.

ואולם, אני סבורה כי התובעת לא הוכיחה כי כך בדיוק היא היתה נוהגת. הטעם לכך הוא משום שהתובעת לא נהגה באופן הזה במועדים בהם לגישתה שלה לא חלה כל מגבלה על פעילותה בתיק – בימים 26.6.08 עד 30.6.08. המומחה מטעם התובעת העיד כי בתקופה בין ה-26 ל-30 (למעשה בימי המסחר – 26-27 ביוני) מר לוי "מכר פוזיציות long וקנה איתן פוזיציות short" (ר' עמ' 74 לפרוטוקול).

35. בהמשך נשאל העד המומחה מדוע לא פעל מר לוי כבר ביום 26.6. באופן שהוא טען שהיה פועל ביום 1.7. במילים אחרות מדוע הוא לא "מכר את כל הלונגים וקנה רק אולטרה שורטים ביום 26.6. למשל?" (עמ' 77 לפרוטוקול). העד נשאל האם היתה מניעה לעשות זאת מבחינת הבנק (והשיב כי הוא לא יודע – לכך נתייחס בפרק הבא). לאחר מכן הוא נשאל האם היתה מניעה לעשות זאת מבחינת הנזילות.

תשובתו של העד היתה כי קשה להשיב על שאלה זו. הוא טען כי "צריך לבדוק לגופו של נייר – נייר" (עמ' 77 לפרוטוקול). יחד עם זאת הוא ציין כי ביום 1.7. היו לתובעת "פחות ניירות ערך שהם פחות נזילים בתוך התיק, ולכן הוא (מר לוי, ר.ר.) היה יכול אכן ביתר קלות לבצע את מה שהוא לא ביצע ב-6/6 (צ"ל 26/6, ר.ר.)" (ר' עמ' 79 לפרוטוקול).

בהמשך הוסיף העד כי "לפי מיטב זכרוני המניות שנשארו שמה (קרי המניות שמר לוי לא מכר בימים 26.6 ו-27.6, ר.ר.) ברובן היו מניות שלא היתה לא בעיה למכור" (ר' עמ' 84 לפרוטוקול). הוא הוסיף בהמשך כי "למדוד נזילות זו אומנות. זה מאוד קשה, אפשר להגיד שיש כך וכך מניות שנסחרות ביום וכן הלאה. בימים כתקנם, זה מספר אחד; בימים אחרים, זה מספר אחר" (ר' עמ' 84 לפרוטוקול). המומחה גם אישר כי לא היתה למר לוי בעיה למכור את המניות שלא נמכרו על ידיו עד יום 1.7. כבר ביום 26.6 – לגישת העד "היתה לו פחות בעיה (למכור אותן, ר.ר.) מאשר למכור את האחרות (שנמכרו בימים 26.6. ו-26.7, ר.ר.)" – ר' עמ' 85-86 לפרוטוקול, ור' גם עמ' 82-83.

יוער כי העד הנוסף מטעם התובע, מר אושמן, העיד כי להבנתו ניתן היה למכור את פוזיציות הלונג שהיו לתובעת "בתוך שעה" (ר' עמ' 126 לפרוטוקול).

36. המסקנה של כל האמור לעיל היא כי התובעת לא הוכיחה את טענתה ביחס לאופן הפעולה ההיפותטי שלה. אם אכן היה מר לוי סבור כי דרך הפעולה הנכונה היא למכור את כל המניות (את כל פוזיציות ה"לונג"), נשאלת השאלה מדוע לא פעל מר לוי באופן הזה כבר ביום 26.6? זאת, כאשר לגישתו שלו הוא לא היה מוגבל לפעול בכל דרך במועד זה.

בסיכומים מטעם התובעת נטען כי לא יכולה להיות מחלוקת שלו היה הבנק מאפשר למר לוי להשלים את המגמה בה התחיל ביום 26.6.08, היה מר לוי רוכש ביום 1.7.08 ניירות-ערך בעלי מתאם שלילי לשוק, תוך מכירת ניירות-ערך בעלי מתאם חיובי. אולם, התובעת לא הבהירה מדוע לא השלים מר לוי את המגמה בה התחיל ביום 26.6.08 כבר ביום זה - או לכל המאוחר ביום 27.6.08. מדוע הוא התכוון לפעול בדרך זו רק מיום 1.7.08 ואילך?

