לפניי תביעת התובע נגד הבנק לקבלת סך של כ – 40 מיליון ₪ (לצרכי אגרה) בגין נזק והפסד שנגרם לו (בסך 122,600,000 ₪).

לטענת התובע, הבנק אחראי לשלם לו את הסך הנתבע, בשל השקעה כושלת במניות, על סמך ייעוץ אינטנסיבי ואקטיבי שניתן לו, שלא כדין, על ידי יועץ ההשקעות של הבנק.

רקע

1. התובע, בוגר 8 שנות לימוד, הינו לקוח ותיק ומוכר מאוד בבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ – סניף אשקלון ובתקופות מסוימות, היה אחד הלקוחות הגדולים של הסניף בכלל ובתחום ההשקעות בניירות ערך בפרט.
2. הנתבע (להלן גם: "הבנק") הינו תאגיד בנקאי כהגדרתו בחוק הבנקאות (רישוי), התשמ"א – 1981.

תמצית טענות התובע

1. לבד משאר עיסוקיו, התובע משקיע, ככלל, באופן טכני בבורסה ומבצע השקעות בהיקפים גדולים יחסית.
   במחצית שנת 2007 החליט התובע למכור את מרבית החזקותיו בשוק המניות, למעט החזקותיו ביחידות השתתפות של "אבנר". את תמורת מימוש החזקותיו, הפקיד התובע בפיקדון. הוא עשה כן משום שהחליט "לצאת מן השוק" – נוכח חששו כי שערי המניות עלולים לרדת.
2. בחודש ספטמבר 2007, יזם הבנק פנייה לתובע, באמצעות יועץ ההשקעות, מר איציק סער (להלן: "סער" או "יועץ ההשקעות") בכדי לברר עם התובע מדוע הוא אינו מבצע פעילות השקעה.
   מדובר היה בפנייה בלתי שגרתית, שכן על אף ההיכרות המוקדמת בין התובע לבין יועץ ההשקעות, האחרון לא פנה בעבר לתובע בקשר עם יעוץ השקעות.
3. הבנק דחק בתובע לרכוש מניות קבוצת "דלק", בין היתר, בטענה שמדובר בהזדמנות השקעה חד פעמית. הבנק עשה זאת באופן אינטנסיבי, בשיחות טלפון יומיומיות ובפגישות אישיות בסניף.
4. הבנק היה מודע להחלטת התובע להימנע מביצוע השקעות בשוק ההון ולחששו של התובע מפני ירידות בשערי שוק המניות.
5. על מנת להפיג את חששו, המליץ הבנק לתובע לרכוש מניות של חברה אחת – חברת "דלק". המלצה זו הבחינה בין אותה מניה – שלגביה טען הבנק כי ערכה עומד להאמיר, לבין שוק המניות בכללותו. הבנק הציג לתובע המלצה פנימית של יחידת הייעוץ והמחקר לשוק ההון בבנק וטען, כי אין חשש לרכוש את מניות חברת "דלק" שכן מדובר בנייר ערך הנסחר באופן משמעותי מתחת לשוויו הריאלי. בשיחות שהתקיימו בין התובע לבין יועץ ההשקעות, הציג האחרון בפני התובע מצגים "ורודים" המתעלמים מסיכונים ממשיים, הכרוכים ברכישה.
6. לאחר מאמצי השכנוע המרובים מצד הבנק, בנוגע להיות המניות של חברת "דלק" בגדר הזדמנות השקעה חד פעמית – נעתר התובע להמלצת הבנק ורכש את המניות האמורות.
   לאחר שנרכשו המניות כאמור, החלו המניות לספוג הפסדים.
7. פניותיו של התובע לבנק בעניין ההפסדים, נענו בכך שמדובר בעיוות כלכלי זמני שיתוקן על ידי כוחות השוק וכי בנוגע לשווין של המניות נאמר שמדובר ב: "כסף שנמצא על הרצפה".
   הבנק המליץ לתובע לרכוש עוד ועוד מניות קבוצת "דלק", כדי להבטיח השאת רווחים שתמחק את ההפסדים שנצברו.
8. הבנק אף הציע, ביוזמתו, כי לצורך מימון רכישת מניות נוספות של "דלק", הוא יעמיד לתובע אשראי בהיקף משמעותי.
9. בעקבות המלצות הבנק להמשיך ולרכוש את המניות על אף ההפסדים הנצברים, המשיך התובע ורכש את המניות האמורות. התובע קיבל את האשראי בתנאי Margin Call.
   כתבי Margin Call מהווים התחייבות של הלקוח, לפיה היחס בין האשראי שניתן לו לבין שווי הביטחונות בתיק לא ירד מתחת לרמה מסוימת, אחרת זכאי הבנק למכור את ניירות הערך שניתנו לביטחון לפי שיקול דעתו הבלעדי (להלן: "Margin Call").
10. הבנק היה מצוי בניגוד עניינים מובנה – מחד היה לו אינטרס מובהק ביצירת הכנסות עבור עצמו; ומאידך, בכובעו כיועץ, הוביל הבנק את התובע להשקעה במניות ולרכישת מניות כאמור, והכל במניות קבוצה אחת תוך נטילת אשראי בהיקפים עצומים.
11. בין המועדים 13.1.2008 – 14.2.2008 מכר התובע את החזקותיו ביחידות ההשתתפות ב"אבנר" בכדי לממן רכישת מניות נוספות של קבוצת "דלק".
12. לנוכח הירידות המשמעותיות בשער המניה ותנאי האשראי שניתן – בסוף חודש יוני 2008 מימש התובע את כל מניות "דלק" על פי דרישת הבנק ובידיו נותרו כ – 15 מיליון ש"ח.
13. כתוצאה מכך, הסב הבנק לתובע הפסדים כספיים עצומים. הנזק הכולל שנגרם לתובע כתוצאה מייעוץ הבנק, לרבות ההפסד שנגרם לו כתוצאה ממימוש החזקותיו ב"אבנר" לשם רכישת מניות "דלק", עומד על סך של 122,660,000 ₪ נכון למועד הגשת התביעה. לצרכי אגרה, העמיד התובע את תביעתו על סך של 40,000,000 ₪.
14. במעשי הבנק ובמחדליו, הפר הבנק את חובותיו החוזיות ואת חובות תום הלב, הזהירות והנאמנות; הבנק הפר את חובותיו להתאים את הייעוץ לצורכי הלקוח ולערוך הסכם ייעוץ בכתב המעגן הסכמות אלו הקבועות בסעיפים 12, 13 לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"א – 1995 (להלן: "חוק הייעוץ");

הבנק הפר את חובותיו לערוך תרשומות המתעדות את פעולות הייעוץ שניתנו ללקוח הקבועות בסעיף 7 להסכם מתן ייעוץ השקעות של הבנק ובהוראות המפקח על הבנקים (להלן: "המפקח") המחייבות תיעוד מלא ומדויק של פעולות הייעוץ; הבנק הפר את חובותיו להימנע מיוזמת הצעה שעניינה העמדת אשראי לרכישת מניות קבוצת "דלק"; הבנק הפר את הוראות המפקח האוסרות על יוזמת פנייה ללקוח לשם העמדת אשראי לרכישת נכסים פיננסיים והמחייבות ביצוע מעקב אחר הייעוץ הניתן בפועל ללקוחותיו; הבנק הפר את חובותיו מכוח דיני השליחות בהיותו שלוחו של התובע; הבנק הפיק לעצמו רווחים שלא על פי דין והפר את חובותיו מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט - 1979; הבנק עוול כלפי התובע ברשלנות ופעל תוך הפרת הוראות חקוקות הקבועות בסעיף 8 לחוק השליחות, תשכ"ה – 1965 (להלן: "חוק השליחות"), בסעיפים 11, 12, 13, 20 ו – 25 לחוק הייעוץ ובחוזר מס' ח-1712- 06 להוראות המפקח על הבנקים והוראות "ניהול בנקאי תקין – פעילות מערכת הבנקאות בשוק ההון".

1. במעשי הבנק ומחדליו נגרם נזק ראייתי חמוּר לתובע באופן המקים חזקה כי ייעוץ הבנק לתובע בקשר עם מניות קבוצת "דלק" היה רשלני ונטל השכנוע עובר לבנק להוכיח כי הייעוץ לא גרם לנזקי התובע.
2. התובע הגיש חוות דעת מומחה שנערכה על ידי פרופ' אבנר קלעי.

תמצית טענות הנתבע

1. התובע, אחד הלקוחות הפרטיים הגדולים ביותר של הבנק מבחינת היקפי המסחר בשוק ההון, הינו משקיע מנוסה, פעיל בשוק ההון המקיים פעילות יומיומית בהיקפים עצומים, בתחכום, מתוך היכרות מעמיקה עם ניירות הערך בהם הוא משקיע ומתוך שכנוע עצמי. התובע נוהג לבצע פעולות השמורות למשקיעים מומחים בלבד. נטיית התובע היא להחזיק במניה אחת או שתיים לאורך זמן ולהשקיע בהן את רוב הונו.
2. התובע לא השקיע במניית קבוצת "דלק" עקב ייעוץ שקיבל מהבנק. התובע לא נזקק לייעוץ, לא ביקש לקבל ייעוץ, לא ניתן לו ייעוץ והוא לא ביצע פעולה כלשהיא על יסוד ייעוץ מטעם הבנק. התובע הכיר היטב את מניית קבוצת "דלק" והיה פעיל בה בהיקפים גדולים עוד בשנים 2000 ו – 2005 ונהג להשתתף באסיפות הכלליות של "אבנר" ו"דלק קידוחים" שהן שתי ההחזקות העיקריות של חברת דלק אנרגיה בע"מ הכלולה בפורטפוליו של קבוצת "דלק". הבנק לא "דחק" בתובע לרכוש את המניות והתובע אינו אדם שניתן "לדחוק" בו. בין הבנק לבין התובע נחתם ביום 31.5.2001 הסכם ייעוץ בכתב (נספח 2 לכתב ההגנה).
3. אף שבשלבים מסוימים אכן התקיימו שיחות רבות מדי יום בין התובע לבין עובדי הבנק, אין מדובר בשיחות ייעוץ או בניסיונות שכנוע, אלא בקבלת הנחיות והוראות מהתובע לביצוע פעולות, להבדיל ממתן ייעוץ. הבנק לא הפעיל "מבצע שיווק" מכל סוג שהוא כלפי התובע.
4. רכישת מניות קבוצת "דלק" נעשתה ביוזמתו הבלעדית של התובע, בהתאם להוראה שלו לבנק לבצע את הרכישה. יועץ ההשקעות לא פנה מיוזמתו לתובע לשם מתן המלצה כלשהי והתובע רכש את המניות בהתאם להחלטתו העצמאית. הבנק לא המליץ לתובע לרכוש ניירות ערך כלשהם, וודאי שלא מניה אחת בלבד בהיקפים גדולים. ההמלצה להשקיע במניה אחת אינה עולה בקנה אחד עם ההמלצות הטיפוסיות של יועצי השקעות בכלל, לפיהן רצוי לפזר את ההשקעות ולגוון את התיק וההחלטה לרכוש נייר ערך אחד בכמויות גדולות מתאימה לדפוסי ההשקעה של התובע בעבר. הבנק לא הציג לתובע מצגים "ורודים" המתעלמים מהסיכונים הטבעיים הכרוכים במסחר בניירות ערך. הבנק לא המליץ לתובע להגדיל את החזקותיו במניות לאחר שהחלו השערים לרדת. הנטייה לרכוש מניות נוספות ככל שהמחיר יורד – תואמת את דפוס פעילות התובע בעבר.
5. התובע הוא זה שפנה לבנק מיוזמתו בבקשה להעמיד לו אשראי לרכישת מניות, כפי שעשה פעמים רבות בעבר.
6. הבנק לא עמד בניגוד עניינים מסוג שהוא והתובע אינו טוען כי לבנק היה עניין בנייר הערך המסוים שהחליט לרכוש. הטענה חסרת הגיון - כמעט כל פעולה שמבצע לקוח בחשבונו כרוכה בעמלה או בתשלום אחר.
7. הבנק לא מימש את מניות התובע ואף לא דרש מהתובע לממש את כל השקעתו. הבנק הסב את תשומת ליבו של התובע לכך שהאשראי שנטל חורג מן המוסכם ורמת הביטחונות כנגד אותו אשראי נמוכה מדי בהתאם לנהלי הבנק. הבנק ביקש מהתובע להסדיר את החריגה ממסגרת האשראי תוך הקטנת רמת האשראי והגדלת ערך הבטוחות המבטיח את האשראי, כאשר כל אפשרות בה היה בוחר התובע הייתה מקובלת על הבנק ובלבד שיעמוד בהתחייבותו כלפי הבנק. גם במסלול של מימוש מניות, התובע היה נאלץ לממש אחוזים בודדים מהשקעתו ולא היה כל צורך במימוש ההשקעה כולה.
8. מימוש יחידות ההשתתפות ב"אבנר" לשם רכישת מניות נוספות של קבוצת "דלק", נעשה על דעתו של התובע בלבד ופעולה זו הפתיעה את פקידי הבנק ויועציו.
9. הבנק לא הפר כל חובה כלפי התובע, לרבות חובות תום הלב, הנאמנות, ההגינות וחובת הזהירות. החובות החלות על הבנק אינן מוחלטות ותוכנן משתנה בהתאם לזהות הלקוח, רמת התחכום וההבנה שלו וההיקף הכספי של פעולותיו. יש לראות בתובע כמי שעונה על הגדרת "לקוח כשיר" בהתאם לתיקון מס' 13 לחוק הייעוץ (מיום 16.2.2010) שהחובות על פי החוק כלפיו פחותות מהחובות כלפי לקוח רגיל. הבנק קיים את הוראות חוק הייעוץ. ממילא כאשר לא נתן הבנק ייעוץ לתובע, לא בוצעה כל פעולה המחייבת תיעוד בכתב. הוראות הסכם הייעוץ של הבנק אינן רלבנטיות לתביעה היות והתובע לא קיבל כל ייעוץ. הבנק לא הפר כל הוראה של המפקח.
10. היחסים המשפטיים הנוצרים בין יועץ השקעות ללקוח אינם יחסי שולח – שלוח. ייעוץ השקעות הוא שירות, בו נותן הבנק עצות ללקוח בעניין השקעת חסכונותיו, אך ההחלטה הסופית לגבי ההשקעה היא בידי הלקוח.
11. לתובע לא נגרם כל נזק; ניסיונו של התובע ליצור נזק למראית עין, באמצעות היצמדות לערכם של ניירות הערך במועד הגשת התביעה – הינו שרירותי, מלאכותי וחסר משמעות. נכון למועד הגשת כתב ההגנה, עלה ערך המניות למחיר גבוה משמעותית מהמחיר בו רכש התובע את המניות וממילא לפי שיטתו לא נגרם לו כל נזק. חישובי התובע מתעלמים מפרמטרים שנקבעו בפסיקה כמרכזיים בנסיבות העניין כגון, התנהגות השוק בכללותו בתקופה הרלבנטית, התנהגות מניות הדומות לזו אותה רכש התובע, האם התקיים פער בין המחיר בו רכש התובע את ניירות הערך ובין מחירם ה"ריאלי" באותו מועד ועוד.
12. לחילופין, אף אם נגרם לתובע נזק – אין כל קשר עובדתי או משפטי בין הנזק הנטען ובין התנהגות כלשהיא מצד הבנק.
13. לא מתקיימים היסודות לעילת עשיית עושר. לחילופין, ההתעשרות לא היתה כרוכה בדרך כלשהיא בחסרון כיס מצד התובע ולכן ההשבה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין.
14. לא מתקיימים יסודות עילת הפרת חובה חקוקה. לחילופין, אף אם יימצא כי מתקיימים יסודות עילה כלשהיא מדיני הנזיקין – לבנק עומדות ההגנות הבאות; הסתכנות מרצון של התובע – שכן התובע ידע היטב מה התוצאות הטבעיות של מעשיו ומהם הסיכונים הכרוכים בהשקעה במניות בהן בחר להשקיע בסכומים כה גבוהים. בנוסף, התנהגות התובע היא בגדר אשם תורם בשיעור מכריע. התובע הפר את חובת הקטנת הנזק מכוח דיני הנזיקין ודיני החוזים.
15. דוקטרינת הנזק הראייתי אינה מתאימה לנסיבות להן טוען התובע והיא מובילה לתוצאות אבסורדיות.
16. הנתבע הגיש חוות דעת מומחה שנערכה על ידי פרופ' דן גלאי.

