1. תביעה לסילוק יד וצו הריסה. תחילה הוגשה התביעה לביהמ"ש המחוזי לאור סעד ההריסה המבוקש, אולם הוגשה בקשה לסילוק על הסף מטעמי סמכות עניינית. בהחלטה מיום 25.4.10 נקבע שבמקרה זה ראוי לילך באפשרות שהותוותה בהלכת וולפינגר (רע"א 3189/06) ולראות בצו ההריסה המבוקש במקרה זה כטפל לסעד הפינוי והשבת המקרקעין לקדמותם. לפיכך הועבר התיק לבית משפט זה, וממילא קמה סמכות עניינית שמכוח העברה ביחס לסעדים כולם.

אקדים ואציין שמצאתי כי דין התביעה להתקבל.

רקע וטענות הצדדים

2. התובע (להלן "המסדר") הנו מסדר דתי של נזירות שמרכזו ברומא והבעלים של חלקה 187 בגוש 10811 שברח' עבאס בחיפה. הנתבעים הם בעלי דירה בשטח 28.65 מ"ר הבנויה בחלקה 186 הסמוכה, בגבול שבין החלקות.

3. התביעה מפרטת כי בין החלקות היתה גדר אבן שהיתה שייכת למסדר ובשנת 1987 ביקשו הנתבעים מן התובע לתת להם רשות להקים בחלקה 187 קיר בידוד לאורך דירתם על מנת למנוע חדירת רטיבות לדירה. הרשות ניתנה אך הנתבעים פעלו בניגוד לרשות והרסו אותה גדר אבן לאורך 12 מטר, תפסו 15 מ"ר בחלקת התובע, חלקה 187, וספחו השטח האמור לדירתם, תוך הקמת קיר תומך בתוך חלקה 187 במרחק 2 מטר מקו גדר אבן שהרסו, וכן גג מעל אותו קיר תומך.

4. אין חולק שהמסדר הגיש תביעה נגד הנתבעים לסילוק יד, הריסת אותו חלק של המבנה שהוקם ובניית הגדר מחדש. התביעה הוגשה לבית משפט זה, ומספרה 7674/88. בגדרה של התביעה הגיעו הצדדים והגישו הסכם פשרה חתום על ידם , שקיבל תוקף של פסק דין ביום 12.6.89 . להלן עיקרי ההסכם הנוגעים לענייננו (יש חשיבות גם להצהרות הצדדים תחת סעיפי ה"הואיל" ביחס לעובדות, שכן בגדרו של אותו הסכם הודו למעשה הנתבעים בעובדות הרקע שנזכרו בסע' 2-3 של פסק דין זה).

א. הנתבעים (שכונו ביחד ולחוד בהסכם בשם "עג'יני") ביקשו מן המסדר ב 1987 רשות להקים בחלקה 187 קיר בידוד לאורך דירת עג'יני כדי למנוע חדירת רטיבות.

ב. עג'יני חרג מן הרשות בכך שהרס את גדר האבן השייכת למסדר, לאורך 12 מטר, תפס שטח קרקע של 15 מ"ר מחלקה 187 וסיפח אותו לדירתו, ובנה קיר תומך בתוך חלקה 187 במרחק 2 מטר ממקום הגדר שנהרסה ובנה מעליו גג. שטח זה כונה בהסכם "השטח שנתפס" וצורפה גם סקיצה להמחשתו.

ג. המסדר מעניק לעג'יני רשות להחזיק בשטח שנתפס, כבר רשות. לעג'יני לא תהיינה כל זכויות של מחזיק, דייר , חוכר, או זכות אחרת לגבי אותו שטח שנתפס, שישאר בבעלות המסדר. ועג'יני מצהיר שאין לו כל זכות לגבי חלקה 187 כולה, והסכם זה לא יתפרש כמתן זכות במקרקעין לעג'יני.

ד. הרשיון שניתן לעג'יני הנו בלא תמורה, ועג'יני מאשר שלא שילם ולא ישלם למסדר כל תשלום, תמורה, דמי שימוש וכל תשלום אחר עבור הרשות שניתנה לו על פי הסכם זה. הרשיון שניתן לעג'יני הנו אישי ולא ניתן להעברה מכירה או מסירה.

ה. הרישיון ניתן לתקופה של 20 שנה מיום 1.10.87 ועד 30.9.07, אולם המסדר יהא רשאי לבטל את ההסכם ואת הרישיון במקרים שפורטו ואינם נוגעים לענייננו. בתום תקופת הרישיון , עם ביטול ההסכם מתחייב עג'יני לסלק ידו מן השטח שנתפס ולהשיבו למסדר כאשר הוא פנוי וחופשי מכל אדם או חפץ וכן מתחייב הוא להשיב המצב לקדמותו. לשם כך הוא מתחייב להרוס את קיר הבטון והגג שהוא הקים בחלקה 187 , לבנות מחדש את הגדר של המסדר ולכסות את החלל שיווצר בעפר ולבצע כל עבודה אחרת שתידרש על מנת להחזיר המצב לקדמותו.

אם עג'יני לא יבצע העבודות הנ"ל ו/או לא יסלק ידו מהשטח שנתפס, יהא המסדר רשאי לתפוס את השטח שנתפס ולבצע על חשבון עג'יני את כל העבודות הנ"ל בלי לפגוע בזכות המסדר לתבוע מעג'יני פיצויים עבור הנזקים שנגרמו למסדר.

5. עד כאן תוכנו של הסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין. בתום תקופת הרישיון ב 30.9.07 לא קיימו הנתבעים חלקם . התביעה כאן הנה אפוא לסילוק ידם של הנתבעים מכל חלק שבחלקה 187, תוך הריסת אותו קיר תומך והגג שהקימו בשטח החלקה, ולבנות על חשבונם את הגדר שהרסו בלא רשות. הכל כפי התחייבויותיהם שבהסכם.

