פסק - דין

א. רקע ותשתית עובדתית

1. שניים אוחזים בשם "סופר" בחנויותיהם לממכר מוצרי חשמל: התובעת שבעליה הוא אבי סופר, והנתבעת המנהלת חנות יחד עם יורשי שאול סופר ז"ל (אחיו של אבי סופר). התביעה היא למתן צו מניעה וצו עשה נגד הנתבעת, להפסקת השימוש המטעה בשם "סופר", ולפיצוי בסך 200,000 ₪ בגין שימוש זה. לטענת התובעת, הנתבעת עושה שימוש בשם "סופר" ובסממנים המאפיינים את שלטי התובעת וסימן המסחר שלה, באופן המטעה את הלקוחות לסבור כי חנות הנתבעת, הנמצאת ממש בסמוך לחנות התובעת, שייכת לרשת חנויות התובעת.

הנתבעת, לעומת זאת, טוענת כי היא אינה עושה שימוש בסימן המסחר של התובעת, שכן אין דמיון בין השילוט שלה לבין סימן המסחר, מה גם שהתובעת עצמה לא עושה שימוש בסימן המסחרי שלה ושלטיה שונים מסימן המסחר. מכל מקום, חנות הנתבעת שייכת ליורשי שאול סופר ז"ל, ומטעם זה נעשה שימוש כדין בשם "סופר" במשך שנים - ללא כל מחאה מצד התובעת - עוד בטרם נרשם סימן המסחר של התובעת, ובטרם היא הציבה חלק מן השלטים בחנויותיה.

2. התובעת, חברת סופר אבי בע"מ, עוסקת מזה שנים רבות בממכר מוצרי חשמל. בעליה ומנהלה של החברה הינו מר אבי סופר (סעיפים 2-3 לתצהירו). לתובעת סניפים בכל רחבי הארץ, וברחוב אלנבי בתל אביב לבדו היא מחזיקה 5 סניפים: בבתים מס' 111, 115, 122 ו- 124 (סעיפים 6-7 ו-11 לתצהיר אבי סופר). בשנת 2006 רשמה התובעת סימן מסחר בגין השם "סופר אבי בע"מ המרכז למוצרי חשמל ביתיים", המופיע בכיתוב בצבע צהוב על רקע אדום. בתעודת רישום הסימן נאמר כי הוא אינו נותן זכות לשימוש ייחודי במילים "סופר", "בע"מ", או "המרכז למוצרי חשמל ביתיים", אלא בהרכב הסימן בלבד (נספח 1 לתצהיר אבי סופר). אבי סופר הודה כי התובעת אינה עושה שימוש בסימנה המסחרי. חלק מן השלטים המוצבים בחזית חנויותיה של התובעת נושאים את הכיתוב "אבי סופר", עם תוספות כאלו ואחרות, באותיות דפוס גדולות בצבע צהוב על גבי רקע אדום, אך עיצוב השלטים אינו דומה לסימן המסחר של התובעת (ראה תצהיר תשובות לשאלון מטעם התובעת – נ/1, עמ' 4-5 לעדותו של אבי סופר וצילומי השלטים שבנספחים 7-10 לתצהירו). בנוסף, לתובעת אתר אינטרנט בשם: soferavi.co.il (סעיף 9 לתצהיר התובעת).

3. הנתבעת אף היא חברה המנהלת חנות לממכר מוצרי חשמל ברחוב אלנבי 120, המכונה "סופר מרכז למוצרי חשמל" (להלן: "חנות הנתבעת"). עד שנת 2004 נוהלה חנות הנתבעת על ידי מר שאול סופר ז"ל, אחיו של אבי סופר, והחל מאותה שנה החנות מופעלת ומנוהלת על ידי הנתבעת, בשיתוף עם בניו של שאול ז"ל - משה וארז סופר. לנתבעת זכויות המוניטין שלה, כפי שנטען בסעיף 15.3 לכתב ההגנה, אך המוניטין בשם "סופר" נותר בבעלות משפחת שאול סופר ז"ל (פרידברג בעמ' 8-9). בחנות הנתבעת מועסקים גם רעייתו של שאול ז"ל, אוליביה, ובן נוסף שלו – ניר (סעיף 5 לתצהירו של בני פרידברג, מנהל ובעל מניות בנתבעת - להלן: "פרידברג" - וסעיף 9 לתצהירו של משה סופר, מטעם הנתבעת). גם הנתבעת מפעילה אתר אינטרנט בשם: sofer-electric.co.il.

חנות הנתבעת התנהלה במשך עשרות שנים, לרבות במועד הגשת התביעה, ברחוב אלנבי 111. אך בראשית שנת 2010, זמן קצר לאחר הגשת התביעה, הועתקה חנות הנתבעת למשכנה החדש ברחוב אלנבי 120 (סעיף 12 לתצהיר פרידברג). עובדה זו איננה משליכה על התביעה דנן, המופנית נגד הנתבעת, ולאו דווקא נגד אחת החנויות שהיא מנהלת, מה גם שאין מחלוקת כי קיימת רק חנות אחת המנוהלת על ידי הנתבעת ויורשי שאול סופר ז"ל – היא החנות ברחוב אלנבי 120.

מאז שנות השמונים התנהלה חנות הנתבעת על ידי שאול סופר ומשפחתו, כשהיא נושאת את השם "סופר" בצירופים כאלו ואחרים (פרידברג בעמ' 10 וסעיף 4 לתצהירו, ומשה סופר בעמ' 12 וסעיפים 3-5 לתצהירו). שאול סופר החל לעבוד בחנות שפתח אביו משה סופר ז"ל עוד לפני שאחיו אבי נכנס לעסק (החנות נקראה אז "סלון סופר"), אך האחים לא הסתדרו היטב ודרכיהם נפרדו בשנת 1982 (משה סופר עמ' 12). שאול נשאר בחנות ברחוב אלנבי 111 (החנות שמפעילה כיום הנתבעת ושהועתקה לאלנבי 120), ואילו אבי הקים רשת חנויות משלו באמצעות החברה התובעת, כולל 5 חנויות ברחוב אלנבי בתל אביב. בשנת 2004 נקלעו היחסים בין שאול סופר לבין בני משפחתו לקשיים, והוא הפסיק לעבוד בחנות אם כי קיבל כספים מרווחיה עד לפטירתו בשנת 2008 (משה בעמ' 11-12). משנת 2004 מנוהלת החנות בשותפות עסקית בין הנתבעת ובין בניו של שאול סופר ז"ל – משה וארז (סעיפים 5-6 לתצהיר פרידברג וסעיפים 7-10 לתצהיר משה סופר). רקע היסטורי זה מבהיר כיצד אירע ששני הצדדים מנהלים חנויות לממכר מוצרי חשמל הסמוכות זו לזו, ואשר עושות שימוש בשם "סופר".

4. בשלהי שנת 2009, בעת הגשת התביעה, היו מוצבים בחזית חנות הנתבעת, זה מעל זה, ארבעה שלטים, השונים זה מזה בעיצובם, בצבעיהם ובגופן (פונט) בו נעשה שימוש. שני שלטים נשאו את הכיתוב "סופר מוצרי חשמל" באותיות דפוס שחורות על גבי רקע צהוב. שלט שלישי נשא את הכיתוב "סופר מרכז למוצרי חשמל, אלנבי 111" באותיות דפוס אדומות על גבי רקע לבן, ושלט רביעי נשא את הכיתוב: "סופר מוצרי חשמל סניף אלנבי" – באותיות דפוס צהובות על גבי רקע אדום (סעיפים 16-17 ונספח 11 לתצהיר התובעת, בו נראים שלושה מן השלטים; סעיף 9 לתצהיר פרידברג וסעיף 12 לתצהיר משה סופר, ונספח 2 בו נראה השלט הרביעי - העליון מבין השלטים שבחזית החנות). לעומת זאת, השלטים בהם עושה התובעת שימוש הם אלו שצולמו בנספחים 7-10 לתצהיר אבי סופר, והמאפיין אותם הוא הכיתוב "אבי סופר" באותיות דפוס צהובות על רקע אדום. אך מסתבר שהתובעת משתמשת גם בשלטים שונים, בהם מופיע הכיתוב "אבי סופר" באותיות דפוס צהובות, כתומות או שחורות על רקע לבן (נספחים 4-5 לתצהירי הנתבעת).

התובעת מלינה גם על כרטיסי ביקור מגנטיים שחילקה הנתבעת, שגם בהם מופיע הכיתוב "סופר מוצרי חשמל" באותיות דפוס צהובות על רקע אדום, אך בפונט שונה (נספח 13 וסעיף 21 לתצהיר אבי סופר, ומוצג ת/2). פרידברג ומשה סופר מדגישים בתצהיריהם כי אין כל הטעיה בכרטיס הביקור, שכן בתחתיתו מפורטים השמות של ארז סופר ומשה סופר. דא עקא, לא רק בנו של שאול סופר נקרא משה ועובד בחנות הנתבעת, אלא גם בנו של אבי סופר נקרא משה ועובד בחנות התובעת הסמוכה ברחוב אלנבי (משה סופר – בנו של שאול ז"ל - בעמ' 12 –להלן: "משה סופר").

5. שאלה שעשויה להיות לה חשיבות, כפי שיובהר בהמשך, היא מתי החלו שני הצדדים לעשות שימוש בשלטים השונים הנושאים את השם "סופר", ומתי החלו להשתמש לצורך כך בצבעי צהוב ואדום, שהתובעת מייחסת להם חשיבות לצורך זיהוי עסקה. עדי הנתבעת, שעדויותיהם מהימנות עלי, טענו כי השילוט בחזית החנות שבבעלותה הוצב כמה שנים לפני מועד רישום סימן המסחר של התובעת (סעיף 17 לתצהיר פרידברג וסעיף 20 לתצהיר משה סופר). טענה זו לא נסתרה. סימן המסחר של התובעת, הנושא את הכיתוב "סופר אבי בע"מ המרכז למוצרי חשמל ביתיים" הוגש לרישום ביום 18.6.06 (נספח 1 לתצהיר אבי סופר). הכיתוב בסימן המסחר "אבי סופר" הוא באותיות כתב - לא דפוס - בצבע צהוב על גבי רקע כתום, ומתחתן קו צהוב מתרחב. אבי סופר הודה כי התובעת אינה משתמשת בסימן המסחר שלה, כפי שהוא מופיע בתעודת הרישום, ואמר: "לא מעניין אותי הסימן המסחרי אלא השם 'אבי סופר'" (עמ' 5). גם באתר האינטרנט שלה, אין התובעת משתמשת בסימן המסחרי שלה (נספח 2 לתצהיר אבי סופר), וכך גם בשלטים המתנוססים בחזית חנויותיה (נספחים 7-10 לתצהיר אבי סופר ונספחים 4-5 לתצהירי הנתבעת).