עדויות

מטעם התובע העידו בפניי; התובע, מר ראובן מלמד, המומחה – פרופ' אבנר קלעי (להלן: "פרופ' קלעי").

מטעם הנתבע העידו בפניי; מר דניאל נחמני – מנהל סניף אשקלון של הבנק (להלן: "מר נחמני"), גב' אלה גולן – מנהלת מחלקת ניירות ערך בבנק (להלן: "גב' גולן"), מר יצחק סער – יועץ השקעות בסניף אשקלון של הבנק (להלן: "סער" או "יועץ ההשקעות"), מומחה – פרופ' דן גלאי (להלן: "פרופ' גלאי").

(כל הציטוטים שיודגשו בפסק דין זה בקו, מטרתם הדגשה, הם אינם במקור, אלא אם נאמר אחרת י.ש.).

דיון

לאחר שעיינתי בכתבי הטענות מטעם הצדדים וקיימתי דיונים בנוכחות הצדדים, לרבות חקירות נגדיות, אני סבור כי דין התביעה להתקבל בחלקה מהטעמים הבאים:

1. לב ליבה של המחלוקת בתיק זה נסבה סביב טענת התובע (המוכחשת, מטבע הדברים, על ידי הבנק), לפיה הבנק נתן ייעוץ השקעות כושל ושלא כדין לתובע. טענה זו היא הציר המרכזי של התביעה, וההכרעה בה מערבת הכרעות של עובדות ומשפט.

לטענת התובע, הכשל במתן הייעוץ על ידי הבנק בא לידי ביטוי בשלושה מישורים עיקריים;

1. ייעוץ רשלני ביחס להשקעה במניית קבוצת "דלק" – מתן ייעוץ לתובע להשקיע במניה אחת תוך הצגת מצגי שווא מפי יועץ ההשקעות בפני התובע ביחס להשקעה זו.
2. העמדת אשראי בשיעור גבוה לשם מימוש ההשקעה בקבוצת "דלק".
3. הבנק גרם לתובע, לממש יחידות ההשתתפות ב"אבנר" לטובת רכישת מניות "דלק" ולבסוף למימוש תיק מניות "דלק" כולו.
   
4. להלן אכריע בטענות הצדדים ביחס לכל אחד מהכשלים האמורים;

ייעוץ רשלני ביחס להשקעה במניית קבוצת "דלק"

1. לטענת התובע, הבנק ייעץ ודחק בו להשקיע ולסחור במניית קבוצת "דלק" והבנק הוא שיזם את הפניות אליו ולאורך כל הדרך נתן לו ייעוץ לגבי ההשקעה במנייה.
   מנגד, לטענת הבנק, לא ניתן ייעוץ כלל והתובע לא היה "לקוח מיוּעץ".
   סוגיה זו מערבת כאמור, בחינה עובדתית ומשפטית.

האם הבנק לחץ, שידל, השיא, פיתה את התובע לרכוש מניות "דלק"

1. מבחינה עובדתית – קיימת, כאמור, מחלוקת בין הצדדים הן לגבי הנסיבות שהביאו להשקעה של התובע במניות "דלק" והן לגבי הנסיבות שהובילו לרכישת מניות נוספות.
   המחלוקת, נעוצה בטענת התובע, כי הבנק, באמצעות יועץ ההשקעות, לחץ, שידל, השֹיא, פיתה וייעץ לו, להשקיע במניות מלכתחילה ולרכוש עוד ועוד מניות גם כאשר ערך המניות ירד.
   מנגד, ניצבת גרסת הבנק כי הוא לא יעץ ולא המליץ לתובע לרכוש את המניות וכי כל ההחלטות הנוגעות לרכישת המניות הן החלטות שהתובע החליט באופן עצמאי.
2. התובע לא הציג בפניי ראיות להוכחת התרחשות לאירועים הנטענים, למעט עדותו שלו. עדותו של התובע, לגבי כל נסיבות המקרה, הינה "עדות יחידה של בעל דין".
   אמנם, התובע צירף תמלולי הקלטות של שיחות עם מר נחמני, מהם ניתן ללמוד, לטענתו, כי הבנק הודה במתן הייעוץ לתובע, אולם, כפי שאבהיר בהמשך, אני סבור כי האמירות באותן שיחות נגעו רק לעניין הצגת האנליזה לתובע ולא לשאר טענותיו, לגבי הדברים שנאמרו שהיוו "לחץ", "שידול", "השאה", "פיתוי" וכד'.
   על פי סעיף 54(2) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א – 1971 קביעת ממצאים עובדתיים על פי עדות יחידה של בעל דין מותנית בקיומה של תוספת ראייתית מסוג סיוע, דהיינו הִמצאה של ראיה נוספת התומכת בגרסה העובדתית לגבי יסודות העוולה (י' קדמי, על הראיות חלק שלישי 1432 (2009)). עם זאת, המחוקק העניק לבית המשפט שיקול דעת לסטות מדרישה זו לתוספת ראייתית ולהסתפק בעדותו היחידה של בעל הדין ובלבד שההחלטה תהיה מלווה בהנמקה מיוחדת ונדרשת "הנמקה ממשית", "טעם אמיתי" מדוע להעדיף את העדות (ע"א 231/72 עזבון אלמליח נ' שוטא, פ"ד כז(1) 679 (1973); ע"א 79/72 האפוטרופוס לנכסי נפקדים ממינהל מקרקעי ישראל נ' פולק, פ"ד כז(1) 768 (1973)). יתירה מזו, גם אם לא הוצגה עדות סותרת לעדותו היחידה של בעל הדין, נדרשת הנמקה (ע"א 467/90 חברת ז'אק סימון נ' ארבוסמן (פורסם בנבו, 31.10.94)).
   במקרה שלפניי, קיימת, כאמור, עדות יחידה של התובע בדבר העובדות שקדמו להשקעתו במניית "דלק", העובדות לגבי האירועים במהלך תקופת ההשקעה, לרבות קבלת אשראי לצורך רכישת המניות וכן לגבי העובדות ביחס לאירועים בעת מימוש תיק מניית "דלק". על מנת לקבוע ממצא עובדתי בדבר אירועים אלו, נדרשת כאמור, הנמקה מיוחדת ואני סבור כי אין בפניי נימוקים שיצדיקו הסתמכות מעין זו.
3. גרסתו העובדתית של התובע לא הוכחה בפניי כנדרש. גרסתו של התובע מעוררת שאלות ותהיות, שנותרו ללא מענה או הסבר, ואשר פוגמות במהימנות עדותו. במהלך חקירתו הנגדית, נתגלו בעדותו סתירות פנימיות ושינויים ביחס לתצהירו, לרבות נתונים ועובדות שלא הופיעו בתצהירו, מקצתן אמנה להלן;
4. כך למשל, התובע הצהיר (סעיף 20 לתצהירו) כי: "בסביבות החודשים יולי – אוגוסט 2007, לאחר שכבר מימשתי את אחזקותיי (שהיו באותה העת בטבע) והפקדתי כאמור את תמורת המימוש בפיקדון, פנה אליי מר איציק סער". לעומת זאת, בחקירתו הנגדית, העיד התובע כי הפנייה של יועץ ההשקעות אליו הייתה בחודש ספטמבר: "זה היה ספטמבר, הוא התחיל לפנות אליי בחודשים ספטמבר, אוקטובר." (עמ' 58 לפרוטוקול, ש' 25 – 26). התובע לא ידע להסביר מדוע קיים שוני במועדי הפנייה וכשנשאל על כך השיב: "אני לא יודע, טעות סופר, אני אומר את האמת" (עמ' 59 לפרוטוקול, ש' 1).
5. התובע כָלל בתצהירו טבלה ביחס למועד לקיחת האשראי (סעיף 45 לתצהיר). מעיון בטבלה זו עולה, כי לקיחת האשראי הייתה בחודש נובמבר שנת 2007, כלומר, לפני שהתובע התחיל למכור את יחידות ההשתתפות של אבנר אותן, לטענתו, מכר בין המועדים 13.1.2008 – 14.2.2008 (סעיף 42 לתצהיר, עמ' 70 לפרוטוקול, ש' 16 – 18). לעומת זאת, בחקירתו הנגדית העיד התובע כי את האשראי הוא לקח לאחר שסיים למכור את יחידות ההשתתפות באבנר (עמ' 69 לפרוטוקול, ש' 3 – 5). כשנשאל במהלך חקירתו הנגדית על פשר הסתירה, השיב התובע: "...אני בטוח שאת אבנר מכרתי ואח"כ לקחתי אשראי מהבנק. אני בטוח בזה." (שם, ש' 24 – 25) ולגבי עצם הסתירה בין המועדים השיב: "לא, אני לא יודע, אני לא יודע איך להסביר לך את זה" (עמ' 71 לפרוטוקול, ש' 1).
6. בניגוד לגרסת התובע כי הוא קנה מניות "דלק" לאחר שיועץ ההשקעות המליץ לו לעשות כן, במהלך חקירתו הנגדית התברר כי הוא קנה מניות "דלק" עוד לפני שיועץ ההשקעות שוחח עִמו על כך (עמ' 72 לפרוטוקול, ש' 25 – 26). התובע ניסה להסביר את העובדה שהדברים לא פורטו בתצהירו וציין בחקירתו כי: "נו אז מה? מה הקשר? אני סיבוב יומי אני. לא קניתי כי בא מישהו והמליץ לי, אני קניתי על דעת עצמי אני קניתי." (עמ' 72 לפרוטוקול, ש' 27 – עמ' 73 לפרוטוקול ש' 5).
7. בניגוד לדברי התובע בפרוטוקול הדיון מיום 3.5.2010 במהלך קדם משפט, כי: "כאשר הוא דיבר איתי על קבוצת דלק, כנראה הוא קיבל את ההמלצה של הבנק, זו לא הייתה המניה היחידה שהבנק הציע" (עמ' 4 לפרוטוקול, ש' 16 – 17) במהלך חקירתו הנגדית העיד התובע כי: "אני לא זוכר שהציעו לי מניות" (עמ' 76 לפרוטוקול, ש' 12) ובהמשך: "לא יודע, אולי, לא יודע מה, אף פעם הבנק לא הציע לי מניות, זה מה שאני יודע." (שם, ש' 20 – 21).
8. במהלך חקירתו הנגדית, התברר כי התובע פנה למר נחמני, על מנת לתאר בפניו את מצבו לאחר שנחל הפסדים (עמ' 122 לפרוטוקול, ש' 25 – עמ' 123 ש' 1, 25 - 26), אולם התובע התחמק ממתן תשובה ברורה מדוע נתון חיוני זה לא הופיע בתצהירו (עמ' 123 לפרוטוקול, ש' 3 – 13).
9. במהלך חקירתו הנגדית, העיד התובע כי שלושה ימים לאחר שמימש את תיק מניות "דלק" בסוף חודש יוני 2008 הוא רכש שוב מניות "דלק" (עמ' 143 לפרוטוקול, ש' 14 – 15, עמ' 145 לפרוטוקול, ש' 6 - 11). התובע הסביר פעולה זאת בכך שיועץ ההשקעות הורה לו לעשות כן וכלשונו: "...לאחר שמכרתי אותם, התקשר אליי איציק סהר, אומר לי: מה עשית? אתה יודע, מכרתי את כל קבוצת דלק ביום אחד, הכל ביום אחד... איציק סהר, כן, ידידי הנכבד, איציק, אומר לי: מה עשית? אמרתי לו: מכרתי. הוא אומר לי: מה, אתה השתגעת? אתה מטורף? מה אתה עושה? איך אתה עושה את זה? אחרי יומיים חזרתי לקנות שוב פעם." (עמ' 146 לפרוטוקול, ש' 4 – 11). אולם, גרסה זו לא הופיעה כלל בתצהיר עדותו הראשית של התובע, לרבות הנתון כי הוא רכש מניות "דלק" שלושה ימים לאחר מימוש התיק והוא אף לא ידע להסביר מדוע נתונים חיוניים אלו לא הופיעו בתצהירו (עמ' 149 לפרוטוקול, ש' 9 – 19).
10. לפיכך, אני סבור כי בנסיבות אלו לא ניתן לבסס ולהשתית על עדותו היחידה של התובע, את הטענה כי הבנק ביוזמתו פנה אל התובע והפציר בו באופן אינטנסיבי ואקטיבי לרכוש את המניות. מסקנה זו לא רק מתבססת על המסקנה כי מדובר בעדות יחידה, אלא גם בהתייחס למיהות התובע ולפעילותו הענפה בשוק המניות והתמצאותו היטב בתחום יחסי בנק ולקוח. אין מדובר בלקוח רגיל לא מיומן שהבנק יכול להשפיע עליו בשיחות לשנות ממנהגו לרכישת יחידות "אבנר" בעשרות מיליוני שקלים ולהמירם במניות "דלק".
    לא מן הנמנע כי בין התובע לבין פקידי הבנק התנהלו שיחות לעניין רכישת מניות דלק שתמכו ואף המליצו לו על הרכישה, אך בשום פנים לא ניתן לומר, שהוכח כי הבנק הוא שגרם בשכנועיו ובלחציו האינטנסיביים והאקטיביים, על התובע, לרכוש מניות אלו.

התובע ידע באופן ברור ומושכל את משמעות פעולתו, את יתרונותיה, חסרונותיה והסיכונים הכרוכים בכך, והשאלה היחידה, האם גם לבנק היה חלק ותרומה בהחלטתו זו ובין היתר על ידי הצגת חוות דעת פנימיות ואנליזות ומשמעותה של פעולה כזו.

