רקע

1. בפני תביעה לפיצויים בהתאם לחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, תשס"א – 2000 (להלן: "החוק"). בכתב התביעה נטען כי ביום 9.10.09 סורבה כניסתם של התובעים למועדון ה"ברקפסט" בתל – אביב (להלן: "המועדון"), המצוי בבעלות הנתבע 1 ובו עובד הנתבע 2, זאת, כנטען, בשל חזותם המזרחית וגון עורם הכהה, מה שמהווה הפליה אסורה בהתאם לחוק ומזכה אותם בפיצויים ללא הוכחת נזק. הנתבעים הכחישו טענות התובעים. בתיק נשמעו ראיות.
2. יוער, כי התובע 2 לא התייצב לדיון ההוכחות שנקבע חרף העובדה שבקשת דחייה שהגיש נדחתה. בהתאם לכך ניתנה במועד שמיעת הראיות, 30.10.12, החלטה הקובעת כי תצהירו יוצא מהתיק וכי הוא ימחק מכתב התביעה. בתיק נותרה לדיון, אם כן, רק תביעת התובע 1 (ולהלן גם: "התובע").
3. בהתאם להוראות סעיף 6 לחוק (נוסח החוק הרלוונטי לענייננו הוא זה שהיה בתוקף לפני תיקון מס' 2 מיום 6.4.11), על התובע נטל השכנוע להוכיח, כי בעוד שכניסתו למועדון נמנעה, הרי שבאותן הנסיבות כניסת אחרים, אשר אינם נמנים עם אחת הקבוצות המוגדרות בסעיף 3 לחוק, עמה נמנה התובע, הותרה. אם יוכיח זאת – תקום חזקה שהנתבעים פעלו בניגוד להוראות איסור ההפליה שבחוק ועליהם יהא הנטל להוכיח אחרת. נסקור, אם כן, את הראיות שהובאו בעניין זה.

הראיות

1. התובע, יליד 1980, מתמחה במשפטים בעת הרלוונטית ועורך – דין כיום, ציין בתצהירו כי ביום הארוע יצא עם חברו, התובע 2, למועדון "כאשר חברינו כבר נמצאים ומבלים בתוך המועדון וממתינים להגעתנו. הגענו אל פתח המועדון בשעה 23:00 לערך, כאמור, וביקשתי מהסלקטור, הוא הנתבע 3 (הנתבע 2 בכתב התביעה המתוקן), אשר עמד בפתח המתחם המגודר, להיכנס אל תוך המועדון ולחבור לחברינו אשר כבר נמצאו וחגגו במועדון. דא עקא הנתבע 3 בדק בסקירה קצרה אותי ואת חברי דניאל וחזותנו, ובצורה מתנשאת ומעלמת במופגן, הנהן לעבר המאבטחים לשלילה מוחלטת כך שלא יאפשרו כניסתי וכניסת חברי לתוך המועדון...סירובו זה המבזה של הנתבע 3 לאפשר את כניסתי למתחם המועדון, לא מנע מהנתבע 3 להכניס ולאשר במנוד ראש כניסתם של בליינים אשר הגיעו לאחר הגעתי, עקפו אותי ונכנסו לתוך המועדון בעוד אני ודניאל נותרנו מחוץ למועדון...כאשר ביקשתי מהנתבע 3 טעם/סיבה לסירובו העיקש לא לאפשר את כניסתנו למועדון, הודיע לנו הנתבע 3 תוך שמשתמש הוא בתירוץ המגוחך השקרי והשחוק כי הערב הינו סגור "למוזמנים בלבד" ואין אנחנו יכולים להיכנס למקום...אין זו אלא שליפה מהמותן במטרה לנפנף אותנו באלגנטיות מהמקום, ולו מהסיבה הפשוטה כי חברי בשם יאיר גולדהבר אשר הגיע למקום דקות ספורות אחרינו וכמובן לא היה "מוזמן" לשום "ארוע"...אושרה במקום כניסתו למועדון באין מפריע, וזאת בנוסף לחבר בשם ילון זילברקויט אשר כבר שהה בתוך מועדון הנתבעת דקות ספורות לפני הגעתנו ואשר אף הוא כלל לא הוזמן, כטענת הנתבע 3, לשום "ארוע" או "ערב סגור" במועדון הנתבעת, ונשאלת השאלה במה אנו שונים או נבדלים באשר היינו לצנינים בעייני" (כך במקור, א.ל.).
