תביעה כספית לתשלום 792,317 ₪; חלק הארי של הסכום נתבע כדמי שימוש ראויים בגין שימוש שעושה נתבעת 1 במקלט ציבורי שנבנה בנכס מקרקעין – נכס שלתובעים זכויות בו.

א. ההליך והצדדים לו

1. חלקות 33 ו-34 בגוש 10572, אשר מצויות ברחוב השופטים 7-5 בשכונת גבעת-אולגה בחדרה, רשומות בפנקסי המקרקעין בבעלות קרן קיימת לישראל (להלן הנכס). בעבר הוחכר הנכס על-ידי בעליו לויצו – הסתדרות עולמית לנשים ציוניות (ע"ר) (להלן ויצו). שטחו הרשום הכולל של הנכס 2,165 מ"ר.
2. אין מחלוקת על כך שבנכס נבנה מקלט ששטחו 150.37 מ"ר ואליו הוצמדה קרקע בשטח של 752 מ"ר (להלן המקלט והשטח הצמוד למקלט). המקלט נבנה על-ידי נתבעת 1, הרשות המקומית שבתחום שיפוטה מצוי הנכס (להלן העירייה), בשנת 1985; בניית המקלט נעשתה לפי היתר בניה שייעד את שטח המקלט והשטח הצמוד אליו למקלט, ובזמן שזכויות החכירה בנכס היו בידי ויצו. כיום בנוי בחזית הנכס בניין צמוד קרקע; המקלט והשטח הצמוד אליו מצויים בחלקו העורפי של הנכס.
3. מר אליהו בורוכוב שעזבונו הוא התובע 1 (להלן המנוח) רכש מויצו את זכויותיה בנכס בשנת 2006, לפי הסכם מכר נושא תאריך 19.3.2006 (להלן ההסכם עם ויצו). אין חולק על כך שבעת שהמנוח רכש את זכויותיו בנכס כבר היה המקלט בגדר עובדה קיימת ומוגמרת; בהסכם עם ויצו מצויה התייחסות מפורשת אליו.
4. התובע 2 (להלן התובע) הוא בנו של המנוח. מלכתחילה הוגשה התובענה על-ידי המנוח; לאחר שבמהלך הבירור הלך המנוח לבית עולמו תוקן כתב-התביעה כך שבאו תחתיו עזבונו ובנו.
5. לטענת התובעים הוקם המקלט בידי העירייה שלא כדין ובניגוד לתוכנית החלה, כשמתום בנייתו בשנת 1985 ואילך מחזיקה העירייה במקלט ובשטח הצמוד אליו מבלי שהיא משלמת לבעל הנכס תמורה בעטיים ובאופן שמונע מן התובעים למצות את זכויות הבניה בנכס. בתוך כך נטען שעד 5.11.2007 החזיקה נתבעת 2 (להלן העמותה) בשטח המקלט, מכוח היתר שניתן לה בידי העירייה. ביום 5.11.2007 פינתה העמותה את המקלט ומני אז היא אינה מחזיקה עוד בנכס או בכל חלק שלו.
6. התובעים עתרו לפסוק להם סך של 792,317 ₪ לפי פירוט כלהלן: השבת דמי ארנונה ששולמו בגין המקלט לתקופה בת שלוש שנים ותשעה חודשים שקדמה ליום 1.9.2006, בסך כולל של 12,375 ₪ (להלן השבת ארנונה); דמי שימוש ראויים במקלט ובשטח הצמוד אליו לתקופה בת חמש שנים שקדמה ליום 5.11.2007, בסך כולל של 488,270 ₪ (להלן דמי שימוש לתקופה הראשונה); ודמי שימוש ראויים בגין מניעת שימוש במקלט למטרת מגורים למשך תקופה בת שלוש שנים שנמנית מיום 6.11.2007 עד הגשת כתב-התביעה המתוקן (29.12.2010), בסך של 291,672 ₪ (להלן דמי שימוש לתקופה השניה). העירייה נתבעה לשלם לתובעים את מלוא הסכומים הללו ואילו העמותה נדרשה לשלם ביחד עם העירייה ולחוד את הסכומים שנסבו על השבת ארנונה ועל דמי שימוש לתקופה הראשונה. עוד עתרו התובעים להתיר להם לפצל את סעדיהם ולהגיש תביעה נפרדת על-יסוד טענתם כי העירייה מונעת מהם שלא כדין מלנצל את זכויות הבניה ביתרת שטח הנכס שמעבר למקלט ולשטח הצמוד אליו.
7. העמותה לא התגוננה מפני התביעה ולא התייצבה לדיונים. כפי שיובהר בהמשך, לא הוכח שבוצעה לה מסירה כדין של כתב-התביעה. הלכה למעשה התנהל הבירור בציר היחסים שבין התובעים לבין העירייה. העירייה כפרה בזכותם של התובעים לסכומים שנתבעו וביקשה לדחות את התובענה מטעמים שעניינם בטיב הזכויות שרכש המנוח בנכס ובשל כך שעסקינן במקלט ציבורי שנבנה כחוק, לפי היתר בניה ובהתאם לדרישות הג"א, ואשר משמש תושבים בסביבת הנכס. עוד טענה העירייה כי ככל שיימצא שיש לפסוק לתובעים סכום כלשהו בגין דמי שימוש, אזי יש להפחית מסכום זה את העלות בו נשאה העירייה בגין בניית המקלט ובגין תחזוקתו השוטפת, כשהסכומים הללו עולים באורח ניכר על הסכום שבגינו הוגש ההליך. יודגש עם זאת שלא הוגשה תביעה שכנגד; הטענה הועלתה כטענת קיזוז במסגרת הגנתה של העירייה, כטענת 'מגן' ולא כטענת 'חרב'.
8. מטעם התובעים נשמעו עדותו של התובע ועדותו של מר אלי אגמון, מהנדס ושמאי מקרקעין; חוות-דעתו שהוגשה מטעם התובעים נסבה על הערכת דמי השימוש לתקופה הראשונה (להלן אגמון או מומחה התובעים). מן העבר השני של המתרס העיד עו"ד אביעד סיני, מנהל מחלקת נכסים בעירייה (להלן סיני), וכן העידה גב' פנינה נוי, אדריכלית ושמאית מקרקעין שנתנה חוות-דעת מטעם העירייה (להלן נוי או מומחית הנתבעת).
9. זה יהא מהלך הדיון: תחילה ידונו בניית המקלט וייעודו בעבר מזה וטיבן של הזכויות שרכש המנוח בנכס מזה. לאחר מכן יוקדש הדיון לייעודו של המקלט ולמעמדו כיום, כמו גם למצב החזקה בו בפועל ולסוגית פינויה של העמותה ממנו. בהמשך תינתן הדעת לבקשה להיתר בניה שהגישו התובעים ביחס לנכס ולזיקתה לסכסוך שלפני. על-רקע דיון זה תוכרענה התביעות לדמי שימוש ראויים ולהשבת ארנונה. ההפניות הן לפרוטוקול הדיון אלא אם צוין אחרת.

ב. דיון והכרעה

דין התביעה להידחות במלוא סכומה. להלן יובאו הטעמים לכך.

1. בניית המקלט וייעודו בעבר

(א) המקלט הוקם על-פי היתר בניה שניתן ביום 28.8.1985 [סע' 9 ונספח ב' לתצהיר סיני, נ/2]. ההיתר מוחזק ככזה שניתן כדין; ככל שהתובעים חפצו לתקוף את חוקיותו היה עליהם לפנות לשם כך לבית-המשפט לעניינים מנהליים, לו נתונה סמכות עניינית להיזקק לטענה ביחס לחוקיותו של היתר בניה שניתן [עע"מ 317/10 שפר נ' סקאל יניב (23.8.2012)]. חוקיות ההיתר לא תידון אפוא בהליך זה ועצם קיומו של היתר לבניית המקלט יהא נקודת מוצא לדיון.

(ב) המקלט הוא מבנה דו-קומתי: בקומת הקרקע שלו שטח בנוי של 72 מ"ר ואילו בקומת המרתף 150 מ"ר [עמ' 4 ל-נ/1]. כך נבנה המקלט בשנת 1985 וכך הוא קיים בנכס אף כיום. העירייה נשאה בעלות הכרוכה בהקמת המקלט, כמו גם בעלות תחזוקתו לאורך השנים מאז הקמתו [סע' 10 ל-נ/2]. טענה זו, שהייתה אבן מסד בעילת ההגנה של העירייה, הוכחה כדבעי בראיותיה ולא נעשה מצד התובעים כל ניסיון לסתור אותה.

המקלט הוא נכס בר-קיימא שנושא עמו ערך מוסף. בחוות-דעתה של מומחית הנתבעת צויין שבקומת הקרקע שלו שתי כניסות נפרדות, מבנה שירותים שכולל חמישה תאים נפרדים ושני גרמי מדרגות נפרדים שיורדים לקומת המרתף, ואילו בקומת המרתף של המקלט מצוי אולם מחולק לחדרים במחיצות גבס ובו ארבעה פתחי חירום ואבזור שתואמים את דרישות הג"א, שתי כניסות עם דלתות הדף כפולות וקירות חיצוניים בעובי 40 ס"מ [נ/1 בעמ' 4]. בעדותו לפני עמד סיני על איכותו של המקלט וייחודו מבחינת גודלו והיותו תת-קרקעי במרבית שטחו [עמ' 34 ש' 26-24]. גם לשיטתו של מומחה התובעים רמת האחזקה של המקלט נאותה: הוא מרוצף, קירותיו מסוידים ומטויחים, קיימות בו תאורה פלורוסנטית בכל שטחו וכן מערכת מיזוג אוויר [ת/1 בסע' 6.2].

