1. התובע הגיש תביעה לפסק דין הצהרתי, בה ביקש להצהיר כי ביטל כדין את ההסכם אשר נחתם בינו לבין הנתבעת.

2. אין מחלוקת כי ביום 17.11.09, התקיימה פגישה בין נציג מכירות של הנתבעת, מר ליוס בטיש לבין התובע. במהלך הפגישה נחתם הסכם לניוד שלושה מנויים שהיו ברשותו התובע מחברת הסלולר אורנג' אל הנתבעת. במסגרת אותו הסכם רכש התובע גם שלושה מכשירי טלפון ניידים, עם התחייבות לשלוש שנים.

3. אין מחלוקת כי ימים ספורים לאחר מכן, התובע הביע חוסר שביעות רצון מן העסקה. לטענת הנתבעת חוסר שביעות רצונו הייתה תולדה של הקנסות אותן נדרש לשלם לחברת אורנג'. התובע טוען כי לא היה שבע רצון הן מכך כי התברר לו גובה הקנסות אשר לא טופלו על ידי הנתבעת, כפי שהובטח לו על ידי הסוכן, וכן חוסר התאמה בין מחירי השירות שמסר לו הסוכן לבין אלו אותם גילה בפועל בהסכם.

4. יש לדון בתביעה זו ל פי המצב החוקי שהיה קיים בעת ביצוע ההתקשרות.

5. התובע העיד מטעמו ומטעם הנתבעת העיד מר ליוס בטיש. הצדדים סיכמו טענותיהם בכתב.

6. התובע טוען כי זכותו לבטל את העסקה במשך 14 יום לאחר כריתתה מכוח חוק הגנת הצרכן, התשמ"א -1981. הנתבעת טוענת כי התובע אינו נכנס לגדרו של חוק זה מאחר ואינו "צרכן" על פי הגדרתו בחוק. כמו כן טוענת היא כי המשיך ועשה שימוש נרחב במכשירים לאחר חלוף אותם 14 יום. התובע אינו מכחיש שימוש מסוים אך טוען לנסיבות אשר אילצו אותו לעשות כן.

7. סעיף 14 לחוק הגנת הצרכן עניינו עסקה ברוכלות וקובע את זכות הביטול בתוך 14 יום כאמור. אין מחלוקת כי תנאי סעיף 14 הנ"ל חלים על המקרה בבחינת נסיבות עריכת ההתקשרות בין הצדדים, למעט השאלה שבמחלוקת, האם התובע הינו בבחינת "צרכן". תנאי זה מהווה תנאי "כניסה", לאותו סעיף.

8. סעיף 1, סעיף ההגדרות שבחוק הגנת הצרכן, מגדיר מהיו צרכן-

"צרכן" – מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי;

9. טוענת הנתבעת באמצעות המצהיר מטעמה כי התובע היה עוסק מורשה באותו הזמן, ניהל חנות ציפורים, או בע"ח באופן כללי. התוכנית בה התקשר עם הנתבעת הינה תכנית עסקית. התובע טוען כי אין ולא הייתה לו כל חנות לממכר ציפורים. הפגישה נערכה בביתו. יש לו כלובי ציפורים כי זה הוא תחביבו. הוא לא עוסק מורשה ולא היה כזה באותה העת. הוא עבד כשכיר. הוא נדרש לשלושה טלפונים – לו, לאשתו ולאמו.

10. ראשית יש להכריע האם התובע הינו בבחינת צרכן, שכן, אם כן, רשאי הוא לבטל את ההתקשרות גם ללא צורך בהוכחת עילה על פי חוק החוזים לביטול חוזה.

11. בתצהירו של מר ליוס בטיש סעיף 5 הצהיר כי "התובע הינו עוסק מורשה, בעלים של חנות לממכר חיות וציפורים בישוב טמרה (להלן: "החנות")". בסעיף 10 לאותו תצהיר הוא מבהיר כי הפגישה עם התובע התקיימה בחנותו. התובע הדגיש בפניו את חשיבות שמירת מספר המינוי שברשותו שכן הוא מזוהה עם בית העסק ומוכר על ידי הלקוחות והספקים. בסעיף 11 הוא עוד מבהיר כי הדגיש בפני התובע כי הוא מתקשר עם הנתבעת כלקוח עסקי.