האם הוצגה לתובע "אנליזה" פנימית של הבנק בקשר למניות "דלק"

1. אין מחלוקת בין הצדדים, לגבי עצם העובדה שלתובע הוצגה עבודה של יחידת הייעוץ והמחקר לשוק ההון בבנק בנוגע למניית "דלק" המהווה מסמך פנימי של הבנק (להלן ולעיל: "האנליזה").
   אמנם, כפי שיובהר להלן, קיימת מחלוקת בין הצדדים לגבי נסיבות הצגת האנליזה – האם זו הוצגה לתובע ביוזמת יועץ ההשקעות – כטענת התובע, או שמא היא הוצגה לתובע לאחר שהוא עצמו התעניין בהשקעה במניה – כטענת הבנק.
   בנוסף, קיימת מחלוקת גם ביחס לשאלה האם אותה אנליזה רק הובאה לידיעת התובע ולא נמסרה לו – כטענת התובע, או שמא זו נמסרה לו באופן פיסי – כטענת הבנק. מחלוקת נוספת היא לגבי המועד המדויק בו הוצגה האנליזה ואיזו אנליזה בדיוק הוצגה לו.
   מחלוקות אלו יפורטו להלן, אולם, כאמור, כך או אחרת, אין מחלוקת כי האנליזה אכן הובאה לידיעת התובע על ידי יועץ ההשקעות ובהמשך אדון בנפקות עובדה זו מבחינה משפטית.
2. לטענת התובע, יועץ ההשקעות הציג בפניו את האנליזה בטרם החל התובע לבצע רכישות של מניית קבוצת דלק תוך שהוא משכנע אותו, כי עליו להגיע למשרדי הסניף מאחר ולדבריו הוא רוצה להראות לו אנליזה של הבנק שנועדה לשימוש פנימי של הבנק בלבד. לגרסת התובע, האנליזה לא נמסרה לו, אלא רק הוצגה לו, ויועץ ההשקעות לא טרח להפנות את תשומת לב התובע לכך שהבנק העריך את המניה ככזו המצויה ב"סיכון גבוה".
   מנגד, לטענת הבנק, היועץ אכן הציג את האנליזה בפני התובע ואפשר לו לעיין בה, אלא זו הוצגה לאחר שהתובע כבר החל את ההשקעה במניית דלק ולאחר שצבר הפסדים ולאחר שהתובע פנה ביוזמתו ליועץ ההשקעות ושאל אותו האם המנייה מומלצת.
3. במהלך הדיון בפניי התברר כי באותה תקופה היו לבנק שתי אנליזות פנימיות – אחת מיום 22.7.2007 והשנייה מיום 19.12.2007.
   בתצהיר תשובות לשאלון מטעם הבנק (נספח ב' לסיכומי התובע) צוין כי האנליזה שהוצגה לתובע היא המסמך מחודש יולי 2007 (צורף כנספח ג' לאותו תצהיר) ולא אוזכרה כלל אנליזה נוספת ובמענה לשאלה: "האם התובע קרא את ההמלצה האמורה" הוצהר ע"י הבנק כי:
   "לא זכור לסער אם התובע קרא את המסמך כשקיבל אותו" (תשובה 18.11 לשאלון).
   לעומת זאת, בתצהיר עדותו הראשית של יועץ ההשקעות (סעיף 38 לתצהיר) צוין כי: "איני זוכר האם הראיתי לתובע את העבודה מיום 22.7.2007 או את העבודה מיום 19.12.2007, אולם האמור לעיל נכון לגבי שתיהן, ולמיטב הבנתי – התובע מודה בתצהירו כי ראה לפחות אחת מהן.".
   כשנשאל על כך יועץ ההשקעות במהלך חקירתו הנגדית, השיב: "ראשית, אמרתי שאינני יודע אם ההמלצה מיולי נמסרה בדצמבר.... אני חושב שזה דצמבר... ההמלצה שאני מסרתי למלמד ראובן, היתה לאחר שהיו לו הפסדים בתיק....לא אמרתי שאני מסרתי את ההמלצה בדצמבר. אמרתי שאינני זוכר אם זו היתה המלצה מיולי או דצמבר" (עמ' 418 לפרוטוקול, ש' 5 – 21).
   יועץ ההשקעות הודה כי מדובר באנליזה פנימית של הבנק (עמ' 388 ש' 26 – 27) והסביר כי הסיבה למסירת האנליזה הייתה: "כדי להרגיע את הלקוח. זה היה בשלב מאוד מאוד לחוץ של הפסדים לא קטנים. כפי שאמרתי, כיועץ יש הזדהות עם הלקוח, במיוחד כזה שמדברים איתו עשרות שיחות בשבוע, ללקוח חריג בקנה מידה בנקאי, על כך כשהוא שואל שאלה אנו עונים. כשהוא מבקש משהו אנחנו נותנים," (עמ' 391, ש' 3 – 7). ובהמשך נשאל שוב: "אז למה הראית לו את ההמלצה?" והשיב: "ההמלצה הזו נמסרה לו לאחר שהיו לו הפסדים רבים בקבוצת דלק." (שם, ש' 15 – 18).
4. לעומת יועץ ההשקעות, התובע הצהיר (סעיף 26 לתצהירו) כי: "...סער "נופף" מולי בהמלצה זו על מנת לבסס את המלצותיו ביחס למניית דלק ואמר שמדובר בהמלצה פנימית של הבנק ולא כל אחד זוכה לראות אותה. סער הוסיף וטען, כי על פי הערכות הבנק (כפי שהן משתקפות, לטענתו, באותה המלצה), מניית קבוצת דלק נסחרת הרבה מתחת לשוויה הריאלי. סער לא מסר לי את ההמלצה האמורה, ובדיעבד, לאחר הגשת התביעה וקבלת המסמכים, הסתבר לי, כי סער לא טרח להפנות את תשומת ליבי ולהדגיש בפני, כי לצד הערכות אלה, העריך הבנק באותה המלצה את המניה כמניה המצויה ב"סיכון גבוה".".
5. בחקירתו הנגדית חזר התובע על כך שהאנליזה לא נמסרה לו והוא לא קיבל הזדמנות לעיין בה ועד שראה אותה במהלך המשפט, הוא לא ידע מה כתוב בה (עמ' 108 לפרוטוקול, ש' 6 – 15).
6. מעין באותן אנליזות (נספח כ' לתצהיר יועץ ההשקעות) ניתן להיווכח כי, בעמוד הראשון מצוינות: "נקודות עיקריות להמלצה" ובסופן מצוין כי: "פרסום זה אינו מהווה המלצה, ייעוץ או חוות דעת בנוגע לכדאיות השקעות ואינו יכול לבוא במקום ייעוץ המותאם לנתוניו, צרכיו ומטרותיו של כל אדם... הדו"ח מועד לשימוש פנימי בלבד ולא להפצה אין למסור או להעביר לצד ג' כלשהו את פרטי הדו"ח.".

האם הצגת "האנליזה" הינה בגדר פעולת "ייעוץ" לפי חוק הייעוץ

1. לאחר עיון בטענות הצדדים בהקשר זה, אני סבור, כי לאור הגרסה הראשונית של הבנק בתצהיר התשובות לשאלון מטעמו, האנליזה שהוצגה לתובע היא זו מחודש יולי 2007.
   אולם הלכה למעשה, איני נדרש להכריע ביתר המחלוקות העובדתיות זו של הצדדים, שכן כפי שיובהר להלן, די בכך שאחת האנליזות הוצגה לתובע על מנת לקבוע כי מדובר בפעולה המהווה "ייעוץ" מצד הבנק ואין נפקות של ממש לשאלה האם האנליזה הוצגה לתובע במענה לשאלתו או ביוזמה של יועץ ההשקעות. כן, אין משמעות לשאלה מתי בדיוק הוצגה ההמלצה לתובע – האם לפני או אחרי שהחל להשקיע במניות "דלק", שכן כפי שאבהיר להלן, אני סבור כי די בקביעה כי עצם הצגת האנליזה היא שמהווה ייעוץ לפי חוק הייעוץ, כדי לחייב את הבנק באחריות מסוימת לנזקי התובע, שהפך בכך "ללקוח מיוּעץ" על כל המשתמע מכך בהתאם הדין.
2. לפי סעיף 1 לחוק הייעוץ, "ייעוץ השקעות" פירושו:
   "מתן ייעוץ לאחרים בנוגע לכדאיות של השקעה, החזקה, קניה או מכירה של ניירות ערך או של נכסים פיננסיים; לענין זה, 'ייעוץ' - בין במישרין ובין בעקיפין, לרבות באמצעות פרסום, בחוזרים, בחוות דעת, באמצעות הדואר, הפקסימיליה או בכל אמצעי אחר, למעט פרסום בידי המדינה או בידי תאגיד הממלא תפקיד על פי דין במסגרת תפקידו".
3. כפי שנקבע בבג"צ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל ואח' נ' שר האוצר ואח', פ"ד נא(4) 367 (1997) חוק הייעוץ נועד להבטיח מתן שירותי ייעוץ השקעות על ידי גורמים כשירים ובעלי רמה מקצועית נאותה והגנה על ציבור המשקיעים תוך הגברת השתתפות בשוק ההון. בעש"א (מחוזי ת"א) 25968-03-11 פלונית (חסוי) נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 4.11.2012) נפסק כי תכליתו של חוק הייעוץ מחייבת פרשנות רחבה למונח "ייעוץ השקעות".
4. ביום 23.10.2002 ניתן פסד הדין בעניין ה"פ (מחוזי תל אביב) 431/01 איגוד הבנקים בישראל נ' רשות ניירות ערך ואח' (פורסם בנבו, 23.10.2002) (להלן: "עניין איגוד הבנקים") שעסק בסוגיית פרשנות המונח "ייעוץ" בחוק הייעוץ ואימתי, אם בכלל, ניתן יהיה לראות מסירת מידע כ"מתן ייעוץ" כאמור באותו חוק. בית המשפט קבע באותו עניין, בין היתר, כי:
   "אין בידי לקבל את האבחנה שטוענים לה פרקליטי המבקש, לפיה התכוון המחוקק במונח "ייעוץ" לפעולה אקטיבית בלבד, ולפיכך, מסירת מידע אינה יכולה להיכלל לתוך הגדרת "ייעוץ". הדגש בחוק אינו על אופן הפעולה, כי אם על ההשלכות שיש לה על החלטת הלקוח. הדגש הוא על האופן שבו יכול הלקוח לפעול לאחר שהוא קיבל את המידע הנ"ל, והאם הוא יכול להסיק מהנאמר לו, כי כדאי לו לבחור בנתיב פיננסי מסויים אם לאו... העיקר הוא כאמור לא בעצם הפעולה, מידע או ייעוץ או באופן שבו היא מבוצעת, פנים אל פנים או פרסום במודעות, כי אם בהשלכותיה האפשריות, היינו – בפוטנציאל הטמון בה להשפיע על בחירתו של המשקיע.".
5. על פסק הדין בעניין איגוד הבנקים הוגשו ערעורים וביום 6.9.2010 ניתן פסק הדין באותם ערעורים, במסגרתו ניתן תוקף של פסק דין להסדר מוסכם שהושג בין הצדדים ונקבע כי פסק הדין נשוא הערעור מתבטל.
   במסגרת ההסדר המוסכם, אליו הגיעו הצדדים בערעורים, נקבע כי:
   1.1 "מתן מידע על נייר ערך או על נכס פיננסי לאחרים כאשר בחירתו של המידע הניתן נעשית על פי שיקול דעתו של נותן המידע או הגוף שבו הוא מועסק, ויש במידע כדי להוביל למסקנה ביחס לכדאיות ההשקעה בנייר ערך או בנכס פיננסי מסוים, הוא בבחינת ייעוץ השקעות גם אם אין ניתנת המלצה מפורשת להשקעה. הוראות פסקה זו לא יחולו אם המידע על נייר הערך או הנכס הפיננסי הינו מידע עובדתי (שאינו פרי שיקול דעתו של נותן המידע) הניתן במענה לפנייה של מקבל המידע לרבות באמצעות טלפון פקס או אינטרנט."
   1.2 למניעת ספקות: (א) התאגידים הבנקאיים יהיו רשאים לפרסם (i) סקירות וניתוחים ענפיים וספציפיים המתייחסים לחברות וכן (iiׂ) נכסים פיננסיים המוצאים על ידם בצירוף לסקירת היתרונות והחסרונות הטמונים בהם ובלבד שהפרסומים נשוא פסקאות (i) ו-(iiׂ) ייעשו בהתאם לכללים הקיימים וכן (ב) חדרי העסקות של התאגידים הבנקאיים יהיו רשאים לדווח מיזמתם ללקוחות על כל התפתחות עובדתית בתחום נגזרי מט"ח סחורות וריביות ובלבד שדווחים אלה יוקלטו ויישמרו בהתאם לנהלי התאגידים הבנקאיים."
6. לא יכול להיות ספק בעיני כי הצגת האנליזה לתובע מהווה "ייעוץ השקעות".
   מרגע שמוצגים מידע ונתונים שכאלו ללקוח שמתכוון או מתלבט האם להשקיע בנייר ערך, לא יכולה להיות מחלוקת שפעולה זו הינה בגדר ייעוץ על כל המשתמע מכך.

העניין עונה על הגדרת המונח בחוק הייעוץ והאנליזה מהווה חוות דעת הנוגעת לכדאיות ההשקעה של נייר ערך. חיזוק למסקנה זו ניתן למצוא גם בהגדרת "הייעוץ" שהוסכמה בין הצדדים בערעור איגוד הבנקים וקיבלה תוקף של פסק דין; מדובר במידע שניתן לתובע, כאשר בחירת המידע, האנליזה, נעשתה בהתאם לשיקול דעתו של יועץ ההשקעות והמידע הוביל למסקנה של התובע ביחס לכדאיות ההשקעה. לא מדובר במידע שהבנק פרסם, אלא במסמך פנימי חסוי של הבנק ולכן אינו נכלל במסגרת המידע שהתאגידים הבנקאיים רשאים לפרסם לפי האמור בסעיף 1.2 להסכמה בערעור שקיבלה, כאמור, תוקף של פסק דין.

