1. התביעה נשוא תיק זה הוגשה על יד התובעים בגין עוולת מטרד ליחיד, במסגרתה עתרו התובעים להורות לנתבעים להפסיק מיידית את פעולתה של טורבינת רוח לייצור חשמל, אשר הוקמה, לטענתם, ללא היתר ואשר גורמת להם למטרד רעש וכן, להורות על הריסתה. בנוסף, עתרו התובעים לחייב את הנתבעים בנזקים שנגרמו להם, לרבות ירידת ערך ביתם, פגיעה בהכנסותיהם בשל אי השכרת הצימרים שבבעלותם ועגמת נפש, בסך כולל של 163,410 ₪.

טענות הצדדים ורקע כללי

2. א. במהלך שנת 2001 רכשו התובעים נחלה ובית בישוב כליל שבגליל המערבי, מקרקעין הידועים כגוש 18892, חלקה 7/3, בשכנות לנתבעים, המחזיקים במקרקעין הידועים כגוש 18892, חלקה 7/4. לטענתם, וכך אף עולה במפורש מכתב ההגנה של הנתבעים, הרי שמדובר ביישוב ייחודי, בלב החורש, שבתיו פזורים במרווחים גדולים זה מזה, והוא אינו מחובר לרשת החשמל. תקנון הישוב הנוהג מכתיב שימוש בתחליפי אנרגיה בלתי מזהמים מתוך רצון לחיות בשקט באווירה כפרית וטבעית. עת רכשו התובעים את ביתם בישוב, פעלה בחצרי הנתבעים שבשבת שלטענתם לא הסבה להם אי נוחות או מטרד כלשהו. בשנת 2006 נמכר המגרש עליו עמדה השבשבת ופעילותה הופסקה. עמוד השבשבת נשאר במקומו והוסב לשובך יונים.

ב. נטען, כי בחודש מרץ 2008 הקימו הנתבעים בסמוך לביתם של התובעים טורבינת רוח עצומת מימדים, המתנשאת לגובה של 18 מטרים, לצורך ייצור חשמל. הקמת הטורבינה נעשתה ללא היתר מאת הרשויות המתאימות ומבלי שנתנה הסכמת התובעים לכך.

ג. לטענת התובעים, מיד עם הפעלתה של הטורבינה התעשייתית, הם גילו כי מלבד העובדה שהיא מכערת את הסביבה, הטורבינה גורמת למטרד של רעש בלתי פוסק, 24 שעות ביממה, 7 ימים בשבוע, כולל לילות, שבתות וחגים. לטענתם, הרעש הבלתי פוסק פוגע באופן ניכר באיכות חייהם במושב הקהילתי האקולוגי בו עברו להתגורר, לאחר שמאסו ברעש וההמולה של החיים העירוניים. על מנת להתמודד עם מטרד הרעש הבלתי פוסק, נאלצים התובעים להסתגר בביתם הבלתי ממוזג עם חלונות סגורים במשך כל שעות היום והלילה וגם אז נשמע זמזום מטריד ובלתי פוסק בבית. כל יציאה מהבית גורמת להם, לטענתם, לאי נוחות וסבל של ממש. בנוסף, טענו התובעים כי המטרד גורם לפגיעה קשה במשלח ידם, מאחר שמאז התקנת הטורבינה, נותר הביתן הנוסף שבשטחם, אשר היה מושכר בעבר, שומם וללא ביקוש.

ד. התובעים תמכו תביעתם בחוות דעתו של ד"ר יולי קלר, מהנדס אקוסטיקה, אשר ערך מדידות של רמות הרעש בביתם של התובעים וסביבתו ומצא כי קיימים בחצר בית המגורים רעשים חזקים מאד, אשר בשלוב רמות רעש גבוהות בתדירויות הנמוכות, מקשות מאד על השהייה מחוץ לבית המגורים. עוד מצא ד"ר קלר כי מפלס הרעש בביתם של התובעים כתוצאה מפעולת הטורבינה, עולה מעל הקריטריון הקבוע בחוק, הן בשעות היום והן בשעות הלילה וכי רעש הטורבינה כולל טון בולט, המגביר את המטרד.

ה. התובעים טענו, כי הטורבינה משמשת כעסק כלכלי בלתי חוקי, כאשר החשמל המיוצר נמכר למספר משפחות בישוב תמורת תשלום. עוד נטען, כי השמוש בטורבינה אינו מהווה את החלופה היחידה לייצור חשמל וכי קיימות בישוב חלופות אחרות עדיפות אקולוגית ויעילות - גנראטורים מרכזיים ופנלים סולאריים. התובעים ציינו, כי בעבר הפעילו הנתבעים טורבינה קטנה לייצור חשמל, אשר מוקמה במרחק רב מבית התובעים ולא גרמה להם למטרד. התובעים הדגישו, כי הנתבעים הם היחידים מתושבי הישוב אשר משתמשים בטורבינת רוח בסמוך לבתי השכנים וכי קיימת שבשבת אחת נוספת שמוקמה בואדי, הרחק מתחום הישוב ומבתי התושבים.

לטענת התובעים, מלבד הטורבינה המרעישה מפעילים הנתבעים באדמתם גנראטורים ופנלים סולאריים לייצור חשמל, שביחס אליהם לא קיימת טענה כלשהי, כך שהקמת הטורבינה היתה לצרכים מסחריים בלבד וגם בהעדרה, יהא לנתבעים די חשמל לצריכה הביתית שלהם.

ו. עם הפעלת הטורבינה פנו התובעים לנתבעים ובקשו מהם לפעול להפסקת המטרד לאלתר. הנתבעים בקשו פרק זמן של חדשיים למציאת פיתרון והתובעים הסכימו לכך. בחלוף אותה תקופה, לאחר שלא נקטו בפעולה כלשהי, הודיעו הנתבעים לתובעים כי בכוונתם להמשיך ולהפעיל את הטורבינה.

נוכח תשובתם של הנתבעים, פנו התובעים לוועדה המקומית לתכנון ובניה "מטה אשר", על מנת שתפעיל סמכויותיה הקבועות בדין ותפסיק את המטרד הבלתי חוקי. הועדה המקומית הגישה בקשה למתן צו הפסקה שיפוטי בבית משפט השלום בנהריה אולם, נכון למועד הגשת התביעה, טרם הוכרעה בקשה זו (כפי שיפורט בהמשך, בסופו של דבר, ביום 31.8.2010 נדחתה הבקשה על ידי בית המשפט).

במצב דברים זה, הגישו התובעים תביעה קטנה בבית משפט השלום בקריות. לטענם, הבחירה בחלופה של תביעה קטנה באה מתוך כוונה שלא לנקוט בצעד דרסטי ופוגעני כנגד הנתבעים, אלא, כדי לאותת להם על גודל המטרד, במטרה שיפעלו להסירו. משנוכחו התובעים לגלות כי ההליך בבית המשפט לתביעות קטנות מסתבך, מתארך ומקבל מאפיינים של הליך משפטי רגיל, לרבות ייצוג על ידי עורכי דין ונוכח הסעדים המוגבלים אותם מוסמך בית המשפט לתביעות קטנות ליתן, החליטו למחוק תביעתם ולשקול הגשתה לבית המשפט בהליך רגיל. התביעה אכן נמחקה והתובעים חוייבו בהוצאות בסך של 800 ₪. טרם הגשת התביעה דנן, התנהל בין הצדדים הליך גישור שלא נשא פרי. בין לבין, נטען כי הנתבעים השיגו את גבולם של התובעים וגזמו באדמתם ענפים תחתונים של עצים.

ז. התובעים צרפו לכתב התביעה את חוות דעתו של ד"ר יולי קלר מיום 15.11.2009. לאור הסכמת הצדדים בנוגע למינויו של מומחה מטעם בית המשפט, הרי שחוות דעת המומחה מטעם התובעים אינה משמשת ראיה בתיק זה, בהתאם להוראות תקנה 130(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984. עניין זה הובהר גם במסגרת החלטתי מיום 21.2.2011.

ח. לטענת התובעים, בניית הטורבינה ללא היתר ובניגוד לתב"ע החלה על המקרקעין, מהווה הפרת חובה חקוקה, לרבות הפרת סעיפים 145, 204, 208 ו - 209 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965, כמו גם סעיף 4(א) לחוק החשמל, תשי"ג - 1954. בנוסף, התנהגותם של הנתבעים מהווה הפרעה לשמוש במקרקעין כמשמעה בסעיף 17 לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969.

עוד נטען, כי הקמת הטורבינה באופן בלתי חוקי והפעלתה מהווה מטרד ליחיד, כהגדרת מונח זה בסעיף 44 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), תשכ"ח - 1968 והסגת גבול כמשמעה בסעיף 29 לפקודה.

