כללי:

בפניי תביעה שהגישה התובעת, חברת אורשב ניהול והשקעות בע"מ (להלן: "אורשב"), נגד חברת אס אל אס מפרשים בע"מ (להלן: "אס. אל. אס"). במסגרת ההליך, הגישה אס. אל. אס תביעה שכנגד נגד אורשב.

הרקע העובדתי:

1. אורשב הינה הבעלים והמפעילה של מספר סניפים לממכר מזון מזרח תיכוני בשם "מנה מנה" ובמועדים הרלבנטיים - 1.8.2005 – 16.11.2008 הפעילה את אחד מסניפיה במתחם המזון בקניון "ארנה" בהרצליה (להלן: "הקניון") בהתאם להסכם שכירות שנכרת ביום 1.8.2005 בינה לבין אס. אל. אס (להלן: "חוזה השכירות").
2. אורשב נכנסה בנעלי שוכרים קודמים שהפעילו עסק לממכר מזון בשם "מפגש שאול" ונטלה על עצמה את הוראות חוזה השכירות. בתחילת תקופת השכירות הופעל הקניון על ידי אס. אל. אס שהיתה אז בבעלות קבוצת זיסר ובראשית חודש יולי 2007 נרכשה אס.אל. אס על ידי קבוצת מנופים פיננסיים לישראל בע"מ (להלן: "מפ"ל") שנכנסה בנעליה של קבוצת זיסר.
3. חוזה השכירות כלל, כנספח, גם חוזה ניהול שבו הוקנתה לאס. אל. אס הרשות למנות תאגיד שיעסוק בניהול הקניון ובאחזקתו, וכל עוד לא מונה תאגיד כזה – לפעול בעצמה כחברת ניהול.

תמצית טענות אורשב:

1. מאז שינוי הבעלות באס. אל. אס ומהיום בו החלה מפ"ל להפעיל את הקניון (1.7.2007) הפרה אס. אל. אס באופן עקבי את התחייבויותיה על פי חוזה השכירות באופן שגרם לאורשב לנזקים כבדים ובסופו של דבר ובלית ברירה גרם לה לסגור את הסניף בקניון.
2. בסמוך לאחר שינוי הבעלות החלה ירידה הדרגתית בשירותים שניתנו לאורשב על ידי אס. אל. אס ובכלל זה ירידה ברמת התחזוקה של הקניון דבר שיצר מפגעי ניקיון ובריאות. שרותי מיזוג האוויר צומצמו, נסגרו חנויות ובתי הקולנוע שהיו בקניון והורגשה ירידה משמעותית בהיקף שירותי השיווק והפרסום של הקניון.
3. החל מחודש אפריל 2008 החלו להתבצע בקניון, עבודות הריסה, בניה ושיפוץ במרכז ובמקביל החלה בניית מגדלים מעל מתחם המזון. עבודות אלו בוצעו במקביל, על כל המשתמע מכך, לקניון ולמתחם מזון בו מבוצעות עבודות בהיקף כזה.
4. לטענת אורשב, היא לא קיבלה התראה עניינית על השיפוץ בקניון, אשר היתה אמורה לאפשר לה להיערך מבחינה כלכלית ולצפות את הסביבה בה היא עתידה לפעול. בביצוע העבודות לא הפגינה אס. אל. אס התחשבות בבעלי העסקים במתחם המזון ועשתה הכל כדי להביאם לכלל ייאוש וקריסה. עבודות השיפוץ יצרו מפגעים רבים ביניהם לכלוך וזוהמה, אבק ועפר בניה, רעש, ליקויי בטיחות והיעדר מיזוג אויר.
5. עבודות הבנייה של המגדלים יצרו מטבע הדברים מפגעי רעש ולכלוך ולצורך ביצוען נסגרה כניסת המבקרים הקרובה למתחם המזון.
6. במהלך הבנייה, פנתה אס. אל. אס לאורשב בהצעה להעביר את הסניף למיקום אחר בקניון בשונה מחוזה השכירות. משסירבה אורשב, איימה עליה אס. אל. אס כי תמוטט אותה כלכלית.