1. יועץ ההשקעות הודה במפורש או במשתמע כי בהצגת האנליזה לתובע הוא חרג מכללי הבנק, בין היתר, כי התובע היה "לקוח חשוב מאד" וכלשונו (סעיף 39 לתצהירו):
   "...לאחר מכן התובע ביקש וקיבל ממני את העותק שהחזיק בידו ונטל אותו עימו. אציין, כי בדרך-כלל יועצי הבנק אינם נוהגים להראות או לתת המלצות כאלה ללקוחות, אולם במקרה הנדון היה מדובר בלקוח חשוב מאוד, והיחס אליו היה בהתאם". בחקירתו אישר יועץ ההשקעות כי: "היה נייר פנימי שהוצג" (עמ' 402 לפרוטוקול, ש' 4 – 5).
2. גם גב' גולן העידה בחקירתה הנגדית כי עצם מסירת האנליזה ללקוח מהווה חריגה מהנהלים ולדבריה:
   "לבנק יש עבודה על "דלק", זה מה שנאמר לי שנאמר לו. שהבנק הוציא עבודה על "דלק". זה מה שהוא אמר לו, וזה זכות של, דרך אגב, כל יועץ השקעות יכול לומר דבר כזה ללקוח שלו, יש הבדל בין לומר את זה לבין להגיד מחלקת המחקר של הבנק, בשביל זה אנחנו מפרסמים את ההמלצות. זה לשימוש היועצים. הוא לא רשאי למסור פיזית את העבודה." (עמ' 250 לפרוטוקול, ש' 9 – 15).
3. הלכה למעשה הודו נציגי הבנק במהלך חקירתם כי לא רק שהצגת האנליזה היוותה חריגה מנוהלי הבנק, אלא והחשוב לענייננו, הודו כי עצם הצגת האנליזה מהווה "ייעוץ"; מר נחמני סבור כי בהצגת ההמלצה של הבנק יש סוג של ייעוץ וכלשונו:
   "...על סמך זה שהוא קיבל מסמך של הבנק חשבתי אז שיש, אני חושב במידה מסוימת גם היום, למרות שאחרים חושבים שלא, שיש בזה עניין של ייעוץ, עניין מסוים של ייעוץ. לא במובן הרגיל של הייעוץ. לא במובן הרגיל שיושבים מול לקוח מסבירים ומנתחים. אבל יש בזה משהו שלא היה צריך להיות. לא היה צריך להינתן לו המסמך הזה." (עמ' 299, ש' 27 – עמ' 300 ש' 5).
4. במסגרת הדיון הציג התובע תמלול של שיחות שנערכו בינו לבין מר נחמני (נספחים א' 1 - 2 לכתב התשובה). באותן שיחות, ציין מר נחמני באופן מפורש ושאינו משתמע לשתי פנים פעמים כי מדובר בייעוץ: "תראה, גם אלה גולן, גם איציק, הבנק לא מכחיש שקיבלת ייעוץ על המניה, על מניית קבוצת דלק. גם איציק אומר, אין מחלוקת שקיבלת את הייעוץ... אין מחלוקת על זה שקיבלת ייעוץ ואיציק גם לא מתכחש לזה, גם אלה גולן דיברה איתך על זה", "איציק לא מתכחש לזה שהוא נתן לך ייעוץ.", "...נגיד שבמילים שלי כבנקאי איציק ייעץ לך והמליץ לך בחום על המניה,", "...תראה, לדבריו הוא המליץ לך על קבוצת דלק", "לא, לא מתכחשים, אני אומר לך, איציק אמר, ליאת אומרת, כל מי שבתמונה יודע שאתה קיבלת ייעוץ, זה הכל.", "אבל איציק בטח אמר לך שהמניה מומלצת, הבנק ממליץ עליה.", "אני יודע שאיציק אמר לך המניה מומלצת ע"י הבנק והוא ממליץ לך עליה. זה ייעוץ, זה נקרא ייעוץ בניירות ערך.".
   הגם שהתובע ביקש לראות באמור באותן שיחות הודאה של הבנק בכך שניתן לו ייעוץ לכל אורך הדרך, מר נחמני הבהיר בחקירתו הנגדית כי הוא אמר את הדברים ביחס להצגת האנליזה בלבד וכלשונו: "בסדר. אבל כל הזמן הכוונה הייתה לעניין של הנייר הספציפי הזה. כשאני דיברתי ייעוץ, כל הזמן, אני, כשאני דיברתי, תשאלו את איציק למה הוא התכוון, אבל כשאני התכוונתי, התכוונתי למסמך הזה." (עמ' 302 לפרוטוקול, ש' 21 – 24). ובהמשך: "אבל אני כל הזמן כשאני מתכוון לייעוץ, אני מתכוון רק למסמך הזה. אין לי שום דרך אחרת." (עמ' 309 לפרוטוקול, ש' 14 – 15). לפיכך, אף מר נחמני, מי שהיה מנהל הבנק באותה תקופה, סבור כי הצגת האנליזה מהווה ייעוץ.
5. גב' גולן הודתה במהלך חקירתה הנגדית במענה לשאלת בית המשפט כי במצב בו לקוח מתקשר לבנק ואומר שהוא רוצה לצאת מהשקעה במניה והבנק אומר לו שלא ייצא כי המנייה טובה זה בגדר ייעוץ (עמ' 256 לפרוטוקול ש' 24 – עמ' 257 ש' 2).
6. לאור כל האמור לעיל, עצם הצגת האנליזה לתובע מהווה ייעוץ ואף אם התובע לא היה בגדר לקוח מיוּעץ עובר לכך, הרי משהוצגה לו אותה אנליזה, הוא הפך לכזה.
   לאור קביעה משפטית זו, אבחן להלן האם יש בהתנהגות הבנק בהצגת האנליזה כדי להטיל אחריות על הבנק בהתאם לעוולות נשוא התביעה.

אחריות הבנק עקב הצגת האנליזה- "מתן הייעוץ"

1. התובע השתית את תביעתו לפיצויים כספיים על שתי עוולות עיקריות - הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"), ורשלנות לפי סעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין. להלן אדון בכל אחת מעוולות אלו;
   

הפרת חובה חקוקה

1. לטענת התובע, הבנק הפר חובות חקוקות ביחס להוראות החוק הבאות; סעיפים 11 – 13, 20 ו – 25 לחוק הייעוץ; סעיף 8 לחוק השליחות; חוזרי הוראות המפקח על הבנקים.
2. השאלה שעומדת להכרעה בעניין זה הינה, האם כתוצאה מכך שהציג הבנק לתובע את האנליזה והתובע הפך ללקוח מיוּעץ והבנק לא נהג עִמו בהתאם לדרישות הדין ביחס ללקוח מיועץ, עוול הבנק בעוולה של היפר חובה חקוקה.
   העוולה קבועה בסעיף 63 לפקודת הנזיקין, הקובע כדלקמן:

"63.(א) מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק - למעט פקודה זו - והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו.

(ב) לענין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני-אדם בכלל או של בני-אדם מסוג או הגדר שעמם נמנה אותו פלוני."

1. לעוולה זו חמישה יסודות: (1) חובה המוטלת על המזיק על-פי חיקוק; (2) החיקוק נועד לטובתו של הניזוק; (3) המזיק הפר את החובה המוטלת עליו; (4) ההפרה גרמה לניזוק נזק; (5) הנזק הוא מסוג הנזק אליו נתכוון החיקוק (ראה: ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש ואח', פ"ד לז(1) 113 (1982) (להלן: "עניין ועקנין"); ע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נ' יגאל תנעמי, פ"ד נח(1) 1, 14 (2003)).
   להלן אבחן יסודות אלו;
2. יסוד ראשון - חובה המוטלת על המזיק על פי חיקוק – משניתן ייעוץ ללקוח, מטיל חוק הייעוץ על יועץ ההשקעות שורה של חובות, כאשר בענייננו, אין מחלוקת בין הצדדים כי הבנק לא ביצע כלל פעולות בהתאם לחוק הייעוץ שכן, לשיטתו, כאמור, כלל לא ניתן לתובע ייעוץ והוא לא היה בסטטוס של לקוח מיועץ (חקירת יועץ ההשקעות, עמ' 436 לפרוטוקול, ש' 22 – עמ' 437 ש' 21). לפיכך, ברור שהיתה מוטלת חובה על הבנק על פי חיקוק ומתקיים היסוד הראשון.
3. יסוד שני - החיקוק נועד לטובת הניזוק - כעת אפנה לבחון אם חוק הייעוץ נועד לטובתו של התובע. סעיף 63(ב) לפקודת הנזיקין קובע, כאמור, כי גם חיקוק שהוא לטובת סוג בני אדם שהתובע נמנה עמו ואפילו חיקוק שהוא לטובת בני אדם בכלל עשוי להיחשב כחיקוק שנועד לטובתו או להגנתו של התובע לצורך סעיף 63(א) לפקודה.
   בהקשר זה הבהיר כבוד השופט ברק (כתוארו אז) כי:

"לעתים קרובות הוראה פלונית היא בעלת מטרה כפולה, והיא כוללת בחובה הן כוונה להגן על האינטרסים של כל פרט ופרט - או סוג של פרטים - והן כוונה להגן על האינטרסים של הציבור בכללו... אכן, הכללתו של החוק ('והחיקוק... נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר' סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]) הוא המעניק תפקיד יוצר לרשות השופטת. זו חייבת לבחון את לשון החיקוק הספציפי. אך אל לה להסתפק בכך. עליה לבחון את מדיניותו של המחוקק, כפי שהרשות השופטת מבינה אותו. עליה לשאול את עצמה, אם הוראה פלונית באה להגן על אינטרסים של היחיד אם לאו, בין אם יחיד זה עומד לעצמו, ובין אם יחיד זה כמוהו כשאר היחידים." (ראה: עניין ועקנין, בעמ' 142).

1. על מנת לברר אם החיקוק נועד להגן על אנשים מסוגו של התובע ואם הנזק הוא מסוג הנזקים שאליו התכוון החיקוק, שומה עלינו לבחון את הרקע לחקיקתו של חוק הייעוץ. על-פי המבוא לדברי ההסבר להצעת חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה-1994 (ה"ח 2320, 92) (להלן: "הצעת החוק"):

"נוכח התפתחות שוק ההון בישראל, נועד החוק המוצע להסדיר את העיסוק בניהול תיקים וביעוץ השקעות, הן מבחינת הכישורים של מי שיורשו לעסוק ביעוץ ובניהול תיקים והן לענין היחסים בין היועצים ומנהלי התיקים לבין לקוחותיהם, לרבות דרכי פעולה בתחום העיסוק, חובת נאמנות, חובת זהירות ומניעת ניגודי עניינים."

מטרת החוק היא להגן על עניינם של ציבור הלקוחות, הסומכים על אמינותו ועל מקצועיותו של היועץ (ראה: פלאטו – שנער דיני בנקאות חובת האמון הבנקאית (ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין, התש"ע - 2010) (להלן: "פלאטו – שנער"), עמ' 368).

1. לפיכך, חוק הייעוץ נועד להגן על משקיעים כדוגמת התובע ובין היתר, הוא כולל הוראות ביחס לאופן ניהול מערכת היחסים בין יועץ ההשקעות לבין התובע וקביעת חובות החלות על יועץ ההשקעות לטובת כלל המשקיעים, ביניהם התובע ולפיכך מתקיים גם היסוד השני.
2. יסוד שלישי – המזיק הפר את החובה המוטלת עליו – משקבעתי כי התובע הפך ללקוח מיועץ, והבנק בפועל התייחס אליו כלקוח שאינו מיועץ הרי שבלאו הכי הפר הבנק ויועץ ההשקעות את כל החובות החלות עליו לפי חוק הייעוץ ובכללן;
3. סעיף 11 לחוק הייעוץ – סעיף 11(א) לחוק הייעוץ קובע כי: "בעל רשיון יפעל לטובת לקוחותיו באמונה ובשקידה, לא יעדיף ענייניו האישיים או ענייניו של אחר על פני טובת לקוחותיו, ולא יעדיף עניינו של לקוח אחד על פני לקוח אחר.". כפי שאבהיר להלן, גם ביחס לעוולת הרשלנות, בהצגת האנליזה לתובע על ידי היועץ, מבלי לקיים את יתר החובות החלות על יועץ ההשקעות, הפר יועץ ההשקעות את חובת האמון הקבועה בסעיף זה.
4. סעיף 12 לחוק הייעוץ – השירות הניתן על ידי יועץ ההשקעות הינו אישי על פי טיבו ולכן אמור להשתנות מלקוח ללקוח. לאור זאת, מתעורר הצורך בהתאמת הייעוץ לצרכיו המיוחדים של כל לקוח וסעיף זה עוסק בהתאמת השירות לצרכי הלקוח לאחר בירור עם הלקוח את מטרת ההשקעה ושאר הנסיבות הצריכות לעניין.
5. סעיף 13 לחוק הייעוץ – מחייב לציין את הצרכים ואת ההנחיות של הלקוח בהסכם הייעוץ. עוד מחויב הבנק לברר, לפחות פעם בשנה, אם חל שינוי בצרכי הלקוח, ובמידת הצורך – לעדכן פרטים אלה בהסכם הייעוץ. כאמור, ביום 31.5.2001 נחתם עם התובע הסכם ייעוץ השקעות, אולם יועץ ההשקעות לא עדכן הסכם זה לאור השקעות התובע במניית "דלק".
6. סעיף 14 לחוק הייעוץ – עוסק בגילוי נאות וקובע כי על היועץ לגלות ללקוח, בגילוי נאות, את כל העניינים המהותיים לייעוץ או לשיווק הניתן על ידו ולעסקה המוצעת - ביטוי זה כולל מסירת כל מידע העשוי לשפוך אור על הכדאיות הכלכלית של העסקה (פלאטו - שנער, עמ' 397).
7. סעיף 18 לחוק הייעוץ – קובע כי אם "היתה עסקה כרוכה בסיכון מיוחד, יודיע יועץ השקעות או משווק השקעות, לפי הענין, ללקוח מהו הסיכון".
8. סעיף 20 לחוק הייעוץ – עוסק בחובת הזהירות החלה על יועץ ההשקעות ועליו לנהוג בזהירות וברמת מיומנות שבעל רישיון סביר היה נוהג וינקוט את כל האמצעים הסבירים להבטחת ענייניהם של לקוחותיו. כפי שאפרט להלן גם ביחס לעוולת הרשלנות, יועץ ההשקעות הפר חובה זו.
9. סעיף 25 לחוק הייעוץ – עוסק בחובת רישום וקובע כי על היועץ לנהל רישומים של כל פעולת ייעוץ שנתן ללקוח. תכלית הוראה זו היא לחייב תיעוד מסודר של הפעולות ובכך לאפשר ללקוח לעיין ברישומים הנוגעים לו (דברי ההסבר להצעת החוק הנ"ל, עמ' 102).
   תקנות הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות (רישום עסקאות ורישום פעולות ייעוץ), התשס"ח – 2007, מסדירות את אופן רישום הפרוטוקול ודורשות לציין בפרוטוקול שורה ארוכה של פרטים הנחשבים כמהותיים לפעולת הייעוץ ביניהם, משך הזמן של הייעוץ, מי יזם את הייעוץ, מידע שמסר הלקוח ליועץ, המלצת היועץ, נימוקי היועץ לרבות התייחסותו לנזילות הנכסים הפיננסיים או ניירות הערך, סחירותם והסיכון הכרוך בהם, הייתה עסקה המוצעת כרוכה בסיכון מיוחד – פירוט הסיכון והמידע שנמסר ללקוח.

הערה: למען העמד דברים על דיוקם, יש להאיר כי תקנות אלו אמנם נכנסו לתוקף ביום 1.1.09 והן חלות על התקופה שלאחר אירועי התביעה, וגם אם אין באי קיומן לחזק את עוולת היפר החובה החקוקה בענייננו, יש בהן כדי להצביע על המגמה הדקדקנית והקפדנית והזהירה הבאה לעגן את הליכי מתן הייעוץ.

1. כאמור, יועץ ההשקעות הודה שלא נעשתה מצדו שום פעולה מבין שורת החובות החלות עליו כאשר ניתן ייעוץ השקעות (עמ' 436 לפרוטוקול ש' 22 – עמ' 437 ש' 21). בנוסף, יועץ ההשקעות לא הסביר לתובע את הסיכון הכרוך בהשקעה באותה מניה.
2. בתצהיר עדותו הראשית, הצהיר יועץ ההשקעות כי לאחר שהתובע ניגש אליו ושאל אותו האם המניה מומלצת על ידי הבנק: "השבתי לו בחיוב כיוון שהדבר היה נכון," (סעיף 36 לתצהיר).
   יועץ ההשקעות ציין כי: "ההמלצה כפי שהיא מתוארת פה, היא ברמת סיכון מאוד גבוהה." וכשנשאל בעקבות כך: "מכיוון שההמלצה היא ברמת סיכון מאוד גבוהה, האם אתה אמרת לו, מר מלמד, תקשיב, אתה מופסד. יש רמת סיכון מאוד גבוהה. אמרת לו את זה?" השיב: "לא. אמרתי לו שהוא מופסד? מה זה מופסד? הוא רואה שהוא מופסד. אני לא צריך להגיד לו את זה," (עמ' 393 לפרוטוקול, ש' 5 – 11) ובהמשך כשנשאל: "אם אמרת לא במילותיך, מר מלמד, יש פה סיכון גבוה. אמרת?" השיב: "ת. כן, כן. כתוב בהמלצה." וכשנשאל שוב: "ש: לא. שאלתי אם אמרת לו. לא מה שכתוב." השיב: "ת. אינני זוכר אם אמרתי לו או לא." (שם, ש' 14 – 18).
3. משברור כי הבנק הפר את החובה המוטלת עליו, לפיכך מתקיים היסוד השלישי.
4. שני היסודות הנוספים (הרביעי והחמישי) להתקיימות העוולה של הפרת חובה חקוקה הם קיומו של קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין הפרת החובה לבין הנזק – דהיינו, שההפרה גרמה לניזוק נזק, ושהנזק הוא מסוג הנזק שאליו נתכוון החיקוק.
   