התובעים טענו, כי עקב העוולות שבצעו הנתבעים, נגרמו להם נזקים והם עתרו לחייב את הנתבעים לפצותם בסך של 80,000 ₪ בגין ירידת ערך ביתם ומגרשם, סך של 25,200 ₪ בגין פגיעה בהכנסותיהם עקב אי השכרת הצימרים שבבעלותם, סך של 50,000 ₪ בגין עגמת נפש, פגיעה בהנאתם מהמקרקעין שבבעלותם וסבל שנגרם להם, סך של 1,300 ₪ בגין עלות שתילת שיחים למניעת הרעש ואחזקה שנתית שלהם בסך של 500 ₪. כן, בקשו לחייב את הנתבעים בעלות חוות דעת המומחה מטעמם בסך של 4,660 ₪ ועלות הליך הגישור בסך של 1,750 ₪ ובסה"כ 163,410 ₪.

בנוסף, עתרו התובעים להורות על הריסה או פינוי של טורבינת החשמל שנבנתה ללא היתר וכן, ליתן צו מניעה האוסר על הפעלתה.

3. הנתבעים התגוננו בפני התביעה וטענו כי היא מהווה המשך להליכים משפטיים קודמים אשר נפתחו על ידי התובעים בבית המשפט לתביעות קטנות ואשר נמחקו לבקשתם, תוך שימוש לרעה בהליכי משפט. לטענתם, התובעים סרבו לכל הצעת פשרה שהוצעה להם.

א. כפי שעולה מכתב ההגנה, הרי שהיישוב כליל הינו יישוב ייחודי שהוקם בשנת 1979 על ידי קבוצת אנשים שרכשו אדמות במקום ובתיו פזורים ברווחים זה מזה. במצב הדברים שנוצר, לא קיימות תוכניות מתאר ליישוב, לא ניתן לקבל היתרי בנייה ומרבית הבתים והמתקנים השונים לייצור האנרגיה נבנו ללא היתר. אנשי היישוב פועלים על פי אידיאולוגיה טבעית אקולוגית, מקיימים חקלאות אורגנית, מחזור וטיהור מים והיישוב אינו מחובר לרשת החשמל הארצית, מתוך בחירה של התושבים.

ב. הנתבעים טענו, כי אכן משנת 1981 פעלה במשקם שבשבת ביתית, כחלק ממערך הפקת החשמל הירוק. בשנת 2006 נפגעה השבשבת ממכת ברק, בשל בלאי של עמוד חלוד והוחלט על החלפתה בשבשבת חדשה, אשר מוקמה מטרים ספורים מהישנה. נטען כי השבשבת החדשה אינה בבחינת טורבינה תעשייתית, אלא שבשבת ביתית לייצור חשמל שגובהה 15 מטרים בלבד, בהספק של 3 קילוואט (תצרוכת משפחתית מגיעה, לטענתם, כדי 15 קילוואט). השבשבת פועלת, לטענתם, רק כאשר יש רוח, במהלך מספר מצומצם של שעות היממה, ובממוצע היא פועלת כ - 20% מהזמן. לפיכך, היא אינה פועלת במשך כל שעות היממה כטענת התובעים וגם לא מדובר ברעש בלתי פוסק. לטענתם, השבשבת הביתית אינה משמשת כעסק כלכלי והחשמל המיוצר על ידה אינו נמכר למשפחות ביישוב.

ג. הקמת השבשבת התבצעה במהלך שנה שלמה לעיני כל, התובעים היו מודעים לכך ואף הוזמנו לחניכתה במהלך אפריל 2008, בנוכחות השר בן אליעזר (שר התשתיות דאז), יו"ר המועצה המקומית, ויו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה. לטענת הנתבעים, היישוב אישר את הקמת השבשבת על פי פרוטוקול ישיבת ועד ההנהלה המקומית מיום 25.6.2008. הנתבעים לא קיבלו היתר בניה לטענתם, מאחר וכאמור לא קיימת תוכנית מתאר ליישוב וממילא לא ניתנים היתרים למבנים. הנתבעים הפנו לתכתובות של מזכיר היישוב לראש המועצה האזורית בעניין זה. עוד הפנו הנתבעים לפסק דינו של כבוד השופט שחורי בתו"ב 10788-07-09, מיום 31.8.2010, אשר ניתן במסגרת הליך שניהלה כנגדם הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, עקב לחצים שהפעילו התובעים על עו"ד רני גורלי, אחיו של התובע, שהינו יועץ משפטי בוועדה. בקשתה של הוועדה לצו שיפוטי להפסקת פעילותה של השבשבת נדחתה, מכוח הגנה מן הצדק, על ידי כב' השופט שחורי, אשר קבע כי מדובר בגזרה שאין הציבור יכול לעמוד בה וכי קיימים פגמים מהותיים בהליך, המצביעים על אכיפה בררנית משיקולים פסולים.

ד. עוד טענו הנתבעים, כי רב הזמן התובעים כלל לא נמצאים בנכס. לטענתם, התובעים מחלקים זמנם בין כליל למקומות אחרים, כך שיוצא שהיחשפותם לרעש השבשבת הוא מזערי.

ה. הנתבעים כפרו בנזקיהם של התובעים וטענו, בין היתר, כי המבנה בחצרם של התובעים אינו צימר, אלא מחסן שנבנה באופן בלתי חוקי, ללא היתר וממילא אינו ראוי למגורי אדם ואינו מושכר. הנתבעים אמנם לא הגישו חוות דעת נגדית, אולם אישרו כבר בכתב הגנתם מינויו של מומחה מטעם בית המשפט.

4. בד בבד עם הגשת תביעתם, הגישו התובעים בקשה לצו מניעה זמני, במסגרתה עתרו להורות לנתבעים להמנע מלעשות שמוש בשבשבת ומלהסיג את גבולם של התובעים.

5. במהלך הדיון שהתקיים בפני ביום 7.1.2010, הגיעו הצדדים לידי הסכמה בדבר מינויו של מומחה מטעם בית המשפט, כדלקמן:

א. ימונה מומחה מוסכם מטעם בית המשפט, אשר יבדוק את עוצמות הרעש הנגרמות כתוצאה מהפעלת השבשבת (הטורבינה), אשר נבנתה בשטחם של הנתבעים. המומחה יבדוק את עוצמות הרעש הן בשטחם של התובעים מחוץ לבית והן בתוך בית המגורים של התובעים ובביתן שבמגרשם, הכל תוך התחשבות ברעשי הרקע.

ב. המומחה יבצע את בדיקותיו החל מיום 30.1.2010 ועד ליום 28.2.2010. על המומחה לבצע בדיקות, הן בשעות היום והן בשעות הלילה.

ג. ב"כ הצדדים יהיו נוכחים בעת ביקורי המומחה במקום.

            ד. הצדדים יהיו רשאים להעביר למומחה כל חומר רלבנטי, לרבות חוות דעת.

6. בנוסף, ניתנה לצדדים אפשרות להגיש רשימה של שמות מומחים, ממנה יבחר מומחה אחד על ידי בית המשפט. משלא הגיעו הצדדים לידי הסכמה בדבר זהות המומחה, מונה על ידי מר עמוס יפה כמומחה מטעם בית המשפט בתחום האקוסטיקה ובמסגרת החלטת המינוי מיום 27.1.2010 ניתנו למומחה הוראות בדיוק על פי הסכמת הצדדים, כפי שפורטה לעיל. בנוסף, הורתי למומחה לפנות לבית המשפט, ככל שיזקק להוראות נוספות.

7.         כפי שפורט בהרחבה בהחלטתי מיום 22.10.2010, לאחר מינויו של המומחה החלה מסכת התכתבויות בין המומחה לבין הצדדים, במסגרתה בקש המומחה מהצדדים פרטים רלבנטיים שונים והעלה מספר אפשרויות בנוגע לאופן ביצוע בדיקותיו. אפשרות ראשונה היתה ביצוע בדיקה בת שעה בבית התובעים, אשר לא הומלצה על ידי המומחה, לאור הבעייתיות שבתזמון עקב מצב הרוחות במקום, והשנייה - הגעה של המומחה, עם או בלי תיאום עם כל המעורבים והצבה של מערכת אוגרת נתונים של כל שניה בודדת בכל שעות היממה  בביתם של התובעים וביקור נוסף שלו לשם הסרת המערכת. אפשרות זו כללה חלופה נוספת של הצבת המערכת בביתם של התובעים ואיסוף המידע הרלבנטי של כל שניה בודדת, עד 16 ארועים שונים, למשך שבועיים, תוך פיקוח של המומחה באמצעות האינטרנט. המומחה העלה במכתבו לצדדים את היתרונות והחסרונות של כל החלופות, לרבות עלויות. הצדדים השיבו למומחה ובסופו של דבר, לאחר שעיינתי בהתכתבויות השונות, מצאתי לנכון ליתן הוראה למומחה, בהחלטתי מיום 14.2.2010, כדלקמן:

"למען הסר ספק, אופן ביצוע הבדיקה לא יקבע על ידי הצדדים, אלא, על ידי המומחה בלבד, על פי שיקול דעתו ואם החלופה הראשונה לא תתן תשובות לשאלות שבמחלוקת בין הצדדים, הרי שהיא אינה מתאימה (כאמור, עניין זה נתון לשקול דעתו של המומחה בלבד). בעת ביקורו של המומחה במקום, על פי החלופה המתאימה בעיניו לצורך ביצוע הבדיקות (ומובהר, שיש לערוך בדיקות הן בתוך הבית והן בחצר התובעים), רשאים הצדדים להתלוות אליו. אופן הבדיקה אינו כפוף לעניין נוכחותם של הצדדים וב"כ ואלו רשאים להצטרף למומחה בעת ביקורו במקום, לאחר שהמועד יתואם עמם".