37. ישנם מספר הסברים אפשריים לכך – יתכן כי מכירה כזו היתה בעייתית מבחינת נזילות. אולם – כעולה מעדויות העדים מטעמה של התובעת, זה איננו ההסבר, משום שהמניות שטרם נמכרו על ידי התובעת ביום 26.6. היו דווקא אלה שלא היתה בעיה למכור אותן (משום שמדובר היה בניירות-ערך פחות נזילים).

אם אכן זה המצב, הרי שלא היתה מניעה שהתובעת תמכור גם את ניירות-הערך הללו כבר בימים 26.6 – 27.6. אין סיבה להניח כי התובעת היתה פועלת באופן הזה ומוכרת את ניירות-הערך הללו דווקא ביום 1.7 או באחד מהימים שלאחר מכן. במילים אחרות, משמר לוי בחר שלא למכור את כל ניירות-הערך כבר ביום 26.6 – הגם שלא היתה קיימת כל מניעה מבחינתו לעשות כן - אין מקום לקבוע כי הוא היה פועל בצורה שונה דווקא באחד הימים בהם פעילותו הוגבלה.

38. גם מטעם זה אני סבורה כי התובעת לא הוכיחה את הנזק לו היא טוענת. המסקנה לגבי אופן הפעולה של התובעת צריכה להיגזר מאופן פעולתה בימים בהם לא הוטלו עליה מגבלות. אין סיבה להניח כי התובעת היתה פועלת בצורה שונה מזו בה היא פעלה לפני הטלת המגבלות על-ידי הבנק, ולכן אינני סבורה כי התובעת הוכיחה כי היתה מבצעת את כל הפעולות שהיא טוענת שהיתה מבצעת בימים 1.7- 4.7, שהם המועדים הרלבנטיים לתביעה. יוער כי מסקנה זו עולה בקנה אחד עם העובדה כי במכתב הראשון של מר לוי לבנק – מיום 2.7.08 (נספח כ' לתצהירו), מר לוי לא ציין כי הוא בקש לבצע את הפעולות להן הוא טען בתביעתו (ור' חקירתו הנגדית של מר לוי בהקשר זה בעמ' 26-27 לפרוטוקול).

האם הוכח כי הבנק היה מאפשר לתובעת לבצע את הפעולות שלטענתה היתה מבצעת?

39. אני סבורה כי לא ניתן להניח כי הבנק היה מאפשר לתובעת לפעול בתיק באופן בו היא טוענת כי היתה פועלת.

כדי לבחון את נזקי התובעת, יש לקחת בחשבון את השאלה למה נועדה ההודעה המוקדמת. בית-המשפט העליון התייחס בפסק-הדין בערעור לרציונל בשלו נדרשת הודעה מוקדמת בטרם הפסקת האשראי וקבע כי ההודעה המוקדמת נדרשת "לצורך התארגנות" של הלקוח, כדי להקטין את נזקיו, או להביא לתיקון ההפרה לכיסוי החריגה או למציאת חלופות נוספות בדרכים שונות.

40. יש לבחון אם כן את השאלה איך היתה התובעת מתארגנת כדי להקטין את נזקיה, לו היה הבנק נוהג כפי שהיה עליו לנהוג, ומוסר לה הודעה מוקדמת ביום 26.6.08. אני סבורה כי התובעת לא הוכיחה כי הבנק היה מאפשר לה ב"תקופת ההתארגנות", לפעול בחשבון כפי שהיא טענה שהיתה פועלת.

41. ניתן לחלק את פרק הזמן מאז הודעת הבנק לתובעת על הפסקת האשראי ביום 26.6.08, לשתי תקופות – בתקופה הראשונה, לאחר ההודעה על הפסקת האשראי ביום 26.6.08 ועד יום 1.7.08 (קרי בימי המסחר 26.6. ו-27.6), הבנק לא הגביל את פעילות התובעת. בתקופה זו, גם לגישתה שלה, הוסיפה התובעת לפעול בחשבון ללא הגבלה, בהתאם לשיקול-דעתו של מר לוי, על ידי מכירת פוזיציות long ורכישת ניירות-ערך בעלי מתאם שלילי לשוק מכספי התמורה.