2. בחקירתו ציין כי לא שמר את הודעת הטקסט ששלח לילון "מאחר ואבד לי הטלפון הנייד מאז", זאת למרות שהתביעה הוגשה לאחר כחודשיים בלבד מהארוע. גם צילום הוידאו שצילם באמצעות מכשיר הטלפון שלו – אבד. הוא אינו יודע מתי בדיוק אבד לו מכשיר הטלפון. הוא נשאל מתי החליט לתבוע והשיב: "כנראה שאם צילמתי, אז כנראה כעבור 20 דקות שלא הכניסו אותי, החלטתי לתבוע". לאחר מכן שינה עדותו ואמר כי אינו יודע מתי החליט לתבוע (עמ' 11). הוא לא העביר את צילום הוידאו למקום אחר כי "לא היה לי כבל בתקופה הזאת". בכניסה למועדון היו שני שומרים וכן הנתבע 2. הוא אינו זוכר מי היו השומרים ואינו זוכר אם השומרים עמדו עם קאונטר, אך אישר כי "נהוג ככה". הוא הכחיש כי נאמר לו שהמועדון בתפוסה מלאה ולכן לא ניתן להיכנס וציין: "היה חבר בשם יאיר שביקשתי ממנו שישכנע אותם להכניס אותי, הוא דיבר עם יניב הוא ניסה להסביר לו ולשכנע אותו שאני בחור מן השורה, מתמחה במשרד עורכי דין...הוא כמובן אמר לו שאי אפשר, הוא אמר שזה למוזמנים בלבד". הוא נשאל מדוע אותו יאיר לא הגיע להעיד והשיב כי "הוא לא רצה להעיד...הוא מכיר את יניב באופן אישי כי ראיתי שהוא דיבר איתו ואמר לו שלום" (עמ' 12). לכן ויתר על עדותו. ילון יצא לקראתו לאחר כחצי שעה. הוא הכחיש כי הרים את קולו כאשר המתין עד שיוכל להיכנס למועדון. הוא נשאל מדוע לא הלך מיד לאחר שכניסתו סורבה והשיב: "הלכתי אחרי חצי שעה...בהתחלה לא הבנתי שיש סלקציה, רציתי להאמין שאולי אכנס, אולי באמת תגיע השעה שאצליח להיכנס, אני מנסה עוד פעם ומנסה דרך חבר...ניסיתי" (עמ' 14).
3. יוער כי במהלך עדותו השיב התובע באופן תוקפני לשאלות שנשאל והרעים בקולו אף על בית המשפט. הדברים צוינו בפרוטוקול הדיון.
4. מטעם התובע העיד גם מר ילון זילברקויט. הוא ציין כי ביום הארוע הגיע למועדון. "כשהגענו אני וחבריי אל פתח המועדון בסביבות השעה 22:45 חסמו גדרות בצורה מלבנית את פתח הכניסה ובפתח הכניסה עמד ה"סלקטור" אשר בצע סלקציה בבאים בשער המועדון. ללא שום הזמנה למועדון זה נכנסתי אני ואחי באישורו של הסלקטור. בעודי מבלה עם אחי במועדון...בסביבות השעה 11:00 שלח אלי התובע רועי ביטון הודעת אס. אמ. אס לטלפון סיפר שהוא ממתין בחוץ ושהסלקטור לא מאשר את כניסתו שלו ושל חברו דניאל מסיבה שאינה ידועה לו...אציין שהמועדון היה מאוכלס רק בחלקו והמשיכו להגיע בליינים רבים אשר ככל הנראה נשאו חן בעיני הסלקטור יותר והיו בעלי מראה נאה מחברי ונכנסו למועדון באישורו של הסלקטור".
5. בחקירתו התבקש להראות את הודעת הטקסט ששלח לו התובע אך השיב כי לא שמר אותה (עמ' 8). הוא ציין כי במועדון היו כעשרים אנשים בלבד. כאשר קיבל את ההודעה מהתובע "ניסיתי לעזור לו מבפנים, אחרי חצי שעה שראיתי שלא הולך, עזבתי את המקום", זאת לאחר כחצי שעה. במהלך אותה חצי שעה דיבר "עם שומרים שהסתובבו במקום, עם כמה אנשים שהיו שם שבילו בדיוק כמוני ושחשבתי שהם יכולים לעזור לנו בכניסה". הוא לא יצא לכוון הכניסה כי "היציאה היא כוון אחר ולא ניתן לחזור" (עמ' 9). הוא ציין כי "ראיתי אנשים נכנסים ויוצאים וגם כשיצאתי החוצה המתינו אנשים על מנת להיכנס...אנשים נכנסו למועדון והכניסה לא נעצרה" (עמ' 10).