8.         ביום 5.5.2010 הגישו הנתבעים בקשה לביטול מינויו של המומחה. עניין זה נדון בהרחבה בהחלטתי מיום 22.10.2010 ולאור טענותיהם של הצדדים בסיכומיהם, אעמוד על מקצת הנימוקים של אותה החלטה. טענותיהם של הנתבעים נגעו, לשני עניינים. האחד - טענה לפיה טרם ביקורו הראשון של המומחה, הוא היה בקשר עם התובע וכי החל בביצוע הבדיקות טרם חבר אליו ב"כ הנתבעים. עוד נטען, כי בסיום הביקור, לווה התובע את המומחה למונית. עניין שני - המומחה לא תאם עם הנתבעים וב"כ את ביקורו השני.

לאחר שהתקבלו תגובות הנתבעים והמומחה (הבקשה העלתה טענות אישיות כנגד המומחה ולכן, נתבקשה תגובתו), נדחתה בקשתם של הנתבעים. בהחלטתי מיום 22.10.2010 קבעתי כי לא נפל פגם בהתנהלותו של המומחה בנוגע לביקור הראשון. מנגד, המומחה לא עדכן את הנתבעים וב"כ, כמו גם את ב"כ התובעים, בדבר מועד ביקורו השני, ביום 29.4.2010. בעניין זה, קבעתי כי ככל הנראה נפלה בידי המומחה טעות בנוגע לפרשנות החלטתי מיום 14.2.2010, שעה שסבר כי ניתנה בידיו האפשרות שלא להודיע לצדדים על מועד ביקורו, אם הדבר נחוץ לצורך ביצוע תפקידו. עוד הבהרתי בהחלטתי הנ"ל, כדלקמן:

"ההחלטה מיום 14.2.1010 ניתנה, כאמור, לאור חלופת מכתבים בין המומחה לצדדים (אין חולק כי הצדדים היו שותפים לכל ההתכתבויות) לגבי אופן ביצוע הבדיקות. ניכר היה כי הצדדים מגבילים את פעולתו של המומחה ושקול דעתו בנוגע לאופן ביצוע הבדיקות. במסגרת החלטה זו, הבהרתי לצדדים כי אופן ביצוע הבדיקות לא יקבע על ידי הצדדים, אלא, על ידי המומחה בלבד, על פי שיקול דעתו ולכן, אם אחת החלופות שהועלו לא תתן תשובות לשאלות שבמחלוקת בין הצדדים, הרי שהיא אינה מתאימה. עוד הבהרתי כי בעת ביקורו של המומחה במקום, על פי החלופה המתאימה בעיניו לצורך ביצוע הבדיקות, רשאים הצדדים להתלוות אליו. הוראה זו אינה סותרת את הוראות המינוי המקוריות, בהחלטה מיום 7.1.2010. בהמשך ההחלטה מיום 14.2.1010 הדגשתי כי "אופן הבדיקה אינו כפוף לעניין נוכחותם של הצדדים וב"כ ואלו רשאים להצטרף למומחה בעת ביקורו במקום, לאחר שהמועד יתואם עמם". קרי - נוכחות ב"כ הצדדים אינו שיקול שיש לקחת בחשבון בעת בחירת אופן ביצוע הבדיקות, שהרי, לא יתכן כי בדיקה שיש לערכה, לא תתבצע, רק משום שעורך דין זה או אחר, לא יוכל להתייצב במקום. נוכחות ב"כ הצדדים אינה מטרה בפני עצמה, אלא, כלי בלבד לצורך הגנה על אינטרסים של הצדדים (הדבר מקבל משנה תוקף, נוכח החלטתי הנוספת מיום 14.4.2010, טרם הבדיקה השניה, אז הדגשתי כי "הנתבעים וב"כ רשאים אף הם להתלוות למומחה בבדיקותיו, כל עוד אין הדבר פוגע בעבודתו והם יתאימו עצמם למועדים שיקבע"). בסיפא להחלטה מיום 14.2.2010 חזרתי וציינתי כי ב"כ הצדדים רשאים להצטרף למומחה בעת ביקורו במקום, לאחר שהמועד יתואם עמם. דהיינו, בכל מקרה, היה על המומחה להודיע לב"כ הצדדים על כוונתו לבקר במקום במועד מסויים.

            כאמור, נראה כי נפלה בידי המומחה טעות בנוגע לפרשנות החלטתי מיום 14.2.2010, שעה שסבר כי ניתנה בידיו האפשרות שלא להודיע לצדדים על מועד ביקורו, אם הדבר נחוץ לצורך ביצוע תפקידו, ולא היא".

בהמשך, קבעתי כי אין בהתנהלות המומחה כדי לפסול אותו כדי לפסול אותו מלשמש כמומחה מטעם בית המשפט בתיק זה. שכן, המומחה הבהיר את שיקוליו ויש טעם בטענתו לפיה, משעה שהבין מהנתבע עצמו כי קיימת בידיו היכולת לשלוט בעצמו על פעולת ניתוק תגובת המדחף מהשפעת רוח חזקה, בקש לנטרל גורם זה, על מנת לבצע בדיקה אובייקטיבית נטולת השפעות חיצוניות. בנוסף, ציינתי כי טרם תחילת הבדיקה יצר המומחה קשר עם משרד ב"כ הנתבעים ואלו יכלו להגיע למקום. בנסיבות העניין, קבעתי כי המומחה פעל בתום לב, מתוך הבנה שגויה ותו לא של החלטתי מיום 14.2.2010, תוך ניסיון לבצע את הבדיקות באופן שתהיינה נטולות השפעות ובצורה אובייקטיבית. עצם הטעות בפרשנות החלטתי מיום 14.2.2010 וביצוע הביקור ללא תיאום מוקדם עם הנתבעים וב"כ (ויש להדגיש כי מנגד, הביקור לא תואם גם עם ב"כ התובעים), אין בה בנסיבות העניין, כדי לפגוע באובייקטיביות של המומחה ולא מצאתי כי נוצר מצב של משוא פנים. שיקוליו של המומחה היו שיקולים מקצועיים גרידא ולא מצאתי כי התגבש חשש ממשי למשוא פנים מצדו של המומחה או כי נגרם עוות דין לנתבעים. מנימוקים אלו ואחרים, נדחתה כאמור בסופו של דבר הבקשה לפסילת המומחה וחוות דעתו הוגשה.

הנתבעים העלו בסיכומיהם שלל של טענות בנוגע להתנהלות המומחה. טענות אלו נדונו, כאמור, בהרחבה בהחלטתי מיום 22.10.2010 ואין צורך לדון בהן מחדש.

9. ראוי להבהיר, כי במהלך הדיונים, לרבות במהלך דיון ההוכחות, נעשו ניסיונות חוזרים ונשנים לפשר בין הצדדים ולהביאם לידי פשרה אולם, הדבר לא נשא פרי.

10. הצדדים הגישו את ראיותיהם בתצהירים. התובעים שניהם הגישו תצהירים ובנוסף, הוגש מטעמם תצהירו של עו"ד רני גורלי (אחיו של התובע) ותצהירו של מר רמי גורלי (בנם של התובעים). מנגד, הוגש תצהירו של הנתבע וכן, תצהירו של מר גיא טידור (אשר שוכר מהנתבעים יחידת דיור) ותצהירו של ד"ר סטיבן פולדר (שכנם של הנתבעים). במהלך דיון ההוכחות נחקרו המצהירים ובנוסף, נחקר גם המומחה מטעם בית המשפט. הצדדים סיכמו את טענותיהם בכתב.

דיון והכרעה

המסגרת החקיקתית

11. התובעים בקשו לבסס את תביעתם בעילה של עוולת מטרד ליחיד לפי סעיף 44 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), כמו גם הוראות החוק למניעת מפגעים, תשכ"א - 1961 והתקנות שהותקנו מכוחו.

12. סעיף 2 לחוק למניעת מפגעים, תשכ"א - 1961 (להלן "החוק") קובע כדלקמן:

"לא יגרום אדם לרעש חזק או בלתי סביר, מכל מקור שהוא, אם הוא מפריע, או עשוי להפריע, לאדם המצוי בקרבת מקום או לעוברים ושבים".

המחוקק הסמיך את השר לאיכות הסביבה להתקין תקנות שיגדירו מהו רעש חזק או בלתי סביר ובהתאם לכך, הותקנו התקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר), התש"ן - 1990 (להלן "התקנות". ראה התייחסות בהמשך).

13. סעיף 44(א) לפקודת הנזיקין קובע כי:

"מיטרד ליחיד הוא כשאדם מתנהג בעצמו או מנהל את עסקו או משתמש במקרקעין התפושים בידו באופן שיש בו הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של אדם אחר או להנאה סבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם; אך לא ייפרע אדם פיצויים בעד מיטרד ליחיד אלא אם סבל ממנו נזק".