   ברובד העובדתי, קובע סעיף 64 לפקודת הנזיקין כי רואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו: "אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק". התובע בעוולת הפרת חובה חקוקה נדרש להראות כי הפרת החובה מהווה "הסיבה שבלעדיה אין" לגרימת הנזק הנטען (עניין ועקנין, בעמ' 144).
   ברובד המשפטי, קובע סעיף 64(2) לפקודת הנזיקין, כי: "אשם הוא מעשהו או מחדלו של אדם, שהם עוולה לפי פקודה זו", ולא יראו אדם כמי שגרם לנזק אם: "אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק" (עניין ועקנין, בעמ' 146).
   
   המבחנים המקובלים לקיומו של קשר סיבתי משפטי בין העוולה של הפרת חובה חקוקה לבין הנזק הם אותם מבחנים המשמשים בעוולת הרשלנות – מבחן הצפיות, מבחן הסיכון ומבחן "השכל הבריא".
   עם זאת, בעניין ועקנין ציין כבוד השופט ברק (כתוארו אז) כי מקום שהעוולה היא הפרת חובה חקוקה, אשר אינה קובעת רמת התנהגות המבוססת על סטייה מסטנדרט ההתנהגות של האדם הסביר, המבחן המתאים ביותר לקיומו של קשר סיבתי משפטי הוא מבחן הסיכון. במבחן זה נשאלת השאלה מהו הסיכון שאותו ביקש המחוקק למנוע, ואם התוצאה המזיקה נופלת למתחם הסיכון (שם, בעמ' 146).
5. בענייננו, טוען הבנק, כי גם אם הופרו חובות מכוח חוק הייעוץ, אין כל קשר לנזק שנגרם לתובע. לטענתו, החובות מכוח חוק הייעוץ אינן אמורות לחול על לקוח מסוגו של התובע לנוכח הגדרת "לקוח כשיר". לא ניתן לומר כי הפרת החובות שמייחס התובע לבנק, הינה "הסיבה בלעדיה אין" שגרמה לנזק, מכיוון שלא הוכח כיצד היה משקיע מלמד את כספו לולא היה משקיע במניית דלק. לא ניתן להוכיח כי לולא היה משקיע התובע במניית דלק – היה נוחל הצלחה רבה יותר.
6. מנגד, לטענת התובע הוא הוכיח את יסודות הקשר הסיבתי היות והייעוץ הוא זה שהוביל את התובע להשקעה ולולא אותו ייעוץ, התובע כלל לא היה משקיע באותה מנייה. ההפניה של הבנק להגדרת "לקוח כשיר" אינה רלבנטית בהינתן שהתיקון לחוק שהוסיף את אותה הגדרה לא היה קיים בעת הרלבנטית לביצוע ההשקעה.
7. אני סבור כי בעניין שלפניי, מתקיימים יסודות אלו הנוגעים לקשר הסיבתי. מאחר ויועץ ההשקעות הציג את האנליזה בפני התובע, האחרון קיבל אישור של הבנק כי מניית "דלק" נתפסת בעיניו כמנייה טובה ולפיכך, אף אם אקבל את טענת הבנק כי האנליזה הוצגה לתובע לאחר שהוא החל להשקיע במניה וצבר הפסדים, התובע המשיך להשקיע באותה מניה בהיקפים גדולים ואף לקח אשראי לשם מימון ההשקעה ומכר את החזקותיו ביחידות ההשתתפות ב"אבנר". סביר להניח, כי אלמלא הוצגה לתובע אותה אנליזה, התובע לא היה ממשיך לרכוש את המניות ולכל הפחות, לא היה ממשיך לרכוש באותם היקפים. אני סבור, כי אופן ההתנהלות מול התובע משהוצגה בפניו האנליזה ומנגד לא קוימו הוראות חוק הייעוץ, חשף את התובע לאותו סיכון אותו ביקש המחוקק למנוע בעצם קביעת ההוראות בחוק הייעוץ לגבי אופן הייעוץ.
   השאלה האם היפר החובה החקוקה כאן, הייתה הסיבה היחידה או אחת הסיבות לנזק. שאלת מידת השפעתה על התובע, ושאלת תרומתו לנזק, הינן שאלות נפרדות, שתדונה בהמשך.

עוולת הרשלנות

1. עוולת זו מעוגנת בסעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין הקובעים כדלקמן:

"35. עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח-יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח-יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות - הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה.

36. החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף."

1. בהתאם למודל המסורתי, לצורך קביעת האחריות בעוולת הרשלנות יש לברר קיומם של יסודות אלה: חובת זהירות מושגית; חובת זהירות קונקרטית; הפרת חובת הזהירות; וגרימת הנזק עקב ההפרה.
2. לא נעלם מעיני כי בפסק הדין בעניין ע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני (פורסם בנבו, 15.7.2013) (להלן: "עניין פלוני") שניתן לאחרונה מפי בית המשפט העליון, נמתחה ביקורת על המודל המסורתי של עוולת הרשלנות והוצע מודל חלופי לניתוח העוולה. כאמור, על פי המודל המסורתי, ניתוח עוולת הרשלנות מתחיל בבחינת קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית; ממשיך בבדיקה אם חובה זו הופרה; ולבסוף נבחן קיומו של קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין ההפרה לנזק. לאחר מתיחת ביקורת על המודל המסורתי, מציע בית המשפט בעניין פלוני, להקדים ולבחון את ההתנהגות שגרמה לנזק (היא ההתרשלות) ורק בסוף הדרך לבדוק קיומה של חובת זהירות וזאת כ"מסננת" של שיקולי מדיניות השוללים אחריות חרף ההתרשלות.
   לדברי בית המשפט בעניין פלוני, המודל המוצע מיועד בעיקר לאותם מקרים הנדונים באופן תדיר בפסיקה ושביחס אליהם התפתחה מעין חזקת חובה – כדוגמת יחסי רופא חולה, מעביד ועובד וכיוצא באלה; ולא מן הנמנע כי במקרים אחרים בכל זאת יהיה טעם להקדים את בחינת חובת הזהירות להתרשלות.
   
   בענייננו, גם אם על פניו נראה כי יש מקום ליישום המודל החדש המוצע לאור השאלות המרכזיות העומדות לדיון – האם התרשל הבנק כלפי התובע והאם קיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק, בסיכומיהם העלו הצדדים גם טענות בנוגע לקיומה של חובת זהירות קונקרטית ולכן אני סבור כי במקרה זה יש לנתח את העוולה לפי המודל שיטת הבחינה המסורתית (ראה גם: ת.א. (מחוזי ת"א) 1215/08 עזבון המנוח יום טוב דואק ז"ל נ' כל – בו חצי חינם בע"מ (פורסם בנבו, 29.8.2013)).
   להלן אדון ביסודות העוולה;
   
3. חובת זהירות מושגית – חובה זו נקבעת על-פי מבחן הצפיות, אם אדם סביר צריך היה לצפות את התרחשות הנזק, בהתחשב ביחסים שבין המזיק לבין הניזוק ובשיקולים של מדיניות משפטית ראויה (ראה: עניין ועקנין, בעמ' 123-124; ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' אלי גורדון, פ"ד לט(1) 113, 128-131 (1985) (להלן: "עניין גורדון"); ע"א 86 /168 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' לה בודיאר בע"מ ואח', פ"ד מב(3) 77, 82 (1988) (להלן: "עניין בודיאר")).
4. באשר לבנקים - הללו חבים בחובת זהירות כלפי לקוחותיהם מכוח מערכת היחסים המיוחדת שביניהם ובין היתר מכח מערכת היחסים החוזית שבין הצדדים (דנ"א 91 / 1740 בנק ברקליס-דיסקונט בע"מ נ' שרגא פרוסט קוסטמן, פ"ד מז(5) 31, 46-47, 84 (1993), (להלן: "עניין פרוסט"); בן-אוליאל דיני בנקאות (תשנ"ו – 1996) (להלן: "בן אוליאל"), עמ' 86-87, 473).
5. בעניין זה, נקבע זה מכבר ולא אחת, כי הבנק נושא בחובות מוגברות כלפי לקוחותיו. בע"א 8068/01 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' מנהל עיזבון המנוחה חיה אופלגר ז"ל, פ"ד נט(2) 349, 372 (2004) קבעה כב' השופטת חיות כך:
   "בין הבנק ובין לקוחותיו קיימת מערכת יחסים חוזית היוצרת יחסי קירבה הדוקים שאינם מתקיימים בין הבנק ובין מי שאינם לקוחותיו. יחסי קירבה אלה משליכים, מטבע הדברים, על היקף חובת הזהירות שצריך ויכול הבנק לשאת בה כלפי לקוחותיו...".
6. עוד לפני שנחקק חוק הייעוץ, הכירה הפסיקה בחובת הזהירות המוטלת על הבנק כשהוא מחווה דעה או מייעץ ללקוח. יתרה מכך, נפסק כי האמון המיוחד שרוחש הציבור בכלל והלקוח בפרט לבנק ולנציגיו וניגוד העניינים האפשרי בין טובת הבנק לטובת הלקוח מחייבים את הבנק לנקוט משנה זהירות בפעולותיו (ראה: ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות נ' נתן צבאח, פ"ד מח(2) 573 (1994) עמ' 594-595). כמו כן, הוכרה חובת זהירות של הבנק בעת ביצוע עסקאות עבור הלקוח עם צדדים אחרים, לנוכח מעמדו המיוחד של הבנק והתפקידים המרכזיים שהוא ממלא בחיי המסחר (ע"א 85 /195 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' ז'אק סוראקי ואח', פ"ד מב(4) 811, 823-824 (1989); עניין בודיאר, עמ' 82; בן-אוליאל, עמ' 89).
7. כאמור, הוראות פרק ג' לחוק הייעוץ מטילות חובות שונות על יועץ השקעות המהוות מקור חקיקתי לחובת הזהירות הקיימת בין הבנק לבין לקוחותיו, ביניהן חובות אמון, גילוי נאות, איסור על ניגוד עניינים והעדפה, חובת הודעה על עסקה הכרוכה בסיכון מיוחד וחובת סודיות.
   כפי שצוין לעיל, סעיף 20 לחוק הייעוץ קובע מפורשות כי:
   "בעל רשיון ינהג בעיסוקו בזהירות וברמת מיומנות שבעל רשיון סביר היה נוהג בהם בנסיבות דומות, וינקוט את כל האמצעים הסבירים להבטחת עניניהם של לקוחותיו."
8. בענייננו למותר לציין, כי גם הבנק אינו חולק על כך שהוא מחויב בחובת זהירות מושגית כלפי לקוחותיו כאשר הוא מטפל בהם (סעיף 26 לסיכומי הבנק).
9. חובת זהירות קונקרטית – הגם שהבנק אינו חולק כאמור, על כך שחלה עליו חובת זהירות מושגית, לטענתו, היקף החובה ותוכנה הקונקרטי משתנים ממקרה למקרה והחובה תלויה במיהות וזהות הלקוח. לאור זאת, הבנק מבקש להחיל על המקרה את הגדרת "לקוח כשיר" שנוספה לחוק הייעוץ בתיקון מס' 13 – שנכנס לתוקף ביום 16.2.2010. לטענת הבנק, בהתאם לתיקון זה, החובות כלפי אותו "לקוח כשיר" פחותות מאלו כלפי לקוח רגיל ולא חלות על הבנק שורה של חובות שונות, ביניהן החובה להתאים את השירות ללקוח, חובת הגילוי ללקוח של העניינים המהותיים ביחס לעסקה מוצעת, חובת יידוע הלקוח אודות סיכון מיוחד בעסקה, איסור על התנאת שכרו של נותן השירות ברווח שהפיק הלקוח וחובת הרישום של כל פעולה המבוצעת על ידי נותן השירות. הבנק מסכים עם העובדה כי התיקון האמור לא חל על האירועים נשוא העניין שבפניי, אולם הוא מבקש לעשות שימוש לצרכי פרשנות ולצורך קביעת היקף החובות של הבנק ברציונל העומד בבסיס התיקון.
   לטענת הבנק, לאור מיהות הלקוח בענייננו וניסיונו בשוק ההון, חובת הזהירות הקונקרטית כלפי התובע אינה דומה כלל לחובת הזהירות של הבנק ללקוח רגיל וחוק הייעוץ לא נועד להגן על משקיע מסוגו. לדידו, התובע הוא לקוח ידען, מתוחכם, מנוסה ומיומן המשקיע את כספו במגוון רחב של מכשירים פיננסיים שהשימוש בהם דורש היכרות מעמיקה עם שוק ההון.
10. אני סבור כי דין טענות אלו של הבנק להידחות ככלל בענייננו. אין להחיל את האמור בתיקון לחוק הייעוץ שנחקק במועד מאוחר לאירועים נשוא התביעה כך שהבנק יהיה פטור מחובת הזהירות וחובות חקוקות החלות עליו.
    יחד עם זאת כאמור לעיל, אין פירוש הדבר כי יש להתעלם לחלוטין ממיהותו של התובע באשר לניסיון הקודם שצבר בשוק ההון, השקעותיו בו, היקף השקעותיו ומעמדו כלקוח הגדול ביותר של הסניף, אך הדיון בפרטים אלו יובא להלן בכל הנוגע לחלוקת האחריות בין הצדדים בשל אשם תורם ונטל הקטנת הנזק מצד התובע.
11. חובתו של הבנק היא, אפוא, לנקוט אמצעי זהירות שבנק סביר היה נוקט בנסיבות העניין. נשאלת השאלה, מהו היקפה של חובת הזהירות המוטלת על הבנק, ואלו אמצעי זהירות עליו לנקוט כדי לצאת ידי חובתו?
    בהקשר זה כתב כבוד השופט ברק (כתוארו אז) כי:

"סבירותם של אמצעי הזהירות נקבעת על-פי אמות מידה אובייקטיביות, המגולמות באמירה, כי על המזיק לנהוג, כפי שאדם סביר היה נוהג בנסיבות העניין. אדם סביר זה אינו אלא בית המשפט, אשר צריך לקבוע את רמת הזהירות הראויה. רמת זהירות זו נקבעת על-פי שיקולים של מדיניות משפטית. השאלה אינה, מהו האמצעי שמבחינה פיסית מונע נזק, אלא השאלה היא, מהו האמצעי שיש לדרוש כי ינקטו אותו בנסיבות העניין. על בית המשפט לאזן בין האינטרס של הפרט הניזוק לביטחונו האישי, לבין האינטרס של המזיק לחופש פעולה, וכל זה על רקע האינטרס הציבורי בהמשכה או בהפסקתה של אותה פעילות. על בית המשפט להתחשב בסכנה ובגודלה. עליו להתחשב בחשיבותה החברתית של הפעולה. עליו לשקול את האמצעים הדרושים למניעתה" (עניין ועקנין, עמ' 131; וראו גם עניין גורדון, עמ' 137).