6. הנתבע 1 ציין בתצהירו כי במועדון לא קיימת כל "סלקציה". המועדון הוקם בשנת 2005 על ידי הנתבע 2 ונסגר לאחר כמה שנים בצו בית המשפט, כיון שבביקורות משטרה נמצא מספר מבקרים יותר מהמספר שהותר ברישיון העסק. כשנה לאחר סגירת המועדון קנה הנתבע 1 מהנתבע 2 את הזכות להפעיל המועדון באותו השם ופתח אותו שוב. הנתבע 1 הוא בעל ומנהל המועדון. הנתבע 2 הוא עובד המועדון. במועדון מתנהל מערך אבטחה המיועד למנוע כניסה כאשר התפוסה מלאה וכן למנוע מצבי סיכון ואירועי אלימות. ההנחיות למאבטחים הן כי חל איסור להכניס יותר ממספר האנשים המותר על פי הרישיון. לשם כך המאבטחים נעזרים בקאונטרים. בנוסף, המאבטחים אמורים למנוע כניסה ממי שנושא נשק או ממי שנראה שהוא מהווה סכנה לציבור המבלים. בכל מקרה בו מי מהממתינים מחוץ למועדון "יוצר בעיה או גורם להם הרגשה של אי נוחות – הם צריכים לקרוא לי או ליניב או למישהו שאחראי משמרת באותה המשמרת ואסור להם בשום צורה להיכנס לויכוח עם הלקוחות". הנתבע 1 ציין כי אין במועדון הפליה כלשהי וכל מי שרוצה להיכנס למועדון נכנס, על בסיס כל הקודם זוכה ובכפוף למגבלת תפוסה. בחזית העסק מותקן שלט ובו מדווחת התפוסה המקסימלית המותרת. במועד הארוע הנתבע 1 היה בתוך המועדון. הוא ציין כי הוא זוכר "שיניב מאירי נכנס למועדון בשלב כלשהו של הערב כשהמקום היה "מפוצץ" בקהל. הוא סיפר לי שהיה ארוע עם שני בחורים שעשו פרובוקציה ונראה לו שזה לצרכי תביעה. הוא אמר שמדובר בשני צעירים שאחד מהם טוען שהוא עורך דין שהתעקשו לעקוף את כל התור ולהיכנס למרות שאי אפשר היה להכניס אף אחד".

1. בחקירתו ציין הנתבע 1 כי הוא בעל המועדון ממאי 2009 (עמ' 18). הוא ציין כי אין במועדון ערבים המיועדים רק למוזמנים. עוד ציין כי הקפיד על נושא התפוסה נוכח סגירת העסק בעבר על רקע זה (עמ' 19). באשר לעדות העד ילון, שאמר כי בעת שהיה בתוך המועדון היו כעשרים אנשים, ציין "לא יודע איך הוא סופר את האנשים מאחר והמקום גדול. אני יכול להגיד איך אני עובד מבחינת הנהלים...אין שיקול דעת אצלנו להכניס או לא להכניס, זה עניין של מספר והשומר מחליט. זה לא שיקול דעת שלו" (עמ' 20). צילומי האבטחה של המקום נשמרים כשבועיים בהתאם להנחיות המשטרה, אלא אם מדובר בארועי אלימות, שאז נשמרים הצילומים לתקופה ארוכה יותר. במקרה הנדון לא דווח על אלימות ומעשים פליליים (עמ' 21). המועדון נפתח בשעה 22:00 ונסגר בשעה 04:00 או 05:00. באשר לשאלה מהי התפוסה בשעה 23:00 בסופי שבוע השיב כי "זה מאד אינדיוודואלי אם בשעה 11:00 המועדון בתפוסה מלאה או ריק. יש ימים שגם בשעה 10:00 המועדון בתפוסה מלאה...הכל כל כך דינמי" (עמ' 22).
2. הנתבע 2 ציין בתצהירו דברים דומים לאלו שציין הנתבע 1. הוא הקים את המועדון בשנת 2005. המועדון נסגר עקב צו בית המשפט, כיון שמספר המבקרים שנמצא בביקורות היה גבוה מהמותר ברישיון העסק. בסופו של דבר מכר את המועדון. כשנה לאחר שנסגר המועדון נפתח מחדש על ידי הנתבע 1, אשר ביקש ממנו להישאר כעובד המועדון, כיון שהיה מקושר תדמיתית עם המועדון והיה מוכר על ידי אנשים רבים. הוא עבד במועדון כאיש יחסי ציבור שכיר. נוכח העובדה, כי בעבר נסגר המועדון בשל תפוסת יתר, הייתה חשיבות ראשונה במעלה להקפיד על התפוסה המרבית, בהתאם לרישיון העסק. מערך האבטחה מנע כניסת מבלים כאשר התפוסה הייתה מלאה ותפקידו היה גם למנוע מצבי סיכון ואלימות. באשר למקרה נשוא התובענה – המקרה זכור לו היטב: "מאבטח שעמד בכניסה סימן לי להגיע לכניסה והגעתי תוך שניות. מצאתי שני בחורים עומדים מחוץ לתור ומנסים לשכנע שיכניסו אותם למועדון למרות שבאותן דקות היה המועדון בתפוסה מלאה ואף אחד לא נכנס אליו. הם דרשו לאפשר כניסתם למועדון בהתעלם מקיומה של מגבלת התפוסה ואף בהתעלם מקיומם של מבלים אחרים שהמתינו בתור בסבלנות. ניגשתי אליהם והצגתי את עצמי כיניב – איש יחסי הציבור של המקום וניסיתי להסביר להם באדיבות ובעדינות שאין ולא תהיה שום בעיה להכניס אותם למועדון מיד כשיתפנה מקום וניתן יהיה להכניס אנשים נוספים. הם פשוט לא היו מעוניינים לשמוע והמשיכו להתווכח בקולניות ואגרסיביות ולקרוא לי בשמות גנאי וביטויים פוגעים. אחד מהם אמר לי במילים אלו ממש "אני עורך דין ואתה תכין מזוודה של כסף לשלם לי כי אני אתבע אותם ואתה בסוף תתפשר איתי"...הם קיללו אותי במילים איומות וניסו לצלם אותי ואני ביקשתי באדיבות שיפסיקו...חזרתי והבהרתי להם מספר רב של פעמים כי כניסתם למועדון תתאפשר אם רק ימתינו בסבלנות לתורם ובשלב כלשהו גם ביקשתי שירגיעו את התנהגותם האגרסיבית. לי היה ברור שהתובעים לא מבקשים באמת להיכנס למועדון אלא רק לייצר פרובוקציה אל מול קהל הממתינים בתור כאשר לנגד עיניהם עמדה מטרה אחת ויחידה – לתבוע את המועדון ולהרוויח כסף מזה".