7. עם תחילת השיפוץ, הצהירה אס. אל. אס, כי לחלק מהשוכרים באותה תקופה יינתנו הנחות בדמי השכירות. בעקבות הצהרה זו, פנתה אורשב לאס. אל. אס בבקשה להפחתת דמי השכירות, אולם בקשתה נדחתה.
8. כתוצאה מעבודות השיפוץ והבניה הפרה אס. אל. אס את חובותיה בהתאם לחוזה השכירות ובכלל זה הפרה את החובה לדווח לשוכרים על תכניות השיפוץ בקניון, הפרת החובה לדאוג לניקיון הקניון ולתנאי תברואה נאותים, הזנחת החובה לקיים פעילות פרסומית – שיווקית, הפרת החובה לדאוג למיזוג אויר, צמצום מספר עובדי הניקיון, השמירה והאחזקה, סגירת חנויות ומתחם בתי הקולנוע, נקיטה בפעולות שנועדו להכשיל את הכנסות בעלי המסעדות במתחם המזון, קיום ההסכם בחוסר תום לב, הפרת החובה לפנות להליך בוררות והתנהלות בחוסר תום לב בהליכים משפטיים.
9. שוכרי מתחם המזון המהיר פנו מספר רב של פעמים להנהלת הקניון בדרישה לקיים את חוזה השכירות כנדרש, אולם לא נעשה דבר כדי לתקן את ההפרות ואורשב נאלצה כאמור, בלית ברירה לסגור את הסניף בקניון ביום 16.11.2008, לאחר שהודיעה לאס. אל. אס על ביטול חוזה השכירות במכתבה מיום 28.10.2008.
10. לטענת אורשב, כתוצאה מההפרות האמורות, נגרמו לה הנזקים הבאים בגינם היא זכאית לפיצוי – החזר דמי שכירות, החזר דמי ניהול, אובדן רווחים, ירידה בתפוקת עובדים, ירידת שווי, פגיעה במוניטין, חילוט ערבות בנקאית, תקריות גז, אובדן ונזק למגשים, נזקי פריצה, הוצאות חשמל – מיזוג, נזקי שיפוץ ונזילות מים, עוגמת נפש ולחצים, הפסד שעות עבודה והוצאות מומחים בהליך בוררות.
11. למרות העובדה שאורשב ביטלה את חוזה השכירות כדין, אס. אל. אס פנתה לבנק לאומי וחילטה את הערבות הבנקאית שניתנה לטובתה בהתאם לחוזה בסך של 120,278.63 ₪ בטענה כי אורשב היא זו שהפרה את חוזה השכירות.
12. בהתאם להחלטת כב' השופטת גרסטל (בהפ"ב 6671-11-08) מונה השופט (בדימוס) בועז אוקון כבורר למחלוקת בין הצדדים (להלן: "הבורר"). במסגרת הליך הבוררות הגישה אורשב ושוכר נוסף במתחם המזון המהיר, מר גיא מרגליות (הבעלים של מסעדת "פיצה רומא") (להלן: "מרגליות"), תביעה נגד אס. אל. אס. לתביעה צורפה, בין היתר, חוות דעת מטעם המומחה מר בן שחר (להלן: "המומחה"). אס. אל. אס מצידה הגישה תביעה שכנגד בגין הפרת חוזה השכירות.
13. לאחר מינוי הבורר, דרשה אס. אל. אס מאורשב, בהתאם לתניה הקיימת בחוזה השכירות, להפקיד טרם ההתדיינות, סכום של 416,000 ₪ כתנאי להמשך הבוררות. נוכח הסכום הנדרש להפקדה ולאור המצב הכספי אליו נקלעה אורשב, היא נאלצה להודיע על הפסקת הליכי הבוררות כתשעה חודשים לאחר שזו החלה, ובמקומם הוגשה התביעה לבית משפט נכבד זה.
14. במקביל לניהול הליך הבוררות, אס. אל. אס החלה לקדם בשטח את תוכניותיה לשנות את המבנה של מתחם המזון ולאחר שאורשב עזבה את המושכר הרסה אותו אס. אל. אס.
15. לטענת אורשב, נכון למועד פרישתה מהליכי הבוררות, הושלמו בין הצדדים הליכים מקדמיים והצדדים ביקשו להסתמך במסגרת הליך זה על ההליכים המקדמיים, כפי שהתנהלו בבוררות. בנוסף, במסגרת ההליך שבפניי, הסכימה אס. אל. אס, כי כל האמור בפסק הבוררות שיאושר בבית המשפט יהווה השתק פלוגתא.