6. בכתב ההגנה נקטו הנתבעים בקו של הכחשה גורפת לרבות של היות התובע בעלים של חלקה 187. אלא שבהמשך לא חזרו עוד על הכחשות גורפות אלה, ואף חזרו בהם בקדם המשפט מן הטענה שהתובע אינו גוף הכשר לתבוע או להיתבע. הגרסה העובדתית שהציבו בכתב ההגנה היא זו:

1. מן הגדר שהיתה צמודה לקיר דירתם חדרה רטיבות. הנתבעים דרשו מן התובע למנוע אותה חדירת אותה רטיבות מחלקתם (שמקורה בטופוגרפית השטח) ולתקן נזקים שנגרמו לדירה, וכן לבצע עבודות כדי למנוע יציבות המבנה. המסדר טען שאין ביכולתו לבצע העבודות בשל חוסר בכספים. הוסכם שהנתבעים יבצעו אותן.
2. כל פעולתם של הנתבעים , כולל החדירה לחלקה 187 על דרך הריסת הגדר, הקמת קיר תומך ובנית גג מעליו – היתה בהסכמה שניתנה מצד גורמי המסדר. אלא שמדובר היה על הסכמות שבעל פה.
3. הנתבעים אינם מתכחשים להסכם הפשרה (ולאשורה לא באה כל טענה ביחס לתוקפו, ובהתאם גם לא ביחס לפסק הדין שנתן לו תוקף – הערה שלי י.פ). אלא מה, בניגוד לאמור ולכתוב בהסכם טענתם היא שהרשות לא הוגבלה ל 20 שנה. ההסכמה שבין הצדדים לאשורה היתה שמדובר אכן ביחס של בר רשות לתקופה של 20 שנה, כאשר התקופה מתחדשת אוטומטית בכל פעם והנה בתוקף - כל עוד מחזיקים הנתבעים בדירת המגורים ולא מכרו אותה.
4. להסכם הפשרה שהוגש ואושר הגיעו הצדדים בתיווכו של הכומר סלים סוסאן, ראש העדה הנוצרית מארונית עליה נמנו הנתבעים, ומי שהועסק בהוראה בבית הספר לנזירות בנצרת. אותה הסכמה היתה כאמור כי הרשות אינה מוגבלת בזמן ותימשך כל עוד יוסיפו הנתבעים להיות בעלי הדירה.
5. הנתבעים טוענים אפוא להסכמה חיצונית להסכם שלא זו בלבד שמוסיפה עליו אלא מנוגדת במובהק לתוכנו, שכן בהסכם נזכר כאמור במפורש שהרישיון מוגבל ל 20 שנה ועם פקיעתו מתחייבים הנתבעים להשיב המצב לקדמותו ולהרוס כל שבנו בחדירה לחלקה 187. מדוע אפוא נרשם מה שנרשם באותו הסכם עליו חתמו הנתבעים?: טענתם הנה שכפי שנמסר להם ע"י המתווך הכומר סוסאן ועל פי נהלי המסדר, אין הנזירה העומדת בראש המסדר כאן מוסמכת לתן רשות מעבר ל 20 שנה. לתקופה ארוכה יותר שברצף זקוקה היא לאישור נשיאות המסדר ברומא. לכן הוסכם שתקופת הרשות תתחדש בכל פעם אוטומטית, כל עוד הנתבעים הנה בעלי דירת המגורים ולא מכרו אותה. לראייה בתום 20 השנה,

ב 2007, לא באה כל דרישה של המסדר, והנתבעים ראו בכך חידוש אוטומטי של הרשות למשך 20 שנה נוספות. רק כעבור יותר משנתיים נוספות, ב 2009 , באה דרישתו של המסדר.

1. הנתבעים טוענים כי הסתמכו על אותן הבנות שבעל פה ושינו מצבם לרעה לרבות על דרך השקעה והכנסת שינויים פנימיים בדירתם.
2. הנתבעים הגישו חוו"ד של מהנדס אזרחי שלא נחקר , שם באה התייחסות לשלוש קירות בדירת הנתבעים. לפי חווה"ד שני קירות שכונו A ו C - הם קירות ישנים וסדוקים ויש לפעול לחיזוקם. הקיר התומך שבנו הנתבעים (בחלקה 187) הנו חדש יחסית ותומך את מבנה הדירה של הנתבעים. כל עבודת הריסה או פירוק שתבוצענה בקיר זה או בקרבת יסודותיו עלולים לסכן הדירה.

דיון

7. יצוין כי ככל שנדחית גרסתם של הנתבעים שהנה בניגוד לאמור בהסכם הכתוב, הרי גם בהינתן שהריסת הקיר התומך שבנו בחלקה 187 עשויה לערער יציבות דירתם – אין בכך רבותא. במצב דברים זה, הנתבעים הם שפלשו לחלקת המסדר, קבעו עובדות בשטח, נהנו מהסכמת המסדר להכשיר המצב דה פאקטו לתקופה ממושכת בת 20 שנה בלא תמורה כלכלית, וכעת מבקשים הם להנציח הפלישה בטענה של ערעור יציבות דירתם. במצב דברים זה , בכל הכבוד, הנתבעים הם שצריכים למצוא פתרון לביסוס הדירה תוך השבת המצב לקדמותו, וסילוק כל בניה שלהם שחדרה לחלקה 187. הפתרון לביסוס הדירה אינו יכול להיות בגזילת הקניין של התובע, על דרך הנצחת הפלישה לחלקה מעבר לתקופת הרישיון. אם יש או יהא נזק של רטיבות לדירת התובעים שבאחריות התובעת, הרי עניין זה הנו מושא לתביעה נפרדת.