3. בחקירתו ציין כי "כשראיתי אותם לראשונה זה שקראו לי ויצאתי החוצה. ראיתי שני בחורים כועסים מאד, עמדו עם עוד אנשים בתור, הם נדחפו לפני שאר האנשים, טון הדיבור היה חזק מאד. הם אמרו – תכניס אותנו מיד". באשר לטענת העד ילון כי במקום היו רק כעשרים אנשים השיב: "השטח משתרע על פני 170 מ"ר, בשטח הזה מתפרשים מלא אנשים, איני יודע איך ספר העד את האנשים ואיזה כלים היה לו לספור. אני סומך רק על הקאונטר שנמצא בידי השומר וזהו...ברגע שהם התחילו לקלל ונדחפו קדימה, עשו פרובוקציה בכניסה, התחילו לצלם אותי, קראו לי בשמות גנאי אז אמרתי שהם יחכו עד שירגעו" (עמ' 28). "אחרי שהם נדחפו וצעקו והפרו את הסדר בכניסה, הם גם דאגו ליידע אותי שמר ביטון הוא עו"ד ושכדאי שאכין לו מזוודה של כסף, חוץ מזה הוא גם צילם אותי בוידאו...לאחר 10 דקות הוא שלף מצלמה...הייתה סיטואציה לא נעימה, הוא דחף אנשים תוך כדי צעקות, פנה אלי בצעקות". לגבי צילומי האבטחה – אלו לא נשמרו: "לא חשבתי שזה ארוע שאני צריך לשמור, מה גם שבמצלמות אין סאונד לכן לא שומעים את הדברים שהיו ביננו. אבל סמכתי על הצילומים שלו שהוא צילם". הוא נשאל מדוע לא ערב את הנתבע 1 והשיב: "זה לא עניין של פיקוח נפש, בסה"כ מדובר בשני אנשים והתמודדתי לבד, הארוע היה 20 דקות – חצי שעה. כמובן שעדכנתי את שחר". באשר לטענה כי באותה העת המשיכו אנשים להיכנס למועדון ציין: "מאותו הרגע שניהלתי דין ודברים איתם, לא הייתה אפשרות שהם ייכנסו ואנשים אחרים המשיכו להיכנס" (עמ' 29). "אני הייתי איתם בדין ודברים וביקשתי מהם להירגע ואחרים שהיו לפניהם בתור – נכנסו...הגישה הייתה מתלהמת מהרגע שהם פנו אלי...שפת הגוף, טון הדיבור, הדרישות, ציווי – סיטואציה לא נעימה". הוא ציין כי התובעים הגיעו בין השעה 23:00 לחצות (עמ' 30).