16. ביום 9.2.2011 ניתן פסק הבורר בעניין שבין מרגליות לאס. אל. אס (להלן: "פסק הבורר"). בקשת אס. אל. אס לביטול פסק הבורר (הפ"ב 49655-03-11) נדחתה ופסק הבורר אושר בהחלטת כב' השופטת שטמר מיום 30.1.2012.

תמצית טענות אס.אל. אס בכתב ההגנה ובתביעה שכנגד

1. יש לדחות את התביעה מהטעמים הבאים: אורשב מנסה לנצל את העובדה שאס. אל. אס מבצעת שיפוץ בקניון על מנת לגזול ממנה כספים שלא כדין. אס. אל. אס השקיעה ומשקיעה עשרות מיליוני שקלים בשיפוץ מראה הקניון לרבות בפרסום ובשיווק. השיפוצים התבצעו על ידי קבלנים אשר עבדו רק בשעות הלילה כאשר הקניון אינו מאוכלס. השיפוץ לא התבצע כלל באזור מתחם המזון ולא הייתה כל נגיעה פיזית במהלך השיפוץ, לסניף המזון של אורשב.
2. מספר עסקי המזון במתחם המזון המהיר בקומה בה ממוקם סניף אורשב פחתו, כך שבפועל אורשב נהנתה מפוטנציאל לקוחות והכנסות גדול יותר.
3. בחוזה השכירות, הסכימה אורשב מראש ובכתב כי אס. אל. אס תהא רשאית לבצע עבודות שיפוץ בקניון והיא ויתרה על כל טענה בקשר לכך. שטח הקניון אינו בבעלות אס. אל. אס והבנייה על גג הקניון לא נעשית על ידה.
4. אס. אל. אס עושה ככל יכולתה על מנת להשיא את הכנסות הקניון ובכלל זה הכנסות השוכרים וכן משקיעה מתקציב חברת הניהול כספים ומשאבים בניקיון השטחים הציבוריים. אס. אל. אס לא קיבלה עותק מקביעות מומחי אורשב בדבר מצבו התברואתי הנטען של הקניון.
5. אס. אל. אס יצרה קשר עם אורשב עובר לשיפוץ והציעה לה לעבור למתחם אטרקטיבי ומרכזי יותר, אולם אורשב סירבה לכך והובהר לה כי אס. אל. אס אינה מאלצת שוכרים לעבור למקום מושכר אחר.
6. בחודש יולי 2007 התקבלו במשרדי הנהלת הקניון תלונות של לקוחות נגד האוכל שבסניף "מנה מנה" ובדבר התנהלות בלתי תקינה בשירות הלקוחות.
7. לאור התבטאויות אורשב כלפי ההנהלה הקודמת של הקניון, אין קשר בין עבודות השיפוץ לבין טענות אורשב בדבר מצבה הכלכלי והנזקים שנגרמו לה. אורשב הפרה את חוזה השכירות באופן סדרתי – לרבות אופן התשלום, פעילות ללא גלאי ורכזת כיבוי אש תקינים שהביאו לניתוק מערכת הגז, הפרת ההתחייבויות לתשלום דמי השכירות, דמי ניהול ויתר התשלומים במועדם ובמלואם. בשל ההפרות שלחה אס. אל. אס לאורשב מכתב התראה לפני נקיטה בהליכים משפטיים.
8. אורשב פנתה ביום 14.9.2008 לאס. אל. אס בבקשה כי תאשר לה למכור את העסק המופעל בסניף לשוכר חלופי. אולם ביום 25.9.2008 פנתה אורשב לאס. אל. אס וציינה כי הרוכש הפוטנציאלי נסוג מכוונתו לרכוש את העסק. החל ממועד זה החלה אורשב להפנות האשמות כלפי אס. אל. אס כדי להביא בכל דרך ובכל מחיר לסיום חוזה השכירות מבלי שהדבר יהווה הפרה יסודית שלו. אורשב נטשה את המושכר באופן חד צדדי והותירה אותו שבור, הרוס ופגום.