זאת ועוד: בישיבת 12.9.11 הגיעו הצדדים להסכמה דיונית לפיה במידה ותתקבל התביעה וינתן צו הריסה, יהא הצו מותנה בתוכנית קונסטרוקטיבית להריסה כאשר ביהמ"ש ינקוב בזהות הקונסטרוקטור, וככל שנצרך היתר הריסה – יהא הצו מותנה גם בהיתר. לאור הסכמה זו הוצהר שמתייתרת חווה"ד של מומחה הנתבעים. אין אפוא רבותא בכך שלא נחקר, בשונה מטענת הנתבעים בסיכומיהם, ולא היתה רבותא בכך אף אם יש לקבל כל האמור בחוות דעתו. השאלה הנצרכת למענה לצורך הכרעה בהליך זה אינה שאלה שבמומחיות שאלא שאלה עובדתית: מה היו הסיכומים המחייבים בין הצדדים לעת חתימת הסכם הפשרה.

8. טענת הנתבעים הנה שהמסדר מתכחש לאותן הסכמות נטענות בעל פה לרישיון אישי מתחדש בכל 20 שנה, משעה שהוחלפו בעלי התפקידים המקוריים בו שנתנו ההבטחה.

אלא שאין להתעלם מכך שעל הנתבעים רובץ נטל כבד, שכן בפועל הם טוענים בעל פה כנגד מסמך בכתב, הסכם חתום על ידם שאינו שנוי במחלוקת ככזה. ותוכנו של אותו מסמך כתוב נוגד במפורש וחזיתית אותן טענות שהם מעלים כעת, שמשמען למעשה רישיון לא הדיר.

אמנם בחלוף השנים ובחיי המעש המשפטיים הועם זוהרו של סע' 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמני, הקובע כי "תביעות הנוגעות להתחייבויות וחוזים או לשותפות, למוכסנות או להלוואות שעל פי הרגיל והנהוג הם נעשים במסמך בכתב, והעולות על עשר לירות, צריך להוכיח במסמך בכתב."

טעם הדבר הנו שההלכה הבהירה כי סע' זה אינו חל משעה שהיזקקות לראיות שבעל פה מטרתה הנה לפרש את המסמך הכתוב, מקום שעולה ספק מחזותו. אז לא מדובר בראיה הבאה לסתור את המסמך הכתוב אלא לפרשו, ולכן לא נדרש מסמך בכתב. ראה למשל האמור בסע' 20(א) לפסה"ד שברע"א 7991/09 אלון צור נ' רוני שטרן .

ניתן גם להזכיר כי משעה שבפרשנות חוזים עסקינן, הרי נזקקים לא רק ללשון אלא לנסיבות החיצוניות, באותה תנועת מטוטלת פרשנית שבין הלשון לנסיבות שנקבעה בפרשת אפרופים ולאחר מכן בפסה"ד שבפרשת ארגון מגדלי הירקות ונקבעה כמחייבת גם לאחר תיקון מס' 2 לחוק החוזים (חלק כללי) (ועיין לאחרונה ברע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ מגדל חברה לביטוח בע"מ ; וכן ע"א 3894/11 דלק נ' ניר בן שלום ).

ואולם הילוכם של הנתבעים אינו נוגע לפרשנות החוזה, היינו הסכם הפשרה לו ניתן תוקף של פסק דין. הם טוענים להסכמות חיצוניות להסכם, שאינן מאוחרות לו, אלא כאלה ששיקפו כביכול את ההסכמות האמיתיות שבין הצדדים. הסכמות שאינן משלימות אלא מנוגדות חזיתית לתוכן ההסכם הכתוב. אין חולק שלפי ההסכם הכתוב הרישיון שניתן למקרקעין מוגבל ל 20 שנה ובחלוף מועד זה על הנתבעים לפנות חלקת התובעת ולהרוס את שבנו עליה. אין כאן כל טענה פרשנית הנוגעת להבנת הכתוב. אך חלק זה שבהסכם, לשיטת הנתבעים, אינו משקף ההסכמות לאשורה, ובפועל יש להבין שהטענה הנה שאותו חלק מסוים שבהסכם אינו אלא חוזה למראית עין. ההסכמה האמתית היתה כביכול לרישיון במקרקעין, אישי אמנם כנזכר בהסכם, אך כזה שאינו הדיר אף אינו תחום בזמן; היינו שיעמוד בתוקפו למשך תקופת בעלותם של התובעים בדירה, ויפקע רק עם מותם או עם מכירת דירתם.

ניתן אפוא לומר שבענייננו אכן מדובר במקרה בו אותן ראיות שבעל פה בדמות גרסת הנתבעים נועדו לסתור את המסמך הכתוב, ולא לפרשו. אין בידם ראיה כתובה להמחשת טענתם, ובמקרה המתאים אכן ינתן תוקף לסע' 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמנית ולא ינתן לסתור בהבל פה מסמך כתוב. בפרט כאשר המסמך עצמו לא שנוי במחלוקת או אינו יכול להיות שנוי במחלוקת. ראה למשל ע"א 5323/07 זלפה אדלתי נ' עזבון המנוח זאביולה פסקה ט"ו לפסק דינו של השופט רובינשטיין.

9. לא זו אף זו: יש לזכור שעסקינן במצב בו ניתן פסק דין שנתן תוקף להסכם הפשרה. הנתבעים לא התכחשו כאמור להסכם הפשרה אף לא לתוקפו, ומדובר בהסכם שנבלע בפסק דין.

הנתבעים מחויבים במישרין בהנחיות אותו פסק דין לרבות נושא פינוי חלקה 187 לא יאוחר

מ 30.9.07, והריסה של כל שבנו בחדירה לאותה חלקה. הרי תוכן אותו פסק דין אינו אלא הסכם הפשרה שאישר , בלא כל תוספות חיצוניות או סמויות להן טוענים הנתבעים כעת, שלא הועמדו לבחינתו ואישורו של ביהמ"ש. ככל שטענת הנתבעים הנה שאותו חלק בהסכם (לא כולו) שקבע התחייבותם שנזכרה, ואף הגביל הרישיון ל 20 שנה ולא עוד, מהווה הסכם למראית עין (וזו למעשה משמעות טענתם) לא מן הנמנע שהיה עליהם להגיש תביעה לבית משפט זה להשלמת אותו הסכם, למעשה שינויו, שכן ההסכם נבלע בפסק דין. התביעה בסופו של יום אינה לאכוף רק הסכם, אלא פסק דין. המבקש לקעקע פסק דין שנתן תוקף להסכם פשרה, ובפסה"ד עצמו לא נפל כל פגם אלא הטענות מתייחסות להסכם - צריך שיפנה בתביעה עצמאית לערכאה שאשרה ההסכם: תביעה הנוגעת לרכיב "ההסכמי" של פסק הדין.