(ג) מומחית הנתבעת העריכה את עלות בנייתו של המקלט בסך של 1,600,000 ₪ ואת עלות אחזקתו על-ידי העירייה משנת 1987 עד שנת 2006 – בסך של 684,000 ₪. התחשיב שביסוד הסכומים הללו והנתונים המגולמים בו פורטו בחוות-הדעת [סע' 3.2 בעמ' 7 ועמ' 9 ל-נ/1]. בכל הקשור לעלויות הבניה ועלויות האחזקה השוטפת של המקלט לא הציגו התובעים חוות-דעת נגדית; אגמון לא ידע לומר מה הייתה עלות בניית המקלט [עמ' 13 ש' 27-26].

(ד) בין המועד בו הוקם המקלט לבין המועד בו הוגשה התובענה והתקיים הבירור בה חלף פרק זמן ניכר בן כמעט שלושה עשורים. מטבע הדברים היה בכך כדי להקשות על איתורו של תיעוד שנסב על תכנון המקלט והקמתו ועל הבאת עדות ישירה של בעל-תפקיד בעירייה שהיה בעל נגיעה ישירה לתהליך התכנון והבניה של המקלט. סיני, עד העירייה, החל לעבוד בה רק בשלהי שנת 2009 או בסמוך לאחר מכן [עמ' 33 ש' 9-5].

סיני ביאר בתצהירו כי מדובר במקלט ציבורי שנבנה ככל הנראה בהתאם להוראותיה של הג"א ומכוח האמור בסעיף 12 לחוק ההתגוננות האזרחית, תשי"א-1951 אשר מסמיך גורמים בהג"א להורות לרשות מקומית להתקין בתחומה מקלטים ציבוריים ולהחזיק אותם במצב שיאפשר שימוש בהם בשעת צורך. עוד ביאר סיני כי המקלט דנן נבנה כמקלט ציבורי שנועד לשרת את האוכלוסייה האזרחית באזור ולמגן את גן הילדים של ויצו שפעל בנכס. הצהרה זו ניתנה על-ידי סיני למיטב הידיעה וגלומה בה מידה של סברה והערכה [סע' 6-4 ל-נ/2; ר' גם עדות סיני בעמ' 33 ש' 25 - עמ' 34 בש' 6, עמ' 34 ש' 12-11].

העירייה לא הציגה תיעוד שיש בו כדי לתמוך בטענתה כי הג"א או רשות בטחון אחרת יזמה את הקמת המקלט, אף לא זימנה נציג מוסמך של הג"א ליתן עדות מטעמה בהליך דנן. חסרונה של עדות כזו פועלת לחובת העירייה, שנושאת בנטל להוכיח את טענתה בדבר נחיצות המקלט וייעודו – בין במועד הקמתו ומקל וחומר כיום, בחלוף כשלושה עשורים מאז נבנה וכאשר אין חולק על כך שגן הילדים של ויצו שאותו שירת המקלט במועד הקמתו שוב אינו פועל בנכס. גם אם אקבל את טענת העירייה כי בעבר, ולמצער בעת שהחזיקה ויצו בנכס והפעילה בו גן ילדים שנזקק למקלט לצדו, נועד המקלט לשרת את הציבור בכללותו וככזה הוגדר כמקלט ציבורי, יש באמור לעיל כדי להשליך על קביעת יעודו של המקלט בהווה.

2. זכויות התובעים בנכס ובמקלט

(א) המנוח רכש את זכויות החכירה בנכס בשנת 2006, על-פי ההסכם עם ויצו ומכוחו [סע' 3 ונספח ב' לתצהיר התובע ת/3; עדות אגמון בעמ' 9 ש' 20-19]. אין למנוח זכויות בנכס זולת אלה שרכש מויצו; לתובע, שבא בנעליו של המנוח מכוח היותו יורשו, אין זכויות בנכס מעבר לאלה שהיו למנוח בחייו. ודוק: לפי סעיף 2 להסכם עם ויצו רכש המנוח את זכויותיה של ויצו בנכס, לא פחות מכך וגם לא למעלה מכך.

את החזקה בנכס קיבל המנוח לא קודם ליום 31.8.2006 [סע' 4.2.2.2 וסע' 6 להסכם עם ויצו]. בעת שהמנוח רכש את זכויות החכירה בנכס היה דבר קיומו של המקלט בשטחו בגדר עובדה קיימת, ידועה וגלויה לעין, ויעיד על כך תוכנו של ההסכם עם ויצו בו נקשר המנוח.

(ב) בסעיפים 3.3, 3.4 ו-3.5 להסכם עם ויצו נכללו הוראות מפורשות שנסבו על המקלט ועל השטח הצמוד אליו; מפאת חשיבותן הן תובאנה במלואן וכלשונן [ההדגשה במקור]:

• 1. ידוע לקונה כי חלק משטח הנכס גודר ע"י עיריית חדרה, וכי בתוך השטח המגודר נבנה ע"י עיריית חדרה מקלט בשטח בנוי של כ- 150 מ"ר, המשמש כמעון לעולים ו/או לצרכיה האחרים של העירייה (להלן: "המקלט").
  2. הקונה מוותר על טענה ו/או תביעה ו/או דרישה ביחס למקלט ומבלי לגרוע מכלליות האמור - לרבות ביחס לזכויות העירייה במקלט ככל שקיימות ו/או לחזקה של העירייה במקלט ו/או לשימוש של העירייה במקלט, והקונה מצהיר ומאשר כי המחיר אשר הוצע על ידו לרכישת הנכס משקף את רכישת הנכס כשהמקלט תפוס ובמצבו במועד חתימת הסכם זה.
  3. מבלי לגרוע מהאמור, הקונה נוטל על עצמו את מלוא האחריות לבירור אופי והיקף זכויות העירייה, ככל שקיימות, במקלט ובשטח המגודר. למען הסדר הטוב מצרף המוכר העתק של היתר בנייתו של המקלט כנספח ג', בו מופיעה עיריית חדרה כעורכת הבקשה, ובו צויין כי בעל הנכס הנו "ויצ"ו". הקונה מצהיר כי הוא מודע לעובדה כי ההיתר נעדר את חתימת בעל הנכס.

בסעיף 3.7 להסכם נקבע עוד ש"[...] כל פעולה שתידרש ו/או שתינקט לגבי המקלט והשטח המגודר סביבו, ולרבות ומבלי לפגוע מכלליות האמור - הריסה, הפסקת שימוש או פינוי, תיעשה על אחריותו של הקונה ועל חשבונו הבלעדיים".

בסעיף 3.1 להסכם הצהיר המנוח כי נתן הצעה לרכישת הנכס "בהתאם לנתוני הנכס במצבו הפיזי, המשפטי והתכנוני דהיום". הצהרה נוספת ומפורטת על רכישת הנכס בידי המנוח במצבו כפי שהיה ביום חתימת ההסכם הובאה בסעיף 3.12: "הקונה מצהיר ומאשר בזאת כי ידוע לו שלמוכר אין כל אחריות בדבר מצב הנכס ו/או פגמים הקיימים בו, כלל שקיימים, ו/או אפשרויות השימוש בו ו/או מצבו התכנוני ו/או היתרי הבניה ו/או אישורי העירייה שעל פיהם נבנה הנכס ו/או מצב התפיסה של הנכס ו/או חלקו, וכי הקונה רוכש את הנכס בהתאם לכך במצבו כפי שהוא ביום חתימת הסכם זה (as is), ובהסתמך על בדיקות שביצע".

(ג) בלב-ליבה של עילת התובענה נגד העירייה ניצבה טענת התובעים כי המקלט נבנה בנכס ללא הסכמה וללא הרשאה של ויצו, באופן שהקנה לויצו זכות תביעה נגד העירייה; התובעים נסמכו לעניין זה על הוראה בהסכם שהמחתה למנוח את זכות התביעה של ויצו כלפי העירייה בזו הלשון: "שילם הקונה את מלוא התמורה עפ"י הסכם זה, ימחה המוכר לקונה את זכות התביעה העומדת למוכר כנגד העירייה בגין השימוש בנכס טרם חתימת הסכם זה, ככל שקיימת, כל זאת בתנאי ובכפוף לכך שאין ולא יהיה בהמחאה כאמור כדי להטיל על המוכר מחויבות כספית ו/או אחרת כלפי הקונה ו/או כלפי העירייה ו/או כלפי צד ג' כלשהו, וכן כפוף להמצאת כתב שיפוי על ידי הקונה בנוסח המפורט להלן" [שם, בסע' 3.6].

דא עקא, התובעים לא הראו שלויצו עמדה זכות תביעה נגד העירייה בקשר עם בניית המקלט או קיומו בנכס, אף לא הוכיחו שהמקלט נבנה בנכס ללא הרשאה של ויצו ובניגוד להסכמתה. במה דברים אמורים?