1. השאלה אם חובת זהירות קונקרטית מתקיימת בין המזיק לניזוק הספציפיים בגין הנזק שהתרחש בפועל עקב התנהגות המזיק, אף היא מוכרעת על-פי מבחן הצפיות, כאשר הבחינה היא: האם אדם סביר יכול וצריך היה לצפות את התרחשות הנזק, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה (עניין ועקנין, בעמ' 125-126). ודוק: חובת הזהירות הקונקרטית באה למנוע סיכון שהוא בלתי סביר. אין הדין מטיל חובת זהירות קונקרטית בגין סיכונים סבירים שהם חלק משגרת חיי היום-יום (עניין ועקנין, עמ' 127).
2. על רמת ההתנהגות הנדרשת מהבנק ניתן ללמוד גם מחוק הייעוץ ומאותן הוראות חוק שהובאו לעיל ביחס לעוולה של הפרת חובה חקוקה.
3. בנוסף, במסגרת חובת האמון החלה עליו, על הבנק מוטלת חובת גילוי במובן הרחב במסגרתה עליו להסביר ללקוח את כל העניינים המהותיים לצורך קבלת החלטת ההשקעה וכן לוודא את הבנת הלקוח לגביהם, כדי למנוע הטעיית הלקוח (ראה: פלאטו – שנער, עמ' 405).
4. כאמור לעיל, הגעתי למסקנה כי מהרגע שהוצגה לתובע האנליזה הפנימית על ידי יועץ ההשקעות הוא הפך ללקוח מיוּעץ ולכן היה על הבנק לצפות את התרחשות הנזק.
   בהצגת מסמך המלצה הפנימי ללקוח תוך אמירה כי מדובר במסמך פנימי נוצרה אצל התובע אמונה כי מדובר במידע מהימן ומקצועי הבנוי על ניתוחים כלכליים ואנליזות וכי המנייה נחשבת גם על ידי הבנק כמניה ראויה. התובע, בהסתמכו בין היתר על חוות דעת יועץ ההשקעות ושיקול דעתו המקצועי מבלי לקבל ייעוץ נוסף מגורם חיצוני, רכש את המניה.
   היועץ, למרות שהציג לתובע את האנליזה ואת ההמלצה הישירה או העקיפה של הבנק, לא מסר לו כי בצד אותה המלצה, צוינה באנליזה הערה כי טמון סיכון רב בהשקעה בה. אין כל ספק כי יועץ השקעות סביר אמור היה לסייג את עצם העובדה שמדובר בהמלצה, בהסבת תשומת לב התובע לכך, שהסיכון בהשקעה גבוה. הצגת האנליזה לתובע חשפה אותו להשפעה לסיכון בלתי סביר, במידת חומרה כזו המצדיקה הטלת חובת זהירות קונקרטית על הבנק למנוע את התממשותו. אני סבור כי בנסיבות אלו, הבנק ידע או היה עליו לדעת כי אי-נקיטת אמצעי זהירות והסבת תשומת לב התובע לכך שמדובר בהשקעה בעלת סיכון ממשי עלולה לגרום לתובע הפסד כבד.
   לסיום נקודה זו, חשוב להזכיר ולהאיר בהקשר זה, כי אף יועץ ההשקעות האמין כי בעצם הצגת האנליזה לתובע הוא חרג מהתנהגות המצופה מיועץ השקעות סביר והצהיר בנקודה זו (סעיף 39 לתצהירו) כי: "...אציין, כי בדרך-כלל יועצי הבנק אינם נוהגים להראות או לתת המלצות כאלה ללקוחות, אולם במקרה הנדון היה מדובר בלקוח חשוב מאוד, והיחס אליו היה בהתאם".
5. הפרת חובת הזהירות - לטענת הבנק, התובע לא הוכיח כי הבנק הפר כלפי התובע חובת זהירות כלשהיא. לטענת הבנק גרסתו של התובע, תמוהה מבחינה עובדתית והיא קרסה במהלך החקירה הנגדית. לעומתו, עדות יועץ ההשקעות הינה עדות הגיונית וקוהרנטית. כאמור, לטענת הבנק, לתובע לא ניתן כל ייעוץ על ידי הבנק.
   אולם, משקבעתי כי ניתן ייעוץ לתובע על ידי הבנק בעצם הצגת האנליזה, הרי שהופרה חובת הזהירות מצד הבנק בייעוץ שניתן, הן לאור העובדה שלא קוימו החובות מכוח חוק הייעוץ והן לנוכח העובדה שלתובע לא הוצגה כל התמונה במלואה ולא נמסר לו על ידי יועץ ההשקעות כי בצד ההמלצה על השקעה במניה, קיימת אזהרה כי המנייה מצויה בסיכון גבוה.
6. בהקשר זה צוין זה מכבר ביחס לחובת ההסבר של הבנק כי:
   "הבנקים ויועצי ההשקעות שלו נתפשים בעיני הציבור כאוטוריטה מקצועית. לקוחות נוהגים לסמוך על הייעוץ שנותן הבנק בלי להיזקק לעצה נוספת מגורם חיצוני. לבנק יש כישורים מיוחדים, ידע מקצועי ואמצעים טכניים שאינם נחלתו של הלקוח הפשוט. לבנק יש יכולת טובה למנוע נזק ללקוחות יושעה שללקוחות אין יכולת דומה. לאור זאת, נוהגים לעתים לקוחות שלא לנקוט אמצעי זהירות מצידם כדי להקדים פני נזק אפשרי, למרות שיש בכוחם לעשות כן... אולם, האמון המיוחד שרוחשים הלקוחות לבנק וניגוד העניינים האפשרי בין טובת הבנק לטובת הלקוח, מחייבים את הבנק לזהירות-יתר. הייעוץ ללקוח מטיל על הבנק חובה לספק ללקוח הסבר מקצועי שיעמיד אותו במצב שבו יהיו בידיו הכלים להבין את מהות העסקה שאותה הוא עומד לבצע באמצעות הבנק. יהיו מקרים שעל הבנק תוטל חובה ליתן הסברים ללקוח אף אם זה האחרון אינו מבקש אותם מהבנק, זאת – מכיוון שאינו יודע עד כמה הדבר חיונו בעבורו. תפישת הבנק את תפקידו כטכני בלבד אינה עולה בקנה אחד עם חובת האמון המוטלת עליו." (פלאטו – שנער, עמ' 405).
7. גם מר נחמני העיד במהלך חקירתו הנגדית כי פעולתו של יועץ ההשקעות אינה תואמת לפעילות של "יועץ סביר" וכשנשאל על כך השיב באופן הבא:
   "ש: יועץ סביר לא יגיד לו תשמע, הנייר הזה צפוי לעלות ולעלות. נכון? הוא לא ייתן לו תחזית.
   ת: הוא לא ייתן לו כזו תחזית. בשום פנים ואופן לא. ובטח- לא, לא ייתן לו." (עמ' 344 לפרוטוקול, ש' 4- 7).

גרימת הנזק עקב ההפרה - קשר סיבתי בין הייעוץ הרשלני לבין הנזק

1. כפי שכבר נזכר, תנאי שאין בלתו לאחריות בעוולת הרשלנות הוא שמעשהו של המזיק אשר הפר את חובתו כלפי הניזוק גרם לו לנזק. במילים אחרות, הפרת החובה צריכה להיות הסיבה העובדתית והמשפטית לקרות הנזק (עניין ועקנין, עמ' 134).
2. בעניין פלוני שאוזכר לעיל, עמד כב' השופט עמית על נושא הקשר הסיבתי בעוולת הרשלנות וקבע כי:
   "הקשר הסיבתי: מורכב משני 'אטומים' והם: א. קשר סיבתי עובדתי אשר המבחן המקובל לגביו הוא ה"סיבה בלעדיה אין" והוא מהווה מעין מסננת, תנאי מקדמי לפני שמגיעים לבחינת הקשר הסיבתי המשפטי. ב. קשר סיבתי משפטי. בסוגית הקשר הסיבתי המשפטי, החילה הפסיקה שלושה מבחנים והם: מבחן הצפיות הסבירה – האם המזיק, כאדם סביר, היה יכול לצפות כי התרשלותו תגרום לנזק; מבחן הסיכון – האם הנזק הוא בתחום הסיכון שנוצר עקב ההתנהגות הרשלנית של המזיק; מבחן השכל הישר – האם ההתרשלות גרמה בפועל לתוצאה המזיקה.".
3. לגבי הקשר הסיבתי העובדתי, משנקבע כי התנהגות מסוימת הייתה אחד הגורמים לקרות נזק, נתקיים בה הקשר הסיבתי העובדתי, ואין זה משנה שהתנהגות המזיק הייתה רק אחד הגורמים, כל עוד היה זה גורם הכרחי שבלעדיו לא היה הנזק קורה (ראה: עו"ד משה ויסמן תביעות רשלנות בנזיקין (הוצאת שנהב), עמ' 361).
4. לטענת הבנק, התובע לא הוכיח כנדרש את מרכיבי הקשר הסיבתי. הגם שהתובע טען כי יועץ ההשקעות הורה לו לקנות מניות "דלק", הוא ביצע פעולות רבות של מכירת מניות דלק לפי החלטה שלו.
5. בדומה לקביעתי לעיל ביחס לעוולה של הפרת חובה חקוקה, אני סבור כי גם בנוגע לעוולת הרשלנות מתקיים בענייננו יסוד הקשר הסיבתי הנדרש.
6. אני סבור, כי הצגת האנליזה לתובע נתנה גושפנקא לכך שהמנייה מומלצת על ידי הבנק. כאמור, גם אם התובע השקיע קודם לכן במניית "דלק", הרי שהצגת האנליזה יצרה אצלו ציפייה כי מדובר במנייה טובה ובעקבותיה הוא התחזק בדעתו כי יש להמשיך ולהשקיע במניה. כפי שציינתי ביחס לעוולה של הפרת חובה חקוקה, אני סבור כי גם אילולא הצגת האנליזה היה התובע ממשיך להשקיע במנייה, סביר להניח כי ההשקעה לא הייתה מבוצעת באותם היקפים ועצם הצגת האנליזה ללא הסבת תשומת הלב של התובע לסיכון הכרוך בהשקעה, יצרה אצל התובע ציפייה לגיטימית כי השקעותיו יישאו פרי וכי כדאי לו להשקיע במניה בהיקפים גדולים.

מתן האשראי על ידי הבנק לשם מימון ההשקעה בקבוצת דלק

1. לטענת התובע, רשלנות הבנק באה לידי ביטוי גם בסוגיית מתן האשראי. לטענתו, כאשר שערי המניות של קבוצת דלק ירדו, הוא פנה שוב ליועץ ההשקעות וזה המליץ לו שוב לרכוש עוד מניות ובחודש נובמבר 2007 הציע לו, מיוזמתו, שהבנק יעמיד לו אשראי משמעותי לצורך מימון רכישת מניות נוספות של קבוצת דלק וגם החתים אותו על התחייבות מסוג Margin Call ובכך העמיד אותו בסיכון גבוה תוך התבססות וועדת האשראי על הנחות יסוד שגויות.
   מנגד, לטענת הבנק, התובע הוא זה שיזם את הפנייה לבנק לצורך מימון הרכישות הנוספות ובמהלך כל שנות השקעתו נהג התובע לעשות שימוש באשראי בהיקף של עשרות מיליוני שקלים לצורך מימון השקעותיו – כך למשל, במהלך השקעתו במניית טבע עשה שימוש באשראי בהיקף של כ – 30 – 35 מיליון ש"ח.
2. התובע הצהיר בעניין זה (סעיף 7 לתצהירו) כי: "באחת השיחות שלי עם סער בנוגע להמשך ההשקעה במניית קבוצת דלק, שנערכו למיטב זכרוני, בחודש נובמבר 2007, הציע סער, ביוזמתו, להעמיד לי אשראי משמעותי (בהיקף של עד כ – 65%) מסך כל החזקותיי במניות קבוצת דלק, וזאת לצורך מימון רכישת מניות נוספות של קבוצת דלק (כפי שהמליץ שאעשה). ואכן בחודש נובמבר 2007 העמיד לי הבנק אשראי בגובה של 13 מיליון ₪ לשם רכישת מניות קבוצת דלק.".
3. התובע הודה בחקירתו הנגדית כי בעבר לקח אשראי משמעותי מהבנק כדי לרכוש את מניות "טבע" (עמ' 48 לפרוטוקול, ש' 13 – 17) וכי בעבר לקח אשראי לרכישת מניות אבנר ודלק קידוחים ובאותם מקרים: "...אני שכנעתי אותם שיתנו לי את האשראי." (עמ' 118 לפרוטוקול ש' 24 – עמ' 119, ש' 7).
4. לעומתו, העיד יועץ ההשקעות בחקירתו הנגדית כי: "...כל סוגיות האשראי לא נגעו אלי לחלוטין...הייתי יועץ השקעות בבנק הבינלאומי. יועצי השקעות לא התעסקו עם אשראי, לא התעסקו עם מתן אשראי, לא התעסקו עם הצעה למתן אשראי, חד משמעית." (עמ' 405 לפרוטוקול, ש' 11 – 15) ובהמשך: "...הסוגיה של האשראי כפי שהיתה קשורה אלי, היתה קשורה בצורה אחת ויחידה. ברגע שנגמר האשראי לרכישה, הייתי מפנה אותו למנהל הסניף." (שם, ש' 24 – 26).
5. מר נחמני הצהיר (סעיף 9 לתצהירו) כי: "לאיציק לא הייתה סמכות להציע לתובע ליטול אשראי כנגד רכישת מניות, בוודאי שלא הייתה לו סמכות לאשר מתן אשראי, והוא גם לא היה מורשה חתימה בסניף. למיטב ידיעתי, איציק לא הציע לתובע ליטול אשראי בכלל; וכנגד רכישת מניות בפרט. אציים כי איציק לא נהג להציע גם ללקוחות אחרים בסניף לממן השקעות באשראי.".
6. מר נחמני ציין בחקירתו הנגדית בהתייחס לשאלה האם הוא יודע שהתובע טוען כי מי שהציע לו לבצע את האשראי היה יועץ ההשקעות כי: "אני לא הייתי שם, אבל מהיכרותי עם איציק, זו לא הייתה יוזמה שלו." (עמ' 319 לפרוטוקול, ש' 15 – 19). ובהמשך: "קודם כל, למען הסר ספק, לאיציק לא הייתה שום נגיעה באשראי. הוא היה פקיד. הוא גם לא היה אז מורשה חתימה." (שם, ש' 25 – 26). כן העיד מר נחמני כי כל הפניות בענייני אשראי נעשות מולו (עמ' 320 לפרוטוקול, ש' 3, 18) ובלשונו: "בכל אשראי מהותי, בכל בקשה מהותית של אשראי זה ראובן מגיע אלי. יכול להיות מצב שאני לא בסניף או שמתקשרים אלי שראובן רוצה אשראי, אבל הבקשה הראשונית חייבת לעבור דרכי." (עמ' 321 לפרוטוקול, ש' 4 – 7). מנגד, נחמני לא זכר את המקרה הספציפי של התובע (שם, ש' 16).
7. התובע טען, בהסתמך על פרוטוקול וועדת האשראי, כי אותה וועדה הדנה בעניינו התבססה על נתונים שגויים ואישרה את מתן האשראי בהסתמכות על החזקת התובע במניית טבע – הגם שהתובע לא החזיק באותו מועד במניה זו. מר נחמני, שלא נכח בוועדת האשראי האמורה, הסביר כי לא בהכרח מדובר על הסתמכות על נתונים שגויים, אלא בשיקולים הנוגעים לאישור מסגרת כוללת להשקעה (עמ' 324 לפרוטוקול, ש' 16, 21- 27, עמ' 325 ש' 4 - 13). נציגי הוועדה לא הובאו לעדות בפניי, כך שממילא לא ניתן לקבוע ממצא עובדתי לגבי טענה זו.
8. התובע הינו לקוח גדול וצרכן אשראי לצורך רכישת ניירות ערך כפי שהוכח והוא מצוי בכל נבכי מערכת האשראי הבנקאי. אני סבור, כי יש לדחות את גרסת התובע ביחס לנסיבות לקיחת האשראי, הן לנוכח העובדה שעדות התובע בהקשר זה מהווה עדות יחידה של בעל דין והן לנוכח הסתירות שנתגלו בגרסתו ובלאו הכי יש לדחות את טענתו בדבר כשלים של הבנק בהעמדת האשראי לשם מימון השקעות נוספות במניית "דלק". יתר על כן, לא הוכח נזק קונקרטי וממשי שנגרם לתובע מעצם מתן האשראי.
   ככלל, אין פסול במתן אשראי ללקוח לצורך רכישת ניירות ערך, אף אם מדובר בהשקעה ספקולטיבית במיוחד. כל עוד מקפיד הבנק לקיים את הוראות הדין ופועל לשמירת האינטרס של הלקוח מכוח חובת האמון המוטלת עליו, אין בכך פגם. אולם, כאשר העסקה עצמה ומתן האשראי מונעים על ידי שיקולים זרים של הבנק, המעוניין לקדם את האינטרס האישי שלו במחיר פגיעה באינטרס של הלקוח, או – למצער – תוך אדישות ואי אכפתיות כלפי האינטרס של הלקוח, עלולות להתעורר בעיות לא-מעטות (ראה: פלאטו – שנער, עמ' 381) וחבות של הבנק גם מעצם מתן האשראי לכשעצמו.