אמנם אין בפנינו סיטואציה "קלאסית" בו טוען צד לבטלות כל ההסכם שקיבל תוקף של פסק דין. דינו של חוזה למראית עין הנו בטלות כאמור בסע' 13 לחוק החוזים (חלק כללי), והנתבעים הרי אינם כופרים בתוקפו של ההסכם בכללותו אלא רק בחלק ממנו שלא שיקף ההסכמות האמיתיות כביכול. אולם גם אז, מהות טענתם הנה הסכם למראית עין. ובפסיקה הובעו דעות שבמקרה של סימולציה יחסית היינו חלק הסכמי "גלוי" אך פיקטיבי וחלק הסכמי סמוי "אמיתי" , ניתן להפריד, וכוחו של ביהמ"ש עמו לבטל ההסכם הגלוי והפיקטיבי ולתן תוקף להסכם הסמוי על פי כוונת הצדדים. ראה ע"א 4305/10 מזל אילן נ' יוסף לוי (יבואר כי במקרה כאן אין עסקינן בחוזה לא חוקי, ולא מתעוררת השאלה שנדונה באותו פסק דין מה הקורלציה בין חוזה בלתי חוקי לבין חוזה למראית עין. בענייננו הסכם שמטענת הנתבעים נובע כאמור שחלק ממנו הנו למראית עין. ההפניה לפסה"ד היא אך לצורך השאלה היכול ביהמ"ש לאכוף ההסכם "האמיתי", הסמוי, במקרה של הסכם למראית עין). ראה גם סע' 16 לפסק דינה של השופטת חיות בע"א 10137/05 אליהו ליברמן נ' תדביק בע"מ; עמדת השופט ברק (כתארו אז) בע"א 630/78 ביטון נ' מזרחי פ"ד לג(2) 576.

לא מן הנמנע אפוא שמשעה שלא הגישו הנתבעים תביעה לבית משפט זה להצהרה על תוכן ההסכם הנכון לשיטתם – מנועים הם היום בכלל מלכפור בתוכנו הרשום בתורת השלם המחייב אותם, מבלי כל תוספות או שינויים העומדים בניגוד לו. אני נוטה לעמדה זו, אך אותיר הדבר בצריך עיון שכן ממילא מסקנתי היא שאף אם פטורים היו הנתבעים מלפעול כך, הרי שלא הוכיחו גרסתם .

10. אכן, המעט שבמעט שצריך לומר הנו שגם אם אין תחולה לסע' 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני, וגם אם יכולים הנתבעים לנסות ולהמחיש גרסתם בהליך זה – עדיין מוטל עליהם נטל לא פשוט להמחיש אותה טענה שבהבל פה, שבינם לבין התובעת נכרת הסכם שתוכנו בפועל סותר את ההסכם הכתוב שהוגש לבית המשפט בחתימת הנתבעים עצמם. בנטל זה לא עמדו.

11. בתורת מי שהנטל רובץ לפתחם קשה שלא לייחס משמעות לעובדה שהנתבע בתצהירו לא ציין מול מי בדיוק במסדר התובע הושג אותו סיכום נטען – שהרי טען שהיתה הסכמה של נציגי המסדר ואף מראש לכל העבודות ובלבד שהקיר יבנה בעומק 2 מטר בשטח התובע, ומעליו יקים גג בטון שיכוסה באדמה עד לגבול בין שתי החלקות כך שלא ייראה שנעשו העבודות הנ"ל. כלומר לא זו בלבד שתוכן ההסכם שונה מן ההסכם הכתוב, אלא שלא היתה פלישה שכן העבודה לרבות החדירה לחלקה 187 בוצעו כביכול מראש בהסכמת נציגי המסדר. האב סלים סוסאן, כך נטען, היה המתווך בין הצדדים (למעשה ענין זה לא היה שנוי במחלוקת ואף האב סוסאן בתשובותיו מודה בכך – ראה לעיל). אך האב סוסאן הרי אינו חלק מן המסדר. על כך אין חולק. מי אפוא במסדר היה זה שנתן האישור, ועוד מראש, לסיכומים שכללו כביכול גם עומק החדירה לחלקה וטיבה, וגם הותרת המצב על כנו בלא הגבלת זמן כל עוד הנתבעים הם בעלי הדירה? שותק תצהיר הנתבע ואינו מפרט.

הנתבע טוען בתצהירו כי בינו לבין המסדר התובע נערך הסכם בכתב ידו של האב סלים סוסאן, הסכם שנחתם בידי הצדדים ונעשה בעותק אחד בלבד שנשמר בידיו הנאמנות של האב סוסאן. אם אכן הגיעו הצדדים להסכם כתוב שהסדיר גם עומק החדירה המוסכם ואופיה, לא ברור מדוע החשאיות ומדוע לא נמסר העתק ממנו גם לנתבעים. מדובר היה בענין לא מורכב במיוחד ולכן אם היה צורך בהסכם כדי שמי מהצדדים לא יתכחש לתוכנו מאוחר יותר או כדי לעגן ההסכמות – אין הגיון בטענה שעותק ממנו לא נמסר. האב סוסאן בתשובות לשאלות ב"כ הנתבעים התכחש לכך שנערך מסמך כזה, אותו מסמך שנמסר לו לפי הטענה, ואכן קיומו של המסמך לא הוכח.