בתצהירו אין אבי סופר טורח לציין מתי החלה התובעת להשתמש בשלטים בכיתוב צהוב על רקע אדום, שצילומיהם צורפו לתצהירו, ועובדה זו אומרת דרשני לנוכח טענת המצהירים מטעם הנתבעת כי היא החלה להשתמש בשלטים שעליהם מלינה התובעת כמה שנים לפני רישום סימן המסחר. אבי סופר אף אישר בעדותו כי השימוש בשלטי הנתבעת שכנגדם הוא מלין (נספח 11 לתצהירו) החל בערך בשנת 2006, וכי: "זה התחיל בשלבים, בתחילה היה שלט אחד ואח"כ עוד שלט שני ושלישי" (עמ' 7 לעדותו). אך מייד תיקן עצמו והודה כי "השם 'סופר מוצרי חשמל' תמיד היה שם", אלא שהדבר לא הפריע לאבי סופר עד שאנשי החנות של הנתבעת החלו לטעון - כך לדברי אבי סופר - "שהם אבי סופר" (עמ' 7). כך גם עולה מעדותו של פרידברג, מנהל הנתבעת, כי מאז ומתמיד נעשה שימוש בחנות אותה הוא מנהל בשם "סופר" בוואריאציות שונות ("סלון סופר", "א.מ. אלקטרו סופר" (עמ' 8-10). משה סופר אמר בעדותו כי עד שנת 1998 נרשם על השלט של החנות של אביו "שאול סופר", אך החל מן השנים 1991-1992 נעשה שימוש בשלט הגדול העליון (נספח 2 לתצהירו) בו נאמר: "סופר מרכז למוצרי חשמל אלנבי 111", באותיות אדומות על רקע צבע לבן (עמ' 12-13). אוסיף כי טענתו של אבי סופר, כאילו אנשי הנתבעת מתחזים ל"אבי סופר", לא הועלתה בתצהירו (כפי שהודה בעמ' 7), וגם אין לה אחיזה בראיות.

סיכומו של דבר: בני משפחת שאול סופר ז"ל עושים שימוש בשם "סופר" בשלטי החנות מאז שנות ה-80, והנתבעת עושה שימוש בשם זה מאז שנת 2004, והכל בלא מחאה כלשהי מצד התובעת. לא ברור מתי בדיוק החלה הנתבעת (או החלו קודמיה) להשתמש בשלטים הנושאים כיתוב באותיות צהובות על רקע אדום, אך גם אין זה ברור מתי החלה התובעת לעשות שימוש בשלטים מסוג זה. מן הראיות שהובאו נראה סביר יותר שהנתבעת החלה לעשות שימוש בצבעי הצהוב והאדום לפני התובעת, ומכל מקום היא עשתה זאת עוד בטרם נרשם סימן המסחר של התובעת. לכן, אין בסיס עובדתי לטענת התובעת בסיכומיה, כאילו "אימצה" הנתבעת שילוט כמעט זהה לזה של התובעת. לעניין זה אחזור בהמשך.

נקודה נוספת שיש להקדים ולהדגיש כבר בשלב זה: שני הצדדים עושים שימוש בשם "סופר", לצורך מכירת מוצרי חשמל ביתיים, והחנויות של שני הצדדים ממוקמות באותו רחוב, במרחק של כמה חנויות זה מזה. לעיתים גם צבעי השילוט של שני הצדדים דומים (צהוב ואדום). ואם אין די בכך, בשתי החנויות עובד מוכר בשם משה (הבן של אבי סופר בחנות התובעת, והבן של שאול סופר ז"ל בחנות הנתבעת). מצב דברים זה גורם ללא ספק לבלבול אצל הלקוחות, כפי שהודה משה סופר בעדותו הכנה: מדי יום הוא נתקל בלקוחות שנפלו קורבן לבלבול זה, אשר פועל לעיתים לרעת התובעת ולעיתים לרעת הנתבעת (עמ' 12). אין צורך בחילופי דברים בין גולשים שונים בבלוג אליו הפנה אבי סופר בתצהירו (ראיה בלתי קבילה בפני עצמה), כדי לדעת שקיים בלבול אצל הלקוחות. אולם, כפי שיובהר בהמשך, אין מדובר בהטעיה, גזילת מוניטין, גניבת עין או הפרת סימן מסחר מצד הנתבעת, אלא בבלבול שנוצר לפני שנים רבות על רקע היסטורי שתואר לעיל, כאשר שני הצדדים, המתחרים זה בזה, עושים שימוש בשמם "סופר" למכירת אותם מוצרים באותו מיקום, ולעיתים גם משתמשים באותם צבעים (אדום וצהוב) בשלטיהם. מצב דברים זה מחייב את הצדדים לפעול במשותף למציאת פיתרון שיביא לבידול בין עסקיהם, שכן התרשמתי כי איש מן הצדדים איננו מעוניין להיבנות מן המוניטין של רעהו. אך לצערי הצדדים לא השכילו לעגן בהסכם פיתרון שכזה, ודחו את הצעות בית המשפט. לתובעת, שמשום מה סברה כי יש לה זכות בלעדית לעשות שימוש בשם "סופר" ובצבעי צהוב ואדום, יש חלק גדול בתוצאה זו. אך לא שמעתי גם מן הנתבעת הצעות ברורות לבידול עסקה מעסקי התובעת, אם כי היא עשתה באופן חד-צדדי צעד חשוב לבידולה מן התובעת, לאחר הגשת התביעה, בשלט החדש שהציבה בחנותה: השלט אינו נושא את השם "א. סופר" (אלא "סופר" בלבד", וגם איננו מעוצב באותיות צהובות על רקע אדום (ראה סעיף 6 לקמן).

6. במצב השלטים המתואר לעיל חל שינוי עובר להגשת התביעה ולאחר הגשתה. כחודש ימים לפני הגשת התביעה הוצב בחלון הראווה של הנתבעת שלט נוסף, קטן יחסית, הנושא את הכיתוב: "א. סופר מוצרי חשמל הסניף המרכזי". גם כאן היה הכיתוב באותיות צהובות על רקע אדום (סעיף 19 ונספח 12 לתצהיר התובעת). כפי שעולה מתצהירי הנתבעת, מדובר בשלט נייד וזמני, שהוצב בחנות למשך כחודש ימים בלבד, ומטרתו היתה אך ורק להפנות את הלקוחות לחנות החדשה של הנתבעת ברחוב אלנבי 120 (סעיף 19 לתצהיר פרידברג ועמ' 11 לעדותו). בתחתית השלט אכן מופיע חץ המכוון שמאלה. לשאלה מדוע נעשה שימוש בשלט זה בכיתוב "א. סופר" (שעשוי לרמז על אבי סופר), השיב פרידברג כי היתה באותה עת מחשבה לקרוא את החנות על שם ארז סופר, בנו הבכור של שאול סופר ז"ל, שהוא אחד ממנהלי החנות (עמ' 11). הצבת שלט זה הביאה את התובעת לשלוח לנתבעת מכתב התראה בגין מה שנראה לה כפגיעה בזכויותיה, והנתבעת דחתה את טענות התובעת (נספחים 18-19 לתצהיר אבי סופר).

כחודש ימים לאחר הגשת התביעה נסגרה החנות ברחוב אלנבי 111, וכיום מוצב בחנות החדשה שבאלנבי 120 שלט אחד בלבד, ועליו הכיתוב "סופר המרכז למוצרי חשמל אלנבי 120" באותיות דפוס כתומות על גבי רקע שחור (נספח 3 לתצהירי הנתבעת). פרידברג ומשה סופר מצהירים כי מאז המעבר לחנות החדשה לא נעשה עוד שימוש בשלטים הישנים (אלו הנראים בנספח 11 לתצהיר אבי סופר ונספח 2 לתצהירי הנתבעת), שכן הם נהרסו עם המבנה בו היתה החנות הישנה באלנבי 111; מאז כל פעילות הנתבעת מרוכזת בחנות אחת – זו שברחוב אלנבי 120 (סעיף 12 לתצהיר פרידברג וסעיף 15 למשה סופר). השילוט החדש, לפיכך, איננו נושא את צבעי סימן המסחר של התובעת, וגם לא את השם "א. סופר".

7. בכתב התביעה טוענת התובעת כי הנתבעת מנסה להיבנות מן המוניטין הרב שצברה התובעת, ולשוות לעצמה חזות של אחת מחנויות הרשת של התובעת. לכן עושה הנתבעת שימוש בשילוט שחזותו דומה לשילוט של התובעת, לרבות השימוש בשם "סופר" ובצבעים צהוב ואדום. בדומה, גם אתר האינטרנט אותו מפעילה הנתבעת דומה בחזותו לאתר של התובעת. התנהגותה של הנתבעת עולה כדי הפרת סימן מסחר; הטעיה לפי חוק הגנת הצרכן; גניבת עין או תיאור כוזב לפי חוק העוולות המסחריות, תשנ"ט-1999; גזל מוניטין; תרמית; מצג שווא רשלני; וכן עשיית עושר ולא במשפט. לפיכך, עתרה התובעת לסעד של צו עשה וצו מניעה אשר יורה לנתבעת להסיר כל שילוט או סממן מסחרי אחר המרמז על השתייכות החנות לקבוצת חנויות התובעת וימנע כל שימוש מטעה שכזה. כמו כן, עתרה התובעת לפיצוי סטטוטורי בסך 200,000 ₪ לפי חוק עוולות מסחריות.

לטענת הנתבעת, היא אינה עושה כל שימוש בסימן המסחרי הרשום של התובעת, ובכל מקרה, הסימן נרשם שנים לאחר שהנתבעת החלה לעשות שימוש בשלטים נשוא תביעה זו. כמו כן, חלק משלטי התובעת הם מאוחרים לשילוט של הנתבעת. זאת ועוד, השילוט בו משתמשת הנתבעת שונה בתכלית מן השילוט בו עושה התובעת שימוש, מה גם שהעיצוב של שלטי התובעת ממילא איננו אחיד. אשר לשלט שהוצב בחנות הנתבעת כחודש ימים לפני הגשת התביעה (נספח 12 לתצהיר התובעת) – מדובר בשלט זמני, שהוצב בחנות למשך כחודש ימים בלבד, ונועד לכוון את לקוחות הנתבעת לחנותה החדשה. עוד נטען כי הנתבעת רשאית לעשות שימוש בשם "סופר", שכן הוא נגזר משם משפחתו של שאול סופר ז"ל, שהקים וניהל את החנות במשך שנים, ויורשיו הם בעלי החנות ושותפים בניהולה. לבסוף טענה הנתבעת כי יש לדחות את התביעה מטעמי שיהוי ומניעות. הנתבעת ניהלה במשך שנים את החנות תחת השם "סופר מוצרי חשמל", וגם חזות שלטיה היתה מוכרת לתובעת במשך שנים, והיא מעולם לא הלינה על כך.