השבשבת נשוא התביעה

14. כפי שעולה מהראיות שהוצגו על ידי הצדדים, השבשבת שהוקמה על ידי הנתבעים הינה שבשבת ביתית לייצור חשמל. השבשבת ממוקמת על גבי תורן, בגובה של 15 מטרים מעל לפני הקרקע (גובהה של השבשבת הישנה בשטחם של התובעים, היה 12 מטרים), בסמוך לגבול בין שטחיהם של הצדדים (ראה נ/4 וכן, נספחים א', ב' ו - ד' לתצהירם של התובעים).

15. הצדדים חלוקים באשר למשך פעולתה של הממוצע של השבשבת במהלך היממה. לא הוצגו על ידם נתונים אובייקטיביים בעניין זה אולם ברור, כי השבשבת פועלת רק כאשר מנשבת רוח ולכן, היא אינה פועלת במשך כל שעות היממה כטענת התובעים, אלא בזמנים משתנים ובאופן אקראי. כפועל יוצא מכך, השבשבת גם אינה מייצרת רעש בלתי פוסק, כטענתם, אלא בעת שמנשבות במקום רוחות.

16. בניגוד לטענת התובעים, לא מדובר ב"טורבינה תעשייתית", אלא, בשבשבת המספקת חלק מתצרוכת החשמל בשטחם של הנתבעים. טענתם של התובעים לפיה, החשמל המיוצר על ידי השבשבת מסופק למספר משפחות בישוב לא הוכחה בפני. אני מקבל בעניין זה את גרסת הנתבעים לפיה, השבשבת נועדה לייצור חלק מהתצרוכת הביתית שלהם, היא אינה משמשת כעסק כלכלי והחשמל המיוצר על ידה אינה נמכר למשפחות אחרות בישוב.

5129371

חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט

17. בעת ביקורו במקום ביום 14.3.2010, הוצגה בפני המומחה השבשבת נשוא התביעה והמערכת המחוברת אליה. הנתבע הסביר כי המערכת כוללת מנגנון הגנה של ניתוק אוטומאטי בעת שעצמת הרוח גוברת ובנוסף, קיימת אפשרות לבצע ניתוק באופן עצמאי ידני. במצב של ניתוק אוטומאטי או ידני, מצא המומחה כי רעש השבשבת פוסק לחלוטין.

18. המומחה בצע במקום בדיקות מפלסי רעש בשלושה מיקומים - במבנה הצימר שבחצר התובעים, בחצר התובעים - בחלק הממוקם בסמוך לשבשבת ובתוך ביתם. המומחה מצא כי רעש השבשבת אקראי, מאחר והוא תלוי במהירויות הרוחות במקום, שאינן צפויות מראש. הבדיקות בביתם של התובעים ובצימר נערכו, כאשר חלונות החוץ ודלת הכניסה פתוחים לרווחה, בהתאם לתקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר), התש"ן - 1990.

19. על מנת להתגבר על אקראיות הרוחות, בחר המומחה להשאיר בביתם של התובעים מערכת מדידה, שתאפשר קליטה של הרעש. בביתם של התובעים, כמו יתר בתי הישוב אין אספקת חשמל סדירה של מערכת החשמל הארצית, אלא, הם תלויים במערכת של קולטי שמש לטעינת מצברים. לפיכך, השאיר המומחה במקום מערכת מדידה, הנשענת על סוללות פנימיות, המאפשרות משך פעולה מצטבר של 20 שעות, ואשר הופעלה ידנית על ידי התובעים, על פי הנחיות טכניות של המומחה. הנ"ל הבהיר, כי לצורך שקיפות הבדיקות שיבוצעו תואם בינו לבין התובעים קשר בסגנון וידאו - קונפרנס באינטרנט כשמצלמת האינטרנט הכוללת מיקרופון הופעלה בזמן אמת של הבדיקה על ידי התובעים והמומחה ישב וצפה במהלך הבדיקה במשרדו. על מנת לחדד את אמינות הבדיקה, הקליט המומחה את פעולות התובעים.

20. אבהיר, כי בניגוד לעמדת הנתבעים בסיכומיהם, אינני סבור כי בנסיבות העניין היתה מניעה להשאיר בביתם של התובעים מערכת מדידה שתאגור את המידע הדרוש לאורך זמן, אף אם היא מצריכה הפעלה על ידי התובעים. ראשית, אין חולק, כי פעולת השבשבת תלויה באקראיות הרוחות ובעצמתן ובהתאם, עצמת הרעש משתנה. קיים, אפוא, קושי אובייקטיבי לתאם מועד מדידה בו הרוחות בעלות עצמה שתגרום לשבשבת לפעול ולהפיק רעש לצורך מדידת עצמתו. שנית, ברור כי המומחה אינו יכול להשאר בשטח במשך שעות ארוכות וכל שכן, במשך ימים ולילות. שלישית, אספקת החשמל בביתם של התובעים אינה ממערכת החשמל הארצית, אלא, ממערכת סולרית הטוענת סוללות ולכן, היא אינה סדירה. רביעית, יש לקחת בחשבון את העובדה, שבידי הנתבעים האפשרות לנתק ידנית את פעולת השבשבת. אין בכך משום קביעה כי כך אכן נהגו אולם, ראוי היה לנטרל גם גורם אפשרי זה.

מטעמים אלו, מקובל עלי הפיתרון שהציג המומחה, בדמות הצבת מערכת אוגרת נתונים, בעלת סוללות פנימיות, גם היא תופעל על ידי התובעים. עם זאת, שיטת מדידה זו מצריכה פיקוח של המומחה, אם בסוגיות הטכניות ואם לצורך שמירת אובייקטיביות הבדיקות. המומחה היה ער לכך וציין בחוות דעתו כי לצורך שקיפות מוחלטת של תהליך המדידות והסר ספק באשר למהימנותן ומהימנות התובעים, תואם קשר וידאו קונפרנס. קרי - בזמן אמת, במקביל להפעלת מערכת המדידה, היו אמורים התובעים להפעיל מצלמת אינטרנט, הכוללת מיקרופון, כך שהמומחה יוכל לצפות דרך מסך המחשב במשרדו, להאזין לפעולת המדידה ולהשגיח עליה. בנוסף, טען המומחה בחוות דעתו, כי לצורך אמינות הפעולות, הוסיף הקלטה של התצוגה בזמן אמת, בה ניתן לצפות בפעולות התובעים, כולל הפעלת מערכת המדידה, רעשים ודו שיח בינו לבין התובעים, עת הנחה אותם.

21. ביום 11.4.2010 בוצעה סדרת בדיקות כאמור דרך וידאו - קונפרנס בין התובעים למומחה. המומחה ציין, כי התובעים ביצעו בדיקות נוספות עם רישומים מפורטים, אך הוא לא בסס עליהן את מסקנותיו, מאחר ולא צפה בהן בזמן אמת באמצעות האינטרנט.

ביום 29.4.2010 ביקר המומחה בשנית בישוב, כשהוא מגיע לבצע מדידות מבלי לעדכן את הצדדים. מחוות הדעת עולה, כי המומחה החל בביצוע מדידות ובהמשך זיהו הנתבעים את המומחה והביעו מורת רוחם לנוכח ביצוע מדידות ובדיקות לצורך חוות הדעת שלא בידיעתם. המומחה ציין, כי לאחר המפגש עם הנתבעים, פסקה השבשבת מלפעול לחלוטין רוב זמן שהותו במקום. המומחה הבהיר עוד, כי הסיבה לכך אינה ידועה לו. יתכן כי הפסקת פעילות השבשבת נבעה מהעדר רוח בשיא מגדל השבשבת בניגוד למיקומו על פני הקרקע או מאחר ופעילות השבשבת הופסקה ידנית.

22. המומחה תאר בחוות דעתו את מערכת אגירת הנתונים שהופעלה אצל התובעים לצורך מדידות מפלסי הרעש ומאפייניה. המומחה הצהיר כי מערכות המדידה כוילו לפני המדידות ולאחריהן על ידי מכייל אלקטרוני ונמצאו תקינות. כאמור, המדידות בביתם של התובעים ובביתן הצימר בוצעו כאשר החלונות והדלתות פתוחים, המכשיר הוצב בגובה 1.2 מטר מהרצפה והמיקרופון כוון כך שתתקבל במכשיר המדידה קריאה מירבית, הכל בהתאם לדרישות התקנות.

האם רעש השבשבת מהווה רעש חזק או בלתי סביר והאם בבחינת מטרד ליחיד

23. התובעים בקשו, כאמור, לבסס את תביעתם בעילה של עוולת מטרד ליחיד לפי סעיף 44 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), כמו גם הוראות החוק למניעת מפגעים, תשכ"א - 1961 והתקנות שהותקנו מכוחו.

24. סעיף 2 לחוק למניעת מפגעים סעיף 2 לחוק למניעת מפגעים, תשכ"א - 1961 (להלן "החוק") קובע כדלקמן:

"לא יגרום אדם לרעש חזק או בלתי סביר, מכל מקור שהוא, אם הוא מפריע, או עשוי להפריע, לאדם המצוי בקרבת מקום או לעוברים ושבים".

25. המחוקק הסמיך את השר לאיכות הסביבה להתקין בתקנות שיגדירו מהו רעש חזק או בלתי סביר.