12. ממשיך הנתבע וטוען בתצהירו כי בחודשי קיץ 1987 החל לבצע את העבודות ואז הופיעו הנזירות וטענו כי הן מבקשות לשנות מהסכמתן (שוב – מי הופיע?). זאת מאחר והנהלת המנזר לא מסכימה שהקיר בעומק 2 מטר יבנה לכל אורך ה 22 מטר – אורך הקיר החיצוני של בית הנתבעים - אלא רק בקטע של 12 מטר. וביתר 10 המטר יבנה קיר מפריד מבלוקים. הנתבע הסכים לשינוי.

אם הכל היה מוסכם, מדוע הגיש המסדר אותה תביעת פינוי?: הנתבע מוסיף כי לאחר שהשלים העבודות טענו הנזירות כי הנהלתן לא אישרה הסיכום הנטען בדבר הותרת המצב על כנו לאחר תום ביצוע העבודות כל עוד הנתבעים הם בעלי הדירה, וזאת בטענה שהמנזר זקוק לרשות שאין בכוחו להשיג. היות וטענות אלה הועלו על ידי הנזירות רק לאחר שהנתבע השלים את ביצוע העבודות על פי הסיכום – סירב הנתבע לשנות מן הסיכום שהושג. אז הוגשה נגדו התביעה לפינוי. הנתבע טוען שפנה לאב סוסאן ושאל אותו הכיצד מפירות הנזירות את ההסכם ונענה כי הן נאלצו לעשות כן בהוראת ראשי המנזר בחו"ל, וכי הוא, האב סוסאן, ידאג שהצדדים יגיעו להסדר שיגבש את ההסכמה המקורית ויקבל תוקף של פסק דין. או אז הושג אותו הסכם פשרה שהוגש לאישור ביהמ"ש בתביעת הפינוי.

הנתבע טוען עוד בתצהירו שאמנם עמד על כך שההסכם ישקף את אותה הסכמה לפיה תקף הוא לכל אורך התקופה בה יוסיפו הנתבעים להיות בעלי בית המגורים; והכומר סוסאן אישר בפני הנתבע ובא כוחו (המייצגו אף בהליך זה) שכך פני הדברים. אלא ששוב נשמע מפי האב סוסאן שלא ניתן להכניס הסיכום להסכם שכן על פי נהלי המסדר אם המנזר המקומית לא מוסכמת לתן רשות לתקופה העולה על 20 שנה, ולצורך תקופה ארוכה יותר היא זקוקה לאישור נשיאות המסדר ברומא. לכן הוסכם כי תקופת הרישיון תתחדש בכל פעם אוטומטית כל עוד הנתבעים הם בעלי בית המגורים. הנתבעים סמכו על דבריו של האב סוסאן לאור היותו ראש העדה המארונית, וכדי לא לסבך את אם המנזר המקומית עם הממונים עליה בחו"ל – חתמו על ההסכם.

גרסת הנתבע בתצהירו אינה מסתברת. אם מנועה ראש המנזר המקומי לתן הסכמה לתקופה העולה על 20 שנה, הרי שהנתבעים ידעו היטב שמה שהובטח להם – הובטח בלא סמכות. ולבד מזאת אין אז גם סיבה מיוחדת להאמין שהובטח מראש מה שראש המנזר ידעה שלא ניתן להבטיח. מה גם שאפילו אם נתייחס לגרסה זו של הנתבע לפיה פשר הרשום בהסכם הנו בעיה בדיעבד של המנזר להכשיר ברומא את ההסכמות שכבר הושגו, הכיצד יש להסביר שהנתבעים הסכימו גם לחתום על הצהרה בהסכם שבין הצדדים לפיהן חדירת הנתבעים לחלקת התובעת היתה לא מורשית, הריסת חלק מהגדר היתה לא מורשית, תפיסת השטח והקמת הקיר התומך והגג היו לא מורשים, והכל תוך חריגה מהרשות המצומצמת שניתנה לנתבעים להקים קיר בידוד לאורך דירתם? הרי הנתבע בתצהירו טוען שאותה חדירה לחלקת המסדר ואף עומקה וטיבה היתה מוסכמת לכל אורך הדרך, ועוד במקור. אין הסבר לדבר לא בגרסת הנתבע, ולא בגרסת בא כוחו אז והיום (שבחר להעיד מטעם שולחיו בהליך זה - העדתו היתה בהסכמת הצד שכנגד).

זאת ועוד, בעמ' 15 שורה 23 ואילך הודה הנתבע כי בפועל (ובניגוד לאמור בתצהירו) לא ביקש, עובר לחתימתו על הסכם הפשרה, שתקופת הרישיון לא תוגבל בהסכם ל 20 שנה. ואף לא ביקש לעגן הסיכום במסמך חיצוני (שוב, בניגוד לטענה בתצהירו בדבר מסמך הבנות שנותר כביכול בידי האב סוסאן בלבד). וכאשר נשאל בחקירתו הנגדית אם אכן פעל לפי הסיכומים מדוע זה נתבע לסילוק יד ב 1988, לא שב על הגרסה בתצהירו אלא הסתפק בתשובה לאקונית "אתה צריך לשאול אותם , לא אותי" (עמ' 14 שורה 9).

13. מכל מקו הנטל כאמור על הנתבעים, ומעבר לפרכות אלה שצוינו, הגרסה שנתנו כאמור לא מסתברת. האב סוסאן מצדו, נתן תצהיר לתובעת. ב"כ התובעת התנגד לחקירה נגדית שלו, בהיותו דיין בבי"ד דתי כנסייתי הפועל מכוח הדין. במצב דברים זה ולאחר עיון בעמדות הצדדים, ניתנה החלטה מפורטת מיום 3.7.12, בה הוריתי על משיכת תצהירו, ועל פרוצדורה של ביצוע החקירות, לרבות החקירה הראשית, באמצעות שאלות. בהתאם לדרך שהותוותה ביחס לחקירת שופטים ברע"א 3202/03 מדינת ישראל נ' חגי יוסף.