ראשית, תוכנו של ההסכם עם ויצו אינו עולה בקנה אחד עם טענת התובעים על-אודות היעדר הרשאה של ויצו להקמת המקלט. אין חולק על כך שהמקלט נבנה בעת שויצו החזיקה בנכס, במעמד חוכרת, והפעילה בו גן ילדים שאותו נועד המקלט לשרת. לו סברה ויצו כי המקלט נבנה על-ידי העירייה ללא זכות שבדין, תוך הפרת זכויותיה של ויצו כחוכרת הנכס, מה היה פשוט יותר מהכללת אמירה מפורשת על כך בגוף ההסכם שנכרת בין ויצו לבין המנוח? אלא שאמירה כזו, נרמזת או מפורשת, נפקד מקומה מן ההסכם, ולא בכדי. למקרא סעיפי ההסכם שצוטטו לעיל ניכר שעמדת ויצו הייתה שיכול ולעירייה נתונות זכויות כדין במקלט ובשטח הצמוד אליו, תוך שהאחריות לבדיקת טיבן וקיומן של הזכויות הללו גולגל לפתחו של המנוח-הקונה. מכל מקום, ההסכם אינו מלמד על כך שלשיטתה של ויצו בנתה העירייה את המקלט שלא בהרשאה של ויצו – ותוכנו אינו מספק תימוכין לטענתם של התובעים בהקשר זה.

(ד) שנית, התובעים לא הביאו עדים רלוונטיים להוכחת טענתם בדבר היעדר הסכמה של ויצו לבניית המקלט. בעת שהוגש ההליך, כמו גם בעת שהובאו ראיות התובעים, היה המנוח בין החיים. אף-על-פי-כן, וחרף היותו צד ישיר להסכם שנכרת עם ויצו, לא נתן המנוח עדות ונותר מאחורי הקלעים. בנו של המנוח הוא שנתן תצהיר; הדבר נעשה בעת שהמנוח היה תובע יחיד בהליך דנן.

כאשר נשאל התובע מדוע נמנע המנוח ממתן עדות ביאר שמצבו הרפואי אינו מאפשר זאת אך נמנע מהצגת תיעוד רפואי שיתמוך בטענתו כי מצבו של המנוח אינו מאפשר לו להגיע לבית-המשפט ולהיחקר [עמ' 16 ש' 30 - עמ' 17 ש' 9]. אפילו היה התובע נוכח יחד עם המנוח במעמד החתימה על ההסכם עם ויצו, לעדות המנוח עצמו נודעת חשיבות רבה בכל הקשור לידיעתו והבנתו בעת שגמר בדעתו לרכוש את הזכויות בנכס. בהצהרתו הלקונית של התובע, בנו של המנוח, לפיה נמנע המנוח ממתן עדות בשל כך ש"מצבו הבריאותי קצת לא כל כך" ו"הוא לא מרגיש טוב מבחינה רפואית" אין די כדי להניח את הדעת באשר להימנעות התובעים מהבאת עדות של המנוח עצמו, ודאי שעה שאמירותיו הללו של התובע לא נתמכו בתיעוד רפואי הולם ומתבקש. חסרונה של עדות רלוונטית בנושא שהוא מהותי להכרעת ההליך, ולא כל שכן עדות של בעל-דין – מבלי שהונחה תשתית ראייתית שתצדיק את חסרונה של העדות – מקימה נגד התובעים את החזקה כי היה בעדות המנוח, אילו נשמעה, כדי לצדד דווקא בגרסת הצד האחר [ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 659-658 (1991)].

(ה) הדברים אמורים, וביתר שאת, גם בחסרון עדותו של נציג מוסמך מטעם ויצו. כאמור, תוכן ההסכם עם ויצו אינו מצדד בטענת התובעים כי הקמת המקלט נעשתה ללא רשות ויצו. בתצהירו טען התובע שלבניית המקלט לא ניתנה הרשאה של ויצו, אך הוברר שעסקינן בעדות סברה שלתובע אין ידיעה אישית לגביה [סע' 4 ו-5 ב-ת/3]. ואומנם, בעדות התובע שנמסרה בחקירה נגדית לא היה כדי לתמוך ולו גם לכאורה בטענתו על-אודות היעדר הסכמה של ויצו לבניית המקלט והובהר שהצהרתו בעניין זה אינה מבוססת כלל ועיקר [עמ' 17 ש' 28-23]. התובע אישר בפה מלא שאין לו מידע לגבי התקופה שבין בנייתו של המקלט בנכס ועד למועד בו מכרה ויצו את זכויותיה [עמ' 18 ש' 11-7]. עוד אישר התובע שאינו יודע אם הייתה או לא הייתה הסכמה על כך שהמקלט ישמש את ויצו, בעת שהיא החזיקה בנכס [עמ' 18 ש' 16-14]. הדברים הללו שוללים את יומרתו להצהיר אחרת.

על-מנת להוכיח כדבעי היעדר הסכמה של ויצו לבניית המקלט – ולא כל שכן היעדר הסכמה שמקנה לויצו זכות תביעה נגד העירייה – היה על התובעים לזמן למתן עדות נציג מוסמך של ויצו שביכולתו להעיד על עמדתה של ויצו ביחס לבניית המקלט וקיומו בנכס במהלך השנים. כזאת לא נעשה. מדובר במחדל שרובץ לפתחם של התובעים והוא מהותי בנסיבות העניין. ודאי כך נוכח עדותו של מומחה התובעים לפיה פועלת בויצו מחלקת נכסים שמנוהלת על-ידי עורך-דין [עמ' 10 ש' 3-2].

כלל הוא שבעל-דין נושא בנטל להוכיח כל טענה שמקדמת את עניינו ללא קשר לשאלה אם הוא תובע או נתבע [ת"א (מח' חי') 426/02 בני בנימין לקרץ בע"מ נ' דקל הכרמל מהנדסים יועצים בע"מ, פס' 9 וההפניות שם (14.2.2006)]. הטענה להיעדר הרשאה של ויצו לבנייתו של המקלט, ולקיומה של עילת תביעה באמתחתה של ויצו כלפי העירייה בשל הקמת המקלט וקיומו בנכס, ניצבת במרכז עילת התביעה של התובעים; ככל שלא יעלה בידם להוכיח טענה זו יחרץ גורל התביעה לשבט. בתוכנו של ההסכם עם ויצו לא היה כדי להרים את הנטל; כך גם בעדותו היחידה של התובע. דרך המלך להוכיח את הטענה היה בזימונו של נציג ויצו למתן עדות. משנמנעו התובעים מכך מבלי שנתנו לכך טעם מבורר נזקף המחדל לחובתם ואף הוא מעיד, בתורו, כי לא הייתה לויצו כל עילת תביעה נגד העירייה בעטיו של המקלט בנכס, שניתן הייתה להמחותה למנוח לפי ההסכם. בהיעדר זכות תביעה לויצו אין גם זכות תביעה למנוח, לעזבונו או לתובע-יורשו שניתן לתלותן בסעיף המחאת הזכויות שנכלל בהסכם עם ויצו.

(ו) אם הסכימה ויצו לבניית המקלט ולקיומו בנכס, בין במפורש ובין בהסכמה בשתיקה או בהתנהגות, אזי אין לויצו כל טענה או תביעה כלפי העירייה או מאן דהו בקשר עם המקלט המצוי בנכס, ואין כל נפקות מעשית לסעיף המחאת הזכויות שנכלל בהסכם שכרת המנוח עם ויצו. התנהלותה של ויצו במהלך השנים מעידה על כך שהיא הסכימה להקמת המקלט בנכס ואף הסכינה עם קיומו בנכס במהלך התקופה הארוכה שבין בנייתו (1985) לבין המועד בו מכרה ויצו את זכויות החכירה שלה למנוח (2006). הנטל לשלול את הנחזה מתוך התנהלותה זו של ויצו מונח של שכם התובעים, שמעמדם מעמד 'המוציא מחברו', אלא שהנטל לא הורם.

התובעים לא הציגו ולו מסמך אחד שיעיד על מורת רוח והתנגדות שהביעה ויצו ביחס להקמת המקלט בנכס, או להמשך קיומו בנכס לאחר שנבנה. מומחה התובעים לא ידע לנקוב בהליך כלשהו שניהלה ויצו נגד בניית המקלט בשנים 1985 עד 2006, קרי בתקופה שמתום בניית המקלט ועד מכירת זכויות החכירה של ויצו למנוח. מדובר בפרק זמן ארוך במהלכו החזיקה ויצו בנכס כשהמקלט בנוי בו. חסרונו של תיעוד כזה אומר דרשני ומתיישב יותר עם המסקנה שהקמת המקלט וקיומו בנכס היו על דעתה של ויצו, בהסכמתה ולרצונה. זאת ועוד, מומחה התובעים אישר שבשנת 1970 בנתה העירייה מחסן וסככה בנכס עבור ויצו [עמ' 12 ש' 28-26]. יש בכך כדי ללמד שמסכת היחסים בין ויצו לעירייה בכל הקשור בנכס לא הייתה של אי-הסכמה, כפי שביקשו התובעים להציג, אלא דווקא של שיתוף פעולה. יתרה מכך, הבעלות בנכס אינה של ויצו או של המנוח אלא של קרן קיימת לישראל. לא הוצגה כל ראיה שתעיד על כך שהבעלים, קרן קיימת לישראל או מינהל מקרקעי ישראל שמנהל את זכויותיה בנכס, התנגדו להקמת המקלט בנכס או לקיומו בו. זהו חסר ראייתי נוסף שעומד לתובעים לרועץ.