42. בתקופה השנייה, לאחר יום 1.7.08, הבנק לא הפסיק עדיין את האשראי לתובעת. בפסק-הדין צוין, ובית-המשפט העליון לא התערב במסקנה זו, כי "בפועל, הבנק לא הפסיק את האשראי לתובעת באופן מיידי. כאמור, מלכתחילה פנה הבנק אל מר לוי והתריע בפניו על החריגה מיחס הכיסוי. הפסקת האשראי נעשתה בפועל רק החל ביום 5.7.08 (ר' מכתב הבנק מיום 1.7.08 נספח י"ט לתצהירו של מר לוי)".

כלומר, בתקופה השנייה – מיום 1.7.08 ועד יום 5.7.08 (המועד בו תם פרק הזמן של 10 הימים של ההודעה המוקדמת), הבנק לא הפסיק את האשראי לתובעת, אולם לא איפשר לה – במסגרת פעילותה בחשבון, לרכוש ניירות-ערך, והורה לה למכור מדי יום ניירות ערך בשווי של 2 מיליון ₪. הפסקת האשראי היתה רק מיום 5.7.08 ואילך.

43. אכן, מפסק-הדין בערעור עולה כי הבנק לא היה רשאי – לאחר מתן ההודעה ובטרם הפסקת האשראי – לפעול כפי שהוא פעל, קרי לאסור את התובעת לרכוש ניירות-ערך ולהורות לה למכור ניירות-ערך בשווי של 2 מיליון ₪ מדי יום. אולם, אין פירוש הדבר כי הבנק לא היה רשאי להגן על עצמו, וכי היה עליו להתיר לתובעת לבצע כל פעולה, עתירת סיכון ככל שתהיה, בחשבון – שמהווה את הבטוחה של הבנק להשבת חובה של התובעת כלפיו.

44. אני סבורה כי הבנק לא היה חייב להתיר – וככל הנראה לא היה מתיר – לתובעת לפעול כפי שהיא טוענת שהיתה פועלת בחשבון.

בפסק-הדין נקבע – ובית-המשפט העליון לא התערב במסקנה זו - כי אופן הפעילות שמר לוי טען כי היה נוקט בו היה מסוכן מאוד בזמן אמיתי, והיה חושף את הבנק והן את התובעת לסיכון של הפסדים משמעותיים תוך זמן קצר. מסקנה זו עולה גם מעדותו של המומחה מטעם התובעת, דר. אילן, ומעדותו של מר לוי עצמו – שהודה בעמ' 62 לפרוטוקול שאילו ההערכות שלו היו מתבררות כשגויות, לא היה לו כסף להחזיר לבנק. זאת משום שתיק ניירות-הערך של התובעת שימש כבטוחה לאשראי שהבנק העמיד לה. כאשר מלכתחילה מצב התיק במועד ההודעה מיום 26.6.08 היה כזה שהתובעת לא עמדה ביחס הביטחונות הנדרש, אין מקום להניח שהבנק היה מאפשר לתובעת לפעול באופן המבוסס על הערכה - שהסתברה אמנם בדיעבד כנכונה – אולם בזמן אמיתי היתה חושפת את הבנק לסיכון משמעותי ביותר.

45. סיכומו של דבר – אני סבורה כי גם לאור ההנחה לפיה הבנק הפר את התחייבותו החוזית כלפי התובעת, ולא מסר לה הודעה מוקדמת בת 10 ימים לפני הפסקת האשראי, יש לדחות את התביעה משום שהתובעת לא הוכיחה מה הנזק שנגרם לה כתוצאה מההפרה.

46. לכן, התביעה נדחית.

לאור העובדה כי הערעור התקבל – ולא נפסקו לזכות התובעת הוצאות במסגרת הערעור מחד גיסא, אולם התביעה נדחתה – מאידך גיסא, אינני עושה צו להוצאות.

ניתן היום, י"ז תמוז תשע"ד, 15 יולי 2014, בהעדר הצדדים.