אושרו שאלות ב"כ התובעת, ולאחר מכן שאלות ב"כ הנתבעים. האב סוסאן השיב אפוא על שאלות שני הצדדים. לאחר מכן לא באו עוד בקשות בענין זה, כשהוריתי על הגשת סיכומים.

חרף השגותיו של ב"כ הנתבעת (שציין בחקירתו הנגדית שהוא גם מסוכסך אישית עם האב סוסאן) גרסתו של האב סוסאן הנה שלפי זכרונו לא היו סיכומים בין הצדדים מעבר לסיכום הכתוב שמצא ביטויו בהסכם הפשרה שהוגש לאישור ביהמ"ש. הוא אכן שימש כמתווך בין הצדדים בניסיון לתן מענה אנושי לבעיית חדירת הרטיבות לבית הנתבעים, אך לא היו הסכמות שניתנו לנתבעים או בא כוחם (המייצגם אף כאן) שלא מצאו ביטויים בהסכם הפשרה. הוא אף לא היה מוסמך לתן הסכמות כאלה. הוא נשאל ע"י ב"כ הנתבעים איזו נזירה ניהלה את המו"מ מטעם המנזר עם הנתבעים, ועם איזו נזירה נעשה הסיכום הסופי. תשובתו היתה שהמו"מ היה עם הנזירה הממונה אלאר, שחתומה על ההסכם עם הנתבעים, ועם מנהלת ביה"ס דאז הנזירה בירן – שאף נתנה תצהיר לתובעת, והנה הנזירה הממונה כיום.

14. תצהירה של הנזירה מרגרט בירן הנו אכן עדות שמיעה במה שקשור להתנהלות בשלב המו"מ בין הצדדים לפני יותר מ 20 שנה, בה מסתבר שלא היתה מעורבת אישית. כאמור, החתומה על ההסכם בשם המנזר היא הנזירה הממונה אלאר, שהעדה ממלאת תפקידה כיום (עמ' 7 לפר'). העדה אמנם ציינה כי גלתה מעורבות בשל העובדה שהנתבע ביצע העבודות בכניסה לביה"ס, אך לא התרשמתי שהיתה לה נגיעה אישית למו"מ עם הנתבעים ב 1987. היא אף הודתה בכך בעמ' 7 ו 9 לפר'. ולכן ידיעותיה בענין זה באו לה מכלי שני. המעורבים במישרין במו"מ היו האב סוסאן ששימש כמתווך, והנזירה אלאר שנתנה האישורים לסיכומים שהושגו, ויכול שאף היתה מעורבת בהם.

עדיין - אין בכך כדי לסייע לתובעים להרים הנטל המוטל עליהם משעה שלא הומחשו אותם סיכומים נטענים שבעל פה או קיום מסמך ההבנות הנטען, וגרסתם כאמור אינה הגיונית .

בתצהירה ציינה הנזירה בירן נתון שאינו בבחינת עדות שמיעה , שהמנזר עומד להתחיל בעבודות בניה, ולעת הזו מצוי הוא בשלב קבלת היתרים. אכן ניתן לקבל שהמסדר הסכים בזמנו למתן הרישיון במקרקעין לנתבעים, בבחינת שכנות טובה ובלא תמורה, ואף לא פעל שנתיים לערך בתום תקופת הרישיון שהוסכמה, כל עוד פלישתו של הנתבע לא גרמה לו לנזק או הפרעה, וכאשר המקור הראשוני לעבודות שביצעו הנתבעים היתה רטיבות שחדרה לביתם מחלקת המסדר. אין בכך כדי להכשיר הפלישה בלא הגבלת זמן, וזכותו של המסדר לפעול להגנה על זכות הקנין שלו, מכל טעם שהוא, כל עוד אין הדבר עולה כדי שימוש בזכות קניין שלא בתום לב (וחריג אחרון זה לא הומחש). ממילא פרק זמן של שנתיים אינו יכול להיחשב כשיהוי משמעותי, אך למעלה מן הצורך ניתן לדבר הסבר שאף הוא אינו בבחינת עדות שמיעה, בתצהירה של הנזירה בירן. ההסכם נחתם ב 1989, ולכן סברה העדה בטעות שתקופת הרישיון בת 20 השנה תסתיים רק ב 2009.

רק בעיון אקראי ב 2009 בהסכם, תוך כדי עיון בתיק, הסתבר לה שההסכם קובע שתוקף הרישיון שניתן לנתבעים הנו מ 1987 (עת בוצעו העבודות) ועד 30.9.07. לכן באה הדרישה לקיים ההסכם רק ב 2009. משלא נענתה הדרישה - הוגשה תביעה זו.

15. נזכור גם שבין הצדדים לא שנוי במחלוקת שהמעמד המשפטי של הנתבעים הנו של ברי רשות במה שקשור לשימוש בחלק מחלקת התובעת. רישיון כזה ממילא הנו אישי ולא ניתן להעברה (כפי שנזכר במפורש גם בהסכם). אף אלמלא תוחם הרישיון בזמן ונקבע כי יפקע לאחר 30.9.07, הרי הכלל לגבי מוסד הרישיון במקרקעין הנו שהפה שהתיר הנו גם הפה שיכול לאסור, היינו הרישיון הדיר. כך בפרט לגבי מי שהנו בר רשות בלא תמורה כמו הנתבעים (שכן לא נדרשו מהם דמי שכירות או דמי שימוש לתקופת הרישיון שסוכמה), אך לרוב גם לגבי מי שהנו בר רשות בתמורה. אכן יתכנו מצבים בהם ייקבע שמתקיים יחס של רשות לא הדירה, בין אם מדובר היה ברשות בתמורה ובין אם בלא תמורה. אך מצב זה כאמור נדיר ולא היתה הצדקה לקבעו בענייננו אף אלמלא ההסכם ופסה"ד שנתן לו תוקף. נדירה גם (אם כי אפשרית) הסיטואציה בה יקבע שיש להשיב לבר רשות שווי השקעותיו או שווי ההשבחה בנכס כתנאי לפינוי עם הפסקת הרישיון. שווי ההשקעות מכל מקום לא הוכח, ואף לו היה מוכח לא היה מקום לקבוע תנאי כזה, אף לא חיוב התובעת להשיב לנתבעים שווי השקעותיהם. גם לא ברור באיזה מובן השביחו התובעים את השטח בחלקת התובעת, ואף מסיבה זו אין הצדקה להכיר בהחזר שווי השקעה.