ב. דיון והכרעה

1. הפרת סימן מסחר

8. סעיף 1 לפקודת סימני מסחר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 מגדיר "סימן מסחר" כדלקמן: "סימן המשמש, או מיועד לשמש, לאדם לעניין הטובין שהוא מייצר או סוחר בהם", ואילו סימן מסחר רשום מוגדר כ: "סימן מסחר הרשום בפנקס סימני המסחר לפי הוראות פקודה זו...". סימני המסחר נחלקים למספר קטגוריות, אשר כל אחת מהן זוכה להיקף הגנה שונה. הקטגוריה הזוכה להגנה הרחבה ביותר הינה זו של סימני מסחר דמיוניים או מומצאים, כגון "במבה" לחטיף לילדים או "פפסי" למשקה קל; הקטגוריה השניה מכילה סימנים "מרמזים", המכילים רמזים בנוגע לטובין נשוא הסימן, אך אינם מתארים במישרין את אופיים או מהותם, כגון השם "כחול" עבור מסעדה הממוקמת על שפת הים; ואילו הקטגוריה האחרונה היא זו של סימני מסחר תיאוריים או גנריים, הזוכים להגנה החלשה ביותר. קבוצה זו כוללת סימנים פונקציונאליים, וגם שמות משפחה, שמות גיאוגרפיים ועוד (ראה ע' פרידמן, סימני מסחר (מהדורה שלישית - 2010), כרך א' בעמ' 160-161). בע"א 4116/06 Gateway Inc נ' פסקול טכנולוגיות מתקדמות בע"מ (לא פורסם – 20.6.07) קבע בית המשפט העליון כי סימן מסחר רשום ייבחן לפי הקטגוריה לה הוא שייך, ויזכה להגנה בהתאם (שם, פסקה 16). במקרה של סימן מסחר תיאורי, די לרוב בשוני קל בין הסימן המוגן לסימן הנטען כמפר, על מנת למנוע מצב של הפרה (ראה דברי כב' השופט א' גרוניס ברע"א 4322/09 ש.א. פורמט סחר ושירותים (1994) בע"מ נ' א.ש. שניר בע"מ, (2009) בפסקה 3, להלן: "עניין פורמט").

על הרציונל בבסיס ההגנה המצומצמת המוענקת לסימני מסחר תיאוריים או גנריים, אמר כב' השופט מ' חשין את הדברים הבאים:

"צימצומה והגבלתה של ההגנה הניתנת למילת תיאור או לשם שגור בשפה נועדו, כמובן, למניעת הקנייתו של מונופולין לבעל עסק ולעידוד התחרות החופשית באורח המשרת למרב את קהל הצרכנים. המשפט לא יתיר לפלוני להפקיע מילה מן השפה לטובת עסקו, ומכאן זהירות-היתר שאנו מחוייבים בה" (ע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ - עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ – עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה (3) 933, 946).

זאת ועוד, על מנת שסימן מסחר יהיה כשר לרישום וראוי להגנה, עליו להיות בעל "אופי מבחין" (סעיף 8 לפקודת סימני המסחר). האופי המבחין עשוי להיות אינהרנטי לסימן, כגון במקרה של סימני מסחר דמיוניים, והוא עשוי להיות נרכש, דהיינו תוצאה של המוניטין שצבר ושל פרסום ושיווק המוצר על ידי בעל הסימן. היקף ההגנה שיינתן לסימן תלוי בשילוב בין אופיו המולד של הסימן, לבין אופיו הנרכש (ראה ע"א 563/11 ADIDAS SALOMON A.G. נ' יאסין (לא פורסם – 27.8.12), פסקה 9 לפסק דינה של כב' השופטת א' חיות). כך, למשל, סימן מסחר תיאורי עשוי לרכוש אופי מבחין, באופן שהלקוחות יזהו את הסימן עם בעליו. כך, למשל, הפך הסימן התיאורי "דלק" להיות קשור בעיני הלקוחות עם חברת "דלק", המשווקת מוצרי דלק. במצב כזה, גם סימן מסחר תיאורי עשוי להיות ראוי להגנה מוגברת, אם כי עדיין תהא זו הגנה חלשה יותר מזו הניתנת לסימן מסחר בעל אופי מבחין מולד. כך, בעניין אדידס הנ"ל, אף שלא היתה מחלוקת כי סימנה של המערערת (שלושה פסים אלכסוניים מקבילים זה לזה) רכש משמעות מבדלת חזקה במיוחד, קבע בית המשפט כי "אופיו המבחין המולד החלש של הסימן מצדיק הגנה אשר תוגבל ככלל רק לסימן המסחר עצמו ולנגזרות הדומות לו במיוחד" (פסקה 11).

9. בענייננו, הסימן "אבי סופר מוצרי חשמל בע"מ" כולל סייג מפורש בתעודת הרישום, לאמור: "רישום סימן מסחר זה לא יתן זכות לשימוש ייחודי במילים סופר, בע"מ, המרכז למוצרי חשמל ביתיים בנפרד, אלא בהרכב הסימן" (נספח 1 לתצהיר אבי סופר). עסקינן בסימן מסחר תיאורי, הכולל את שם בעל הסימן והמוצרים שהוא מוכר, ולכן ההגנה שהוא מעניק לתובעת הינה מצומצמת: די יהיה בשוני קל בין הסימן לבין השילוט בו משתמשת הנתבעת (או כרטיס הביקור), כדי למנוע מצב של הפרה. זאת, אלא אם כן הוכיחה התובעת כי הסימן רכש אופי מבחין כזה, שהציבור מזהה את הסימן דווקא עמה, שאז היא זכאית להגנה רחבה יותר.

במקרה דנן, לא הובאו ראיות שיש בהן כדי להוכיח כי סימן המסחר של התובעת רכש אופי מבחין, באופן שציבור הלקוחות מזהה את הסימן עמה. התובעת לא הציגה כל ראיה לטענה זו (להבדיל מטענות לעניין מוניטין בשם "אבי סופר", שעשויות להיות רלוונטיות אולי לעוולה של גניבת עין). יתר על כן, אבי סופר הודה כי התובעת עצמה אינה משתמשת כלל בסימן המסחר שלה, כפי שהוא מופיע בתעודת הרישום, ואמר: "לא מעניין אותי סימן המסחר שלי אלא השם 'אבי סופר'" (עמ' 5). אמנם ההלכה היא כי סימן מסחר ראוי להגנה גם אם השימוש בו הוא מזערי, ואפילו אם טרם נעשה בו שימוש אך יש כוונה לעשות כן בעתיד. וכך אמר בית המשפט העליון בסוגיה זו:

"די ל"סימן מסחר" בכך שהסימן משמש או מיועד לשמש ליצרן או למי שסוחר בם לענין הטובין. אין צורך בשימוש שיקנה הכרה או מוניטין או יחדיר לתודעת הציבור את הקשר בין הסימן לבין מקור היצור. די בשימוש גלוי ופתוח בסימן, שעל מידת האינטנסיביות שלו כבר נאמר כי גם שימוש מזערי יספיק (בג"צ 95/68 מתפרת הדרום בע"מ נ. .THE H.D. LEE CO פ"ד כ"ב (2) 189, 192)... השימוש אף אינו הכרחי. יספיק גם יעוד לשימוש בעתיד (שלגביו יכולה אמנם להתעורר שאלה עד מתי די יהיה ביעוד שטרם הפך למעשה)" (בג"צ 144/85 קליל תעשיות מתכת אל-ברזיליות בע"מ נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר, פ"ד מב(1) 309, 314).

אך אם לא נעשה שימוש בפועל בסימן - לא ניתן לומר כי הוא רכש אופי מבחין והפך למזוהה על ידי הצרכנים עם בעל הסימן. מכיוון שעסקינן בסימן מסחר תיאורי, שאיננו בעל אופי מבחין מולד, ומשלא הוכח כי לסימן אופי מבחין נרכש, ההגנה לה זכאית התובעת בגין הסימן הינה מצומצמת באופן יחסי (וראה עניין ADIDAS הנ"ל, בו היה ברור כי סימן המערערת רכש אופי מבחין, ועדיין, בשל העובדה שהוא אינו בעל אופי מבחין מולד, נקבע כי הסימן ראוי להגנה חלשה יחסית – שם, בפסקה 11). כפי שהובהר לעיל, ככל שההגנה לה ראוי הסימן מצומצמת יותר, כך דרוש דמיון רב יותר בין הסימן לבין הפרסומים של הנתבע כדי לקבוע שקיימת הפרה של הסימן הרשום. במקרה דנא, כפי שיובהר לקמן, אין דמיון שכזה.

10. מכאן מגיעים אנו לשאלה האם הנתבעת הפרה את סימן המסחר של התובעת. סעיף 1 לפקודת סימני המסחר מגדיר הפרה של סימן מסחר, בין היתר, כך:

"שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך –

(1) בסימן מסחר רשום או בסימן הדומה לו, לעניין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר;

(2) בסימן מסחר רשום, לשם פרסום טובין מסוג הטובין שלגביהם נרשם הסימן או לשם פרסום טובין מאותו הגדר".

השאלה העיקרית המתעוררת בהקשר של הפרת סימן מסחרי היא שאלת הדמיון המטעה בין סימן התובע לסימן הנתבע, אשר מבסס את החשש שציבור הצרכנים יבלבל בין סחורת התובע לסחורת הנתבע. נפסק כי "כאשר אדם משתמש בסימן זהה לחלוטין, שאלת ההטעיה אינה מתעוררת, אך כאשר מדובר בסימן דומה, המבחן לקיומו של דמיון זה הוא מידת הסכנה שהציבור יטעה לחשוב שמדובר בסימן המסחרי הרשום והמוגן" (כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן ברע"א 1400/97 פיקנטי תעשיות מזון (ישראל) בע"מ נ' אסם תעשיות מזון בע"מ (לא פורסם - 29.4.97) בפסקה 1; להלן: "עניין פיקנטי"). בדומה קבעו שופטי הרוב (כב' השופט א' ריבלין וכב' השופט ס' ג'ובראן) בע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד (לא פורסם – 30.3.04) בפסקה 11, כי:

"משנקבע כי קיים דמיון רב, עד לכדי זהות, בין סימן המסחר של מקדונלד'ס לבין השם בו נעשה שימוש בתשדיר, שוב אין לשאלת קיומה, או העדרה, של סכנת הטעיה נגיעה לעניין..." (אושר בדנ"א 4813/04 מקדונלד נ' אלוניאל בע"מ (לא פורסם – 29.11.04) בפסקה 6).