9. ממילא, לאורשב לא נגרם כל נזק; פדיונות אורשב בשנת 2008 (בה החל השיפוץ) לא נפגעו. הירידה בפדיונות החלה כבר בחודש ספטמבר 2006. פדיונות אורשב לשנת 2008 דומים לפדיונותיה בשנת 2007 ומשלא נגרמה לה כל ירידה בפדיון בשנת 2008, לא היתה הצדקה אמיתית לנטוש את המושכר.
10. חוות דעת המומחה משותפת למרגליות ולאורשב – יש ללמוד גזירה שווה מהקביעות בפסק הבורר בכל הנוגע לרכיב הנזק ביחס לאובדן רווחים עתידיים שנדחה על ידי הבורר תוך קביעתו כי מדובר ב"כפל פיצוי".
11. בקניון קיים כשל מבני הפוגם מלכתחילה בפוטנציאל המסחרי שלו וככל שנגרם לאורשב נזק כלשהו, מקורו באותו כשל ואין הוא קשור למעשי אס. אל. אס לרבות השיפוץ. כשלים אלו היו ידועים לאורשב בזמן שנכנסה בנעלי השוכר הקודם.
12. המומחה אישר כי במתכונתו הקודמת לא היתה לקניון זכות קיום וכי מלכתחילה תוכנן הקניון באופן שגוי ועל כן תפקודו על הצד הנמוך.
13. בחוות דעת המומחה נפלו כשלים; המומחה ערך תחזית רווח עתידית לאורשב מבלי לבחון פרמטרים נוספים עליהם הצביע בעניין מרגליות כגון השחקנים המתחרים, תוכניות של שאר דוכני ההסעדה והאסטרטגיה השיווקית וכן ציין לגבי מרגליות כי לא ניתן לכמת את גודל הנזק העתידי שייגרם לחנות. בחירת שנת 2006 כשנה מייצגת לצורך חישוב אובדן רווחיה של אורשב נדחתה על ידי הבורר. היות ולא חלה ירידה בפדיונות אורשב במהלך שנת 2008, נשמטת הקרקע תחת מסקנות חוות הדעת ובמיוחד בכל הנוגע לאובדן רווחים עתידי, כפי שקבע הבורר בעניין מרגליות.
14. חוות דעת המומחה התבססה על נתונים חלקיים ומגמתיים ולא ניתן לאמץ את מסקנותיה או לייחס לה כל משקל ראייתי. מסקנות הבורר לפיהן משהתברר כי הירידה בפדיון התרחשה לפני השיפוץ נשמט הבסיס לחוות הדעת, נכונות גם לגבי אורשב.
15. יש לדחות גם את יתר רכיבי הנזק; אס. אל. אס אינה אחראית לנזקים שנגרמו כתוצאה מהבנייה והשיפוץ שהתבצעו על גג הקניון היות והזכויות בגג שייכות לחברת תדהר המקימה על גג הקניון מבני דיור.
16. אורשב לא קיימה את חובתה להקטין את הנזק; אורשב יכלה לפתוח עסק אחר מאז שעזבה וזאת בנוסף לכך שהיא סירבה להצעת אס.אל.אס. לפתוח את עסקה במקום אחר בקניון. יש לפסוק לכל היותר אובדן רווח למשך שנה בלבד (ע"א 11173/02 אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בנין ופיתוח בע"מ (3.4.2006) (להלן: "עניין אלוניאל")) על בסיס רווחי אורשב בשנת 2007 ובסך הכל 21,767 ש"ח.
17. לחילופין, גם אם ייקבע על פי דין שאס. אל. אס חבה בתשלומים כלשהם לזכות אורשב, עומדת לאס. אל. אס זכות קיזוז מסך החובות סך כולל של 4,832,504 ₪ +מע"מ בגין דמי שכירות וניהול שלא שולמו.
18. התביעה שכנגד: אורשב הייתה ערה לכך כי החל משנת 2007 ולמעשה אף לפני כן, פדיונותיה מצויים בירידה דרסטית ומאותו רגע, חיפשה דרכים למכביר כדי להשתחרר מחוזה השכירות, החל בפניות אל אס. אל. אס בדבר מצבו העגום של הקניון והכמות הבלתי מספקת של מבקרים וכלה בניסיונות למצוא שוכר חלופי למושכר. משכשלו הניסיונות, נטשה אורשב את המושכר והביאה לסיום חד צדדי של חוזה השכירות. אורשב הפרה את חוזה השכירות ויש לחייבה בסכום התביעה שכנגד בסך 4,832,504 ₪.