בהתאם לכך, הותקנו התקנות למניעת מפגעים (רעש בלתי סביר), התש"ן - 1990. תקנות אלו מגדירות מהו "רעש בלתי סביר" על פי אמות מידה כמותיות. התקנות קובעות מפלסי רעש מותרים, על פי פרמטרים של משך הרעש וחלוקה בין שעות היום והלילה, תוך סווג למבנים מסוגים שונים, על פי שימושיהם. בנוסף, קובעות התקנות כללים לגבי אופן קביעת מפלס הרעש ואופן מדידת הרעש, כאמור. מאידך, לא קיימת בתקנות התייחסות להגדרת המונח "רעש חזק".

התוספת הראשונה לתקנות מפרטת סף הנמדד בדציבלים, שכל נתון מעליו, מהווה רעש בלתי סביר, בהינתן משך הרעש הנמדד, על פי סוגי מבנים שונים. התקנות מתייחסות למדידת רעשים המבוצעת בתוך מבנים בלבד ואין בה התייחסות לאופן המדידה של רעש מחוץ למבנה. אין חולק, כי הערכים הרלבנטיים לענייננו, מפורטים בטור "מבנה ב'" (המוגדר כ"בניין באזור מגורים בהתאם לתכנית לפי חוק התכנון והבניה") בטבלה בתוספת הראשונה.

26. כפי שעולה מחוות הדעת, בביקורו הראשון במקום ביום 14.3.2010, הבחין המומחה חד משמעית בשמיעה ובמדידה ברעש השבשבת בתוך חדר המגורים בצימר ובחצר הסמוכה לצימר, על רקע רעשי הסביבה, כאשר רעש השבשבת התאפיין בטון גבוה - סוג של שריקה. מאידך, לא הבחין המומחה ברעש השבשבת במדידה או בשמיעה בתוך ביתם של התובעים. ממצאים דומים עלו גם בבדיקות שנערכו על ידי המומחה בעת ביקורו השני במקום, ביום 29.4.2010.

27. ממצאי המדידות שבוצעו בשני ביקוריו של המומחה במקום, תועדו במערכת האגירה הממוחשבת והוצגו בתדפיסי מדידות (נ/2). עיון בתדפיסים מעלה כי בביקורו הראשון של המומחה ביום 14.3.2010 בוצעו ארבע מדידות.

במדידה הראשונה הגיע מפלס הרעש ל - 35.9 דציבל, במדידה השניה ל - 41.9 דציבל ובמדידה השלישית ל - 36.4 דציבל. משך כל אחת משלוש המדידות הראשונות היה בין 2 דקות ל - 5 דקות. בכפוף לנתון זה, מוגדר רעש בלתי סביר בטבלת מפלסי הרעש שבתוספת הראשונה לתקנות, כרעש שמפלסו עולה על 75 דציבל. לפיכך, שלוש המדידות הראשונות שבוצעו על ידי המומחה בביקור הראשון, אינן מצביעות על רעש בלתי סביר, כהגדרתו בתקנות.

המדידה הרביעית שנערכה באותו יום, הצביעה על מפלס רעש של 37.3 דציבל והיא נמשכה 40 שניות בלבד. על פי טבלת מפלסי הרעש שבתוספת הראשונה לתקנות, מוגדר רעש בלתי סביר הנמדד במשך פחות מ - 2 דקות, כרעש שמפלסו עולה על 80 דציבל. לפיכך, גם המדידה הרביעית שבוצעה על ידי המומחה בביקור הראשון, אינה מצביעה על רעש בלתי סביר, כהגדרתו בתקנות.

28. עיון בתדפיסים מעלה כי בביקורו השני של המומחה ביום 29.4.2010 בוצעו שש מדידות. בבדיקה הראשונה הגיע מפלס הרעש ל - 44.1 דציבל, במדידה השניה ל - 49.5 דציבל ובמדידה השלישית ל - 49.3 דציבל. משך כל אחת משלוש הבדיקות הראשונות לא עלה על שתי דקות. כאמור, על פי טבלת מפלסי הרעש שבתוספת הראשונה לתקנות, מוגדר רעש בלתי סביר הנמדד במשך פחות מ - 2 דקות, כרעש שמפלסו עולה על 80 דציבל. לפיכך, שלוש המדידות הראשונות שבוצעו על ידי המומחה בביקור הראשון, אינן מצביעות על רעש בלתי סביר, כהגדרתו בתקנות.

במדידה הרביעית שנערכה באותו יום הגיע מפלס הרעש ל - 43.7 דציבל, במדידה החמישית ל - 44.5 דציבל ובמדידה השישית ל - 43.7 דציבל. משך כל אחת משלוש מדידות אלו נע בין 2 דקות ל - 5 דקות. כאמור, בכפוף לנתון זה, מוגדר רעש בלתי סביר בטבלת מפלסי הרעש שבתוספת הראשונה לתקנות, כרעש שמפלסו עולה על 75 דציבל. לפיכך, שלוש המדידות הנוספות שבוצעו על ידי המומחה בביקור הראשון, אף הן אינן מצביעות על רעש בלתי סביר, כהגדרתו בתקנות.

29. בחוות דעתו הצביע המומחה על ערך של 40 דציבל כערך שמפלס הרעש שמעליו מהווה רעש בלתי סביר. לאור הנתונים שבתדפיסי מדידות מפלס הרעש, לעומת דרישות התקנות, נראה כי מדובר בטעות קולמוס גרידא, שהריע מומחה עצמו קבע בחוות דעתו, כי לא נמצאו חריגות במפלסי הרעש (ראה גם עדותו של המומחה, עמ' 13, שורות 23 – 32, עמ' 15, שורות 25 - 27, עמ' 16, שורות 1 - 4 לפרוטוקול).

30. סיכומה של נקודה זו, על פי המדידות שערך המומחה מטעם בית המשפט וממצאיו, לא נמצאו חריגות של "רעש בלתי סביר", כהגדרתו בתקנות.

31. באשר למהלך המדידות שבוצעו בפיקוח המומחה מרחוק ביום 11.4.2010, אובחן על ידי המומחה, בשמיעה ובמדידה, רעש השבשבת בתוך חדר המגורים בצימר ובחצר שבסמוך לצימר, על רקע רעשי הסביבה. המומחה ציין בחוות דעתו כי בסלון בבית התובעים עלה מפלס הרעש על 50 דציבל שמקורם זוהה בשבשבת בלבד. נטען, כי בביתן הצימר הגיע מפלס הרעש מעל ל - 40 דציבל ואילו בביתן הרחצה בצימר, הגיע מפלס הרעש מעל ל - 75 דציבל. המומחה הבהיר בחוות דעתו, כי לא שמע רעשי סביבה אחרים ולכן, לא מצויינים על ידיו ממוצעי רעשים וכי רעש השבשבת היה דומיננטי. דא עקא, שחמר הגלם של מדידות אלה, לרבות תדפיסי מדידות מפלס הרעש, כפי שנאגרו במכשירי המדידה וההקלטה של התצוגה בזמן אמת, בה ניתן לצפות בפעולות התובעים, כולל הפעלת מערכת המדידה, רעשים ודו שיח בינו לבין התובעים, עת הנחה אותם, לא הוצגו על ידי המומחה. לטענתו, קבצים אלו נפגמו והוא לא הצליח להוציאם מהמחשב במשרדו. כפי שפורט לעיל, אף לשיטת המומחה, מאחר והפעלת המערכת נעשתה בפועל על ידי התובעים, היא הצריכה פיקוח מתועד של המומחה. תנאי זה לא התקיים, משלא הוצג חמר הגלם של תיעוד הבדיקות. מסיבה זו, לא נלקחו על ידי המומחה בחשבון הנתונים המספריים של בדיקות אלו. במצב דברים זה, משלא קיים תיעוד כאמור, אין הנתבעים יכולים להתמודד עם הממצאים הנטענים ולקבוע האם במהלך בדיקות אלה אכן הגיע מפלס הרעש כדי "רעש בלתי סביר" על פי התקנות. יתירה מזאת, מדידות הרעש שנערכו מחוץ למבנים אינן רלבנטיות להוראות התקנות, מאחר והתקנות אינן עוסקות במדידות המבוצעות מחוץ למבנים.

32. סעיף 2 לחוק אוסר על גרימת "רעש חזק" או "בלתי סביר", מכל מקור שהוא, אם הוא מפריע, או עשוי להפריע, לאדם המצוי בקרבת מקור או לעוברים ושבים.

הסעיף קובע שני קריטריונים מצטברים: האחד - הרעש חזק או בלתי סביר. השני - הרעש מפריע או עשוי להפריע לאדם המצוי בקירבת מקום או לעוברים ושבים. בפסיקה פורש איסור זה ככולל מבחן אובייקטיבי ("חזק" או "בלתי סביר") וסובייקטיבי ("מפריע" או "עלול להפריע") (ראה ע"פ 151/84 חברת החשמל לישראל בע"מ נגד פנחס פרשט, פ"ד לט(3) 1).