4. מטעם הנתבעים העיד גם מר אדוארד ברקגן שהיה מאבטח במועדון. יוער כי מר ברקגן זוהה על ידי התובע "כאחד האנשים שעמד שם" (עמ' 8). הוא ציין בתצהירו כי הוא עבד במועדון החל מספטמבר 2009. ההוראות שקיבל מהנתבע 1 היו "שלפי תנאי רישיון העסק של המועדון מותר להכניס למועדון מקסימום 65 אנשים בכל רגע נתון (היום כבר מותר יותר). הוא הסביר לי שבעבר המשטרה סגרה את המועדון למשך שנה בגלל שהכניסו יותר מדי אנשים למועדון ואמר לי שיש כל הזמן ביקורת של המשטרה והעירייה על המועדון ובודקים את התפוסה. בגלל זה מאד חשוב שאני אקפיד על ספירה מדויקת של אנשים שנכנסים ואנשים שיוצאים ככה שברגע שיש בפנים 65 אנשים אני צריך לעצור ולא לתת לאף אחד להיכנס ולא משנה מה הוא אומר, אפילו אם זה מישהו שרק יצא החוצה לרגע ומבקש לחזור. שחר גם ביקש ממני שבכל מקרה שיש אפילו בעיה קטנה עם לקוח בכניסה – לא לנסות לפתור אותה לבד אלא לקרוא לו לכניסה ואם הוא לא נמצא אז לקרוא ליניב כשהוא זה שמתעסק עם יחסי הציבור". באשר למקרה נשוא התובענה ציין כי הוא זכור לו: "מדובר היה בערב די עמוס וברגע שהגעתי לספירה של תפוסת קהל מקסימלית מותרת עצרתי כניסה מכל מי שהמתין בחוץ. באותן דקות היו הרבה אנשים בחוץ מחכים בסבלנות...כשספרתי את ה- 65 לא נתתי יותר לאף אחד להיכנס. הסיבה הייתה רק בגלל שהיו בפנים המקסימום אנשים שהיה מותר. פתאום הגיעו אלי שני בחורים ודרשו בקולניות להיכנס וטענו שחברים שלהם יושבים בפנים. אמרתי להם שאי אפשר להיכנס אבל כבר הרגשתי שיכולה להיות איתם בעיה בגלל שעקפו את התור והיה להם טון דיבור כזה אגרסיבי. אז מייד לחצתי על הזמזם שיש לנו וזימנתי למקום את יניב. יניב הגיע תוך שניות אחדות והתחיל לדבר איתם שמעתי אותו אומר להם שימתינו בסבלנות עד שיהיה אפשר להכניס עוד אנשים ושהם יכנסו כמו כולם לפי התור. הוא גם ביקש מהם להרגיע את ההתנהגות שלהם. שמעתי אחד מהם מאיים עליו ואומר "אני עורך דין ואתה תכין מזוודה של כסף לשלם לי". אני זוכר שחשבתי שהבחורים האלה מחפשים ללכת מכות או לריב ולא באמת רוצים להיכנס למועדון כי אחרת הם הנו מרגיעים את העניינים ומחכים כמה דקות כמו שכולם עשו. אין במועדון שום סלקציה. כולם נכנסים ובכלל לא משנה מי הם ומה הם. הדבר היחיד שמונע כניסה למועדון הוא מקסימום התפוסה – וכשזה המצב אז אף אחד לא נכנס. לפעמים אם באמת מישהו נראה שיכור מאד או אלים או שנראה שיש לו כוונות פיגוע או משהו כזה אז הוא לא ייכנס. חוץ מזה – כולם נכנסים".
5. בחקירתו ציין כי הוא כבר אינו עובד במועדון משנת 2011. הוא זוכר את הארוע: "בהתחלה לא הכנסתי אותם בגלל התפוסה המלאה וזה לפי הוראות של שחר הבעלים. ברגע שאני מגיע לכמות מסוימת, לעצור את הכניסה". (עמ' 23). לא יכול להיות שהיו במועדון רק עשרים אנשים, כפי שציין העד ילון. כאשר המועדון היה בתפוסה הוא אמר לתובעים "שהמקום מלא ולא יכולים להיכנס". בחוץ היו אנשים נוספים. התובעים לא היו הראשונים בתור: "הם נדחפו" (עמ' 24). לאחר מכן: "ברגע שיניב החליט שהם מתנהגים בצורה אלימה, אוטומטית הבן אדם לא נכנס למקום כדי למנוע בעיות בפנים". הוא הבהיר כי לא הייתה אלימות פיסית אלא מילולית: "הם דיברו לא יפה, הם איימו על יניב – תכין מזוודות עם כסף, אני עו"ד ואנחנו נטפל בך. אני זוכר בוודאות את המילים האלה". הוא נשאל מהם ה"זמנים החמים" של המועדון מבחינת כמות האנשים והשיב: "יכול להיות שבשעה 09:00 בערב המועדון מלא. אותו דבר גם בסופי שבוע יכול להיות מלא בשעה 09:00 בערב" (עמ' 25).
6. הנתבעים זימנו לעדות את רפ"ק מרדכי מאירי, קצין אבטחה ורישוי של מרחב ירקון במשטרת ישראל. הוצגו מספר מסמכים מתיק הרישוי של העסק. הוצג דוח ביקורת מיום 28.3.08 בו נרשם כי למרות שתפוסת האנשים בעסק הוגבלה ל - 59 אנשים בלבד, בעת הביקורת נמצא כי המקום מלא עד אפס מקום ונספרו לפחות 475 אנשים. נרשם כי גם בעבר היו בעסק בעיות קשות בקשר לתפוסת הקהל. בעקבות אותו דו"ח הוצא צו מנהלי של הפסקת עיסוק לתקופה בת 30 ימים. צו זה אושר בבית המשפט לעניינים מקומיים בתל – אביב ביום 9.4.08 (רמ/3079/08). הוא ציין כי תפוסת העסק עמדה על 65 איש. "נושא הבטיחות במועדונים בראש סדר העדיפויות שלנו, אנו מבצעים אכיפה ובכל סוף שבוע אנו עושים ביקורות במועדונים" (עמ' 17). הוא ציין כי הביקורות נעשות במשך כל שעות הפעילות. בהמשך לשאלת ב"כ התובעים הוא התבקש לבדוק אם קיימים בתיק הרישוי דוחות לגבי ביקורות שנערכו בשעה 23:00 לערך (עמ' 18). בהמשך, העביר רשימה של מספר מועדי ביקורות משנת 2008 ואילך, בשעות שונות. בהתייחס לשאלה לגבי ביקורות שנערכו בשעה 23:00 לערך הועברו דוחות לגבי ביקורת מיום 22.10.09 בשעה 22:55 ולגבי ביקורת מיום 14.1.11 בשעה 22:20. בשני הדוחות נרשם כי בעל העסק הוזהר בנושאי תפוסת קהל והכשרת מאבטחים. נרשם כי קיים שילוט לגבי תפוסת קהל, כאשר המספר שרשום בדו"ח מיום 22.10.09 לגבי התפוסה שנוי במחלוקת בין הצדדים – התובע טוען כי מדובר בתפוסה של 155 מבקרים ואילו הנתבעים טוענים כי מדובר בתפוסה של 65 מבקרים.