(ז) מתצהיר סיני ומעדותו עלה שאין בעירייה אינדיקציה לערר שהגישה ויצו ביחס להקמת המקלט על-ידי העירייה, אף לא סימן ועדות לכך שויצו התנגדה להקמת המקלט או לקיומו בנכס [סע' 8 ל-נ/2; עמ' 36 ש' 20-15]. גם מומחית הנתבעת מסרה שבתיק הבניין של הנכס לא נמצאה התנגדות מטעם ויצו לבניית המקלט, באופן שמלמד על כך שהקמת המקלט הייתה על דעתה של ויצו [עמ' 27 ש' 13-9]. בהתחשב בפרק הזמן הארוך מאוד שחלף בין הקמת המקלט לבין המועד בו הוגשה התביעה והתברר הסכסוך, כמעט שלושה עשורים, לא ניתן לצפות מן העירייה שתוכל להביא עדות ישירה של מי מעובדיה אשר היה מעורב אישית בתהליכי יזום המקלט, תכנונו ובנייתו. מאחר שהתובעים לא הרימו את הנטל להוכחת טענתם על-אודות אי הסכמה של ויצו לבניית המקלט לא עבר למגרשה של העירייה הנטל המשני של הבאת ראיות לסתור, והימנעותה מהבאת עדים בסוגיה זו אינה נזקפת לחובתה.

(ח) לבסוף, מעדות התובע עלה כי טענתו להיעדר רשות של ויצו להקמת המקלט נסמכה על סעיף 3.5 סיפא בהסכם עם ויצו, בו נאמר כי "למען הסדר הטוב מצרף המוכר העתק של היתר בנייתו של המקלט כנספח ג', בו מופיעה עיריית חדרה כעורכת הבקשה, ובו צויין כי בעל הנכס הנו 'ויצ"ו'. הקונה מצהיר כי הוא מודע לעובדה כי ההיתר נעדר את חתימת בעל הנכס" [עמ' 17 ש' 29 - עמ' 18 ש' 6]. דא עקא, בהוראה חוזית זו אין די כדי להוכיח באורח פוזיטיבי שויצו לא התירה את בניית המקלט בנכס וכי בנייתו נעשתה שלא בהסכמתה. דווקא הוראה זו היא הנותנת כי לו נבנה המקלט ללא הסכמתה של ויצו היה ניתן לכך ביטוי גלוי ומפורש בהסכם בין המנוח לויצו. ודוק: ויצו לא ביארה בהסכם כי היעדר חתימה שלה על היתר הבניה שקול להקמת המקלט בניגוד לדעתה ולרצונה. זאת ועוד, באותו סעיף 3.5 שצוטט לעיל צויין, קודם לדברים הללו, כך: "מבלי לגרוע מהאמור, הקונה נוטל על עצמו את מלוא האחריות לבירור אופי והיקף זכויות העירייה, ככל שקיימות, במקלט ובשטח המגודר". גם הוראה זו איננה מתיישבת עם בניית המקלט על-ידי העירייה בניגוד להסכמה של ויצו; היא מרמזת דווקא על אפשרות לקיומן של זכויות לעירייה במקלט ובשטח הצמוד אליו, כל זאת בידיעת ויצו ובהסכמתה.

היעדר הרשאה של ויצו להקמת המקלט ולקיומו בנכס אינם נלמדים מכך שעל היתר הבניה שנסב על הקמת המקלט, כפי שנמצא בתיק הנכס ברשות, לא הופיעה חתימה של ויצו. על חסרון חתימתה של ויצו על-גבי היתר הבניה ביקשו התובעים להשתית את טענתם להיעדר הרשאה של ויצו להקמת המקלט, אלא שמדובר במשענת-קנה-רצוץ. מדובר בטענה בעלת אופי נסיבתי מובהק וחולשתה גלויה לעין. הסקת מסקנה שיסודה בהיתר בניה שניתן בעידן אחר, בשנת 1985, אינה עשויה להיות תחליף להבאת ראיה ישירה ומבוררת על-אודות עמדתה של ויצו ביחס לבניית המקלט – באמצעות זימון נציג מוסמך של ויצו למתן עדות.

על המשמעות הדלה שנודעת להיעדר חתימה של ויצו על-גבי היתר הבניה למקלט כפי שנמצא בתיק הנכס בעירייה עמדה מומחית הנתבעת, במענה לשאלה שנשאלה בחקירה נגדית: "אכן בהעתק שנמצא בעירייה לא הייתה חותמת של בעל הקרקע, שזה ויצ"ו החוכר ולא בעל הקרקע שזה מנהל מקרקעי ישראל, [...] אני חייבת להוסיף ולציין אכן באותו העתק בתיק הבניין לא נמצא החותמת של בעל הקרקע, זה לא מעיד שלא קיים חתימת בעל הקרקע. בדרך כלל מניסיוני, היתרים העתקים של היתרים מוציאים בשלושה, ארבעה העתקים על אחד מהם יש את החתימה של בעל הקרקע, אותו העתק לא נמצא בתיק הוועדה" [עמ' 22 ש' 11-6]. על-מנת להוכיח באופן פוזיטיבי שויצו לא נתנה הסכמה לבניית המקלט, קל וחומר על-מנת להראות שויצו התנגדה לבנייתו ולקיומו בנכס, נדרשו התובעים להשמיע עדות של גורם מוסמך בויצו, וכבר נאמר שהדבר לא נעשה. תיעוד שמצוי בתיק הנכס בעירייה אינו קונקלוסיבי בהקשר זה ואינו מלמד שלא היה בנמצא היתר בניה שנשא גם את חתימתה של ויצו. ודאי כך בהתחשב בשנים הרבות שחלפו בין המועד בו ניתן ההיתר לבין המועד בו התברר ההליך [עדות סיני, עמ' 37 ש' 16-14].

(ט) לסיכום חלק זה: אין מנוס מלקבוע שהתובעים כשלו בהוכחת טענתם להיעדר רשות או הסכמה של ויצו לבניית המקלט ולקיומו בנכס. בכל הקשור להוכחת הטענה להיעדר הסכמה, וקיומה של עילת תביעה באמתחתה של ויצו נגד העירייה, לקו ראיות התובעים בדלות רבה שלא נעשה על-ידם דבר כדי להימנע ממנה. משלא הוכחה זכות תביעה שעמדה לויצו כלפי העירייה בקשר עם המקלט עד למועד בו מכרה את זכויותיה בנכס למנוח פשיטא שהמנוח לא יכול היה לבוא בנעליה של ויצו מכוח סעיף ההמחאה שנכלל בהסכם; באין זכות אין גם מה להמחות. די בדברים הללו כדי להוביל לדחיית התביעה ככל שהיא מתייחסת לתקופה שעד יום 31.8.2006, מועד בו קיבל המנוח את החזקה בנכס.

1. יעוד המקלט מאז נרכש על-ידי המנוח

(א) לתצהיר סיני שניתן מטעם העירייה צורף מכתב נושא תאריך 25.10.2007 בחתימת הקב"ט העירוני; המכתב מוען למהנדס המחוז הצפוני והעתקו הופנה למהנדס העיר בעיריית חדרה ולמנהל אגף מש"ב - מחלקת בטחון בעירייה [נספח ג' ל-נ/2]. המכתב הודפס על-גבי נייר רשמי של העירייה והוא נושא בראשו את שמה, כמו גם את שם המחלקה הנוגעת בדבר [אגף מש"ב - מחלקת בטחון]. המכתב צורף על-מנת לתמוך בטענת העירייה כי המקלט הורד ממצבת המקלטים בתחומה, אלא שהוא אומר הרבה יותר מזה.

כך נכתב במסמך, שכותרתו 'הורדת מקלט מסד"כ הרשות': "מקלט מס' 50 הנמצא בגוש 10572 יורד מסד"כ המקלטים. הייתה החלטה משפטית שהרוכש שקנה את הבית ברח' השופטים השטח שנבנה עליו המקלט בזמנו שייך לו. נשארו לנו 58 מקלטים ברשות". מסמך זה, שהעירייה בחרה להציגו במסגרת ראיותיה, מעיד על כך שהמקלט נכלל בשטח שבו רכש המנוח זכויות חכירה, ועל רקע זה הופסק יעודו לשמש כמקלט ציבורי. גלומה בו הודאת בעל-דין לפיה דין המקלט והשטח הצמוד אליו כדין הנכס בו רכש המנוח זכויות. אינני מקבלת את עמדתו של סיני לפיה מדובר במסמך פנימי של העירייה שאינו מקים זכות לתובעים ואינו רלוונטי להם [עמ' 36 ש' 27-24]. מדובר במסמך רשמי שנכתב על-ידי בעל-תפקיד בעירייה, הוא נושא את שם העירייה ומחלקת הביטחון בה ותוכנו מחייב את הנתבעת לכל דבר ועניין. סיני אישר שהמקלט הורד ממצבת המקלטים העירוניים לאחר שהנכס נרכש בידי המנוח, באופן שמעיד כי בפועל נהגה העירייה על-פי האמור במסמך הנ"ל [סע' 11 ונספח ג' ל-נ/2].

(ב) נוכח קיומו ותוכנו של המסמך האמור אין עוד רלוונטיות לשאלה מדוע נבנה המקלט בשעתו, אם בשל כך שנדרש על-מנת שגן הילדים של ויצו יוכל לפעול בנכס או שמא גם כדי לשרת את ציבור תושבי השכונה בכללותה. גם אין צורך להכריע בשאלה אם עמדה לעירייה זכות להפעיל את המקלט כנכס דו-תכליתי תוך העמדתו לשימוש העמותה, אם לאו [חוות-דעת נוי בסע' 3.5 ועדותה בעמ' 29 ש' 21-20, עמ' 32 ש' 23-22; עדות סיני בעמ' 37 ש' 10-3].