33. סעיף 10(1) לחוק קובע כי "מפגע שנקבע כחזק או כבלתי סביר בתקנות לפי סעיף 5, חזקה שהוא עשוי לגרום הפרעה לאדם המצוי בקרבת מקום, כל עוד לא הוכח היפוכו". התקנות מעמידות, אפוא, לטובת הנפגע חזקה לפיה, אם הוכח באופן הקבוע בהן שרעש מסוים הוא "בלתי סביר" - בעוצמה מעבר למותר על פי התקנות - הרי שהרעש עשוי לגרום הפרעה לאדם המצוי בקרבת מקום, כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר.

אמנם, כפי שפורט לעיל, לא הוכח בפני כי הרעש שנמדד בביתם של התובעים ובביתן הצימר חורג מהמבחנים שנקבעו בתקנות. אלא, שהפסיקה קבעה כי תכליתן של התקנות היא יצירתה של חזקה העומדת לזכותו המבקש להסתמך עליהן באותם מקרים בהן יש להן תחולה, אך העדר תחולה לתקנות אינה שוללת בהכרח אפשרות להוכיח קיומו של רעש חזק או בלתי סביר באמצעים אחרים.

בע"פ 151/84 חברת החשמל לישראל בע"מ נגד פנחס פרשט, פ"ד לט(3) 1, קבעה כבוד השופטת שטרסברג כהן, כדלקמן:

"מכך שהחוק איננו מגדיר רעש חזק או בלתי סביר מהו ואיננו קובע כלים או אמצעים למדידת רעש כזה, ומכך שהתקנות עושות כן, אין מתבקשת המסקנה, שהתקנות ממלאות את הביטויים הנ"ל בתוכן שאין בלתו; אין לגרוס - כגירסת חברת החשמל - כי לא ניתן להוכיח את היות הרעש חזק או בלתי סביר, אלא באופן הקבוע בתקנות. ניתן לעשות זאת על-ידי הוכחת הקבוע בחוק בכל דרך הוכחה מקובלת בדין.

ובהמשך, נקבע כי:

"הגבלת אמצעי ההוכחה לאלה שנקבעו בתקנות תביא למצבים בלתי רצויים, שבהם יעמוד האזרח חסר אונים וחסר הגנה, כשמטרת החוק היא להגן עליו, וכשלשון החוק רחבה דיה לעשות כן"

(ראה בעניין זה גם בג"ץ 295/65 אופנהימר נגד שר הפנים והבריאות, פ"ד כ(1) 309).

34. יתירה מזאת, החוק אוסר על גרימת "רעש חזק" או "רעש בלתי סביר", בעוד שהתקנות מגדירות, על פי לשונן רק את המונח "רעש בלתי סביר". לפיכך, ברור כי בית המשפט רשאי לפרש לפחות את המונח "רעש חזק", ללא קשר לקריטריונים שבתקנות. לא בכדי עשה המחוקק שמוש במונחים "רעש חזק" ו"רעש בלתי סביר", שהרי יתכן "רעש חזק" שהוא סביר ומאידך, יתכן רעש שאינו חזק, אולם בלתי סביר, בנסיבות ספציפיות. תפקידו של בית המשפט ליצוק תוכן במושגים אלו ולבחון האם במקרה שלפניו, יש ברעש משום "רעש חזק" או "רעש בלתי סביר", אשר מפריע או עשוי להפריע לאדם המצוי בקרבת מקום, על פי מבחן "האדם הסביר" ובהתחשב בנתונים הקיימים.

35. בענייננו, התובעים תיעדו בוידאו את מהלך הבדיקות שבצעו ביום 11.4.2010 לפנות בקר, הן בתוך ביתם והן בביתן הצימר. במהלך דיון ההוכחות הציגו התובעים את צילומי הוידאו (נ/5), הכוללים הקלטת שמע של מהלך הדברים ובעת כתיבת פסק הדין שבתי וצפיתי בהקלטות והקשבתי להן מספר פעמים. ניתן להבחין באופן ברור ברעש דומיננטי וברור של השבשבת, הבא לידי ביטוי בטון גבוה של שריקה וחיתוך האויר. המומחה עצמו אשר בחוות דעתו ובעדותו, כי שמע רעש חזק של צפצוף חד וברור (עמ' 14, שורות 6 - 9 לפרוטוקול) וכי "הרעש הוא שכיח, הוא נוכח, הוא ברור... מדובר ברעש חזק. הצפצוף הוא חודר, שומעים אותו ברקע" (עמ' 18, שורות 22 - 28 לפרוטוקול). הגם שלא ניתן לקחת בחשבון את הנתונים המספריים, שלא תועדו במערכת, הרי שרעש השבשבת תועד היטב על ידי התובעים והוא מהווה רעש חזק ובלתי סביר, במיוחד נוכח אופי הישוב בו מתגוררים הצדדים.

התובעים תיארו בתצהיריהם את אופן עריכת הבדיקות שבוצעו על ידם והקלטתן בוידאו. התובעת עשתה עלי רושם אמין בעדותה ולא מצאתי ממש בטענותיהם של הנתבעים ותיאוריית "המזימה" שהעלו, כאילו התובעים עצמם יצרו את הרעש הנשמע בקלטת נ/5 באמצעות מכשיר נוסף. הגם שהתובעים, ובפרט התובע, נטו להגזים במקצת בתיאוריהם את הרעש והטרדה שנגרמת להם כתוצאה מפעולת השבשבת, שוכנעתי כי הרעש אכן חזק ובלתי סביר.

36. התובעים תמכו טענותיהם בעדותו של רמי בנם. חלק ניכר מתצהירו של הנ"ל מהווה עדות מפי השמועה ואין להתעכב עליו. בהמשך, טען הנ"ל, כי מאז הקמת הטורבינה (השבשבת - א.ר.), בכל ביקוריו בבית אביו, הוא שומע היטב את הרעש המגיע לרמות בלתי נסבלות, אשר אינן מאפשרות שינה סדירה. בחקירתו הנגדית חזר על גרסתו ותאר את הרעש השבשבת כשריקה ("וו וו וו") (עמ' 35, שורות 1 - 4 לפרוטוקול). מאידך, עמד באופן קטגורי על הטענה כאילו השבשבת מרעישה באופן רצוף, טענה שממילא הוכחה כבלתי נכונה, גם לשיטת התובעים עצמם.

בדומה, עו"ד רני גורלי, אחיו של התובע, טען בתצהירו כי במחצית מביקוריו אצל התובעים מאז שנת 2008, שמע רעש חזק, מציק וטורדני מהטורבינה, אשר הצריך הגפת החלונות באחד מהביקורים. עדותו של עו"ד גורלי לא נסתרה בחקירתו הנגדית.

שני עדים אלו בעלי אינטרס ברור לטובת התובעים, ממילא עדויותיהם לא תרמו הרבה ולכן, לא ניתן להן משקל משמעותי.

37. מנגד, העיד ד"ר סטיבן פולדר, כי הוא מתגורר קרוב לדירתם של הנתבעים, מצד מערב. לטענתו, הוא פעל במשך שנים רבות לטובת שמוש באנרגיה "ירוקה", באמצעות מקורות אנרגיה חלופיים. לטענתו, בשעה שהרוח המזרחית נושבת לכוון ביתו, השבשבת אינה מפריעה לו ומעולם לא גרמה לו למטרד. בימים בהם הרוח קלה, לא ניתן להבחין, לטענתו, ברעש ובימים בהם הרוח חזקה, לא ניתן להבחין ברעש השבשבת מבין רעשי הסביבה.

עיקר חקירתו הנגדית של העד נסובה סביב השאלה, האם הנתבעים מספקים לו חשמל בתשלום, שמקורו בשבשבת. ד"ר פולדר הבהיר, כי בעבר הוא קבל גיבוי מהגנרטור של התובעים אולם כיום, בידיו מערכת המספקת את צרכיו. אני מקבל את עדותו של ד"ר פולדר בעניין זה ובהעדר ראיה ממשית אחרת מצד התובעים, אני קובע כי התובעים אינם מספקים לו חשמל שמקורו בשבשבת.

מאידך, בעוד שבתצהירו מסר ד"ר פולדר באופן קטגורי כי כלל אינו מבחין ברעש השבשבת על רקע רעשי הסביבה, הרי שבעת חקירתו הנגדית, חזר בו מטענה זו והשיב כי אכן הוא יכול להבדיל את רעש השבשבת מרעשים אחרים. יתירה מזאת, לא הוברר באופן משכנע המרחק בין ביתו של ד"ר פולדר לבין השבשבת. בנוסף, לא הוצגה בפני ראיה בדבר משטר הרוחות במקום ואין בידי ממצאים כדי לקבוע את תדירות הרוחות המזרחיות, הנושבות במקום. בהחלט יתכן, כי ד"ר פולדר אינו סובל מרעשי השבשבת, הן מאחר וביתו מרוחק ממנה והן מאחר והרוחות המזרחיות נדירות באזור זה. בעת עדותו של הנ"ל, ניכר היה שהוא מצוי בקשרים טובים עם הנתבעים, עדותו בעניין זה היה מגמתית ולא מצאתי מקום ליתן לה משקל ממשי.