כאמור, הכל מוכחש על ידי התובע למעט העובדה כי היו כלובי ציפורים המשמשים אותו לתחביבו.

12. בחקירתו הנגדית במענה לשאלות תיאר מר ליוס כי מדובר בחנות קטנה. הוא העיד כי ישב שם כשלוש שעות שכן התובע היה עסוק. אנשים הגיעו ושאלו בקשר לבעיות של ציפורים וחיות אחרות. הם ישבו באמצע החנות על כסאות קטנים. לדבריו ראה את התובע מקבל כסף. היה אדם נוסף בחנות והוא אינו זכור אם זה עובד שלו או שכן שלו. (פרוטוקול עמ' 10 ש' 3-11).

13. פרטים אלו לא מצאו ביטויים בתצהירו, ומשנשאל על כך השיב "ציינתי את העיקר. חוץ מזה אני לא עורך דין ולדעת מה עיקרי ומה לא. בסך הכל תיעדתי מה היה" (פרוטוקול, עמ' 10, ש' 15-16). הגם שמר ליוס העיד כי ערך בדיקה לפי נהלי חברת פלאפון ומצא, כי היה לתובע עוסק מורשה נכון ליום חתימת ההסכם, לא גובתה טענתו בבדל ראיה. לעניין זה נשאל-

"ש. תעודה לא ביקשת ממנו

ת. אם יש לי אתר למה אני צריך לבקש עוסק מורשה. אני בעצמי ביצעתי את העיסקה. אם באמת היה לו עוסק מורשה לפי הנוהל של חברת פלאפון, אחרי חודש היו שוללים לי את העסקה. אין לי מסמך"

(פרוטוקול עמ' 11, ש' 23-26 לפר', הדגשה לא במקור).

14. למעשה, העיד מר ליוס, כי לא ביקש תעודת עוסק מורשה מהלקוח והבירור שערך הנו באופן עצמאי. בפועל, העיד כי אין לו כל מסמך לתימוכין בממצאיו לכאורה כי התובע עוסק מורשה.

בסופו של יום לא הוכח, כי התובע הנו לקוח עסקי. טענת מר ליוס כי ביצע בדיקה שכזו גם אינה מוצאת כל ביטוי בתצהיר העדות הראשית מטעמו והוא העיד על כך רק בחקירתו הנגדית. בפרט לא הוכח, כי הובא לידיעת התובע כי הנו מתקשר עם הנתבעת כלקוח עסקי. מעיון בטפסי ההתקשרות עולה, כי פרטי התובע- שמו, ת.ז שלו ועיר מגוריו, תחת פרטי לקוח "במקרה שהלקוח הוא תאגיד". אך לא הוכח כי התובע במועד ההתקשרות היה תאגיד (וכלל לא נטען לכך) ודאי כי אין בכך כדי להוכיח כי היה עוסק מורשה במועד החתימה.

15. יש לציין, טענת הנתבעת בדבר החתמת התובע על מסלול SOHO כלקוח עסקי, גם אם הנה נכונה לא הוכח כי הובאה לידיעת הלקוח. לעניין זה, לא די בציון מספר תעודת הזהות של הלקוח תחת מספר ח.פ/ עוסק מורשה. המסמך בכללותו אינו נחזה להיות מסמך המיועד ללקוחות עסקיים וממילא לא הוכח כי התובע לקוח עסקי כלל. כפי שהעיד מר ליוס "אני עובר איתו על סעיפים ששייכים לעסקה ומחתים אותו ליד הסעיפים. יש סעיפים שלא שייכים לעסקה עצמה" ונשאל,

ש. אתה יודע מה הסעיפים הרלוונטיים?