הקביעות המהותיות מתוך פסק הבורר:

1. אס. אל. אס הפרה באופן יסודי את דרישת ההתאמה המוטלת עליה כמשכירה ומנהלת הקניון.
   "דרישת ההתאמה" כאמור בסעיף 6 לחוק השכירות והשאילה, תשל"א 1971 (להלן: "חוק השכירות"), לפיה נדרש המשכיר לדאוג להתאמת המושכר לשימושו הרגיל או המסחרי; דרישת ההתאמה היא דרישה נמשכת. בעת מסירת המושכר חלה אחריות מוגברת על המשכיר, אך גם לאורך תקופת השכירות נדרש המשכיר לנקוט אמצעים סבירים כדי למנוע פגיעה בהתאמת המושכר, ועליו להימנע בעצמו מהפרעה כזו. בהתאם, תינתן פרשנות מצמצמת לתניה המאפשרת לבצע שינויים במושכר ללא הסכמת השוכר, או עריכת שיפוצים באופן שיגרום למטרד שקשה לעמוד בו, אלא אם ברור שהצדדים נתנו דעתם להפרעה מסוימת, להיקפה ולהשלכותיה.
   התניה על דרישת ההתאמה ב"חוזה אחיד" עלולה להיחשב "תנאי מקפח".
   ב"חוזה יחס" קיימת דרישה מוגברת לתום לב, והצדדים מצופים לעדכן את ההסכמות שביניהם ולפעול בגמישות בהתאם לנסיבות המשתנות.
2. דרישת ההתאמה חלה על אס. אל. אס מכוח האמור בחוזה השכירות כי עליה לספק שירותים "בתדירות וברמה נאותים המתאימים למרכז קניות מודרני מסוגו של הקניון" ולא מכוח חוק השכירות, היות והוסכם בחוזה כי הוראותיו הדיספוזיטיביות לא יחולו על הצדדים. את סעיף ההתאמה בחוזה השכירות יש לפרש לפי הכלל הפרשני של "פרשנות כנגד המנסח", כלומר נגד אס. אל. אס.
3. תקנון הקניון שצורף לחוזה השכירות עוסק בחיובי השוכרים, אך ניתן ללמוד ממנו גם על דרישת ההתאמה המופנית כלפי אס. אל. אס. חובתם של השוכרים להימנע ממטרד זה לזה, משמעותה הקניית כוחות לאס. אל. אס לפעול להסרת המטרדים, וממילא גם זכותם של השוכרים כי אס. אל. אס תימנע מלגרום בעצמה לאותם מטרדים.
4. מכוח עקרונות פרשנות כלליים, דרישת ההתאמה שבחוזה השכירות היא דרישת "גג" החלה על כל סעיפי החוזה ומגבילה את שיקול הדעת הרחב שהוקנה לאס. אל. אס על פי החוזה, בין היתר בנוגע לביצוע שיפוצים ועבודות בנייה בקניון.
5. הבורר מבחין בין שתי תקופות: בתקופה הראשונה (ממועד שינוי הבעלות באס. אל. אס ועד לתחילת השיפוץ) – סבל הקניון מ"כשל מבני". המגמה של ירידה בקהל הלקוחות החלה עוד לפני מחצית שנת 2007. מרגליות וגם בעלי עסקים אחרים, התלוננו על כך בלי קשר לרמת התחזוקה. עם זאת, חילופי הבעלות – ובעיקר התוכניות לשפץ את הקניון ולמתג אותו מחדש – הובילו להתרופפות מסוימת בשירותי התחזוקה שהתבטאה, בין היתר, בבעיות תברואה. הירידה ברמת התחזוקה בתקופה שקדמה לשיפוץ לא הגיעה לכלל אי התאמה יסודית.