במסמך האמור, שצורף בידי העירייה למסכת ראיותיה, גילתה העירייה דעתה כי מעת שרכש המנוח את זכויותיו בנכס שוב אין המקלט משמש לתכלית ציבורית וכי הוא בנוי על שטח שלמנוח זכויות פרטיות בו; עמדה זו הובעה בחסותה של 'החלטה משפטית', באופן שמלמד שהיא לא גובשה אגב אורחה ובהיסח הדעת אלא תוך מודעות לתוכנה והשלכותיה. על כן אין העירייה רשאית להתכחש, בהליך דנן ובכלל, לתוכנו של המסמך האמור או לנפקות הנודעת לו בכל הקשור לזכויותיו של המנוח במקלט ובשטח הצמוד אליו.

(ג) נובע מכך שהעירייה אינה רשאית למנוע מהתובע למצות את זכויותיו בנכס בטענה כי המקלט הוא נכס ציבורי וכי יש לשמר את אופיו כמקלט מטעמים שבאינטרס הציבור. עוד נובע מכך שעל הדיון בהיתר הבניה שביקש המנוח לקבל ביחס לאותו חלק של הנכס בו הוקם המקלט להתקיים לפי אמות המידה הרגילות שחלות על בקשה למתן היתר – ובהתעלם מכך שבנכס הוקם מקלט ציבורי. נוכח תוכנו של המסמך שצוטט לעיל ברי ששטח המקלט והשטח הצמוד אליו, כמוהם כשטחו של כלל הנכס לכל דבר ועניין; כך באשר לזכויות התובעים בנכס וכך גם לצורכי הדיון בבקשה להיתר בניה.

לשון אחר, כיום קיים המקלט בנכס רק מן הבחינה הפיזית אך יעודו המשפטי כמקלט ציבורי אבד לו, למצער מיום 25.10.2007 – מועד בו הודיעה העירייה לגורמים הרלוונטיים על הורדת המקלט מסד"כ המקלטים ברשות. בהתאמה שוב לא עומדת לעירייה כל טענה נגד התובעים אשר נסמכת על היותו של המקלט מקלט ציבורי. מיום 25.10.2007 מהווה המקלט נכס פרטי ולא מקלט ציבורי שעשוי לשמש את תושבי השכונה בשעת חירום. על כן אין לייחס משמעות להצהרתו של סיני שנסבה על נחיצות ציבורית של המקלט: "[...] המקלט [...] ממוקם בשכונת גבעת אולגה, שכונה וותיקה, בה בנויים שיכונים ישנים רבים, ללא מרחבי מיגון ומקלטים דירתיים-פרטיים (ממ"ד) ויש בה חסר במיגון ומצוקת מקלוט ועל כן חשיבותו של המקלט כמקלט ציבורי איננה מוטלת בספק" [סע' 7 ל-נ/2]. בטרם ניתנה הצהרה זו ויתרה העירייה על המקלט כמקלט ציבורי שנועד לרווחת תושביה ובהליך דנן היא אינה עשויה להשיב את הגלגל לאחור.

(ד) ביום 5.11.2007, ימים ספורים לאחר ששיגרה העירייה הודעה בדבר סיום פעילותו של המקלט כמקלט ציבורי, דאגה לפנות מהמקלט את העמותה באופן שמעיד גם הוא בתורו על עמדת הרשות כי עסקינן בחלק מנכס שהזכויות בו נתונות בבעלות פרטית ולא בנכס שייעודו ושימושיו ציבוריים [עניין זה ידון גם בהמשך, בחלק 4].

נוכח הדברים הללו אין כל דופי או חסר בכך שהתובעים לא פעלו על-פי הנחייתה של העירייה ולא פנו להג"א או לרשות שאמונה על קביעת מיקומם של מקלטים בשטח שיפוטיה של עיריית חדרה; אף אין לראות מה טעם יופנה התובע להג"א על-ידי העירייה. משהסירה העירייה את המקלט דנן ממצבת המקלטים בה חזקה עליה שעשתה כן רק לאחר שקיבלה אישור לכך מכל רשות ביטחון רלוונטית והג"א בכלל זה. במצב דברים זה ברי שמשלהי אוקטובר 2007 ואילך שוב אין מדובר במקלט ציבורי אלא בחלק מנכס פרטי שהמנוח רכש את זכויות החכירה בו.

אין בכך כדי לגרוע מקביעתי לעיל כי מלכתחילה הוקם המקלט כמקלט ציבורי, וככזה מומנו הקמתו והחזקתו במהלך השנים על-ידי העירייה [עדות נוי, עמ' 28 ש' 26-25, עמ' 29 ש' 3]. ודוק: מומחה התובעים לא חלק על כך שהמקלט נבנה בנכס כמקלט ציבורי [עמ' 14 ש' 7-6]. יחד עם זאת יש בכך כדי להשליך על משך התקופה בה נשאה העירייה בהוצאות אחזקת המקלט. סיני מסר שהורדת מקלט ציבורי מהסד"כ, משמעה שהרשות מפסיקה לתחזק את הנכס. נובע מכך שמסוף אוקטובר 2007 ואילך לא נשאה העירייה בעלויות הכרוכות באחזקת המקלט [עמ' 35 ש' 4-3]. ביטוי לכך ניתן בחוות-דעת נוי, בגדרה הובאה בחשבון עלות אחזקת המקלט רק עד שנת 2006 [ר' לעיל בחלק ב(1)(ג)].

1. החזקה במקלט

(א) בעת שרכש המנוח את זכויותיו בנכס מויצו עשתה העמותה שימוש בנכס בידיעתה של העירייה, בין לצרכי מעון לעולי אתיופיה (כטענתו של מומחה התובעים, עמ' 15 ש' 16-10) ובין כמועדון נוער (כגרסתה של מומחית הנתבעת, עמ' 4 וסע' 3.5 בעמ' 7 ל-נ/1).

התובע טען שפנה לעירייה מספר פעמים, בכתב, ודרש את פינויה של העמותה מן המקלט [סע' 6 ל-ת/3]. דא עקא, עיון מדוקדק במסמכים שעליהם נסמך התובע בעניין זה מלמד שהם לא נסבו על העמותה אלא עסקו רובם ככולם בטענתו של המנוח כי זכויותיו בנכס משתרעות גם על המקלט. מחלוקת עקרונית זו בין הצדדים, ולא שאלת נוכחותה של העמותה במקלט, היא שנדונה בפניותיו של המנוח לעירייה מן התאריכים 6.9.2006 ו- 11.6.2007 [נספחים ד' ו-ה' ל-ת/3]. ביום 25.10.2007 הודע למנוח במכתבה של העירייה כי נעשתה פניה לעמותה על-מנת שתצא מן המקלט וכי העמותה תעשה כן עד יום 5.11.2007 [נספח ו' ל-ת/3]. יש לשים אל לב שתאריכו של מכתב זה, המודיע למנוח על סילוק ידה הצפוי של העמותה מהמקלט תוך ימים אחדים, תואם את תאריך מכתבו של קב"ט העירייה שנדון לעיל, בו הודע על הורדת המקלט ממצבת המקלטים שמשמשים את העירייה [נספח ג' ל-נ/2].

ניכר אפוא שהעירייה שעתה לפניותיו של המנוח אליה, לא ישבה בחיבוק ידיים ועשתה את כל הדרוש על-מנת שהמנוח יקבל את החזקה במקלט כשהוא פנוי ואינו משמש לייעודו הציבורי. התובע עצמו העיד שקדמה לכך פגישה בעירייה שהתקיימה בחודש ספטמבר 2007, במהלכה התבקש המנוח להמציא מסמכים שונים ואף עשה כן [סע' 6.4 ל-ת/3].

(ב) בשים לב לכך שהיה על העירייה להסיר את המקלט ממצבת המקלטים הציבוריים בתחומה מחד גיסא, ולפעול להוצאת העמותה מן המקלט מאידך גיסא, אני מקבלת את טענת העירייה וקובעת שהיא פעלה בשקידה ראויה בכל הקשור למסירת החזקה במקלט למנוח; הדבר נעשה תוך זמן סביר מרגע פנייתו הראשונה של המנוח לעירייה לאחר שרכש את זכויות ויצו בנכס – אז היה יעודו של המקלט ציבורי, ועד למועד בו הועמד המקלט לרשות המנוח כשהוא פנוי ונטול יעוד ציבורי [סע' 11 ל-נ/2].

לדברים הללו נודע משנה תוקף בשים לב לפרק הזמן הארוך מאוד בו עשתה העירייה שימוש במקלט כנכס ציבורי, ממועד הקמתו על-ידה ועד למועד בו מכרה ויצו את זכויותיה בנכס, ובשים לב לכך שהמנוח עצמו רכש את הנכס בידיעה כי המקלט מצוי בו וכי עליו לפעול על חשבונו לשם בירור זכויותיו בו ומיצוין. נוכח תוכנו של ההסכם עם ויצו כפי שצוטט לעיל ברי שלא הייתה למנוח ציפייה כי המקלט והשטח הצמוד אליו יועמדו לרשותו במועד בו יקבל את החזקה בנכס מויצו, אף לא היה נהיר לו שעומדת לו זכות משפטית לקבלם, וברי גם שהמנוח לא היה זכאי לציפייה סבירה כזו. יש בכך כדי להשליך על זכותם של התובעים לדמי שימוש ראויים במקלט בגין התקופה שמן המועד בו קיבל המנוח חזקה בנכס (31.8.2006) עד למועד בו פינתה העמותה את המקלט ולמנוח נמסרה חזקה בו (5.11.2007).