ת. ברור. אני מסביר לו כל מה ששייך לעסקה עצמה. בטפסים כאלו יש 7-8 תוכניות. הוא חותם על המסלול שמתאים לו. הוא לא צריך לקרוא את התנאים של המסלול האחר. הוא מקבל הסבר. הוא צריך לראות את מה שרשום לעיסקה שלו. אותי זה מעניין, במקומות אחרים אני צריך למכור את העיסקה השנייה. אני זה שמחליט איזה תוכנית מתאימה ללקוח ולפי הצורך שלו.

ש. אתה מחליט?

ת. אני בעל המקצוע. אני מחליט מה שטוב."

(פרוטוקול עמ' 11, ש' 8-17).

16. עינינו הרואות, התובע הוחתם על טפסים המשמשים כטפסי התקשרות לתוכניות שונות, שאינן כולן רלוונטיות אליו. במצב דברים זה בוודאי כי מחובת הנתבעת להוכיח כי הוסבר והובהר לתובע מהות המסלול אליו הוא משתייך, ולא די באמירה כוללנית כי חתם על חוזה, אשר על פי עדותה מכיל 7-8 תכניות התקשרות שונות שאינן כולן רלוונטיות ללקוח. נציג הנתבעת עצמו העיד כי הלקוח מקבל הסבר, אך לא זו בלבד שלא הוכח כי הנו לקוח עסקי, וכי הוסבר לו כי הוא מתקשר עמה כלקוח כזה, הטפסים עליהם חתם אינם נחזים להיות הסכם בין הנתבעת ללקוח עסקי דווקא.

17. אגב יצוין, דברי ב"כ התובע בדיון הראשון בדבר מטרת רכישת המכשירים עבור בני משפחה (התובע, אחיו ואשת אחיו) למול עדות התובע בדבר רכישת המכשירים לבני משפחה אחרים (התובע, אשתו ואמו) אינה משנה מסקנות אלו. בשני המקרים דובר על רכישה עבור בני משפחה, ואיני מתרשמת כי שעה שנאמרו פעם מפי ב"כ ופעם מפי התובע בעדותו מעידה על סתירה מהותית. מה גם כי כבר בדיון השני, נטען מטעם ב"כ (באמצעות מתמחה ממשרדם) כי מכשיריהם של התובע, אשתו ואמו נוידו במסגרת העסקה. בין כך ובין כך, הנטל על הנתבעת להוכיח טענתה בדבר היותה של התובע לקוח עסקי והדבר לא הוכח על ידה. מטעם זה, טענתה לקיומה של אפשרות לכך שהתובע שימש כשכיר במקביל להיותו עצמאי אף היא אינה עומדת שעה שלא הוכחה כלל.

18. במצב דברים זה נחה דעתי כי לזכות התובע עומדת הגנת הצרכן, על פי סעיף 14(א) לחוק הגנת הצרכן, כדלקמן;

14. (א) בעסקה ברוכלות רשאי הצרכן לבטל את ההסכם –

(1) במכר - מיום עשיית ההסכם עד ארבעה-עשר ימים מיום מסירת הנכס או מיום קבלת הפרטים שנקבעו בתקנות לפי סעיף קטן (ד), לפי המאוחר מביניהם;

(2) בשירות, תוך ארבעה-עשר ימים מיום עשיית ההסכם או מיום קבלת הפרטים שנקבעו בתקנות לפי סעיף קטן (ד), לפי המאוחר, כמפורט להלן: בעסקה מתמשכת – בין אם הוחל במתן השירות ובין אם לאו, ובעסקה שאינה עסקה מתמשכת, אם טרם הוחל במתן השירות.

ובהתאמה, הרי שעילת הביטול במהלך התקופה המוגנת דלעיל איננה רלוונטית כלל (אם משיקולי כדאיות אם לאו).

19. השאלה שנותרה לדיון הנה שאלת מועד ביטול העסקה. האם במסגרת המועדים המוקנים להגנת הצרכן על פי חוק, ובהתאמה האם ביטולו של ההסכם נעשה כדין. במסגרת זו תידון טענת הנתבעת לשימוש שנעשה במכשירים, אף לאחר תקופת הביטול כנ"ל.