לעומת זאת, כאשר אין זהות בין הסימן הרשום לבין הסימן אשר נטען כי הוא מפר, יש להראות כי קיים חשש להטעיה. המבחנים המקובלים בשאלת קיומו או העדרו של דמיון מטעה בין סימני מסחר הם אלו שנקבעו בפסיקה לגבי העוולה של גניבת עין ("המבחן המשולש"): מבחן המראה והצליל, סוג הסחורה וחוג הלקוחות וכן נסיבות העניין (עניין פיקנטי בפסקה 3). עם זאת, כפי שהבהירה כב' השופטת שטרסברג-כהן בעניין פיקנטי, למרות שהמבחנים לעניין סימן מסחר ועולת גניבת עין דומים, "מושא הבדיקה בהפרת סימן מסחר ובעוולת גניבת עין הוא שונה: בהפרת סימן מסחר, בודקים אם הסימן לגביו נטען שהשימוש בו מפר סימן מסחר רשום, דומה באופן מטעה לסימן הרשום. ואילו בגניבת עין בודקים אם מכלול מעשי הנתבע הוא מטעה או מבלבל לאור המוניטין של התובע במוצר".

בעניין פורמט הנ"ל, פסקה 3, סיכם כב' השופט (כתוארו אז) א' גרוניס את ההלכות בעניין זה כדלקמן:

"על מנת לקבוע האם מתקיימת הפרה של סימן מסחר רשום יש לבחון האם ישנו דמיון מטעה בין סימן המסחר הרשום לבין הסימן שנטען כי הוא מפר (רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2) 438, 450-449 (2003) (להלן - עניין טעם טבע)). שאלת קיומו של דמיון מטעה מוכרעת על פי מבחן משולש: מבחן המראה והצליל; מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות; ומבחן יתר נסיבות העניין. נקודה שחשוב להדגישה היא, כי בעת בחינת קיומו של דמיון מטעה אין לפרק את הסימן לגורמיו. יש להשוות את הסימן האחד בשלמותו לסימן האחר בשלמותו, ולבחון האם הדמיון בין שני המכלולים עולה כדי דמיון מטעה (ע"א 1123/04 Canali S.P.A נ' Canal Jean CO (לא פורסם, 13.1.05))...".

מכאן שאין צורך להראות זהות בין הסימנים, או אפילו בין חלק ממרכיביהם, אלא יש לבחון את הרושם הכללי שהם מותירים. ההלכה היא כי: "סימני מסחר יכולים שיהיו שונים במרכיבים שלהם (components) ולמרות זאת הרעיון (idea) או הרושם (impression) שנוצר במוחו של הצרכן יכול להיות כזה שיביא לידי בלבול בין הסימנים...". המבחן הוא: "האם הדמיון הרעיוני או הקשר האסוציאטיבי מקימים חשש כי הצרכן יסבור שמקורם של שני הסימנים אחד הוא" (ע"א 8441/04 Unilever PLC נ' אלי שגב (לא פורסם – 23.8.06), פסקה 16).

11. לצורך בחינת יסוד ההטעיה יש לשאול האם קיים חשש סביר להטעיית הציבור, ואין צורך להוכיח כי כל הצרכנים יוטעו: די בכך שקיימת סכנה כי חלק מן הציבור עלול לטעות (ת.א. 1561/03 פלסטו-ווק (1990) בע"מ נ' מ.א.ג. לפלסטיק בע"מ (לא פורסם – 26.11.08), פסקי הדין המצוטטים בפסקאות 21-19). המבחן מתייחס לאנשים מן הציבור, בעלי תבונה רגילה, הפועלים בזהירות מקובלת (בג"צ 476/82 אורלוגד בע"מ נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר, פ"ד לט (2) 148, 158). זאת ועוד, הפרה של סימן מסחר איננה תלויה בנזק שנגרם לבעל הסימן (ראה ע' פרידמן, סימני מסחר (מהדורה שלישית) כרך ראשון, עמ' 824-825). כך גם אין צורך להוכיח קיומה של כוונה להפר, או כל יסוד נפשי אחר (ע"א 261/64 פרו פרו ביסקוויט בע"מ נ' פרומין ובנו בע"מ, פ"ד יח(3), 275 בעמ' 279).

12. השאלה בענייננו היא, אם כן, האם קיים "דמיון מטעה" בין השילוט בו עושה הנתבעת שימוש (או כרטיס הביקור שלה), לבין סימן המסחר של התובעת, במידה כזו שיש לקבוע כי הנתבעת הפרה את סימן המסחר של התובעת. אין מחלוקת כי התובעת והנתבעת מוכרות טובין מאותו הגדר: "מוצרי חשמל". אין גם מחלוקת כי חנות הנתבעת נמצאת בסמוך לכמה מחנויות התובעת, ומכאן שחוג הלקוחות אליו הן פונות זהה. כאמור, בחזית חנות הנתבעת היו תלויים, במועד הגשת התביעה, חמישה שלטים שונים. שלושה מהם אינם דומים לסימן המסחר של התובעת, למעט השימוש המותר שעושה הנתבעת במילים "סופר" וכן "מוצרי חשמל": הכיתוב איננו באותיות כתב אלא בדפוס, הוא איננו בצבעים של סימן המסחר (אותיות צהובות על רקע אדום), מעל האות "ו" יש חולם (מה שאין בסימן הרשום) ואין בתחתית הכיתוב קו מדגיש מתרחב כמו בסימן המסחר (ראה הפירוט בסעיף 5 לעיל, והכוונה לשלט שבנספח 2 לתצהירי הנתבעת ולשני השלטים התחתונים בנספח 11 לתצהיר אבי סופר).

ודוק: הסימן "אבי סופר מוצרי חשמל בע"מ" כולל הסתייגות הרשומה בתעודת הרישום, לפיה אין הוא מעניק זכות בלעדית לשימוש במילים "סופר" ו"מוצרי חשמל", אלא בהרכב הסימן. אין מחלוקת שהנתבעת רשאית לעשות שימוש במילים "מוצרי חשמל", ומעדותו של אבי סופר עולה כי הוא גם אינו טוען כנגד השימוש שעושה הנתבעת במילה "סופר". כדבריו: "לא מעניין אותי הסימן המסחרי אלא השם 'אבי סופר'" ובהמשך: "... אין לי בעיה, אם אתם רוצים להשתמש בשם 'סופר', אבל שהלקוח לא יטעה. לא מקובל עלי שהוא יכתוב א' סופר" (עמ' 6-7 לעדותו). אבי סופר נשאל "האם השם 'סופר מוצרי חשמל' תמיד היה שם", והשיב: "כן, אבל זה עוד לא הפריע" (עמ' 7).

אכן, גם על-פי הדין אין כל עילה לאסור על הנתבעת את השימוש במילה "סופר" (בשלטים, בכרטיס ביקור, באתר אינטרנט או בכל פרסום אחר), וזאת מכמה טעמים. ראשית, הנתבעת עושה שימוש במילה "סופר" מאז החלה לנהל את החנות בשנת 2004, עוד בטרם רשמה התובעת את סימן המסחר שלה. שנית, בתעודת רישום הסימן עצמה נאמר כי רישום הסימן לא יהיה בו כדי להגביל את השימוש במילה "סופר". שלישית, "סופר" הוא שם המשפחה של מי שהקים את העסק בשנות ה-80 ויורשיו שותפים כיום לניהול הנתבעת. סעיף 47 לפקודת סימני המסחר קובע כי: "רישום לפי פקודה זו לא ימנע אדם מהשתמש בשמו או בשם עסקו או בשמו הגיאוגרפי של מקום עסקו, שלו או של קודמיו בעסק...". לכן, השאלה אם בין הנתבעת לבין בניו של שאול סופר ז"ל מתקיימת שותפות עסקית, או שמא הם רק שכירים של הנתבעת, הינה חסרת חשיבות, אם כי אין סיבה שלא לקבל את עדותם המהימנה של משה סופר ופרידברג כי מדובר בשותפות עסקית. כך גם אין חשיבות לעובדה שהנתבעת לא רכשה מיורשיו של שאול סופר את המוניטין של החנות, מה גם שהיורשים שותפים לניהול החנות בה נעשה שימוש במוניטין (עדות פרידברג בעמ' 8-10). בכל מקרה, הנתבעת רשאית לעשות שימוש בשמו של קודמה בעסק (שאול סופר ז"ל), וכך גם יורשיו, השותפים לניהול החנות, זכאים לכך.

ברי, אם כן, כי שלושת השלטים שאינם בכיתוב צהוב על גבי רקע אדום, לא היוו הפרה של סימן המסחר של התובעת. מסקנה זו נכונה גם לגבי שלט רביעי, שהוא השלט הנוכחי - והיחיד לטענת הנתבעת - בו היא עושה שימוש מאז המעבר לכתובת החדשה (כחודש לאחר הגשת התביעה), בו מופיעות המילים "סופר" ו"מוצרי חשמל" באותיות דפוס כתומות על גבי רקע שחור, ללא קו מדגיש (נספח 3 לתצהירי הנתבעת). כפי שהובהר לעיל, כאשר עסקינן בסימן תיאורי, אשר איננו נושא אופי מבחין מולד, די בהבדלים מעטים כדי לשלול הפרה של הסימן. במקרה זה, די בכך שארבעת השלטים הנ"ל בחזית חנות הנתבעת צבועים בצבעים שונים מן הצבעים שבסימן המסחר של התובעת, וכתובים באותיות דפוס (לא בכתב) וללא קו מדגיש מתרחב - כדי להוביל למסקנה כי לא היתה בשלטים אלו הפרה של סימן המסחר של התובעת. הדמיון בין שלטי התובעת לשלטי הנתבעת נעוץ בשימוש במילים "סופר" ו"מוצרי חשמל", שכאמור איננו שמור בלעדית לתובעת.

13. השאלה הבאה הינה מה הדין לגבי שני השלטים הנוספים של הנתבעת, בהם נעשה שימוש בכיתוב צהוב על רקע אדום, כמופיע בסימן המסחר של התובעת. הכוונה לשלט העליון בנספח 11 לתצהיר אבי סופר, שהיה מוצב בחנות הישנה של הנתבעת ואינו קיים עוד, ולשלט ההכוונה הזמני שבנספח 12, בו נרשם "א. סופר מוצרי חשמל", שגם הוא איננו קיים עוד. כך גם כולל כרטיס הביקור שהפיצה הנתבעת (ת/2) כיתוב דומה באותיות דפוס צהובות על רקע אדום. בשלטים אלו ובכרטיס הביקור נעשה אמנם שימוש בצבעים הדומים לצבעי הסימן המסחרי, אך זאת באותיות דפוס (לעומת אותיות כתב שבסימן הרשום), ללא קו מדגיש מתרחב המופיע בסימן ועם חולם מעל האות "ו" (שאיננו מופיע בסימן). בנוסף, בעוד התובעת רשמה את השם "אבי סופר בע"מ", אצל הנתבעת מופיע רק השם "סופר" (פרט לשלט ההכוונה הזמני בו נכתב "א. סופר", על שמו של ארז סופר).