שני הצדדים בחרו לקנות סיכוניהם ולהגיע לפשרה בתביעת הפינוי של המסדר, פשרה שהיה בה משום "עסקת חבילה". התובעת היתה אולי זוכה בסילוק ידם של הנתבעים באותה תביעה, אך יש סיכוי ראלי שהיתה נזקקת בהמשך להוצאות בגין עבודות שמטרתן מניעת חדירת רטיבות לביתם מחלקתה (ככל הנראה עבודות לא פשוטות לאור התוואי הטופוגרפי, כאשר חלקת הנתבעים נמוכה בכמה מטרים במדרון מחלקת המסדר). נראה שהשטח הזעום שנגזל מחלקת המסדר בלא הסכמה לא גרם לו להפרעה של ממש, ולכן הסכים המסדר להכשיר המצב בדמות מתן מעמד לנתבעים של ברי רשות בלא תמורה ביחס לאותו שטח . הנתבעים מצדם זכו בפרק זמן ממושך מאד של הותרת המצב על כנו, מהלך 20 שנה אך מאידך היה ידוע להם שלא לעולם חוסן . כמובן שיכול והיתה תקווה שהמסדר יסכים גם בהמשך להותיר המצב על כנו, ויאריך תקופת הרישיון – אך היה ידוע לנתבעים שאין הוא מחויב בכך.

אין ממש בטענת הנתבעים כי יש לראות בהם משום ברי רשות בתמורה – כאשר אותה תמורה הנה שווי העבודות שנחסך מן התובעת. יכול ושווי העבודות אכן נחסך בזמנו מן התובעת (אם כי ענין זה לא הוכח כנדרש, שכן לא הוגשה חוו"ד שמקור הרטיבות הנו בחלקת התובעת), אך היה זה חלק מאותה "עסקת חבילה" דיונית שגיבשו הצדדים בפשרה , וחלק מאותה פשרה ממנה נהנו גם הנתבעים, היתה הגדרת מעמדם במפורש בהסכם שבין הצדדים כברי רשות בלא תמורה - סע' 4 להסכם.

כאמור הכלל הרחב ביחס לרשיון בלא תמורה הנו שניתן הוא לביטול בכל עת (ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית הכנסת ובית מדרש החסידים פ"ד לא(3) 210. עוד לגבי מעמד בר הרשות עיין בסע' 12 ואילך לפסה"ד בע"א 618/05 גדליהו דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות. חרף סימני שאלה האם יש עדיין קיום למוסד הרישיון במקרקעין לאחר חקיקת חוק המקרקעין שביקש לקבוע רשימה סגורה של זכויות במקרקעין, נראה שבפועל לא נס ליחו, וככל הנראה עונה הוא על צורך מעשי ומשפטי כאחד).

לכן באין ראיה לסתור , אף באין הסכם שהעלה הדברים על הכתב, לו נקבע שעסקינן ביחס של בר רשות במקרקעין (והצדדים אינם חלוקים כאמור שזה היחס המשפטי שהתקיים ביחס לנתבעים) היתה הכף נוטה לכך שמעניק הרשות – התובעת – יכולה להפסיק הסכמתה לשימוש הנמשך במקרקעיה – לכל היותר תוך מתן התרעה מוקדמת בפרק זמן סביר בשים לב לנסיבות ולתקופת השימוש הארוכה. אך בלא תמורה או פיצוי.

16. גם תצהירו של ב"כ הנתבעים אין בכוחו להושיעם. הוא ייצג אותם כאמור גם לעת החתימה על הסכם הפשרה שהוגש ואושר בתביעת הפינוי. לטענתו פנו אליו הנתבעים עת הוגשה נגדם תביעת הפינוי, וכי שמע מפי הנתבע 1 את אותה גרסה לה טען בהליך זה. מה ששמע ב"כ הנתבע מן הנתבע לפני שנים, הנה עדות שמיעה שאינה יכולה לחזק גרסתו של הנתבע 1. ואין סיוע עצמי בהודעת חוץ של בעל דין. אלא שממשיך ב"כ הנתבע ומציין בתצהירו כי בהמשך נפגש עם הכומר סוסאן שתיווך בין הצדדים, והאחרון אישר בפניו את ההסכמות להן טען הנתבע. כאשר נשאל האב סוסאן מדוע אפוא חוזרות בהן הנזירות מאותם סיכומים, טען כי הדבר נובע מדרישות של ראשי המנזר בחו"ל. עוד הבטיח האב סוסאן, כך הטענה, כי ידאג לגבש ההסכמות בין הצדדים להסכם חדש שיקבל תוקף של פסק דין. כאשר חזר האב סוסאן לב"כ הנתבע והאחרון תהה על נוסח ההסכם שבו הוגבלה הרשות ל 20 שנה נענה שסמכות אם המנזר המקומית מוגבלת ל 20 שנה, וכדי לחסוך צורך בפניה לראש המסדר ברומא ולקבל הסכמה (תהליך שצפוי להימשך פרק זמן ארוך) הרי שתקופת 20 השנה שצוינה בהסכם תחודש אוטומטית ותיוותר בעינה כל עוד הנתבעים הם בעלי בית המגורים. האב סוסאן התחייב בנוכחות הנתבע ובא כוחו שזו ההסכמה, כפי שאישרה אם המנזר, וכי ההסכם הוא לצורך פורמאלי. באותה תקופה היה לב"כ הנתבע אמון באב סוסאן ולכן הסכימו הוא ואף הנתבעים לחתום על ההסכם.