טענות הצדדים

1. התובע טוען בסיכומיו כי לא הוכנס למועדון בשל "סלקציה". נטען כי הנתבע 2 סירב להכניס אותו ואת התובע 2 למועדון בטענה שקרית, כי הערב הוא למוזמנים בלבד. נטען כי חברם ילון נכנס למועדון לפניהם ללא בעיה וגם חבר נוסף, יאיר גולדהבר, נכנס למועדון אחריהם. נטען כי שיטת הסלקציה מהווה הפרת החוק וכי התובע הופלה בשל היותו בעל חזות מזרחית וגוון עור כהה. נטען כי הנתבעים לא הוכיחו טענתם כי המועדון היה בתפוסה מלאה עת ניסה התובע להיכנס. בהתאם לעדות העד ילון המועדון לא היה בתפוסה מלאה אלא שהו בו כעשרים אנשים בלבד. נטען כי הנתבעים ידעו שהתובע עומד להגיש כנגדם תביעה ולפיכך היה עליהם לשמור את קלטת האבטחה מאותו הערב. נטען כי התפוסה המותרת, בהתאם לרישומי המשטרה, הייתה 155 אנשים ולא פחות מכך. נטען כי הנתבעים לא הציגו את השילוט נכון ליום הארוע ויש לזקוף זאת לחובתם. נטען כי תחילת הפעילות במועדון היא בין השעות 22:00 – 23:00, התובע הגיע סמוך לשעה 23:00 ולא הגיוני שהייתה תפוסה מלאה. נטען כי העדים מטעם הנתבעים תיאמו גרסה, על פיה לא נאמר לתובע כי מדובר בערב למוזמנים בלבד. נטען כי כנגד הנתבע 2, עת היה בעל המועדון, הוגשה תביעה נוספת בקשר להפלייה בכניסה למועדון (אשר לא ידוע מה עלה בגורלה) וכן הוגשו שתי תביעות נוספות (לגבי אותו הארוע) באשר להפליה בכניסה למועדון אחר בו עבד בעבר. בעניין זה צורף פסק דין בבית המשפט לתביעות קטנות ממנו עולה, כי התקבלה התביעה כנגד אותו המועדון, במסגרתה נתבעו חמישה נתבעים, ובהם הנתבע 2, כאשר הנתבע 2, אשר לא היה בעל אותו מועדון, לא התייצב לדיון ולא העיד.
2. הנתבעים טוענים בסיכומיהם כי התובע לא עמד בנטל הראשוני להוכיח כי כניסתו נמנעה בשל הפלייה ולא מטעמים עניינים. על התובע היה להוכיח כי בעת שנמנעה כניסתו למועדון אנשים אחרים נכנסו. התובע ציין כי היה אדם המוכר לו אישית, יאיר גולדהבר, אשר הגיע למועדון אחריו ונכנס. עדות אותו יאיר גולדהבר הייתה צריכה להיות עדות מרכזית וראשונה במעלה לצורך הוכחת התביעה, אלא שאדם זה כלל לא זומן לעדות. אי הבאת עד זה לעדות נזקפת לחובת התובע. התובע, למעשה, מבסס את תביעתו רק על עדותו שלו, שהרי העד הנוסף, ילון, אינו יכול לשפוך אור על שהיה בכניסה למועדון כי ישב כל העת בתוך המועדון. גם התובע 2 לא התייצב לעדות. באופן מפתיע שני מכשירי הטלפון, של התובע ושל העד ילון – אבדו, וכך גם הודעות הטקסט וצילום הוידאו. יש לקבל עדות הנתבעים, כי התובעים הגיעו למועדון בשעה שבה היה המועדון מלא ובתפוסה מלאה. כניסת התובעים נמנעה כפי שנמנעה כניסתם של כלל הבאים באותה העת. הכל המתינו לתורם בסבלנות. רק התובעים דרשו במפגיע להיכנס למועדון, התנהגו באופן בוטה ואלים וניסו להידחף לפני אחרים בתור. מאבטח המועדון זימן למקום את איש יחסי הציבור, הנתבע 2, אשר הסביר להם כי עליהם להמתין לכך שיתפנה מקום. בשלב הראשון לא הותרה כניסת התובע בשל תפוסת הקהל המקסימלית. בשלב הבא, התנהגות מתלהמת ואגרסיביות, אשר שיקפה חשש להתלקחות אלימה, גרמה לעיכוב התובע. התנהגותו רק הלכה והסלימה ועלה חשש שמדובר באדם אלים המייצר סיכון בטיחותי. התנהגותו הפראית של התובע גרמה לצורך לעכבו בפתח המועדון עד שירגע. הנתבעים מציינים כי נוכח סגירת המועדון בעבר בשל בעיות בתפוסת הקהל הם הקפידו הקפדה מלאה על נושא התפוסה לאחר פתיחתו שוב. מדוחות הביקורת של המשטרה עולה כי נערכו ביקורות בשעות שונות והמועדון עומד במגבלת התפוסה.