השאלה המתעוררת כאן היא האם זכאית התובעת להגנה על צבעי הסימן המסחרי, גם כאשר השלט של הנתבעת בכללותו איננו זהה לסימן הרשום, ועיקר הדמיון נובע מן השימוש המותר של הנתבעת בשם "סופר" ובמילים "מוצרי חשמל". התשובה על כך, לדעתי, שלילית. ראשית, אין כל ראיה כי התובעת היתה הראשונה שהחלה להשתמש בצבעי הצהוב והאדום – נהפוך הוא: נראה שדווקא הנתבעת החלה בכך קודם (ראה סעיפים 4-5 לעיל). שנית, נראה כי הבלבול אצל הלקוחות נוצר עקב השימוש בשם "סופר" בשתי חנויות מתחרות הפועלות באותו תחום ובסמוך זו לזו. על כך אין התובעת זכאית להלין, כפי שבואר לעיל. אם היה מדובר, לשם הדוגמה, בשלט "ברקוביץ מוצרי חשמל" באותיות צהובות על רקע אדום, לא היתה התובעת מלינה על כך, וגם לא היתה זכאית להלין על כך. הבלבול אינו נובע מן השימוש בצבעים צהוב ואדום, ולא הוא זה שהפריע לאבי סופר. בעדותו (עמ' 5-7) הודה אבי סופר כי השלטים של הנתבעת - כולל אלו שנושאים כיתוב צהוב על רקע אדום - היו קיימים כמה שנים לפני הגשת התביעה; מה שהפריע לו היה שאנשי הנתבעת, אליבא דגרסתו, החלו - כחצי שנה לפני הגשת התביעה - לטעון ש"הם אבי סופר" (מה שלא הוכח), והשתמשו בשלט "א. סופר" (מה שאכן קרה באופן זמני ונפסק). שלישית, אין כל ראיה לכך שהלקוחות מזהים את עסקה של התובעת עם צבעי הצהוב והאדום, ואף הוכח שהתובעת עצמה איננה מקפידה לעשות שימוש בצבעים אלו בשלטיה (ראה השלטים בנספחים 4-5 לתצהירי הנתבעת). אמנם רישום סימן מסחר מייתר את הצורך בהוכחת מוניטין (בניגוד לעוולה של גניבת עין), אך התנהגות התובעת מלמדת שהיא עצמה אינה תופסת את צבעי הסימן כחלק מהותי מן ההגנה שהוא מעניק לה.

ההלכה היא כי יש להיזהר במתן הגנה לשימוש בצבעים מסוימים בסימן מסחר. המלומד ע' פרידמן מתייחס בספרו סימני מסחר (מהדורה שלישית) כרך ראשון, בעמ' 87-88 לנושא זה ואומר:

"נקודת המוצא, שצריכה להנחות אותנו הנה שבהעדר הוכחה פוזיטיבית וחד משמעית אין לאפשר לבעל סימן ליהנות מבלעדיות לגבי צבע מסוים, שכן צבעים מטיבם ומטבעם חייבים להישאר פתוחים לשימוש הכלל. הענקת זכות שימוש בלעדית בצבע מסוים, תימנע ממתחריו של בעל הסימן את זכותם להשתמש בצבע זה לצורכי מסחר. בהתאם לכך, רק במקרים חריגים ויוצאי דופן, בהם יוכח כי הצבע הפך לסממן זיהוי של הטובין הרלוונטיים, יהיה מקום להגבלת זכות היסוד להשתמש בצבעים באורח חופשי".

בת.א. (ת"א) 225/96 Eastman Kodak Company נ' כונקו בע"מ (לא פורסם – 10.3.03) הוכרה אמנם ההגנה על שימוש בצבע צהוב, כשלעצמו. אך זאת לאחר שהוכח בצורה ברורה כי צבע זה מזוהה בציבור עם חברת KODAK העולמית במשך עשרות שנים, וכי בתי משפט בעולם העניקו לקודאק לא-פעם צווי מניעה להגנה על השימוש בצבע הצהוב. אך המקרה של קודאק הוא היוצא מן הכלל המעיד על הכלל. בבש"א (חי') 9497/05 ח"כ בשארה נ' פורום התנועות הלאומיות החוץ פרלמנטריות, פ"מ תשס"ד (1) 363, ציין כב' השופט י' עמית כי למעט עניין KODAK לא מוכר מקרה נוסף בו הכיר בית המשפט בצבע כגורם מייחד (אך ראה החלטה של בית המשפט המחוזי בנצרת בהמ' (נצ') 1192/98 קלת (1991) בע"מ נ' תעל (לא פורסם – 30.11.98) שם נקבע, במסגרת בקשה לצו מניעה זמני, כי המבקשת הוכיחה שרכשה מוניטין בלבידים שנצבעו בקצותיהם בצבע אדום). כב' השופט עמית הוסיף כי צבע משתייך לקטגוריה של שם גנרי, אשר כשלעצמו אינו זוכה להגנה "כפי שבית המשפט לא יתיר לפלוני להפקיע מילה מן השפה לטובת עסקו" (פסקה 7). כדי לזכות בהגנה במקרה כזה, יש להוכיח כי הצבע רכש "משמעות משנית" (secondary meaning), והפך להיות מזוהה עם יצרן מסוים במידה המצדיקה מתן הגנה.

ההלכות דלעיל סוכמו על ידי בפסק דין בו נדחתה בקשה לאסור שימוש באריזות בצבע זהב. באותו עניין פסקתי כי:

"לשטראוס גם לא יכול להיות מונופול על צבע הזהב של האריזה. בדרך כלל, אין להעניק הגנת קניין רוחני מונופוליסטית (באמצעות סימן מסחר או בעילה אחרת) לצבע יחיד מסוים, שכן צבעים - הם נחלת הכלל, ואין להעניק בלעדיות בהם. החריג לכלל זה הוא צבע שרכש משמעות משנית בקרב הצרכנים, אשר מזהים את המוצר עם הצבע באופן מובהק במשך תקופה ארוכה, כמו שנפסק במקרה הנוגע לצבע הצהוב המאפיין את חברת Kodak (ת.א. (ת"א) 1225/96Eastman Kodak Co נ' כונקו בע"מ, תק-מח 2003(1) 5121, 5125; וראה גם ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראלים פניציה בע"מ נ' Les Verries de Saint Gobain, פ"ד מה(3) 224, 235). אך בדרך כלל צבע יחיד, להבדיל משילוב צבעים, לא יזכה בהגנה שתפגע במתחרים (ראה ע' פרידמן, סימני מסחר - דין, פסיקה ומשפט משווה, מהדורה שנייה, תשס"ה-2005, עמ' 117-114). כך פסק בית הלורדים (ה-Privy Council) בעניין פחיות משקה בצבע צהוב שהתובעת החלה לשווק כמה חודשים לפני הנתבעת, ונפסק כי אין בכך כדי להעניק מונופולין בצבע לתובעת: Cadbury - Schwepps Pty. Ltd v. The Pub Squash Co. Ltd., [1981] R.P.C. 429, 460-461 .p (בש"א (ת"א) 10603/09 גלידות שטראוס בע"מ נ' נגה גלידות בע"מ, (לא פורסם – 2.7.09)).

כך מסביר המלומד פרופ' W.R. Cornish, כי בקשה לרישום סימן מסחר המבוסס על צבעים מטופלת תמיד בזהירות, ובעיקר קיימת רתיעה ממתן סימן מסחרי המבוסס על צבע אחד, להבדיל משילוב של צבעים; החשש הוא שכמה יצרנים ישתלטו על הצבעים הדומיננטיים, ויותירו למתחרים רק את האפשרות של אריזה שקופה או לבנה:

(W.R. Cornish, Intellectual Property, 3^rd Ed. (1996), S. 17-34, p. 589).

לכן נדחתה באנגליה בקשה לרישום סימן מסחר בפסים אדום ולבן למשחת שיניים:

(Unilever's Striped Toothpaste No. 2, T.M. [1987] R.P.C. 13) .

מנגד, אושרה בקשה לרישום סימן מסחר להרכב של צבעים שונים לגבי תרופה בקפסולה, כאשר הוכח כי שילוב צבעים זה מוכר היטב בקרב הצרכנים:

(Smith Kline & French's Application [1976] R.P.C. 511 (H.L.).

14. תחולת כל ההלכות דלעיל על עובדות המקרה דנא, מובילה למסקנה כי אין בסיס לטענת התובעת כי הנתבעת הפרה את סימנה המסחרי הרשום. הואיל ועסקינן בסימן מסחר תיאורי (השימוש בשם כחלק מהסימן), אשר אופיו המבחין המולד אינו חזק, וגם לא הוכח אופי מבחין נרכש בהתחשב בכך שהתובעת עצמה אינה עושה שימוש בסימן – ההגנה הניתנת לסימן מעין זה מצומצמת בהיקפה, ונדרש דמיון ברמה גבוהה בין השלטים של הנתבעת לבין הסימן הרשום לצורך הוכחת הפרה. די בשינוי קל יחסית במראה השלטים של הנתבעת כדי לשלול טענה של הפרת הסימן. במקרה דנא, הוכח כי שלושה מן השלטים של התובעת כלל אינם דומים לסימן המסחר (ואפילו לא לשלטי התובעת). שניים מן השלטים של הנתבעת (וכן כרטיס ביקור) נושאים דמיון מסוים לשלטים של התובעת, בשל הכיתוב הצהוב על רקע אדום והשימוש בשם "סופר", אך גם בהם אין דמיון ברמה גבוהה לסימן המסחרי שלה (אותיות דפוס ולא כתב, העדר קו מדגיש מתרחב, חולם מעל האות "ו" (שאין בסימן) והשוני בשם: "סופר" לעומת "אבי סופר בע"מ"). אמנם סוג הסחורה וחוג הלקוחות דומה, אך במבחן המראה, הנקבע לפי המראה הכללי ולא על-פי מרכיביו השונים, אין דמיון ברמה גבוה.

עיקר הדמיון לסימן המסחרי הקיים בשני השלטים דלעיל, נעוץ בשימוש בשם "סופר" ובמילים "מוצרי חשמל", שלגביהם אין לתובעת כל בלעדיות, וכן בשימוש בצבעי הצהוב והאדום. אך אין מקום להעניק לתובעת בלעדיות בשימוש בצבעים אלו, והיא עצמה איננה מקפידה להשתמש בהם בכל חנויותיה, מה גם שלא הוכח כי התובעת החלה להשתמש בהם לפני הנתבעת – נהפוך הוא. הגנה על שילוב של שני צבעים שמורה לנסיבות חריגות ויוצאות דופן, כאשר הוכח שהציבור מזהה את בעל הסימן באמצעות שילוב הצבעים באופן מובהק ובמשך תקופה ממושכת, עד כי שילוב זה רכש משמעות משנית והפך להיות מזוהה עם בעל הסימן. אין זה המצב בעניינה של התובעת: התובעת לא הביאה כל ראיה להיווצרות מצב כזה בשוק, ואפילו לא הוכח כי היא החלה להשתמש בצבעים אלו לפני הנתבעת. סימן המסחר לא ניתן לתובעת על שילוב הצבעים עצמו, אלא על מכלול השם "סופר אבי בע"מ", בצירוף צורת הכיתוב המיוחדת והצבעים של הסימן.