אין בכוחה של גרסה זו לגבור על התמיהות לגופן ולהקים אותה "מסה קריטית ראייתית" שיעלה בכוחה לגבור על הנוסח הכתוב הברור שנחתם על ידי הנתבעים ובא כוחם. אם יש צורך בהסכם לצורך פורמאלי בלבד, מדוע בכלל הוגש לאישור כדי שיקבל תוקף של פסק דין? הרי ניתן היה באותה מידה לבקש בהסכמה מחיקת התביעה ולהסתפק בחתימה עובר לכך על ההסכם, בלי להגישו לאישור לשם מתן תוקף של פסק דין. הנתבעים היו מיוצגים וחזקה שבא כוחם הבין המשמעות של פסק דין המאשר הסכמות הנוגדות את הסיכומים הלא פורמאליים הנטענים כעת.

ומדוע כאמור היה צורך בנוסף גם בהצהרות הצדדים שם מאשרים הנתבעים כי פלישתם לחלקת התובעת היתה פלישה לא מוסכמת, בניגוד לטענתם כעת? מה הקשר בין זה ובין אמון שרחשו הנתבעים או בא כוחם אותה עת לאב סוסאן? והכיצד לא דרש ב"כ הנתבע בשאלה מי בהנהלת המסדר אישר הסיכום הסמוי הנ"ל שזכרו לא בא בכתובים והסתפק (לגרסתו) בדברי האב סוסאן (הרי האב סוסאן גם אם פעל כמתווך בענייני המנזר לא היה חלק ממנו (עמ' 19 שורה 15). ב"כ הנתבע אישר שאכן הסתפק בדברי האב סוסאן (עמ' 20 שורה 32-33). עוד אישר כי בטרם חתימה הקריא והסביר לנתבע את הכתוב בהסכם הפשרה שנוסח על ידי עו"ד גנון (ב"כ המסדר) והאחרון חתם (עמ' 23 שו' 16). אין כאמור הסבר מדוע הסכימו הנתבע או בא כוחו לנוסח הסותר המצב העובדתי לשיטתם, בו נרשם שהפלישה היתה לא מוסכמת ובחריגה מן ההרשאה המוגבלת שקיבל הנתבע לביצוע עבודה להקמת קיר איטום.

17. לסיכום: אני דוחה גרסת הנתבעים כאילו היתה הפלישה העבודות והמחוברים שהקימו בחלקה 187 מוסכמים במקור. אני דוחה גרסתם כאילו היו הבנות מחייבות מחוץ להסכם הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין בתביעת הפינוי בת.א. 7674/88 (שלום חיפה). הנתבעים מחויבים בהוראות הסכם הפשרה ופסה"ד שנתן לו תוקף. פקעה תקופת הרישיון ועליהם להשיב המצב לקדמותו ולסלק כל הבניה שבנו בחלקת התובעת.

18. סוף דבר:

א. אני מחייב הנתבעים לסלק ידם ולפנות חלקה 187 בגוש 10811, ולהרוס את הקיר התומך שבנו בחלקה 187, הגג שנבנה מעליו וכל בניה שלהם החודרת לחלקה 187 גוש 10811. עוד אני מחייב אותם להקים קיר או גדר הפרדה בין החלקות במקום בו עמדה גדר ההפרדה שהרסו. ביכולתם לבנות קיר שיענה להבנתם ככל הניתן על דרישות האיטום והביסוס לדירתם, אך המיקום יהא בגבול החלקה שלהם ולא בחדירה לחלקה 187.

ב. לאור העובדה שגם לשיטת התובע ניתן לנתבעים ליהנות מפלישתם בהסכמה, בדמות הכשרתה על דרך מתן רישיון במקרקעין לפרק זמן ארוך בן 20 שנה, מן הראוי יהא לקבוע פרק זמן ממשי שיאפשר לנתבעים לעמוד בהנחיית פסק הדין, לרבות השגת היתר הריסה ובניה ככל הנדרש. אני קובע שהמועד לביצוע ההנחיה בפסקה הקודמת יהא עד 30.7.14.

ג. היה ולא יבוצע פסה"ד עד 30.7.14 יוכל התובע לפעול בעצמו לביצוע פסה"ד, לרבות הגשת תוכניות ככל הנדרש בדין לגופי התכנון, ויהא על הנתבעים לשפותו בגין הוצאות התכנון והביצוע (אין צורך בהיתר נפרד לפיצול סעדים בענין זה, שכן מדובר בהוראה הנובעת מפסק דין זה, למקרה שבו לא יבצעו הנתבעים את המוטל עליהם בפרק הזמן שניתן להם). הכל מבלי שתקום לנתבעים טענה כאילו מסיר הדבר מעליהם את חובת הקיום של פסק דין זה.

בין אם יבוצע פסה"ד על ידי הנתבעים ובין על ידי התובע, תבוצענה העבודות בפיקוח של קונסטרוקטור. ככל שלא יגיעו הצדדים להסכמה שתודע על זהותו בתוך 30 יום אני קובע שהקונסטרוקטור יהא מרדכי בס או צבי אילון (לבחירת בעל הדין שיבצע פסה"ד, וכפי ההסכמה הדיונית מישיבת 12.9.11, לפיה יקבע ביהמ"ש את זהות הקונסטרוקטור).

ד. למען הזהירות ניתן לתובע כפי בקשתו היתר לפיצול סעדים שיאפשר לו לתבוע דמי שימוש ראויים היה ולא יבוצע פסה"ד באופן מלא 30.7.14 , לכל פרק זמן שמעבר לתאריך זה, ועד לביצועו המלא של פסה"ד.

ה. הנתבעים ישאו בהוצאות התובע בתביעה זו בסך כולל של 9000 ₪, וכן ישיבו לו האגרה ששלם כשהיא נושאת הפרשי הצמדה וריבית מיום תשלומה.

ניתן היום, כ"א אב תשע"ג, 28 יולי 2013, בהעדר הצדדים.