דיון והכרעה

1. לאחר שעיינתי בחומר הראיות ובטענות הצדדים מסקנתי היא, כי התובע לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח התקיימות אחת מהחזקות בסעיף 6 לחוק וממילא לא עבר הנטל אל הנתבעים להוכיח העדר הפליה. התובע לא הוכיח כי, בעוד שכניסתו למועדון סורבה, הרי שבאותה העת ממש הותרה כניסת אחרים, אשר אינם בעלי גוון עור כהה וחזות מזרחית והם מארץ מוצא שונה משלו. בעניין זה יש להבהיר מיד כי, למעשה, אין כל עדות המציינת, כי בה בעת שכניסת התובע סורבה - הותרה כניסת אחרים שהם מארץ מוצא אחרת. התובע עצמו אינו מציין זאת כלל בתצהירו וגם לא בעדותו. בתצהירו ציין התובע כי "בליינים" נכנסו למועדון בעודו ממתין, אך לא ציין כי אותם בליינים אחרים היו בהירי עור ושייכים על פי חזותם לקבוצת מוצא אחרת מהקבוצה עמה הוא נמנה. בתצהירו ציין התובע כי "נשאלת השאלה במה אנו שונים או נבדלים", והותיר השאלה פתוחה, ומכאן יש ללמוד שהתובע עצמו, כך על פי תצהירו, לא ידע להצביע על ההבדל בין מי שנכנס למועדון ובינו. עדותו היא, למעשה, כי אי הכנסתו למועדון נעשתה משיקולים שרירותיים, שאינם ברורים לו. יודגש בהקשר זה, כי דברים שנרשמו בכתב התביעה אינם יכולים לבוא במקום עדות ובמקום ראיות. באשר ליאיר גולדהבר, אשר שמו צוין בכתב התביעה, הרי שבתצהיר התובע שם זה אינו מוזכר כלל. בחקירתו הנגדית נשאל התובע לגבי אותו יאיר, אך לא ציין כלל כי הוא היה בעל חזות בהירה ולא ציין כי כניסתו של יאיר למועדון הותרה בדיוק בעת שכניסתו הוא סורבה. יאיר לא הובא לעדות, זאת ללא הסבר של ממש. זהו עד אשר, כך על פי כתב התביעה, יכול היה לתמוך בטענה, כי בעת שסורבה כניסת התובע הותרה כניסת מי שאינו כהה עור, שהרי, כנטען בכתב התביעה, יאיר היה מחוץ למועדון יחד עם התובע. אי הבאתו לעדות נזקפת כנגד גרסת התובע. גם התובע 2 לא הגיע לעדות וגם צילומי הוידאו שצולמו על ידי התובע לא הוצגו, כמו גם הודעות הטקסט של התובע ושל ילון. העד היחיד שהובא לעדות הוא ילון, אשר כלל לא היה יחד עם התובע בכניסה למועדון אלא היה בתוך המועדון. ילון, אמנם, ציין בתצהירו, כי באותה העת בה המתין התובע מחוץ למועדון נכנסו אחרים "אשר ככל הנראה נשאו חן בעיני הסלקטור יותר והיו בעלי מראה נאה" אך לא ציין דבר לגבי ארץ מוצאם של אותם אחרים, והרי בעלי חזות כהה אף הם, כמובן, עשויים להיות יפי מראה. גם בחקירתו לא ציין ילון כי באותה העת בה המתין התובע מחוץ למועדון נכנסו רק אנשים בעלי חזות בהירה או ממוצא מסוים ולא העלה בדל של הבחנה מסוג זה.