(ג) בעת שנשמעה עדות התובע לפני אישר הלה כי מפתח המקלט מצוי בידיו, באופן שעולה בקנה אחד עם טענת העירייה כי לאחר פינויה של העמותה מהמקום נמסרה החזקה במקלט לתובעים. בתוך כך אישר התובע שהעירייה שוב אינה עושה שימוש במקלט, כי המקלט סגור באמצעות מנעול שהתקין התובע ומפתח המקלט נמצא ברשותו [עמ' 17 ש' 20-14; ר' גם עדות סיני בסע' 13 ו-19 ל-נ/2]. נובע מכך שהחל מיום 5.11.2007, ולאחר שהעמותה סילקה את ידה מן המקלט, עשה המנוח ועושה כיום התובע שימוש במקלט לצרכיו באין מפריע. את מבוקשו של התובע להישמע בהצהרה שונה יש לדחות, והיא אינה עולה בקנה אחד עם העובדות אשר הוכחו [השוו לסע' 7 סיפא ב-ת/3]. התובעים לא הראו טעם בדין שעל-יסודו יש לזכותם בדמי שימוש ראויים במקלט ובשטח הצמוד אליו בגין התקופה שלאחר מסירת החזקה במקלט למנוח כשהוא פנוי וחופשי מייעוד ציבורי. נהיר וברור שמיום 5.11.2007 אין העירייה מונעת שימוש של התובעים במקלט, במסגרת שימושם הפרטי בנכס בכללותו.

גם חוות-דעתו של מומחה התובעים הושתתה על ההנחה כי התובעים קיבלו חזקה במקלט ביום 5.11.2007; על כן הוגדרה מטרת השומה כהערכת דמי השימוש הראויים שעל העירייה לשלם לבעל זכות החכירה בנכס לתקופה שמיום 6.11.2002 עד יום 5.11.2007 [סע' 1 סיפא וסע' 2 ב-ת/1]. מומחה התובעים לא ידע לבאר מדוע ערך את תחשיב דמי השימוש לתקופה הראשונה החל משנת 2002 ועד יום 5.11.2007, זאת שעה שאף לשיטתו לא רכש המנוח זכויות בנכס אלא בשנת 2006, וביאר שפעל בעניין זה לפי הנחייתו של מזמין השומה [עמ' 11 ש' 3-1]. חוות-דעתו של אגמון כלל אינה עוסקת בתחשיב דמי שימוש ראויים ובבסיס להענקתם בגין התקופה השניה שמיום 6.11.2007 ואילך וממילא אינה מתמודדת עם העובדה שבתקופה זו החזיק המנוח במקלט כשמעמדו נכס פרטי ולא נכס בעל יעוד של מקלט ציבורי. במצב דברים זה אין לראות מהו הבסיס שעל-יסודו עתרו התובעים לפסוק להם דמי שימוש ראויים בנכס לתקופה השניה.

כפי שיובהר להלן, היעדר עילה שתצדיק פסיקתם של דמי שימוש לתקופה שמיום 6.11.2007 ואילך נלמד גם מתוכנה של בקשה להיתר בניה בנכס שהגיש המנוח – בקשה שנסמכת על דבר קיומו של המקלט ומבקשת לנצלו לצרכיו של המנוח.

1. בקשת המנוח להיתר בניה

(א) בחוות-דעתה של מומחית הנתבעת מיום 7.1.2008 צוין דבר קיומה של בקשה להיתר בניה שהגיש המנוח – בקשה שעיקרה תוספת שיפוץ ושימוש במבנה גן הילדים שקיים בחלקו האחורי של הנכס כבתי מגורים. שימוש למגורים מחייב תוספת ממ"ד. בבקשה להיתר ביקש המנוח פטור מבניית ממ"ד, זאת על-סמך המקלט הקיים בנכס [נ/1 בסע' 2.5.3]. ביטוי לכך ניתן גם בתצהירו של סיני [סע' 15 ונספחים ה1 ו-ה2 ל-נ/2]. אף שתצהיר עדותו הראשית של התובע נערך ונחתם במועד מאוחר להגשת הבקשה להיתר אין בו כל זכר לבקשה להיתר בניה או למבוקשו של המנוח להסתמך בה על קיומו של המקלט, באופן שהמקלט ישרת את צרכיו הפרטיים ואת מטרותיו כמי שמבקש לבנות בנכס. זהו פגם שעולה כדי ניסיון להסתיר מבית-המשפט עובדה רלוונטית להכרעה במחלוקת. ודאי כך נוכח הצהרתו של התובע כי קיומו של המקלט בנכס מקפח את זכויות הבניה הנתונות לתובעים ואת יכולתם למצותן [סע' 8 ל-ת/3].

תובע שנוקט גילוי ברירני וחלקי של עובדות מהותיות, מגלה טפח ומכסה טפחיים, מסתכן בכך שבית-המשפט יעריך את עדותו כמגמתית ולא אמינה. הדברים יפים בענייננו והם חלים על עדותו של התובע. היה עליו לגלות בתצהירו ברחל-בתך-הקטנה את דבר הגשתה של בקשה להיתר מטעם המנוח ואת תוכנה, ובעיקר את היותה נסמכת על קיומו של המקלט תוך גיוסו לצרכיו של המנוח. התובע נמנע מכך ללא הסבר וטעם. כפי שיובהר בהמשך, הדברים עולים בקנה אחד עם המוטיבציה הממשית שניצבת ביסוד ההליך, שאיננה קניינית ומצויה במישור דיני התכנון והבניה.

(ב) בעדותו לפני אישר אגמון שבחוות-דעתו, נושאת תאריך 16.12.2009, אין התייחסות להיתרי בניה שניתנו בנכס – בניגוד לעקרונות התקינה השמאית שעמדו בתוקפם במועד מתן חוות-הדעת [ת/2; ר' עמ' 15 ש' 30-26]. אגמון הצהיר שכלל אינו יודע אם התובע הגיש בקשה להיתר בניה בנכס. ראשית, יש לתמוה על כך שהמנוח הסתיר מעיני המומחה מטעמו את דבר הגשתה של בקשה להיתר, ולא כל שכן בקשה להיתר אשר נסמכת על עצם קיומו של המקלט. שנית, יש בכך כדי להשליך על קביעתו של אגמון כי דבר קיומו של המקלט פוגע ביכולתם של התובעים לנצל את זכויות הבניה המוקנות לפי התב"ע, באשר מומחה התובעים כלל לא בדק אם בבקשתו להיתר בניה הסתמך המנוח על קיומו של המקלט בנכס [השוו עדות אגמון בעמ' 16 ש' 16-15 לסע' 9.2 ב-ת/1]. זאת ועוד, חוות-דעת אגמון ניתנה על-בסיס הנחה כי התובעים מבקש להסיר ולסלק את מבנה המקלט מהנכס כדי לממש את זכויות הבניה בו בעוד שהלכה למעשה תוקנה התביעה, סעד ההריסה שנכלל בה מלכתחילה נמחק כליל והסעד הכספי עודכן בהתאם [סע' 1 סיפא בעמ' 2 ל-ת/1].

בעוד שבחוות-דעתו של מומחה התובעים לא נכללה כל התייחסות לבקשה להיתר שהוגשה מטעם המנוח ולתוכנה ניתן לכך ביטוי בחוות-דעת נוי מטעם העירייה; בחוות-דעתה קבעה מומחית הנתבעת כי בשל תרומת המקלט לגן הילדים שהפעילה ויצו בנכס בעבר, ובהתחשב בכך שהמנוח התבסס על קיומו של מקלט בנכס בבקשתו להיתר בניה בהווה, על התובעים להשיב לעירייה את עלות הבניה של המקלט ואת עלויות התחזוקה שלו.

(ג) בעדותו בחקירה נגדית אישר התובע כי הוגשה בקשה להיתר בניה בנכס, וביחס לאחת משתי החלקות שמרכיבות אותו אף ניתן ההיתר [עמ' 18 ש' 26-17]. התובע אישר עוד שבכל הקשור לבקשה להיתר בניה שהוגשה ביחס לחלקה הנוספת בנכס, היא החלקה שעליה הוקם המקלט ושלגביה לא ניתן היתר בניה, הוא הופנה על-ידי הרשות המוסמכת להג"א – אך נמנע מפניה כזו [עמ' 18 ש' 28-22]. עצם העובדה שהתובע הסתיר את דבר קיומה של הבקשה להיתר, את תוכנה ואת ההיתר החלקי שניתן על-פיה מעיני המומחה מטעמו אומרת דרשני ומהווה טעם לפגם – אותו פגם שגלום בכך שתצהיר התובע נעדר התייחסות לבקשה להיתר. עוד אישר התובע שהוגשה התנגדות שכנים לבקשה להיתר שנסבה על החלק העורפי של הנכס בו מצוי המקלט. באותה נשימה ביקש התובע להישמע בטענה, לגביה הודה שהיא אינה אלא עדות מפי השמועה, כי העירייה עשתה יד אחת עם אחת השכנות בהגשת ההתנגדות [עמ' 18 ש' 29 - עמ' 19 ש' 5]. אין צורך לומר שבית-המשפט קובע ממצאי עובדה לא על סמך רכילות מן הסוג שעליה ביקש התובע להסתמך, אלא על-סמך עדות מבוררת ומהימנה מכלי ראשון. אותה שכנה שהגישה התנגדות לא זומנה למתן עדות מטעם התובע כדי שתתמוך בגרסתו.