15. סיכומו של דבר: לא הוכח דמיון מטעה לסימן המסחרי של התובעת, או חשש סביר להטעיה של הלקוחות, כתוצאה מן השימוש על ידי הנתבעת באותם סממנים של סימן המסחר שהם ייחודיים ומוגנים מפני הפרה. זו הסיבה לכך שהתובעת קובלת, למעשה, על עיצוב השלטים של הנתבעת וכרטיס הביקור שלה, אשר דומים, לטענתה, לשלטים שלה – לא לסימן המסחרי שלה, שהיא עצמה אינה משתמשת בו. הבלבול הנוצר אצל הלקוחות אינו נובע מדמיון מטעה בין שלטי הנתבעת לבין סימנה המסחרי של התובעת, אלא מן הנסיבות ההיסטוריות, שבעטיים משתמשים שני הצדדים בשם "סופר", לשם ממכר אותו סוג מוצרים בחנויות הסמוכות מאוד זו לזו. על כך אין התובעת יכולה להלין, והיא גם לא הלינה על כך במשך שנים. בכך שונה מקרה זה מן המקרה שנדון בע"א 8981/04 אבי מלכה מסעדת אווזי הזהב נ' אווזי שכונת התקווה 1997 ניהול מסעדות בע"מ (לא פורסם – 27.9.06), שבו ניתנה הגנה למשיבות בגין המוניטין שהוכח בשם "אווזי", כאשר למערער לא היתה כל זכות לגבי שם זה.

יש להעיר בהקשר זה כי הנתבעת הצהירה שהיא אינה עושה עוד שימוש באותיות צהובות על רקע אדום, ובהחלט היה רצוי שתמשיך לנהוג כך, כדי ליצור בידול בין שני הצדדים, גם אם נראה כי הנתבעת קדמה לתובעת בשימוש בצבעים אלו. כך גם חדלה התובעת מלהשתמש בשם "א. סופר" (אף שלא נראה כי היתה קיימת מניעה להשתמש בקיצור שמו של ארז סופר – אחד ממנהלי החנות). גם כאן יש לקוות כי הנתבעת תתמיד בכך למען הבידול החשוב לשני הצדדים, וכמובן גם לציבור הלקוחות. עם זאת, מן הנימוקים שפורטו לעיל, אין לראות בשימושים הללו שנעשו בעבר משום הפרה של סימן המסחר של התובעת, המקנה לה זכות לקבלת סעד כלשהו. התובעת אינה זכאית למנוע מן הנתבעת, מכוח סימן המסחר (או מכוח כל עילה אחרת), לעשות שימוש בשילוט שבו מופיעות המילים "סופר" ו"מוצרי חשמל", באותיות צהובות על גבי רקע אדום, או בכל כיתוב או צבע אחר.

2. גניבת עין ושאר העילות

16. מבין שלל העילות המפורטות בכתב התביעה, מיקדה התובעת את סיכומיה בעוולה של גניבת עין, הקבועה בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק עוולות מסחריות"), אשר זו לשונו:

"1. גניבת עין

(א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.

(ב) שימוש של עוסק בשמו בתום לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין".

על מנת לבסס עוולה של גניבת עין על התובע להוכיח שני תנאים מצטברים: ראשית, מוניטין שיש לטובין או לשם העסק; שנית, חשש סביר להטעיית הציבור לחשוב כי הטובין שמציע הנתבע הם טובין של התובע, או כי הם קשורים אליו (דברי כבוד השופט מ' חשין בע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי "משפחה" (1997) - עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה", פ"ד נה(3) 933, פסקה 6 [להלן: "עניין תקשורת וחינוך"]; דברי כבוד השופט א' גרוניס בע"א 11487/03 August Storck KG נ' אלפא אינטואיט מוצרי מזון בע"מ, תק-על 2008(1) 5454 [להלן: "עניין אלפא"], פסקה 16; דברי כבוד הנשיא א' ברק בע"א 4030/02 עמיחי טרייד בע"מ נ' שרש ערכות נוודים בע"מ, פ"ד נח(5) 632 [להלן: "עניין עמיחי טרייד"], פסקה 5; דברי המשנה לנשיאה, כבוד השופט א' ריבלין, בע"א 9568/05 שמעוני נ' "מובי" בירנבאום בע"מ, תק-על 2007(2) 4634 [להלן: "עניין שמעוני"], פסקה 8).

17. לצורך בחינת יסוד ההטעיה יש לברר האם קיים חשש סביר להטעיית הציבור (עניין תקשורת וחינוך, פסקה 19, וע"א 7980/98 פרוינדליך נ' חליבה, פ"ד נד(2) 856, 866 [להלן: "עניין חליבה"], מפי כבוד השופטת א' פרוקצ'יה). כפי שהבהיר כבוד השופט חשין בעניין תקשורת וחינוך, המבחנים שנקבעו בפסיקה שהתייחסה לעוולת גניבת עין בסעיף 59 לפקודת הנזיקין, לפני שהוראה זו הוחלפה בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, שרירים וקיימים, ויש להחילם גם על העוולה כנוסחה דהיום (פסקה 6). בעניין יסוד ההטעיה נפסק בעבר כי המבחן המקובל (כמו לגבי הפרת סימן מסחר) הוא "המבחן המשולש": מבחן המראה והצליל, מבחן סוג הטובין וחוג הלקוחות ומבחן שאר הנסיבות (ע"א 261/64 פרו-פרו ביסקויט בע"מ נ' ל' פרומין ובניו בע"מ, פ"ד יח(3) 275, 278 [להלן: "עניין פרו-פרו"]; ע"א 5207/08 WORD ORT נ' אורט ישראל בע"מ, לא פורסם – 1.2.11, פסקאות 32-37 [להלן: "עניין אורט"]; גדעון גינת, דיני נזיקין - גניבת עין [1982], גד טדסקי עורך, עמ' 15).

18. חיקוי מכוון של מוצרו של המתחרה עשוי להעיד לכאורה על קיומו של חשש להטעיית ציבור הלקוחות מן ההיבט האובייקטיבי (ראה עניין עמיחי טרייד, פסקה 6; עניין פרו-פרו, עמ' 279; ע"א 5689/94 ורגוס בע"מ נ' נגה הנדסה בע"מ, פ"ד נב(1) 521, 529-530). בכך מוכח לכאורה יסוד ההטעיה הנדרש לעוולה של גניבת עין (ע"א 307/87 מ. וייסברוד ובניו נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ, פ"ד מד(1) 629, 632-633 [להלן: "עניין וייסברוד"]; עניין חליבה, עמ' 866). הלכה זו צריכה לחול גם על חיקוי שמו של בית עסק, או הסממנים המאפיינים את שלטיו.

19. ההלכה היא שאין צורך להוכיח חשש סביר לכך שכל הצרכנים יוטעו: די בכך שקיים חשש סביר כי חלק מן הציבור עלול לטעות (ראה עניין פרו-פרו, עמ' 51; בג"צ 476/82 אורלוגד בע"מ נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר, פ"ד לט(2) 148, 158 [להלן: "עניין אורלוגד"]; ע"א 3471/98 סאלם נ' חלבי, פ"ד נד(2) 681, 694 [להלן "עניין סאלם"]; ק"פ 5819/91 The Scotch Whisky Association נ' סוכנויות נבו בע"מ, דינים שלום יד(49), פסקה 44 [1998] והפסיקה האנגלית והאמריקנית המפורטת שם [להלן: "עניין איגוד הוויסקי"]; גינת, עמ' 49; יעקב וחנה קלדרון, חיקויים מסחריים בישראל, עמ' 237 [1996]). כאשר מדובר על "חלק מן הציבור" - אין הכוונה לחלק שהוא זניח או בלתי משמעותי מבחינת גודלו. 

המבחן להטעיה הוא לרוב מבחנו של הצרכן הרגיל, קרי: "אנשים מן הציבור, בעלי תבונה רגילה, הפועלים בזהירות מקובלת" (עניין פרו-פרו, עמ' 51; עניין אורלוגד, עמ' 158). המבחן נקבע על פי הצרכן הממוצע והרגיל - לא זה המתוחכם (עניין איגוד הוויסקי, פסקה 45 והפסיקה המצוטטת שם). כפי שהבהיר בית המשפט: "אבן הבוחן היא, אם אנשים מן הציבור, בעלי תבונה רגילה, הפועלים בזהירות מקובלת, עלולים לטעות ולבלבל את התוצרת של שני הצדדים" (עניין פרו-פרו, עמ' 51, שצוטט בהסכמה בעניין אורלוגד, עמ' 58 וגינת, עמ' 20-21). אך יש להתאים את מבחן ההטעיה לקהל הלקוחות הרלוונטי. כפי שהבהיר בית המשפט בע"א 307/87 מ. וייסברוד ובניו נ' ד.י.ג. ביח"ר למצרכי חשמל בע"מ פ"ד מד(1), 629, ככל שציבור הלקוחות רחב יותר ומיומן פחות, בניגוד לצרכנים ספציפיים – כך גדלה סכנת ההטעיה (ראה גם ע"א 715/68 פרו-פרו ביסקויט (כפר סבא) בע"מ נ' ל' פרומין ובניו בע"מ, פ"ד כג(2) 43).

20.  ייעודה של עוולת גניבת העין הוא להגן על מוניטין שרכש אדם בעסקו (דברי כבוד השופט מ' חשין בעניין תקשורת וחינוך, פסקה 8, וע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Les Verreies de Saint Gobain, פ"ד מה(3) 224 [להלן: "עניין פניציה"], (פסקה 3). עיקרה של העוולה הוא הפגיעה במוניטין, ולא הגנה על הציבור מפני הטעיה (דברי כב' השופטת א' פרוקצ'יה בעניין אורט הנ"ל, פסקות 16 ו- 20, וראה גם דברי כב' המשנה לנשיאה א' ריבלין בע"א 6316/03 אילן זגגות רכב בע"מ נ' ברוך ובניו זגגות רכב בע"מ (לא פורסם – 22.4.04), פסקה 5). לכן, בהעדר הוכחה של מוניטין, תידחה התביעה מבלי שבית המשפט ייכנס כלל לשאלה אם מעשי הנתבע הם בבחינת גניבת עין, והאם הוא חיקה את מוצר התובע או את מאפייני עסקו באופן הגורם להטעיית הציבור (דברי כבוד השופטת ש' נתניהו בעניין פניציה, עמ' 232, ופסקי-הדין שצוטטו שם, ודברי כבוד השופט חשין בעניין תקשורת וחינוך, פסקה 9). כפי שהובהר בפסקי-הדין הנ"ל, עוולת גניבת עין מעניקה לתובע, בפועל, מונופולין מסוים לתקופה בלתי-מוגבלת, באופן הפוגע בתחרות החופשית, ואין הצדקה להעניק זכות זו אם לא הוכח מוניטין של התובע.