38. העד גיא טידור, מטעם הנתבעים, העיד בתצהירו כי הוא שוכר יחידת דיור מהנתבעים, מערבית לשבשבת ובמיקום הקרוב ביותר אליה. לטענתו, השבשבת פועלת כ - 20% מהזמן ובעת פעולתה, כאשר הוא נמצא בביתו והחלונות מוגפים, לא קיים כלל רעש מהשבשבת. הנ"ל הוסיף וטען, כי כאשר הרוחות חזקות והחלונות פתוחים, רעש השבשבת נבלע ברעשי הסביבה.

עדותו של העד טידור אף היא מגמתית ואין ליתן לה משקל מיוחד. ראשית, בעוד שבתצהירו טען כי השבשבת פועלת כ - 20% מהמזמן בלבד, הרי שבחקירתו הנגדית הקצין עמדתו והשיב כי היה נדיב בהערכה זו. גרסה זו, לפיה הלכה למעשה השבשבת כמעט שאינה מופעלת, עומדת בניגוד לגרסתו של הנתבע עצמו. שנית, העד טען בתצהירו, כי בשעה שחלונות ביתו מוגפים, לא נשמע רעש השבשבת. דא עקא, שיש לבחון האם השבשבת מרעישה באופן בלתי סביר, כאשר החלונות פתוחים לרווחה, פעולה המהווה שמוש סביר במקרקעין. העד נמנע מלציין בתצהירו, האם נשמעים רעשי השבשבת בעת שהחלונות פתוחים ומה עצמת הרעש הבוקע מהשבשבת במצב זה. למעשה, בכך התייתרה עדותו. שלישית, העד הינו דייר של התובעים וניכר כי לכל היותר, הוא נחלץ לעזור להם בעדותו, אף שאין בידיו מידע ממשי שיכול להועיל.

39. סיכומה של נקודה זו, שוכנעתי מעדויות התובעים, כמו גם עדותו של המומחה ותקליטור נ/5, כי הרעש שמפיקה השבשבת בעת פעולתה הינו רעש דומיננטי, בטון גבוה, בדמות שריקה הנובעת מחיתוך של האוויר. מדובר ברעש חזק ובלתי סביר, בפרט נוכח אופי הישוב בו מתגוררים הצדדים. כאמור, אין חולק, כי מדובר בישוב ייחודי, בלב החורש, שבתיו פזורים במרווחים גדולים זה מזה, הוא אינו מחובר לרשת החשמל וחבריו עושים שמוש בתחליפי אנרגיה בלתי מזהמים. אופי הישוב מכתיב סגנון חיים מיוחד, שמירה על פרטיות ושקט, בשונה מהמולת הכרך העירוני. רעש השבשבת, שהינו רעש דומיננטי וחד, מהווה רעש חזק ובלתי סביר בישוב מעין זה.

40. סעיף 13 לחוק קובע כי:

"לעניין פקודת הנזיקין האזרחיים, 1944, דין כל הפרה של הוראת חוק זה כדין מטרד ליחיד".

41. סעיף 44(א) לפקודת הנזיקין קובע כי:

"מיטרד ליחיד הוא כשאדם מתנהג בעצמו או מנהל את עסקו או משתמש במקרקעין התפושים בידו באופן שיש בו הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של אדם אחר או להנאה סבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם; אך לא ייפרע אדם פיצויים בעד מיטרד ליחיד אלא אם סבל ממנו נזק".

המבחן לקיומו של מטרד ליחיד הוא מבחנו של האדם הסביר, בהתחשב בנתונים הסביבתיים (ע"א 436/60 מאיר עזרי ואח' נגד ויקטור קליין ואח', פ"ד טו(2) 1177). קיומה, מידתה ועצמתה של ההפרעה נבחנים תוך זיקה לאדם אחר וזכותו של הנפגע לשמוש סביר במקרקעין ושל ההנאה הסבירה מהם, כך שהדגש הינו על תוצאת המעשה ולא על טיבו. לצורך קיומה של עוולת מטרד ליחיד, נדרש שההפרעה שנגרמה כתוצאה מהתנהגות הנתבע הינה "הפרעה מוחשית ולא קלת ערך, מהותית ולא חולפת" (ע"א 44/76 אתא חברה לטכסטיל בע"מ נגד זאב שוורץ, פ"ד ל(3) 785, 795).

בענייננו, משעה שקבעתי כי בנסיבות העניין, הרעש הנובע מהשבשבת מהווה רעש חזק ובלתי סביר, הרי שהדבר מהווה עוולה של מטרד ליחיד, בהתאם לסעיף 44 לפקודת הנזיקין. גם בהתעלם מכך, אני סבור כי בנסיבות העניין, מתקיימים יסודותיה של עוולת מטרד ליחיד. התובעים זכאים לעשות במקרקעין שבבעלותם שימוש והנאה סבירים, הבאים לידי ביטוי באופיו המיוחד של המקום, כפי שתואר לעיל. אינטרס זה של התובעים נפגע מההפרעה הממשית הבאה לידי ביטוי ברעש החזק הנובע מהשבשבת בעת פעולתה. מדובר ברעש שאינו ניתן לחיזוי, עצמתו משתנה ואף משכו והוא פוגם באופן ברור בהנאתם של התובעים מהמקרקעין שבעלותם, באורח חייהם ובנוחות הפיזית שלהם.

42. מעבר לכך, אין חולק כי השבשבת הוקמה על ידי הנתבעים בשטחם, ללא היתר, בניגוד להוראות סעיף 145 לחוק התכנון והבניה, תשכ"א - 1965 ועובדה זו עומדת להם לרועץ.

43. פעולות בניית השבשבת ללא היתר, מהווה עוולה נזיקית של מטרד ליחיד עפ"י סעיף 44 לפקודת הנזיקין, כמו גם עוולה של הפרת חובה חקוקה, עפ"י סעיף 63 לפקודת הנזיקין (ע"א 416/58 ג'דעון נגד סאלם, פ"ד יג 916, בע"א 119/86 קנה בתים בע"מ נגד הועדה לתכנון ובנייה נתניה, פ"ד מו(5) 727 , ע"א 273/80 מדינה נגד כהן, פ"ד לז(2) 29, 40-41). כאשר בניה נעשית ללא היתר, אין צורך בהוכחה שהפגיעה מגיעה כדי מטרד ודי לו לתובע שיראה "אי נוחות" כדי לזכות בסעד של הריסה או צו מניעה. מאידך, כאשר הבניה נעשתה בהיתר, יש צורך להראות כי הפגיעה מגיעה כדי מטרד ממש (בר"ע 62/83 בעל טכסא נגד גונן, פ"ד לח(1) 281, 283, ע"א 7727/01 מאיר קרנש נגד יאיר נחומי (29.12.2002). אי נוחות מעין זו הוכחה על ידי התובעים ולמעשה, כפי שפורט לעיל, הוכחה על ידם אף פגיעה של ממש.

44. סיכומה של נקודה זו, אני מקבל את טענתם של התובעים לפיה, השבשבת גורמת לרעש חזק ובלתי סביר, על פי חוק למניעת מפגעים וכי רעש השבשבת, בעת פעולתה, מהווה מטרד ליחיד כהגדרת מושג זה בסעיף 44 לפקודת הנזיקין והפסיקה שניתנה מכוחו.

הסעדים להם זכאים התובעים

45. כפי שפורט לעיל, התובעים טענו כי עקב העוולות שבצעו הנתבעים, נגרמו להם נזקים והם עתרו לחייב את הנתבעים לפצותם בסך של 80,000 ₪ בגין ירידת ערך ביתם ומגרשם, סך של 25,200 ₪ בגין פגיעה בהכנסותיהם עקב אי השכרת הצימרים שבבעלותם, סך של 50,000 ₪ בגין עגמת נפש, פגיעה בהנאתם מהמקרקעין שבבעלותם וסבל שנגרם להם, סך של 1,300 ₪ בגין עלות שתילת שיחים למניעת הרעש ואחזקה שנתית שלהם בסך של 500 ₪ וכן, עלות חוות דעת המומחה מטעמם בסך של 4,660 ₪ ועלות הליך הגישור בסך של 1,750 ₪ ובסה"כ 163,410 ₪.

בנוסף, עתרו התובעים להורות על הריסה או פינוי של טורבינת החשמל שנבנתה ללא היתר וכן, ליתן צו מניעה האוסר על הפעלתה.

46. במסגרת סיכומיהם, זנחו התובעים חלק ניכר מטענותיהם באשר לנזקים שנגרמו להם עקב פעולותיהם של הנתבעים ועתרו לפצותם בסך של 1,200 ₪ לחודש בגין הפסד שכר דירה, החל מחודש אפריל 2008 וכן, פיצוי בגין נזק לא ממוני. בנוסף, עתרו התובעים להורות על סילוק השבשבת.

פיצוי בגין הפסד הכנסה

47. התובעים עתרו לפצותם בגין אבדן הכנסה של דמי שכירות חדשיים בסך של 1,200 ₪, עקב אי השכרת הצימר שבשטחם, ובסה"כ 25,200 ₪.

48. הנ"ל טענו בתצהיריהם, כי מאז התקנת השבשבת נותר הביתן שבשטחם, אשר היה מושכר בעבר, שומם וללא ביקוש.