20. אין חולק כאמור, כי ימים מספר (לשיטת הנתבעת ארבעה) לאחר ביצוע הרכישה הביע התובע אי שביעות רצון מהעסקה, מטעמיו. לעניין זה אמנם לא הוכח כי טיפול בקנסות בעקבות ניוד הנו עניין לטיפולה של הנתבעת, כטענת התובע. מכל מקום, אין מחלוקת כי מספר ימים לאחר חתימת ההסכם נתבקש ביטולו, כפי שציינה הנתבעת בתשובתה "מהתנהגותו של המבקש לפיה ביקש לבטל את ההסכם ימים בודדים לאחר חתימת ההסכם, ניתן ללמוד..." (פסקה 12 לתשובת הנתבעת להמרצת הפתיחה), ואף לא הוכחש בעדות הנציג מטעמה-

"ש. אתה מאשר שימים ספורים אחרי חתימת ההסכם, התובע פנה אליך וביקש ממך לבטל את העיסקה בשל אי כדאיות?

ת. לא בשל אי כדאיות, הוא פנה אלי אחרי שהוא ראה שיש לו קנסות גבוהים מאורנג'.."

(פרוטוקול עמ' 12, ש' 13-15).

עדותו תואמת לעדות התובע-

"ש. האם לאחר שקיבלת את ההודעה מאורנג' התחרטת על ביצוע העסקה? מה גרם לך לבטל את העסקה?

ת. כשהלכתי לאורנג' בדקתי את גובה הקנסות והתחרטתי. אמרתי לו שיש לנציג פלאפון הסדר איתכם. הוא אמר שאין דבר כזה, אם אצא אני צריך לשלם דמי יציאה."

(עמ' 7, ש' 26-28 לפר').

21. יש לציין, להמרצת הפתיחה וכן לתצהירו של התובע צורף מכתב התראה לנתבעת מיום 26.11.2009, בקשר לסירובה לבטל את החוזה עמו. מכתב זה הוכחש בהכחשה כללית בלבד על ידי הנתבעת. הגם שלא הוכח כדבעי כי נשלח לנתבעת במועדים הרלוונטיים. מכל מקום, הרי שדי בכך כי שהתובע פנה מספר ימים לאחר חתימת ההסכם בבקשה לביטולו, פניה שאינה שנויה במחלוקת.

22. אין חולק כי לאחר פניית התובע לא בוטלה העסקה. לשיטת הנתבעת בעקבות הפניה "הוסכם כי המבקש (צ"ל תובע) יבטל את ניוד שני המנויים שמספרם.., ויקבל במקומם את המספרים החדשים בהתאמה". גרסת הנתבעת, כי פעלה בהסכמת התובע למתן מספרים חדשים לתובע חלף ניוד המספרים מאורנג' והמשך ההתקשרות ע"פ ההסכם בהסכמת התובע, לא הוכחה והיא ניצבה למול גרסת התובע-

"ש. בפגישה מחודש נובמבר ביקשת להשאיר את הניוד?

ת. ביקשתי לבטל את העסקה עם פלאפון."

(פרוטוקול, עמ' 8, ש' 20-21).

וכן העיד-

"ש. מס' ימים אחרי הפגישה הראשונה קיימתם פגישה נוספת במהלכה באו לקראתך נציגי הנתבעת ולאור בקשתך לניוד שני קווים.. והם החליפו לך את שני הקווים בקווי טלפון והם אמרו שההסכם ימשיך לחול.

ת. הנציג הציע הצעה כזו, אני לא הסכמתי הוא על דעת עצמו עשה את העסקה. זה היה משאיר אותי בשתי החברות, אורנג' ופלאפון. הנציג מטעם עצמו החזיר קו אחד לאורנג' והשאיר שני קווים לפלאפון. זה מה שלא רציתי. אמר לי זה לא חוקי אבל נעשה כאילו נחזיר לך את הקווים לאורנג' ונעשה לך מספרים חדשים לאורנג'. לא ביקש מכשירים ולא כלום... אני לא יכולתי להחזיר את המכשירים.."