21.  "מוניטין" בהקשר של גניבת עין פירושם: "קיומה של תדמית חיובית של המוצר בעיני הציבור, שהודות לה קיים שוק של לקוחות פוטנציאליים המעוניינים ברכישתו" (ראה: ע"א 634/89 ריין נ' Fuji Electronics Mfg. Co פ"ד מה (4) 837, 846, שצוטט בהסכמה בעניין שמעוני, פסקה 9). קיומו של מוניטין בטובין, משמעו כי הציבור מזהה את הטובין עם עסקו של התובע. כפי שהובהר בעניין תקשורת וחינוך: "באין הבחנה בין טובין של התובע לבין טובין של זולתו, לא ניתן לומר כי קם לו מוניטין ייחודי כנדרש". על התובע להוכיח כי "השם, הסימן או התיאור רכשו להם הוקרה והכרה (Reputation) בקהל, ושהקהל התרגל לראות בסימן, בתיאור או בשם את ציון עסקו או את ציון סחורותיו של התובע..." (דברי כבוד השופט מ' חשין בפסקה 9; דברי כבוד השופטת נתניהו בעניין פניציה בעמ' 224, פסקה 2; דברי כבוד השופט י' מלץ בעניין וייסברוד, פסקה 2; דברי המשנה לנשיאה, כבוד השופט א' ריבלין, בעניין שמעוני, פסקה 9).

22. הוכחת מוניטין לצורך עוולה של גניבת עין איננה תמיד פשוטה: יש לבחון כל מקרה לאור נסיבותיו, מבלי לתחום את דרכי ההוכחה לדרכים מסוימות (כבוד השופט י' מלץ בעניין פניציה, פסקה 2). מקובל לומר כי שימוש ייחודי, נרחב וממושך במוצר עשוי ללמד על קיומו של מוניטין. עם זאת, כפי שהדגישה כבוד השופטת ש' נתניהו בעניין פניציה בעקבות הפסיקה האנגלית, שימוש ממושך ונרחב בשם או בסימן הוא אכן חיוני להוכחת המוניטין - אך אין די בו. כדבריה: "השימוש הממושך והנרחב לא הוא החשוב, החשוב הוא אופי השימוש - האם היה זה שימוש כזה שבעקבותיו מזהה הציבור את המוצר עם התובע". ובהמשך אמרה: "הדגש הינו על סוג השימוש שנעשה, דהיינו שימוש רחב תוך אבחנת מוצרו של התובע על-ידי ציבור הקונים" (פסקה 7 והאסמכתאות האנגליות שם). דברים אלו צוטטו בהסכמה מפי כבוד השופט מ' חשין בענין סאלם, בעמ' 701.

מכאן, שהתובע חייב להוכיח כי ציבור הלקוחות מזהה את הסחורה כסחורתו שלו, או שהציבור מזהה את הסממנים החיצוניים של עסק התובע - כעסק שלו. לצורך כך נהוג להביא עדויות מפי סוחרים ומפי אנשים מקרב ציבור הלקוחות (עניין פניציה, פסקה 7). כך גם נהוג להביא ראיות בדבר פרסום וקידום מכירות (פסקה 8 לדברי כבוד השופטת נתניהו בעניין פניציה). אך לדעת כב' השופטת נתניהו: "המשקל המכריע ניתן, למרות הבעייתיות הכרוכה בכך, לעדויות מקרב הציבור, להבדיל מעדויות הסוכנים והקניינים, על כך שקהל הלקוחות אכן מזהה את מקור המוצר..."; זאת ניתן להוכיח באמצעות סקר צרכנים שנערך בידי בעלי מקצוע (שם, והאסמכתאות האנגליות שצוטטו שם). כבוד השופט מלץ חלק באותו עניין על החשיבות שהעניקה כבוד השופטת נתניהו להוכחת המוניטין באמצעות סקר צרכנים, מחשש שהדבר יציב רף גבוה ובלתי-סביר לפני התובע בעילת גניבת עין (פסקה 3). נראה כי הוא ייחס חשיבות גבוהה יותר לשימוש הממושך והנרחב במוצר, ולמידת הפרסום והמאמץ שהושקע ביצירת קשר מודע בין ציבור הצרכנים לבין היצרן או המשווק. אך בסופו של דבר, אין מחלוקת על כך שכל הגורמים דלעיל צריכים להיבחן, והשקלול הפנימי נעשה בינם לבין עצמם. כבוד השופט מלץ סיכם את דבריו (פסקה 4): "העיקרון הוא אומד הדעת בדבר תודעתם של הצרכנים: האם אכן מזהה הציבור את המוצר כקשור עם מקורו. לאורו של עיקרון זה יש לבחון את הממצאים העובדתיים השונים מבלי לפסול אחדים מהם מראש ומבלי לקבוע משקלם מראש."

23. ומכאן לענייננו. כפי שהובהר לעיל בהקשר לעילה של הפרת סימן מסחר, אין חשש סביר להטעיה כתוצאה מן השימוש שעושה הנתבעת באותם סממנים שלתובעת אין זכות לשימוש בלעדי בהם. בעניין אורט הנ"ל, הבהירה כב' השופטת א' פרוקצ'יה בפסקה 35:

"קביעת קיומו, או היעדרו, של דמיון תיעשה תוך השוואת שני הסימנים בשלמותם אף כאשר כוללים הסימנים רכיב משותף שהינו תיאורי במהותו" (רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ, פ"ד נז(2) 438, 451 (2003) (להלן: ענין טעם טבע); ענין טוטו זהב, בעמ' 901-902). בחינת סמלי הצדדים בשלמותם מראה בבירור כי לא עולה חשש של ממש להטעייה. המכנה המשותף לשני הסמלים הוא השימוש בשם "ORT" באנגלית, אך רב מאד המבדיל והמפריד ביניהם על המשותף להם".

כך גם בענייננו: הסממן העיקרי הדומה בשלטי התובעת ובשלטי הנתבעת הוא המילים "סופר" ו"מוצרי חשמל", שבהם אין לתובעת זכות בלעדית לעשות שימוש. בשאר הסממנים קיים שוני מהותי בשלושה מן השלטים, ודמיון מסוים הנובע בעיקר משימוש בצבעים דומים בשני שלטים של הנתבעת (בהם היא אינה עושה שימוש עוד). אך כאמור לעיל, אין לתובעת כל זכות לבלעדיות בצבעים אלו, כשלעצמם. לכן, אין לייחס לנתבעת כוונה להטעות או לחקות את שלטי התובעת.

בכל מקרה, אין יסוד לעילה של גניבת עין ללא הוכחת מוניטין, ויסוד זה לא הוכח. אבי סופר טען בתצהירו כי התובעת הינה חברה בעלת מוניטין רב בתחומה, וכי "מקבץ החנויות לממכר מוצרי חשמל ואלקטרוניקה ברחוב אלנבי מזוהה על ידי העוברים והשבים ו/או על ידי הציבור הרחב כשייך ו/או בבעלות ו/או בניהולה של התובעת" (סעיף 12). לטענה זו לא הובאה ראיה כלשהי, למעט התייחסות בלתי רלבנטית לכך שבתכנית "ארץ נהדרת" הוצג מערכון העוסק בחנות לממכר מוצרי חשמל הנקראת "גבי סופר", ועל כך גם הופיעה כתבה בעיתון (סעיף 12 לתצהיר ונספחים 5-6). בלהיטותו לקושש פיסות של מוניטין, מצרף אבי סופר לתצהירו כתבה על המערכון בתוכנית "ארץ נהדרת", שלטענתו מתייחס לבית העסק שלו, בה נאמר כי המערכון מציג את אבי סופר "כדמות המשדרת חוסר אמינות" (כך לדעת אשתו שהתראיינה לכתבה), והכתבת מציינת בפתח הכתבה כי המערכון מציג עסק "העוסק בקידום אגרסיבי עד פלילי של מוצרי אלקטרוניקה". כלום זה המוניטין שעליו סומכת התובעת? בעדותו טען אבי סופר כי "השם אבי סופר זה מותג", וכי "לשם אבי סופר מוציאים על פרסום כ-2.5 מיליון ₪ בשנה" (עמ' 5), אך גם טענה זו נטענה ללא כל תימוכין (בסיכומיה טענה התובעת כי היא משקיעה "מאות אלפי שקלים (עד מיליונים) בפרסום").

בסיכומיה טענה התובעת כי העובדה שהיא בעלת מוניטין רב הינה "ברורה כשמש מתוך ידיעה כללית". אולם, אין די בטענה זו שאינה מגובה בראיות, וכאשר מידת המהימנות שניתן לייחס לעדותו של אבי סופר מוגבלת. אין די בכך שצורפו העתקי כמה פרסומים בעיתונות על עסקה של התובעת (נספח 16 לתצהיר אבי סופר), כדי ללמד על מוניטין בהקשר הנדרש להוכחת יסודות העוולה של גניבת עין, על-פי ההלכות שפורטו לעיל, דהיינו: קיומה של תדמית חיובית לבית העסק; ראיה לכך שהשם או הסימן רכשו הוקרה והכרה בקרב הלקוחות, ושהלקוחות התרגלו לראות בשם או בסימן את ציון עסקה של התובעת ומזהים את סממני עסקה של התובעת; שימוש רחב בשם או בסימן, תוך אבחנת עסקה של התובעת מעסקים של אחרים. כל אלו לא הוכחו כלל.

למעלה מן הצורך יוער כי חקירתו הנגדית של אבי סופר הופסקה בשל התנהגותו הבלתי הולמת על דוכן העדים: הלה סירב להמשיך ולהשיב על שאלות, ולשאלות קודמות השיב בהתחמקות או בגסות, כשהוא מונע את השלמת השאלה (ראה הערות בית המשפט בעמ' 5 ו- 8 לפרוטוקול). לכן, גם אם אין לפסול את תצהירו כמכלול, כפי שטוענת הנתבעת, הרי משקל תצהירו בעיני איננו גדול. מכל מקום, ממילא לא מצאתי כי יש בתצהירו של אבי סופר, או בעדותו, כדי לסייע לו.