בחקירתו הנגדית של התובע, אשר הנ"ל כי לא קיים בידיו אישור לפיו מבנה הצימר נבנה בהיתר. לא צורף על ידי התובעים הסכם או ראיה כלשהי אחרת שתעיד על כך שהמבנה שבשטחם הושכר אי פעם בעבר, אף שלטענתם, מצוי בידם עותק של הסכם שכירות כאמור. בנוסף, לא הוגשה על ידי התובעים חוות דעת שתאמוד את גובה דמי השכירות אותם יכלו התובעים לקבל בגין השכרת הביתן.

49. התובעים לא הוכיחו כי נגרם להם נזק בגין אי השכרת המבנה שבבעלותם, עקב הרעש הנובע מהשבשבת ולכן, הם אינם זכאים לפיצוי בראש נזק זה.

פיצוי בגין נזק לא ממוני

50. התובעים עתרו בכתב התביעה לפצותם בסך של 50,000 ₪ בגין נזק לא ממוני (בניגוד לטענות הנתבעים בסיכומיהם, לא מדובר בהרחבת חזית, באשר הטענה בגין עגמת נפש עלתה במפורש בסעיף 36 לכתב התביעה).

51. התובעים הוכיחו, כאמור, כי נגרמה להם אי נוחות ממשית עקב פעולת השבשבת שהוקמה על ידי הנתבעים. רעש השבשבת גורם למטרד ממשי, פגיעה באורח חייהם של התובעים, לרבות הפרעה לשינה בלילה ואבדן הנאה מהמקרקעין שבבעלותם. מנגד, לא הוכח בפני כי נגרמו לתובעים נזקים בריאותיים. התובעים לא הגישו מסמכים רפואיים שיתמכו בטענותיהם ולא הוגשה על ידם חוות דעת רפואית להוכחת דבר שברפואה. מנגד, יש לקחת בחשבון כי השבשבת אינה פועלת באופן רצוף.

52. בנסיבות העניין, לאור הראיות שהובאו בפני ולאחר ששקלתי את טענות הצדדים ולקחתי בחשבון את מהות המטרד, אני מחייב את הנתבעים לשלם לתובעים סך של 20,000 ₪, בגין הנזק הלא ממוני.

סעד ההריסה וצו מניעה

53. הסעד העיקרי הנדרש על ידי התובעים בכתב התביעה הינו הריסה של השבשבת שהוקמה בשטחם של הנתבעים ולחילופין, צו שימנע הפעלתה. אמנם, קבעתי לעיל, כי רעש השבשבת הינו רעש חזק ובלתי סביר על פי חוק למניעת מפגעים, ומהווה מטרד ליחיד, על פי סעיף 44(א) לפקודת הנזיקין. עם זאת, גם במקרה של בניה בניגוד להיתר, כבענייננו, סעד ההריסה אינו אוטומאטי והוא מצריך איזון של זכויות הצדדים תוך מתן משקל לחומרת הפגיעה והתנהלות הצדדים, כמו שקילת סעדים פחות קיצוניים, שיש בהן כדי לפצות את התובעים ולהגן על זכויותיהם, כמי שנפגעו מהבניה הבלתי חוקית.

54. מאזן הנוחות ומידת ההפרעה לתובעים הנפגעים, על^-פי סעיף 44 לפקודה, נבחנים בהתחשב במקומם ובטיבם של המקרקעין. בעניין זה, קבע כבוד השופט ברנזון בע"א 436/60 עזרי נגד קליין, פ"ד טו 1177, כדלקמן:

"החוק בנוגע למטרד היחיד מבוסס על העקרון של הדדיות ולא בלעדיות. לכל אחד הזכות לעשות שימוש לגיטימי ברכושו ולהפיק ממנו הנאה מתקבלת על הדעת תוך הקרבה הדדית והתאמה הדדית כדי שאדם ושכנו יוכלו לעבוד ולחיות יחד זה ליד זה, לחיות ולתת לחיות. 'הכל מוכרחים לסבול מידת^-מה של רעש או ריח ומטרת חוק אינה אלא להביא אינטרסים מנוגדים לעמק השווה'... מקום הימצאם של נכסים קובע לא במעט קיומו או העדרו של מטרד היחיד, אך טיבם של הנכסים והשימוש הלגיטימי שלו נועדו הם לא פחות חשובים...".

55. מחד, התובעים סובלים מרעש השבשבת הדומיננטי, המתגבר בעת רוחות חזקות, אורח חייהם נפגע והנאתם מהמקרקעים שבבעלותם נפגמה. רעש השבשבת מטריד את מנוחתם, מפריע לשגרת יומם ומעיר אותם משנתם בלילה. מאידך, יש לקחת בחשבון, שכלל התושבים בישוב כליל אינם מחוברים לרשת החשמל הארצית והם עושים שמוש בתחליפי אנרגיה בלתי מזהמים. אחת מהחלופות האפשרויות הינה הקמת שבשבות לייצור חשמל. דא עקא, שלא ניתן לקבל היתרי בניה בישוב, באופן גורף, מאחר ולא קיימת לו תכנית מתאר והמצב התכנוני אינו מאפשר הנפקת היתרי בניה, כאמור. עניין זה בא לידי ביטוי במכתבו של ראש המועצה האזורית "מטה אשר" למחלקה משפטית לאכיפת דיני מקרקעין בפרקליטות המדינה, מיום 21.11.2007, אשר צורף כנספח ז' לתצהירי הנתבעים. אני סבור, כי גם במצב הדברים הנתון לפיו באופן אובייקטיבי לא ניתן לקבל היתרי בניה ולמרות מצוקתם, מנועים התושבים מלבצע עבודות בניה המצריכות היתרים. עם זאת, כפי שציין כבוד השופט שחורי בפסק דינו מיום 31.8.2010 בתו"ב 10788-07-09, שניתן בעניינם של הנתבעים, לאור החלטתם העקרונית של תושבי הישוב שלא להתחבר לרשת החשמל הארצית, הרי שמניעה מוחלטת של השמוש במתקני אנרגיה חלופית, תגרור אחריה תוצאה קשה מבחינת היכולת לנהל אורח חיים תקין בישוב. עוד יש לקחת בחשבון בעת איזון האינטרסים והזכויות של הצדדים, כי אף לשיטת הנתבעים, השבשבת עובדת ומייצרת חשמל לכל היותר 20% מהזמן, היא מפיקה לכל היותר 30% מתצרוכת החשמל שלהם ולא מדובר במקור האנרגיה העיקרי שלהם ולבטח, לא מקור האנרגיה היחיד, באשר הם נעזרים במערכת פנלים סולאריים ובגנרטור. לפיכך, השבתת השבשבת לפחות באופן חלקי, לא תגרום להם נזק גדול או חוסר אפשרות לנהל שגרת חיים.

56. למול זכותם של הנתבעים לייצר אנרגיה חלופית ירוקה, בהתאם ל"צו הישוב" ומנהגו, ניצבת זכותם של התובעים ליהנות מקניינם ולאורח החיים בו הורגלו, לאור אופי הישוב בו הם מתגוררים. באיזון זכויות הצדדים, יש ליתן עדיפות לאינטרס התובעים לחיות חייהם במקרקעין שבבעלותם בשלווה, תוך הקטנת גורם הרעש מחד, והתחשבות בצרכיהם של הנתבעים, שכניהם, מאידך.

57. אין טעם במתן צו הריסה של השבשבת, שהרי עצם המבנה עצמו, להבדיל מהרעש אותו הוא מפיק, אינו מהווה גורם מטריד לתובעים ואינו מפריע להם. בנסיבות העניין, לאחר ששקלתי את הדברים, לצורך איזון זכויות הצדדים, הגעתי לידי מסקנה, כי ראוי ליתן צו שימנע באופן חלקי את השמוש בשבשבת ויקטין את חשיפתם של התובעים לרעש ומאידך, יאפשר לנתבעים לייצר את החשמל לו הם זקוקים לצורך ניהול משק בית תקין.

58. לפיכך, ניתן בזאת צו מניעה האוסר על הנתבעים להפעיל את השבשבת, לאורך כל ימות השבוע, החל מהשעה 13:30 ועד השעה 16:30 וכן, החל מהשעה 21:30 ועד השעה 08:30 בבקר. במהלך שעות אלו תנותק מערכת השבשבת באופן ידני על ידי הנתבעים.

סיכום

59. לאור האמור לעיל, אני מקבל את התביעה באופן חלקי ומורה כדלקמן:

א. ניתן בזאת צו מניעה זמני, כמפורט בסעיף 58 לעיל.

ב. אני מחייב את הנתבעים, ביחד ולחוד, לשלם לתובעים פיצוי בסך של 20,000 ₪.

בנוסף, ישלמו הנתבעים לתובעים את אגרת המשפט, חלקם בשכ"ט המומחה מטעם בית המשפט וכן, שכ"ט עו"ד בסך של 8,000 ₪.

הסכומים הנ"ל ישולמו בתוך 30 ימים, שאחרת ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לצדדים בפקס ובדואר.

ניתן היום, י"ז תשרי תשע"ג, 03 אוקטובר 2012, בהעדר הצדדים.