(ד) הגשת בקשה להיתר בניה שצופה פני בניה בנכס ואשר מבקשת להסתמך על דבר קיומו של המקלט, באופן שיבסס פטור לתובעים מהקמת ממ"ד לדירות שייבנו בנכס, מעידה על כך שבמקלט גלום ערך-מוסף ברור עבורם – ערך שהוא בעל תוכן כלכלי מובהק וביטויו בחיסכון שיניב פטור מהקמת מרחב-מוגן-דירתי ליחידות הדיור המתוכננות בנכס. על ההנאה שצפויה לתובעים מקיומו של המקלט עמד סיני בעדותו לפני: "אני גם חייב להגיד משהו לאוזני התובע, בסך הכול הוא נהנה כאן ממקלט רציני שיכול לשמש אותו לשימושים שונים, זה פותר לו את הצורך במיקלוט אם הרצון שלו להרחיב את הבנייה שם ולאשר בנייה שבוצעה ככל הנראה מבלי לקבל היתר" [עמ' 37 ש' 23-20].

הוכח כדבעי שברכישת הנכס שילם המנוח לויצו תשלום מופחת, נוכח קיומו של המקלט על הנכס והיעדר הבהירות באשר לזכויות בו [ר' סע' 3.4 להסכם שצוטט לעיל בחלק ב(2)(ב)]. גם בחוות-דעת אגמון נקבע ש"כתוצאה מקיום המקלט הציבורי ירדה מאוד סחירותו של המגרש, ולכן גם לא היתה התעניינות ברכישתו, עקב היותו 'פגום'" [ת/1 סע' 9.5 בעמ' 6]. יש בכך כדי להעיד על פער לטובת המנוח בין שווי השוק של המגרש בהתעלם מהמקלט כ'גיבנת' לבין המחיר ששילם המנוח עבור הנכס בהינתן המקלט הקיים בו. בעדותו אישר אגמון שקיים קשר בין הירידה בסחירות הנכס לבין מחירו; בלשונו: "[...] קונה פוטנציאלי יחשוב פעמיים בטרם ירכוש נכס שמאחוריו מקלט ציבורי ובכל רגע מישהו יכול לבוא, להשתלט, לבדוק, או חלילה בזמן חירום המגרש שלו הופך להיות פתוח לכל" [עמ' 14 ש' 7-6]. אגמון אישר שלא בדק מה היה שווי הנכס אלמלא נבנה בו המקלט; על כן לא הציע בהקשר זה נתון מספרי שניתן להשוותו למחיר ששילם המנוח עבור הנכס. יחד עם זאת עלה מעדותו כי מחיר הנכס בהינתן המקלט הבנוי בו נמוך ממחיר הנכס ללא המקלט בכ- 15-10 אחוז [עמ' 14 ש' 17-9]. עדות זו של מומחה התובעים מגלגלת לפתחם של התובעים את הנטל לסתור את שעולה ממנה, קרי, כי ברכישת הנכס 'נהנה' המנוח ממחירו המופחת – מחיר שהפנים אל תוכו את דבר קיומו של המקלט. הנטל לא הורם ועל כן עומדת עדותו זו של מומחה התובעים על מכונה. תוכן ההסכם עם ויצו שצוטט לעיל תומך אף הוא במסקנה זו.

מן המקובץ עולה שבשל עצם קיומו של המקלט בנכס נהנו התובעים פעמיים: פעם אחת בכך שהמנוח רכש את הזכויות בנכס מויצו במחיר מופחת ביחס לשווי השוק שלו, אלמלא נבנה בו המקלט; פעם שניה בכך שביכולתם של התובעים לנצל את דבר קיומו של המקלט בנכס, לאחר שייעודו הציבורי בוטל על-ידי העירייה, ולהסתמך עליו בבניה עתידית בנכס, באופן שיפטור אותם מן הצורך לבנות בו מרחבים-דירתיים-מוגנים. במצב דברים זה מבוקשם של התובעים לקבל מהעירייה דמי שימוש ראויים בעטיו של המקלט – כל זאת לאחר שהעירייה נשאה בעלות הקמתו של המקלט ובעלות תחזוקתו מבלי להשיתן על המנוח או התובעים, לוקה בחוסר תום-לב מובהק וברצון להתעשר ללא עילה בדין על-חשבון הקופה הציבורית. די בכך כדי להוביל לדחיית התביעה לדמי שימוש ראויים, כולה ובמלואה.

1. חוות-דעת המומחים – דמי שימוש ראויים אל-מול עלויות הקמה ותחזוקה

נוכח האמור לעיל מתייתר הצורך לדון בפרטי התחשיבים שהוצעו בחוות-הדעת של המומחים מטעם הצדדים. למעלה מן הצורך יאמר כי בכל הקשור לשיעור דמי השימוש שאותם ביקשו התובעים לפסוק להם העדפתי את עדותה של מומחית הנתבעת על-פני עדותו של מומחה התובעים. כמה וכמה טעמים לכך.

ראשית, אגמון התיימר להעריך את הסכום לו זכאים התובעים בגין דמי שימוש בהסתמך על דמי שימוש ראויים ששולמו באותה תקופה לנכסים דומים אך נמנע מלהצביע ולפרט נתונים באשר לאותם דמי שימוש ולנכסים שבעטיים שולמו, מעבר לאמירה הכללית כי הביא בחשבון סכום שהוא 'פחות או יותר' מחצית מדמי שימוש ראויים בנכסים שמטרתם אינה ציבורית. לא ניתן להסתפק באמירה הלקונית שהובאה בעניין זה בחוות-הדעת, כשאין לצדה כל פירוט נדרש או תימוכין מתבקשים [סע' 9.7 ל-ת/1 ועמ' 14 ש' 26 - עמ' 15 ש' 3]. עד מומחה אינו רשאי לצפות לכך שבית-המשפט יקבל את חוות-דעתו משל הייתה דברי אלוהים חיים; עליו לתמוך את מסקנותיו וקביעותיו בנתונים עובדתיים תוך חשיפתם לביקורת. חוות-דעתו של אגמון אינה מקיימת אמת-מידה זו ועל כן אין לייחס לקביעות הגלומות בה משקל כלשהו.

הלכה למעשה לא עלה בידי מומחה התובעים לתמוך כדבעי את תחשיב דמי השימוש שערך, עד כדי כך שהגן על סעיף 9.10 בחוות-הדעת – בו ציין שהתחשב בהיצע וביקוש לנכסים דומים בסביבה – באומרו כי "מדובר על ניסוח מקובל בחוות הדעת" [עמ' 15 ש' 10 וכן שם, בש' 16-8]. משמע, לא היה ביכולתו של אגמון להצביע על נכסים אחרים, בין דומים ובין שונים, מהם גזר את דמי השימוש בגין המקלט, בין לפי גזירה שווה לנכס דומה ובין תוך הפחתה מדמי שימוש ראויים המשתלמים באותה סביבה עבור נכס מסחרי. עדותו הציעה עקרונות בלבד, אך לא נתונים ודוגמות ממשיים שיבהירו כיצד ערך את תחשיבו הלכה למעשה [עמ' 15 ש' 18-17].

כאמור, חוות-דעתו של מומחה התובעים לוקה אף בכך שמחד גיסא היא אינה מבססת את תביעת התובעים לדמי שימוש לתקופה השניה, ומאידך גיסא וביחס לתקופה הראשונה היא מזכה את התובעים בדמי שימוש ראויים על-סמך ההנחה השגויה כי ויצו – שבנעליה בא המנוח – הייתה זכאית לקבל מהעירייה דמי שימוש כאלה. בנוסף מתעלמת חוות-הדעת כליל מן הערך-המוסף שנצמח לתובעים בשל כך שרכשו את הנכס במחיר מופחת עקב קיומו של המקלט בו ומכך שהם עתידים ליהנות מקיומו של המקלט פעם נוספת במסגרת בקשתם ליתן להם היתר בניה בנכס אשר מסתמכת על קיומו של המקלט כעילה לפטור מבניית ממ"ד. נובע מכך שהפער בין חוות-דעת אגמון לבין העובדות שהוכחו והממצאים שנקבעו גדול עד כדי כך שלא ניתן להסתייע בחוות-דעתו כלל ועיקר, בין במישור קביעת הזכאות לדמי שימוש ובגין לצרכי הערכת סכומם.

מנגד הוכחו כדבעי קביעותיה של מומחית הנתבעת בחוות-דעתה. עדותה לפני הותירה רושם מבוסס, מקצועי ומשכנע. בעדותה הטעימה מומחית הנתבעת כי בעוד שדמי אחזקה חודשיים למקלט הם לפחות סך של 1,000 ₪ לחודש, הרי שדמי שימוש ראויים בו הם לכל היותר 600 ₪ לחודש, באופן שהסכום שעל התובעים לשלם לנתבעת בגין אחזקה שוטפת של המקלט עולה על הסכום בו עשויה העירייה לחוב כלפי התובעים בגין דמי שימוש ראויים [עמ' 30 ש' 23 - עמ' 31 ש' 15]. נוי הטעימה שהוצאות אחזקת המקלט עומדות בעינן וחלות בין אם מופעל בו מועדון נוער ובין שמדובר במקלט סגור שיש לתחזק אותו באופן קבוע ושוטף כדי שיתאים לשמש לייעודו [עמ' 31 ש' 21-16]. גם אם אפחית מן העלות שציינה מומחית הנתבעת 25% – באופן שהוצאות אחזקת המקלט יעמדו על 750 ₪ לחודש, עדיין עולה סכום זה על הסכום המרבי של דמי שימוש ראויים בו יש לזכות את התובעים, לו היו התובעים מראים כי מצד הדין עומדת להם עילה שתצדיק פסיקת דמי שימוש ראויים.