(פרוטוקול, עמ' 7, ש' 30-32; עמ' 8, ש' 1-7)

לעניין זה נטל התיעוד מוטל על הנתבעת כחברה גדולה. כל תיעוד בקשר להתנהלות שלאחר בקשת הביטול, לא הוצג. מוצאת אני אם כן לנכון להטיל על הנתבעת את נטל הבאת הראיה לעניין זה אשר כאמור לא עמדה בו.

23. על אף שאין חולק, כי התובע עשה שימוש במכשירים גם בחלוף 14 יום ממועד חתימת ההסכם, ולשיטת הנתבעת עד ליום 14.12.2009 (פחות מחודש ממועד החתימה), הרי שמדובר בשימוש קצר וניתוק באופן חד צדדי לאחריו, ובהתאמה לסירובה של הנתבעת לביטול העסקה מבעוד מועד. כפי שהעיד התובע "פלאפון זה קשר עם המשפחה ואנשים. אתם לא רציתם להחזיר לי את אורנג', ברור שאמשיך לדבר.

ש. פעלת באופן חד צדדי.

ת. לא נכון. אם הנציג מטעמכם היה מבין אותי היינו מבטלים את העסקה לאחר יומיים. אדון ניזאר העליב אותי ואמר אחד כמוך לא יכול. אמר חבל על הכסף שלך. הוא אמר שלא אזכה במשפט"

(פרוטוקול, עמ' 8, ש' 26-31; עמ' 9, ש' 1-3).

קודם לכן העיד,

"..אני לא יכולתי להחזיר את המכשירים. מאורנג' לא יכלו להחזיר את הקו אליהם. כשעבר הניוד לאורנג' שמתי את המכשירים בצד. לכן, עברתי את ה-14 יום.

ש. כמה ימים נדרשת לצורך הסיפור הזה?

ת. לא עברתי את החודש. כשהייתה לי הזדמנות לסגור עניין חזרתי לאורנג', הבאתי את המכשירים ושמתי אותם בצד..." (פרוטוקול עמ' 8, ש' 5-10).

24. בסופו של יום שוכנעתי כי התובע ביקש ביטולה של העסקה במועדים הקנויים לו על פי חוק הגנת הצרכן, אך לא נענה בביטולה. התובע אשר נאלץ להסדיר בעצמו הניוד חזרה לחברת אורנג', נוכח סירובה של הנתבעת לביטול העסקה, עשה שימוש פחות מחודש ימים במכשירים עד לניודם חזרה. משמדובר במכשיר סלולר אשר נחיצותו ברורה וממילא עד להשלמת הניוד לחברה אחרת, מקובל עלי כי אין מדובר בשימוש כי אם לתקופת מעבר קצרה שאינה מאיינת את הודעת הביטול ושממילא נגרמה לאור התנהלות הנתבעת דווקא. במצב דברים זה הרי שהביטול נעשה כדין.

25. לאור כל האמור התביעה מתקבלת. ניתן לתובע סעד הצהרתי כמבוקש, על פיו מוצהר כדלקמן:

א. התובע בקש ביטולה של העסקה בטרם חלוף 14 יום מיום עשיית ההסכם.

ב. כתב ההסכם מיום 17.11.09 בטל. בהתאמה ישיב התובע לנתבעת שלושה מכשירי הפלאפון, באריזתם המקורית וכפי שנמסרו לו על ידי נציג הנתבעת שביקר בביתו.

26. הנתבעת תשא בהוצאות התביעה ושכ"ט עו"ד לתובע בסך 4,000 ₪ .

הסכום ישולם בתוך 45 יום מיום המצאת פסק הדין, שאם לא כן יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד מתן פסק הדין ועד למועד ביצוע התשלום בפועל.

פסק הדין ישלח לצדדים.

ניתן היום, ד' חשוון תשע"ו, 17 אוקטובר 2015, בהעדר הצדדים.