אינטרס עובדי הבנק והבנק עצמו בחיובי עמלות וריבית

1. בהקשר זה, טען התובע, כי לבנק היה אינטרס ברור שהוא ימשיך לסחור בהיקפים ניכרים שכן הוא הפיק מכך הכנסות בשיעור ניכר והוא היה בעל עניין ברור בפעילות התובע. הבנק הרוויח מכל פעולה שביצע התובע, בין אם הסתיימה ברווח עבור התובע ובין אם בהפסד. הבנק הפיק סך כולל של כ – 1.8 מיליון ₪ בגין פעילות התובע במניית דלק (כ – 750,000 ₪ בגין עמלות וכ – 1,065,000 ₪ בגין ריבית) ומדובר באינטרס שעמד לנגד עיני יועץ ההשקעות והבנק. ליועצי השקעות בבנק הוצבו מכסות מינימום של עמידה ביעדים.
   מנגד, לטענת הבנק, לא היה לו שום אינטרס להמליץ על מניית "דלק" דווקא שכן העמלות נובעות מפעולות הקניה והמכירה ולא מעצם החזקתו של נייר מסוים. הבנק הפיק רווחים גם מהפיקדון ואף נשא בתשומות משמעותיות בעקבות פעילות המסחר התכופה של מלמד בגינה נגבו עמלות. לטענת התובע בדבר תמריצים הניתנים כביכול ליועצי השקעות על יסוד "מכסות", לא הובא בסיס ראייתי.
2. אני סבור כי דין טענת התובע בהקשר זה להידחות. טענה זו נסתרה על ידי עדויות נציגי הבנק.
3. יועץ ההשקעות העיד כי: "... בטח לא דאגתי האם ההכנסות ממחלק ני"ע יגדלו או יקטנו, או ההכנסות בסניף יגדלו או יקטנו," (עמ' 420 לפרוטוקול, ש' 1 – 3).
   כשנשאל מר נחמני על ידי בית המשפט האם: "מבחינת הסניף אין משמעות לעובדה שלקוח מפקיד עשרים מיליון שקל בפיקדן לעומת זה שהוא מעביר את העשרים מיליון שקל לטובת פעילות במניות?" השיב: "... קודם כל הדבר הראשון זה טובת הלקוח. קודם כל הבנק מרוויח גם מפיקדונות, הבנק מרוויח, אתם יודעים, מכל דבר שזז כמעט. ברגע שלקוח נמצא בפיקדון קודם כל הבנק מרוויח, אבל זה לא השיקול, השיקול זה טובת הלקוח, למעשה אין שיקול אחר, זה טובת הלקוח... רווחיות הבנק היא שיקול מהותי אדוני, אבל לא על חשבון טובתו של הלקוח." (עמ' 283 לפרוטוקול, ש' 8 – 23). ובהמשך העיד: "אז אולי אני קצת אפתיע ואומר שאם הלקוח משקיע 20 מיליון שקל במנייה לתקופה עלובה של שלושה חודשים או בפיקדון לתקופה של שלושה חודשים אז הרווחיות בפיקדון היא יותר גבוהה, אני אומר את זה בזהירות, משום שהרווח של הבנק לא בעצם זה שיש כסף בנייר עצמו אלא בפעילות של הקנייה והמכירה. למעט זה, במקרה של ראובן, כמעט ולא הייתה רווחיות בעצם זה שהכסף היה בתוך נייר הערך, יש איזושהי עמלה שנקראת דמי פיקדון משנה אבל אצל ראובן היא הייתה מינימלית או אפסית." (עמ' 284 לפרוטוקול, ש' 2 – 10).
4. באשר לטענה בדבר הצבת מכסות מינימום ליועצי ההשקעות, העידה גב' גולן כי: "...קודם כל ליועצי ההשקעות בבנק אין יעדים. בוא נתחיל מהסוף. יש בקרות ובדיקות לראות שהפעילות שלהם תקינה." (עמ' 263 לפרוטוקול, ש' 20 – 21) ושהיועצים צריכים לעמוד בכמות מסוימת של שיחות ייעוץ (עמ' 266 לפרוטוקול, ש' 7-9) ובכל מקרה ציינה גב' גולן כי יועץ ההשקעות לא נמדד על ידי הבנק כיועץ בתיק של התובע (עמ' 266 לפרוטוקול, ש' 25 – 26).
   גם מר נחמני אישר במהלך חקירתו הנגדית, כי בנוגע לפעילויות מול לקוחות לגבי מסחר בניירות ערך: "למיטב ידיעתי, יש המלצה ליעדים רק בנושא של שיחות ייעוץ מול לקוחות. היעדים לא קשורים למספרים, לא קשורים לעמלות ויש הקפדה יתרה על כך בבנק." (עמ' 344 לפרוטוקול, ש' 14 – 18).
   יועץ ההשקעות העיד כי: "אני אומר לך שכיועץ, לא כל פעולה שאתה עושה אתה מתמחר אותה בעמלה, משום שאתה עושה פעולות לעשרות אנשים ביום." (עמ' 431 לפרוטוקול, ש' 15 – 16).
5. לאור האמור אני סבור כי התובע לא הוכיח כי חויב שלא כדין בעמלות וריבית.

מימוש יחידות השתתפות באבנר לטובת הגדלת הרכישות בקבוצת דלק ומימוש התיק כולו

1. לטענת התובע, הוא נותר נאמן להחזקה בתאגיד "אבנר" לאורך השנים והקפיד שלא לרדת מהיקף מסוים ביחידות ההשתתפות של "אבנר" ושמר על היקף החזקה גבוה וההחזקה הניבה לו מקור הכנסה קבוע. לטענתו, בסוף חודש דצמבר 2007 המליץ לו יועץ ההשקעות לממש את אחזקותיו באבנר כדי להגדיל את היקפי הרכישות בקבוצת דלק והגם שהתובע התנגד למהלך זה, יועץ ההשקעות לא הרפה ותיאר את ההשקעה בקבוצת דלק כ"כסף שנמצא על הרצפה". כתוצאה מכך, החל התובע ביום 13.1.2008 לממש את אחזקותיו באבנר והתהליך הסתיים ביום 14.2.2008.
2. בהקשר זה, התובע הצהיר (סעיף 41 לתצהירו) כי: "על בסיס המלצותיו והפצרותיו הדוחקות והעקביות של הבנק המשכתי לרכוש את מניות קבוצת דלק אף בחודשים הבאים. בחודש ינואר 2008, בהתאם להמלצת הבנק, התחלתי לממש את החזקותיי ב"אבנר", וזאת לשם מימון רכישת מניות קבוצת דלק... נוכח ההמלצות של הבנק בנוגע להשקעה במניית קבוצת דלק, השקעה שתוארה שוב ושוב על ידי סער כ"כסף שנמצא על הרצפה" והשקעה אפילו רווחית יותר מאשר החזקות ב"אבנר", קיבלתי אף את המלצת הבנק לממש את האחזקות ב"אבנר" לטובת רכישת מניות קבוצת דלק.".
3. מנגד, יועץ ההשקעות הצהיר (סעיף 46ד' לתצהירו) כי: "לא המלצתי לתובע למכור את יחידות ההשתתפות של "אבנר" שהחזיק בחשבונו ו/או בחשבונה של אשתו, ולקנות כנגדן מניות של קבוצת "דלק". מימוש יחידות ההשתתפות ב"אבנר" לשם רכישת מניות נוספות של קבוצת "דלק" נעשה על דעתו של התובע בלבד.". בחקירתו הנגדית אישר יועץ ההשקעות כי הוא בא אל התובע רק בדיעבד ושאל אותו למה הוא מכר את אחזקותיו באבנר וכלשונו: "כן. אם אני זוכר נכון, אני בכלל הייתי בחופשה באילת והמכירות התחילו כשהייתי בחופשה באילת." (עמ' 429 לפרוטוקול, ש' 10 – 14).
4. אני סבור כי דין טענות התובע בהקשר זה להידחות, בשל כך שלא הוכחו בייחוד שהוכחתן התבססה רק על עדותו בעניין זה, שכאמור הייתה עדות יחידה של בעל דין שהתגלו בה סתירות ותהיות שלא הוסברו. כפי שכבר נאמר, התובע הינו "שחקן" רציני בשוק ההון ובעל יידע רב, שידע היטב לכלכל מעשיו בעת מכירה ורכישה של מניות ובכלל זה יחידות ההשתתפות באבנר בטבע וכד'. לוּ רצה התובע היה יכול לצמצם היקף רכישותיו או למצוא מקורות מימון ואשראי אחרים. לא הוכח לי ולא השתכנעתי כי מכירת יחידות ההשתתפות באבנר נעשתה עקב אמצעי בלתי חוקי או פסול שהפעיל הבנק כנגד התובע.

האם התובע אולץ על ידי הבנק למכור את המניות

1. מימוש מלוא שווי התיק – לטענת התובע, לאחר ירידת שווי האחזקות בשל ירידת ערך מניית דלק בעשרות אחוזים, בסוף חודש יוני 2008, נוכח החריגה מתנאי ה – Margin Call ודרישת הבנק כי הוא "יסדיר את העניינים", הוא נאלץ לממש את החזקותיו במניות קבוצת דלק שעמדו באותה העת על סך של 40 מיליון ₪.
2. גם בהקשר זה גרסת התובע נסתרה במהלך חקירתו הנגדית; בתחילה, הצהיר התובע (סעיף 45 לתצהירו) כי: "לאחר שבחודש פברואר 2008 הגעתי לשיא בשווי ההחזקות במניית קבוצת דלק, בחודשים הבאים ירד שווי ההחזקות שלי במניית הקבוצה בשל ירידת ערך המניה בעשרות אחוזים, עד שבסוף חודש יוני 2008 נדרשתי על ידי הבנק בהתאם להתחייבות ה – Margin Call לממש את החזקותיי במניות קבוצת דלק, שעמדו באותה העת על סך של 40 מיליון ₪, וזאת לשם פרעון האשראי שניתן לי על ידי הבנק... כאמור, בסוף חודש יוני 2008 דרש הבנק, כי אממש את אחזקותיי במניית קבוצת דלק, אשר עמדו באותה העת על 40 מיליון ₪, וזאת לשם פרעון האשראי, וכזאת נעשה על ידי...". בהמשך מצהיר התובע (סעיף 46) כי: "...נוכח התחייבויותיי כלפי הבנק.. מצב הדברים אליו נקלעתי (היקף האשראי ביחס לשווי תיק ניירות הערך) ודרישת הבנק, כי האשראי ייפרע, הייתי מחויב לממש את כל האחזקות שלי במניית קבוצת דלק.".
3. לעומת זאת, בחקירתו הנגדית, הודה התובע כי יועץ ההשקעות פנה אליו ואמר לו למכור רק חלק מהמניות והוא זה שהחליט באופן עצמאי למכור את כל תיק המניות ואף חזר והדגיש כי בתקופות מסוימות אם היה ממשיך להחזיק בהן נזקיו היו גדולים יותר, וכלשונו: "חלק, לא את הכל, חלק. אח"כ הוא [יועץ ההשקעות – י.ש.] התקשר אליי שוב פעם ואומר לי: תשמע, דני הולך כמו, בחדר מפעילים עליו לחץ מת"א לגבי ה – margin call וזה, תתחיל למכור, תמכור משהו לפחות. אז אני ראיתי את המצב שלי ככה יומיים, שלושה, אמרתי – אם אומרים לי למכור, אני מוכר הכל, ומכרתי את הכל." (עמ' 152 לפרוטוקול, ש' 7 – 12) ובהמשך כשנשאל על ידִי האם יועץ ההשקעות ביקש ממנו למכור רק חלק, השיב התובע בחיוב (שם, ש' 16 – 17) והסביר: "הוא ביקש ממני למכור חלק, שיסתדר עם ה – margin call" (שם, ש' 21 -22). בהמשך נשאל התובע פעמיים נוספות על ידִי האם ההחלטה למכור את הכל הייתה שלו והוא דבק בגרסתו:
   "כב' השופט: ההחלטה למכור את כל החבילה, הייתה החלטה שלך?
   ת: החלטה שלי הייתה למכור, בעקבות לחצים שהפעילו עליי,...
   כב' השופט: אבל אתה החלטת לקחת את זה ולמכור את הכל.
   ת: כי אני פשוט ראיתי את המצב, לא יודע, אני כבר הייתי כולי, איך אני אגיד, כבר לא מאוזן.
   כב' השופט: לא משנה, אבל ההחלטה למכור את הכל הייתה החלטה שלך.
   ת: נכון." (עמ' 153 לפרוטוקול ש' 4 – 19).
4. יועץ ההשקעות הצהיר (סעיף 48 לתצהירו) כי: "כאמור, התובע נטל אשראי לשם רכישת חלק ממניות קבוצת "דלק", ולפיכך היה חתום על כתבי Margin Call למיטב ידיעתי, התובע לא התבקש ולא נדרש לממש את כל תיק השקעותיו כדי להסדיר את החריזה מתנאי כתבי ה – Margin Call עליהם היה חתום. היקף האשראי מול שווי התיק גם מלמד כי לא היה צורך במימוש של מלוא התיק.".
5. גם מר נחמני הצהיר (סעיף 19 לתצהירו) כי: "גם במקרה זה, משהתובע חרג מתנאי כתב ה-MC עליו היה חתום, פניתי אליו וביקשתי ממנו להסדיר את החריגה, כאשר כל אפשרות בה היה בוחר הייתה מקובלת על הבנק, ובלבד שיעמוד בהתחייבויותיו כלפי הבנק. כאמור בסעיף 4 לכתב ה-MC הנ"ל, התובע היה יכול לבחור, בין היתר לממש מניות, או להמציא בטוחות נוספות, או לפרוע חלק מהאשראי שניתן לו.".
6. לפיכך, לאור הסתירות בגרסת התובע ולאור העובדה שהתובע החליט באופן עצמאי לממש את כל תיק המניות, דין טענותיו ביחס לאחריות הבנק לכשלים ביחס למימוש כל תיק מניית "דלק" להידחות.