2. לא קיימת, אם כן, כל עדות או כל ראיה אשר מצביעה על כך, שבעוד שכניסת התובע למועדון לא הותרה – בה בעת הותרה כניסת אחרים, השייכים לקבוצת מוצא אחרת מהתובע. גם אם אקבל כמהימנות את עדויות התובע והעד מטעמו, כי בעת שכניסת התובע לא הותרה נכנסו אורחים אחרים למועדון – אין בכך כדי להועיל לתובע ואין בכך כדי לצור חזקת הפלייה. התובע והעד מטעמו, כאמור, כלל לא טענו בעדותם, כי אותם אחרים הם מקבוצת מוצא אחרת וממילא הדבר לא הוכח. יודגש, כי לא כל סירוב להכניס אורח למועדון פרטי מהווה הפליה אסורה בהתאם לחוק. אין בעצם העובדה שכניסת התובע למועדון סורבה, גם אם לא ניתן לכך הסבר, המניח את דעתו של התובע, כדי לחסות תחת חזקת ההפליה שבחוק (וראה: בר"ע (י-ם) 478/08 ג.י.א.ת ניהול והשקעות בע"מ נ' ארז מור, 25.9.08). בהעדר ראיה כי במקביל לסירוב להכניס התובע למועדון הותרה כניסת אחרים מקבוצת מוצא אחרת, אין מדובר בחזקת הפליה.
3. אך גם מעבר לכך. גם את עדותו של התובע, כי כניסתו סורבה משיקולים שאינם עניינים, איני מקבלת. לא השתכנעתי שכניסתו של התובע למועדון סורבה מטעמים זרים ועל פי אמות מידה לא שוויוניות. גרסת הנתבעים, על פיה התובע וחברו לא הורשו להיכנס למועדון מיד עם הגיעם בשל תפוסה מלאה והתבקשו להמתין עד שיתפנו מקומות, מהימנה בעני ואני מעדיפה גרסה זו על גרסת התובע. לא הובא כל עד אשר היה עם התובע בעת שכניסתו סורבה ולא הובאה כל ראיה בעניין זה, למרות שניתן היה להביא ראיות כאמור, כך שהתביעה מבוססת על עדותו של התובע בלבד. העד שהעיד מטעם התובע, ילון, היה כל העת בתוך המועדון ולא ידע מדוע סורבה כניסת התובע. ילון ציין, אמנם, כי, לדעתו, מספר האנשים בתוך המועדון היה מועט, כעשרים אנשים, ולא הייתה תפוסה מלאה, אך איני מקבלת עדותו זו. העד אישר כי כל העת אנשים יצאו ונכנסו. מדובר במועדון בשטח של כ – 170 מ"ר ואיני סבורה כי העד יכול היה לדעת מהי בדיוק כמות האנשים בכל דקה ודקה ומה הייתה התפוסה המדויקת כאשר התובע הגיע למועדון. יוזכר, בהקשר זה, כי ילון המתין כחצי שעה עד שיצא אל התובע, כאשר מספר השוהים במועדון השתנה כל העת. אל מול עדותו של התובע - עדות מאבטח המועדון, אשר כיום כבר אינו עובד במועדון, ועדות הנתבעים עדיפות בעני. ההקפדה על מכסת השוהים במועדון מתיישבת גם עם עדותו של נציג המשטרה ועם המסמכים בתיק רישוי העסק. בהתאם לכך, המועדון נסגר בעבר בשל אי הקפדה על מכסת המבקרים. כל העת נערכו ביקורות, בשעות שונות, גם סמוך לשעת הפתיחה וגם סמוך לשעה 23:00, לבדיקת תפוסת המבקרים במועדון. בדוחות הביקורת של המשטרה נרשם בכל פעם כי בעל המועדון הוזהר להקפיד על תפוסת המועדון, כאשר מעת לעת שונתה מכסת המבקרים המותרת, ואציין כי איני רואה רלוונטיות לשאלת המכסה המדויקת שהייתה מותרת במועד הארוע, כאשר על פי עדות נציג המשטרה מדובר היה במכסה של כ- 65 מבקרים, מה שתואם את גרסת הנתבעים. התובע מפנה לתביעה אחרת, כנגד מועדון אחר, בו היה מעורב בעבר הנתבע 2, אך כמובן שאין בכך כדי למלא את החסר בראיות לעניין המקרה הנדון בפנינו. בהעדר כל ראיה מהימנה לכך שהתובע לא הוכנס למועדון בשל סיבה לא עניינית, אני מקבלת גרסת הנתבעים וקובעת, כי התובע וחברו הגיעו למועדון ונוכחו לדעת כי באותו הרגע לא הותרה כניסת אנשים נוספים למועדון בשל תפוסת יתר. הם רצו להצטרף לחברם ילון, אשר כבר היה במועדון, עקפו את התור ודרשו בתוקף מהשומר להיכנס ולהצטרף לחברם. כאשר זאת לא הותר להם התפתח דין ודברים אגרסיבי ותוקפני עם הנתבע 2, אשר נקרא למקום. בשלב זה לא הותרה כניסתם בשל התוקפנות המילולית שהפגינו ונאמר להם להמתין עד שיירגעו. מסקנה זו עולה מכלל הראיות והעדויות ששמעתי, לרבות התרשמותי מאופן עדותו של התובע בפני.
4. לאור כלל האמור, התביעה נדחית. התובעים ישאו בהוצאות הנתבעים בסכום כולל של 14,000 ₪.

ניתן היום, י"ט ניסן תשע"ג, 30 מרץ 2013, בהעדר הצדדים.