זאת ועוד, מומחית הנתבעת העריכה את עלות הקמת המקלט בה נשאה העירייה בסך כולל של 1,600,000 ₪. סכום זה, שלא נסתר בראיות התובעים, עולה לאין ערוך על הסכום שנתבע בגין דמי שימוש ראויים. על כן אפילו קיבלתי את תביעת התובעים במלואה, ואין זה כך, היה מקום לקזז מדמי השימוש לפחות חלק מן הסכום בו נשאה העירייה בגין הקמת המקלט, באופן שמוביל אף הוא לדחיית התובענה במלוא סכומה.

בשולי הדברים יצוין כי בחוות-הדעת של מומחי שני הצדדים נכללו קביעות עובדתיות אשר חורגות מגדר סמכותו של מומחה ואשר טעונות הוכחה בראיות שהן חיצוניות לחוות-הדעת. כך באשר לטענה בחוות-דעת אגמון לפיה המקלט נבנה בידי העירייה ללא הסכמת ויצו, וכך גם באשר לטענה כי העירייה השתמשה במקלט למטרת מעון מבלי לשלם דמי שימוש ראויים לחוכר הרשום ובה בעת שילמה דמי שימוש בגין מרכיב אחר באותו מתחם למטרה דומה [סע' 9.3 ו-9.4 ב-ת/1]. גם בחוות-דעתה של נוי נכללו קביעות עובדתיות שאינן עניין למומחה לענות בו: כך באשר לטענה כי ויצו לא התלוננה על הקמת המקלט במהלך השנים וכך גם באשר לטענה כי הנהלת ויצו עורכת סיורים עתיים במוסדותיה ובמסגרת זו לא הלינה על קיומו של המקלט [סע' 3.3 ו-3.4 ב-נ/1; ר' עדות נוי בעמ' 23 ש' 20-11, שם אישרה כי מדובר בהנחה ולא בדבר-מה שנלמד מתיעוד קיים]. מדובר בטענות עובדתיות מובהקות שאינן מצויות בתחום המומחיות המקצועית של אגמון ונוי; כדי להוכיחן היה על הצדדים להשמיע עדים מתאימים, כל אחד על-פי הנטלים בהם הוא נושא, ואין הם יוצאים ידי חובתם על-ידי 'הגנבת' אמרות מסוג זה לחוות-הדעת שנתנו המומחים מטעמם.

1. השבת ארנונה

כאמור, ביקשו התובעים לחייב את העירייה לשלם להם סך של 12,375 ₪, כהשבה של דמי ארנונה ששולמו בגין המקלט לתקופת שלוש שנים ותשעה חודשים שקדמה ליום 1.9.2006, קרי למועד בו קיבל המנוח חזקה בנכס. נובע מכך שהתובעים עותרים לזכותם בהשבת דמי ארנונה שלטענתם שילמה ויצו לעירייה בגין המקלט, כל זאת קודם למועד בו נמסרה החזקה בנכס למנוח. תביעה זו, אחת דינה להידחות; עצם הגשתה נגועה בחוסר תום-לב וראוי היה להימנע ממנה.

התובעים לא הראו ולו גם לכאורה שלויצו עמדה זכות להשבת ארנונה כלפי העירייה. אף כאן בולט מחדלם של התובעים, שעשו את מלאכתם קלה ונמנעו מזימון נציג של ויצו למתן עדות. באין זכות של ויצו כלפי העירייה לא רכש המנוח זכות כזו – חלף ויצו ובמקומה – מכוחו של סעיף המחאת הזכויות שבהסכם עם ויצו. טענה סתמית בתצהיר התובע לפיה חייבה העירייה את ויצו בארנונה בגין המקלט שלא כדין, טענה שאין כל תיעוד או פירוט בצדה, לא די בה כדי לצאת ידי חובתו של נטל ההוכחה [סע' 5 ל-ת/3]. התובעים לא הביאו ראיה לתמיכת התחשיב שביסוד התביעה להשבת ארנונה ולא הראו שויצו שילמה לעירייה ארנונה ביתר בגין המקלט.

אני סומכת את ידי על גרסת העירייה, שהוכחה כדבעי ולא נסתרה, לפיה לא חויבה ויצו כלל בתשלומי יתר בגין ארנונה. סיני מסר שויצו שילמה ארנונה מופחתת בגין מלוא שטח הנכס, בשיעור שליש, בשל היותה מוסד חינוכי. הוסיף סיני וביאר כי ממועד קבלת החזקה בנכס ואילך כלל לא שילם המנוח ארנונה עבור המקלט [סע' 17 ונספח ז' ל-נ/2]. עדות זו לא נסתרה. על כן לא הראו התובעים שהם זכאים להשבת סכום כלשהו בסעיף זה – בין מכוח תשלומים שביצעו הם ממועד רכישת זכויות ויצו בנכס ובין למפרע, כהשבה של סכומים ששילמה ויצו קודם לכן.

1. התביעה נגד העמותה

די באמור לעיל כדי לגרום לדחיית התביעה במלואה; כך נגד העירייה וכך גם נגד העמותה. התובעים לא הצביעו על זכות בדין שעומדת להם ואשר מצדיקה לזכותם בסכום כלשהו, בין בגין דמי שימוש ראויים ובגין כהשבת ארנונה. הדברים אמורים לא רק בציר המחלוקת שבין התובעים לבין העירייה אלא גם בייחסי התובעים והעמותה.

מעבר לכך לא הראו התובעים שבוצעה לעמותה מסירה כדין של כתב-התביעה, באופן שיסלול את הדרך למתן פסק-דין נגדה בהיעדר הגנה. בתוך כך לא הצביעו התובעים על זיקה בין הנתבעת 2, שלפי הנטען בכותרת כתב-התביעה היא עמותה רשומה, לבין מי שאצלו בוצעה המסירה – ותואר כ'מר דוד זגיה, סגן ראש העיר'. על עמותה רשומה חל חוק העמותות, ועל-פיו כרוך רישום העמותה במסירת פרטים על-אודות מענה בישראל [שם, בסע' 2]. המצאת כתב בי-דין לתאגיד יש לבצע בהנחת הכתב במשרד או במען הרשום של התאגיד, כמצוות תקנה 484 לתקנות סדר הדין האזרחי. התובעים לא הציגו כל אסמכתא על כך שמענה הרשום של הנתבעת 2 תואם את המען בו ביקשו להמציא לה את כתב-התביעה. די בכך כדי לקבוע שלנתבעת 2 לא בוצעה מסירה כדין של כתב-התביעה. על כן אין מקום ליתן פסק-דין נגדה.

1. בשולי הדברים

מעדות התובע לפני עלה שחרף מבוקשם של התובעים להלביש את הסכסוך בלבוש קנייני, מוקד המחלוקת בין התובעים לבין העירייה מצוי בתחום התכנוני, בציר היחסים שבין התובע לוועדה המקומית לתכנון ובניה. ביטוי לכך ניתן בעדות התובע: "אני יודע שאני באתי לעירייה הם הערימו עלי הרבה קשיים בקשר למקלט, הם רצו שאני אחתום להם ואז שאביא להם אישורים" [עמ' 18 ש' 16-15]. כך גם בחקירה החוזרת: "לא פניתי להגא כי העירייה אמרה לי שאי אפשר לעשות בשטח הזה שום דבר, ונתנו לי קשיים ואמרו לי שאי אפשר לעשות שום דבר בשטח הזה, וכששיפצתי את החלק הקדמי כל הזמן נתנו לי צווים ונתנו לי הקפאת עבודה, קנסות" [עמ' 19 ש' 11-8]. יש בכך כדי להעיד על מהותו האמיתית של הסכסוך, קרי, מחלוקת על מתן היתר בניה בנכס והתנאים לו, חרף הכסות הקניינית שאותה ניסו התובעים לכפות על ההליך. לתובעים לא נדרש היתר לפיצול סעדים שעה שמלכתחילה לא ניתן היה לדון בטענותיהם נגד ההיתר לפיו נבנה המקלט מחד גיסא, ונגד אי-מתן היתר להם לבניה בנכס כיום מאידך גיסא, מטעמים של סמכות עניינית. כאשר חלק מהסעד המבוקש נתון לסמכות ערכאה אחרת אין מנוס מפיצול ההליך לשתי תביעות נפרדות [רע"א 363/08 פרפרה נ' קופת חולים מאוחדת (23.11.2009)].

ג. סיכומם של דברים

אני דוחה אפוא את התובענה במלוא סכומה.

התובעים ביחד ולחוד ישלמו לנתבעת 1 את הוצאות ההליך ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 15,000 ₪ ליום פסק-הדין. סכום שלא ישולם תוך 30 יום מן המועד בו יומצא פסק-הדין ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום פסק-הדין ואילך עד מועד התשלום בפועל.

המזכירות תמציא את פסק-הדין לצדדים.

ניתן היום, י"ח כסלו תשע"ד, 21 נובמבר 2013, בהעדר הצדדים.