עשיית עושר ולא במשפט על ידי הבנק

1. לטענת התובע, הבנק היה מצוי בניגוד עניינים מובנה וכל אותן פעולות רכישה רבות שהבנק המליץ לבצען וכל התשלומים שנגבו מהתובע בגין האשראי שהעמיד הבנק והעמלות שקיבל השיאו לבנק רווחים רבים אשר מקורם בעוולה ולכן כל ההכנסות שהפיק הבנק מהתובע הן בבחינת עשיית עושר ולא במשפט.
2. משקבעתי, כי לא הוכח בפניי שהבנק היה מצוי בניגוד עניינים, דין טענה זו להידחות.

חובת נאמנות מכוח חוק השליחות

1. לטענת התובע, בנסיבות הייעוץ האקטיבי והמסיבי שניתן והעובדה כי הוא פעל בהתאם להמלצות שניתנו – נוצרו בין הצדדים יחסי שולח שלוח והבנק הפר את חובת הנאמנות החלה עליו בהתאם להוראות חוק השליחות.
2. אני סבור כי דין טענה זו להידחות. יועץ ההשקעות אינו שלוח של הלקוח שכן תפקידו של היועץ לייעץ ללקוח כאשר ההחלטה הסופית לגבי ההשקעה היא בידי הלקוח. בנוסף, ממילא דין הטענה להידחות לנוכח העובדה שקבעתי כי לתובע לא ניתן ייעוץ אקטיבי ומסיבי מצד יועץ ההשקעות, למעט הצגת האנליזה, כאמור.

שיעור הנזק

1. בכתב התביעה נקב התובע בנזק בסך של 122,600,000 ש"ח ולצרכי אגרה צמצם את תביעתו לסך של 40,000,000 ₪. לעומת זאת, בחוות דעתו של פרופ' קלעי- המומחה מטעם התובע, סך הנזק נאמד על ידו בסך של 29.17 מיליון ₪, בהנחה שהבנק שימש כיועץ והוא זה הגורם הבלעדי לנזק. בסיכומיו חזר התובע על הסכום האמור בכתב התביעה בסך של 40 מיליון ₪ בהתבסס על הפסדי הון שנגרמו לתובע בשנת 2008.
2. לטענת הבנק, דרכי חישוב הנזק על ידי התובע חסרות בסיס. דיווחי התובע לרשויות המס אודות הפסדיו בשנת 2008 אינם יכולים להוות בסיס מתאים לחישוב הנזק. הדרך לחישוב נזק בשיעור של כ – 29 מיליון ₪ היא ספקולטיבית ושרירותית. התובע לא הוכיח כי לולא השקיע במניית דלק היה משאיר את כספו בפיקדון והיה נמנע ממכירת אחזקותיו באבנר. התובע לא היה מחויב לממש את החזקתו בסוף חודש יוני 2008 והתובע המשיך לסחור במניית דלק בהיקפים משמעותיים עד תחילת שנת 2009. התובע לא הביא ראיות בנוגע למשקל הנפרד של כל אחד משלושת האלמנטים שתוארו בחוות דעת המומחה בנזק שנגרם לו (השקעה בריכוז בנייר אחד, שימוש באשראי ומסחר יומי) ולא ניתן לייחס נזק מסוים לכל אחד מהליקויים הנטענים. התובע נמנע מלהקטין את נזקו ולמכור את המניות לאחר שהודה כי החלטתו למכור את המניות הייתה עצמאית.
3. לאור כל האמור לעיל, וקביעתי כי אחריות הבנק נוגעת רק לכשל, בהצגת האנליזה לתובע ובלאו הכי אי קיום החובות שבדין המוטלות על הבנק מכח הדין לגבי לקוח מיועץ, וברור כי הצגת האנליזה הינה רק אחת מהסיבות שהמריצו את התובע להמשיך ולרכוש את המניות, אין כל דרך סדורה לחשב מה היה משקלה של האנליזה בהחלטתו של התובע לרכוש את המניות ו/או להמשיך ולרכוש מניות נוספות וכך גם לעניין חוסר האפשרות לקבוע במידה מדויקת את מידת "האשם התורם" של התובע ואי קיום חובת "הקטנת הנזק" (אליהם אתייחס בהמשך), ולכן קביעות אלו תיעשנה על סמך "אומדנה והערכה" על בסיס הראיות שהוצגו העדויות שנשמעו וההתרשמות מהן. הערכה ואומדנה, מושפעים בין היתר, מהתרשמותו ומהשקפתו האישית של בית המשפט, לגבי חומרת המחדל מחד, ומאידך לנזק שנגרם לנפגע. בע"א 153/04 חיותה רובינוביץ נ' יוסף רוזנבוים (פורסם בנבו, 6.2.2006) בפסקה ז(8) לפסק הדין סיכם כבוד השופט רובינשטיין את ההלכות בעניין וכל המוסיף גורע:
   "פסיקה על פי האומדן, ובארמית "אומדנא" ולעתים, "שודא דדייני" (ראו להלן) שכיחה במשפטנו, בין בדיני הנזיקין, כמעט כמעשה שבכל יום בקביעת ראשי נזק מסוימים, ובין בתחום החוזי. אכן, בפסק הדין ע"א 355/80 אניסימוב נ' מלון טירת בת שבע, נחלקו דעות השופטים בשאלה אם ניתן לפסוק פיצויים לפי סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) באין נתונים עובדתיים שישמשו בסיס לחישוב גובה הפיצויים; השופט ח' כהן סבר שדי בהוכחת קיומו של הנזק, והפיצויים ייפסקו על דרך אומדן (עמ' 804 ), ואילו השופט ברק (ועמו השופט י' כהן) קבע כי על הנפגע "להוכיח, במידת ודאות סבירה, הן את נזקו הן את שיעור הפיצויים, שיהא בו כדי לפצותו על נזקו" (עמ' 806 ) ו"כשם שמידת הנזק אינה עניין שנקבע על פי אומדנא דדינא, כן ענין הפיצוי אינו נקבע על פי אומדנא דדיינא"; ועם זאת, באשר למידת הודאות, "... באותם המקרים בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - ניתן להביא נתונים מדויקים, על הנפגע-התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה לא ייפסק לו פיצוי. לעומת זאת באותם מקרים אשר בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק – קשה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק ושיעור הפיצויים, אין בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע, ודי לו שיביא אותם נתונים, אשר ניתן באופן סביר להביאם, תוך מתן - שיקול דעת מתאים לבית המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר..." (עמ' 808 – 809).
   לאור זאת, אני סבור כי בנתונים שהציג התובע, בין היתר, באמצעות חוות דעתו של פרופ' קלעי, יש כדי ליתן בסיס ולקיים את הנדרש על מנת לאפשר לבית המשפט לאמוד את שיעור הנזק, ביחס לכשל בהצגת האנליזה לתובע.
4. מנגד, אני סבור כי עקב מיהות התובע והתנהלותו יש להפחית סכום לא קטן מהנזק כאשם תורם.

אשם תורם מצד התובע

1. כאמור, בנק חייב חובת זהירות כלפי לקוחו, אך גם לקוח חב חובת זהירות כלפי הבנק. החובות הן הדדיות ומקורן בראש ובראשונה בחוזה בין השניים. בפסיקה הוצבו שני מבחנים עיקריים לבחינת האשם התורם; א. מבחנו של האדם הסביר – דהיינו, האם אדם סביר היה נזהר יותר מהנפגע (התובע). ב. מבחן חלוקת האשמה – עיקרו בהצבת מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה, כדי להשוות ולהעריך, בשיעור האשמה המוסרית, אם מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד. מידת האשמה המוסרית תעלה בעיקר מתוך בחינת התנהגותם של הנוגעים בדבר במקרה הקונקרטי, שנדון לפני בית המשפט (ע"א 449/81 בן לב בע"מ נ' ברכה מגד, פ"ד לח(4), 70, עמ' 75-76 (1984); עניין ועקנין, עמ' 148; ע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אליהו אמסלם, פ"ד לח(1) 72, עמ' 81 (1984)).
2. הוכח בפניי כי עובר להשקעה במניות קבוצת "דלק", היה לתובע ניסיון עשיר רב ביותר בהשקעות בניירות ערך וגם התובע הודה כי: "בהיבט מסוים התובע אינו הדיוט בשוק ההון (ואף לא ניסה להציג את עצמו ככזה)" (סעיף 6 לסיכומי התובע). התובע בעל מיומנות בתחום ההשקעות והוא נהג לנהל מסחר יומי במניות (ביצוע פעולות של קניה ומכירה לאורך היום) המאופיינת למשקיעים המצויים בשוק ההון. בחקירתו הנגדית הודה התובע כי הוא נהג לערוך עסקאות ארביטראז' (עמ' 37 לפרוטוקול, ש' 16), עסקאות מכר בחסר ("Short") (עמ' 41 לפרוטוקול, ש' 12 – 14), עסקאות מחוץ לבורסה (עמ' 34 לפרוטוקול, ש' 4 – 6), ביצוע פעולות בשוק המעו"ף (עמ' 29 לפרוטוקול, ש' 23 – 24), השתתף באספות כלליות של חברות שהשקיע בניירות הערך שלהן (עמ' 7 לפרוטוקול, ש' 6 – 8) ועקב באופן תכוף אחר ביצועי ניירות הערך שברשותו באמצעות תוכנת "טיקר" שקיבל מהבנק (עמ' 19 לפרוטוקול ש' 14 – עמ' 20 ש' 18).
   התובע גם הודה בחקירתו הנגדית כי המהלך שביצע במכירת כל אחזקותיו ביחידות ההשתתפות של "אבנר" לצורך רכישת מניות נוספות של קבוצת "דלק": "זה לא נראה כל כך הגיוני," (עמ' 134 לפרוטוקול, ש' 16 – 18).
3. בנוסף, כפי שהתברר בהמשך חקירתו הנגדית, 3 ימים לאחר מימוש כל התיק ולאחר שנחל הפסדים, התובע החל באופן תמוה שוב לקנות מניות של קבוצת דלק (עמ' 143 לפרוטוקול, ש' 8 – 15 , עמ' 145 ש' 9 – 11).
4. כאמור, אני סבור כי ההחלטה לרכוש את המניות נבעה בחלקה הקטן מהאנליזה שהוצגה לתובע אך בחלקה הלא מבוטל, התבססה על החלטה מחושבת ומושכלת של התובע תוך נטילת הסיכונים המתבקשים מכך. מיהותו של התובע ומעמדו בבנק אפשרו לו להשהות החלטתו לרכוש את המניות ולבצע בדיקה ואנליזה מטעמו והוא לא עשה כן. ייתר על כן, אם התובע היה קורא את האנליזה בעיון (בין אם היא רק הוצגה לו ובין אם נמסרה לידיו) היה מגלה את ההערה לגבי הסיכון הקיים ברכישת המניות ויתכן שאם היה ער לקיומה, היה נמנע מהרכישה או מהיקפה. התובע מטעמיו, העדיף לסמוך על המצג שהוצג לו למרות שהיה יכול להימנע מכך ובכך נטל על עצמו סיכון מיותר ואשמו התורם בעניין זה ברור.
   עוד יש לזכור ולהאיר לעניין זה, כי החלטת התובע למכור את כל המניות, למרות שלא חויב לעשות כן על ידי הבנק (אלא רק את חלקן, וגם זאת אם לא היה מוצא בטוחות אחרות לאשראי) גם היא תרמה להיקף הנזק שכן ברור ואין חולק שאם התובע היה ממשיך להחזיק במניה לאורך זמן הוא לא רק שלא היה מפסיד, אלא אולי אף יוצא נשכר.
   לאור כל האמור, אני סבור כי יש לייחס לתובע אשם תורם בקרות הנזק נשוא התביעה בהתאם לסעיף 68 לפקודת הנזיקין (ראה גם התייחסותי ללקוח פעיל בחשבונותיו בשוק ההון בפסק הדין שניתן על ידי לאחרונה בת.א (מחוזי מרכז) 41894-02-10 איתן קליגמן נ' פורמולה שוקי הון בע"מ (פורסם בנבו, 10.12.2013)).

הקטנת הנזק

1. בנוסף, אני סבור כי התובע לא עמד בנטל להוכיח כי הוא קיים את חובתו כניזוק, להקטין את הנזק. בחקירתו הנגדית הודה התובע כי הגם שלטענתו ההמלצות לקנות מניות דלק היו מפי יועץ ההשקעות, מנגד, ההחלטות למכור את המניות באותה תקופה היו החלטות שלו: "ש: כל המכירות אבל זה לא היה המלצות של איציק, אלה היו החלטות שלך. ת: כן, פיקים קטנים. ש: כל המכירות זה המלצות שלך, נכון? ת: כן, מכירות של כמה מיליונים, אם בכלל" (עמ' 104 לפרוטוקול, ש' 15 – 19). מכאן, שהתובע מנגד יכול היה בכל רגע נתון ולאחר שהבחין כי תיק המניות צובר הפסדים, למכור את כל המניות ובכך לצמצם את נזקיו.

לא הוכח כי התובע ניסה לגייס אשראים אחרים לצורך מימון הרכישה, ללא צורך במכירת יחידות ההשתפות של "אבנר", כמו שהתובע לא הסביר מדוע בכל רגע נתון לאחר שהחל לראות ששער המניה יורד, לא נתן הוראה למכירתה, כמו שעשה בשלב מאוחר יותר ובעיתוי יחסית גרוע לשער בו היתה לעומת שערים גבוהים יותר שהיו קודם לכן ובאלו לא קיים את חובת הקטנת הנזק.

1. כאמור לעיל, מצאתי כי יש מקום לראות בחוות הדעת של פרופ' קלעי את הבסיס לקביעת כל הנזק שנגרם (כ-30 מיליון ₪) וזאת לצורך חישוב הערכה והאומדנה.

על בסיס כל האמור לעיל, אני סבור כי יהיה נכון מכל הטעמים האמורים ובין היתר שיעור השפעת האנליזה על החלטת הרכישה, האשם התורם ואי קיום חובת הקטנת הנזק, להעמיד את היקף הפיצוי המגיע לתובע על סך השווה לכ- 15% מסכום הערכת הנזק של פרופ' קלעי כך שעל הבנק לשאת בסך פיצוי כולל וסופי של 4,500,000 ₪ כשהוא נושא ריבית והפרשי הצמדה מיום 3.11.2011 (מועד מתן חוות הדעת של פרופ' קלעי).

סוף דבר

1. לאור האמור לעיל, התביעה מתקבלת בחלקה.

הנתבע ישלם לתובע סך של 4,500,000 ₪ בתוספת ריבית והפרשי הצמדה כחוק מיום 3.11.2011 ועד למועד התשלום בפועל.

1. בהתחשב בכך שהתביעה נדחתה ברובה והתקבלה רק בחלקה, אני קובע כי הנתבע יישא בהוצאות התובע בשיעור יחסי (כולל החזר אגרה בשיעור יחסי ושכר המומחה) בסך כולל של 27,000 ₪ ובשכ"ט עו"ד בסך של 270,000 ₪ (כולל מע"מ).

ההוצאות ושכ"ט המפורטים לעיל ישולמו תוך 30 יום מהיום וממועד זה ואילך יתווספו להם הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד למועד התשלום בפועל.

ניתן היום, כ"ח שבט תשע"ד, 29 ינואר 2014, בהעדר הצדדים.