24. ויודגש: על מנת לבסס עוולה של גניבת עין, אין די בעובדה שהתובעת היא חברה מוכרת בענף מוצרי החשמל, מה שכנראה נכון. השאלה היא, כפי שהבהירה השופטת נתניהו בעניין פניציה, האם: "השם, הסימן או התיאור רכשו להם הוקרה והכרה (Reputation) בקהל, ו[האם – ע.ב.] שהקהל התרגל לראות בסימן, בתיאור או בשם את ציון עסקו או את ציון סחורותיו של התובע..". וכפי שנאמר בעניין ורגוס:

"[על התובע להראות כי] רכש לעצמו מוניטין לגבי המוצר בקרב ציבור הלקוחות - להבדיל ממוניטין עסקי שאינו קשור במוצר המסוים דווקא - במובן זה שאותו ציבור מייחס למוצר "משמעות משנית"; לאמור, מזהה אותו באופן מיוחד עם התובע ולא עם אחרים, לפי מאפייניו החיצוניים, כגון שמו, סימן או צליל המאפיינים אותו, או חזותו הכללית".

דהיינו, על מנת להוכיח מוניטין רלוונטי לצורך עוולת גניבת עין היה על התובעת להראות כי הציבור מזהה את השם "סופר", בגווני אדום וצהוב, דווקא עמה, ולא עם הנתבעת למשל. את זאת היא כשלה מלעשות. ככל שהמוניטין נובע מן השם "סופר", הרי שיש לייחס אותו באותה מידה לחנות של הנתבעת, אשר עושה שימוש לגיטימי בשם "סופר" באותו מיקום, ולצורך מכירת אותם מוצרים, מזה עשרות שנים. זאת ועוד, מן הראיות עולה בבירור כי התובעת ממקדת את המוניטין בשם "אבי סופר", ולא בסממנים כלשהם של סימנה המסחרי או של השלטים שהיא מציבה. התובעת אינה עושה כלל שימוש בסימנה המסחרי, וגם לא מקפידה על שילוט בעיצוב אחיד ובצבעים אחידים. ככל שהמוניטין נובע מן השם "אבי סופר", הרי שהנתבעת איננה טוענת לזכות לעשות שימוש בשם זה, ושלט ההכוונה לחנותה החדשה בו נכתב "א. סופר" הוסר עד מהרה (וגם הוא נבע משמו של ארז סופר). מעדותו של אבי סופר עולה כי זה בעיקר מה שהטריד אותו, קרי: השימוש בשם "אבי סופר" (כולל "א. סופר"). יש לדחות את ניסיונה של התובעת לקבל בלעדיות לגבי סממנים שאין לה כל זכות ייחודית לגביהם, כמו השם "סופר" וכמו צבעי הצהוב והאדום.

25. לאור כל אלו, לא הוכח מוניטין של התובעת בסממני השילוט של עסקה, וגם לא הוכח כי מדובר בסממנים ייחודיים לה. לתובעת, כאמור לעיל, אין בלעדיות בשם "סופר" או בצבעי צהוב ואדום, וזכותה להשתמש בסממנים אלו אינה עולה על זו של הנתבעת (וראה סעיף 1(ב) לחוק עוולות מסחריות, המגן על זכותו של עוסק לעשות שימוש בתום לב בשמו). לכן יש לדחות את הטענה לקיומה של עוולת גניבת עין, הגם שאין מחלוקת כי ציבור הצרכנים מתבלבל בין שתי החנויות – זו של התובעת, וזו של הנתבעת. אך בלבול זה איננו תוצאה של הטעיה מצד הנתבעת, ולכן אין תחולה לאיסור בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות ("לא יגרום עוסק לכך..." שנכס שלו ייחשב כנכס של עוסק אחר). כך גם אין מדובר בניסיון של הנתבעת להתעשר על חשבון מוניטין של התובעת (שכאמור לא הוכח). התובעת מלינה על כך שהנתבעת עומדת על המשך הפעלת החנות ברחוב אלנבי, ואף שילמה עבור כך סכום גדול לצורך פינוי חנות אחרת (פרידברג בעמ' 10). התובעת מתעלמת מכך שהחנות ברחוב אלנבי נוהלה על ידי שאול סופר ז"ל ובניו עוד בשנות ה-80, ואין כל סיבה שתוותר על חנות זו, שהיא חנותה היחידה הנושאת את השם "סופר", כאשר ידוע כי חלק חשוב מן המוניטין של עסק קשור במיקומו. אם פעילות הנתבעת מפריעה לתובעת, תתכבד התובעת – שלה רשת חנויות גדולה – ותעתיק את חנותה למקום אחר. התובעת אינה זכאית למנוע תחרות מצד הנתבעת תחת האצטלה של שימוש, כביכול, במוניטין שלה. היא גם אינה יכולה לדרוש מן הנתבעת לפעול תחת שמה (קרי: "יצחק פרידברג מרכז המקררים בע"מ"), כאשר החנות שהיא מפעילה קיימת במקום במשך עשרות שנים תחת השם "סופר", שגם הוא מותג – ממש כמו השם "אבי סופר".

26. העוולות של תרמית, מצג שווא רשלני ותיאור כוזב נזכרו בכתב התביעה ובסיכומים ללא כל הנמקה או טיעון, ואין להן כל ביסוס בענייננו, לאור הנימוקים שפורטו לעיל. הנתבעת לא פרסמה מידע כוזב לגבי עסקה של התובעת או עסקה שלה. אין די בעובדה שהנתבעת רשמה בכרטיס הביקור המגנטי שהפיצה (ת/2) את המילים "הסניף המרכזי", או שבכרטיס הביקור נכתב "הרשת הוותיקה במדינה", כדי לבסס את הטענה שהכוונה היתה לגרום ללקוחות לחשוב כי החנות שלה היא חלק מרשת חנויות התובעת, אף שמשה סופר הודה כי בעת הגשת התביעה (בניגוד לעבר) היתה לה רק חנות אחת (עמ' 13). משה סופר הסביר כי כרטיס הביקור הוכן בתקופת המעבר, שבה פעלו במקביל החנות הישנה באלנבי 111 והחנות החדשה באלנבי 120 (עמ' 13). היתה הגזמה פרסומית בשימוש במילה "רשת", אך לא מעבר לכך. התובעת אף טענה לקיומן של עילות נוספות: הטעיה לפי חוק הגנת הצרכן, גזל מוניטין ועשיית עושר ולא במשפט, אך גם עילות אלו לא מתקיימות בענייננו, מאותם נימוקים שנדחו העילות הנוגעות להפרת סימן מסחר וגניבת עין.

ג. סיכום

27. לאור האמור לעיל התביעה נדחית והתובעת אינה זכאית לסעד כלשהו.

28. אציע לנתבעת להנהיג ביוזמתה - ולו באופן חד-צדדי – בידול מעסקי התובעת. כפי שהתובעת משתמשת בשם "אבי סופר", ולא סתם "סופר", כך היה רצוי שגם הנתבעת תשתמש בשם פרטי של אחד מבעלי המותג, שיתוסף לשם המשפחה "סופר", באופן שהציבור יבחין בין שני העסקים המתחרים באותו מיקום ובאותו תחום (עד שנת 1998 השתמשו קודמי הנתבעת בשם "שאול סופר" (עדותו של משה סופר בעמ' 13). כך גם רצוי שהנתבעת תמשיך להשתמש בשלטים בצבעים בהם עשתה שימוש בחנותה החדשה (כתום על גבי רקע שחור), כדי לבדל עצמה מן הכיתוב בצהוב על רקע אדום של התובעת, הגם שלא הוכח שהתובעת היא זו שהחלה את השימוש בצבעים אלו, ואין לה כל בלעדיות לגבי השימוש בהם. יש להצטער על כך שהצדדים לא השכילו לקבל הצעה ברוח זו, חרף כל מאמצי בית המשפט.

29. אוסיף, אגב אורחא, כי שקלתי שמא יש מקום ליתן צו המחייב את הנתבעת לנהוג בדרך בידול מן הסוג המוצע לעיל, בהתבסס על החובה של הנתבעת לעשות שימוש בשם "סופר" בתום לב (ראה סעיף 1(ב) לחוק עוולות מסחריות, וכן החובה לעשות שימוש בזכות קניין בתום לב, הנגזרת מסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, החל מכוח סעיף 61(ב) לחוק זה: רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, פסקאות 2-6 לפסק דינו של כב' הנשיא א' ברק, פסקה 3 לפסק דינו של כב' השופט מ' חשין, פסקאות 12-17 לפסק דינו של כב' השופט י' טירקל ופסקאות 16-19 לפסק דינו של כב' השופט י' אנגלרד). בעניין אורט הנ"ל הבהירה כב' השופטת א' פרוקצ'יה, בפסקה 40, בהתייחסה ל"הגנת השם" שבסעיף 1(ב) לחוק עוולות מסחריות:

"'הגנת השם' היא, על פי טיבה, הגנה יחסית בלבד, במובן זה שהיא כפופה בכל מקרה לתנאי כי אין בשימוש בשם כדי להעלות חשש סביר להטעיית הציבור (ענין פרוינדליך, בעמ' 869, 873-874; ע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד, פ"ד נח(4) 314, 341 (2004)); יוצא מכך, כי גם שימוש בשמו האמיתי של עוסק בתום לב לא יהיה מוגן באופן מוחלט אם השימוש בו עלול להטעות את הציבור (Wadlow, בעמ' 766-767; והשוו התייחסותו של דויטש, בעמ' 61).

אולם, אינני סבור שהיתה בדברים אלו כוונה למנוע מאדם לעשות שימוש מסחרי בשמו בתום לב בנסיבות דומות לאלו שהתבררו במקרה מיוחד זה, כאשר התובע, המבקש לאסור עליו לעשות כן, לא קדם לנתבע בשימוש בשם, וזאת גם אם נוצר בלבול אצל הלקוחות בשל כך ששני הצדדים משתמשים באותו השם לשם ממכר של אותם מוצרים. מתקשה אני לראות את ההצדקה לאפשר לאחד הצדדים לחסום את השימוש בשם על ידי אדם אחר, כאשר זכותו בשם אינה עדיפה על זכות מתחרהו. מכל מקום, הטענה של שימוש בשם "סופר" שלא בתום לב לא הועלתה על ידי התובעת, והצדדים לא התייחסו אליה בסיכומים, ולכן לא אביע דעה מוגמרת בעניינה. מכל מקום, החלטתי שאין הצדקה לכפות על הנתבעת פיתרון שאינו מוסכם, ושהתובעת עצמה לא הביעה תמיכה בו, כאשר עילות התביעה עליהן השתיתה התובעת את תביעתה לא הוכחו.

בנסיבות אלו, כאשר שני הצדדים גם יחד תורמים לבלבול אצל הלקוחות, ולא השכילו למצוא פיתרון של בידול, אין צו להוצאות.

המזכירות תשלח העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, כ"ט ניסן תשע"ג, 09 אפריל 2013, בהעדר הצדדים.