   בתקופה השנייה (מתחילת השיפוץ בחודש אפריל 2008) - אס. אל. אס הפרה לאורך כל תקופת השיפוץ, הפרה יסודית, את דרישת ההתאמה של המושכר, באופן שהמושכר לא התאים עוד למטרת שכירתו. הקניון הפך ל"אתר עבודה" או ל"מפלצת פיגומים". ה"זוועה" וה"בלגן" נוצרו בעקבות עבודות השיפוצים המסיביות, עבודות שכללו הריסה ובנייה מחדש של חלקים ניכרים בתוך הקניון וכן בניית מגדלים מעליו. מידע על כך שהקניון הפך להיות אתר בניה, רחוק מ"מרכז קניות מודרני", הפך לנחלת הכלל. לאס. אל. אס לא היה מענה של ממש לדברים אלה. טענתה העיקרית היתה שהעבודות בוצעו בשעות הלילה, ואולם גם אם דברים אלה נכונים, הרי שתוצאותיה של העבודה בלילה ניכרו גם בשעות היום. בפועל, הטענה לפיה עבודות הבניה בקניון התבצעו בשעות הלילה בלבד נותרה ללא אחיזה. לעבודות השיפוץ נוספו מפגעים בלתי נמנעים של ירידה חדה ברמת הניקיון, התברואה והתחזוקה השוטפת של הקניון. אס. אל. אס היתה ערה לנעשה בשטח והתעלמה ממנו. אין מדובר בליקויים נסתרים, אלא בתוצאה של עבודות שיפוץ שנעשו על ידה. פעולות אס. אל. אס גרמו לכך שבעלי עסקים שונים עזבו את המקום. במובן זה, שונה מצבו של מרגליות לרעה והקניון הפך לבלתי מתאים מבחינתו.
6. התנהלות אס. אל. אס – שאלת האשם, האחריות ותום הלב; אס. אל. אס התעלמה מהאינטרסים של השוכרים ולא נערכה לשיפוץ יחד עימם. אס. אל. אס ביקשה לנצל את תקופת השיפוץ הממושכת כדי לגרום לשינוי מיקום בתוך הקניון או להסתלקותם של עסקים אשר לא תאמו את תוכניותיה – פעולה זו היתה שגויה ועלתה כדי הפרת חובותיה כמשכירה וכחברת ניהול.
7. על סמך העדויות, חוות הדעת המקצועיות, כתבות עיתונאיות וראיות נוספות נקבע כי אס. אל. אס לא עמדה בחובתה לבצע את השיפוצים תוך פגיעה מינימאלית בשוכרים.
8. אין ממש בטענת אס. אל. אס לפיה אין לה אחריות למפגעים שנגרמו עקב בניית המגדלים; אס. אל. אס אינה יכולה להתנער מהחובה "לנקוט אמצעים סבירים לשמירת ההתאמה" רק בשל כך שהבנייה נעשית על ידי גורם אחר והיא היתה חייבת להפעיל את כוחותיה כבעל המקום כדי למנוע את המפגעים הנגרמים כתוצאה מעבודות שנעשו בשעות היום בגג הקניון במיקום המצוי ישירות מעל מתחם המזון. לא ניתן להפריד בין הנזק שנגרם כתוצאה מהבנייה על גג הקניון לבין הנזק שנגרם כתוצאה מהשיפוץ הפנימי שלו.
9. אס. אל. אס הפרה את חובותיה כמשכירה להעמיד לרשות השוכר מושכר ברמה המתאימה ל"מרכזי קניות מודרניים". הפרה זו נגרמה בשל ביצוע עבודות בנייה נמשכות בהיקף רחב ביותר בתוך הקניון עצמו ובשל בניית המגדלים, בלי שאס. אל. אס פועלת כדי להגן על בעלי העסקים מפני בנייה זו.
10. ההפרה מזכה את מרגליות בפיצוי בגין נזקיו; תביעת מרגליות לקבלת פיצוי על נזקי "הסתמכות" ונזקי "ציפייה" גם יחד, בהתייחס לאותו אינטרס, מהווה כפל פיצוי. נדחתה תביעת מרגליות לפיצוי בגין אובדן רווחים, שכן מדובר בנזק שנגרם בעיקר בשל בעיות מבניות בקניון, שהיו ידועות מראש ואס. אל. אס אינה אחראית להן כלפי מרגליות. מרגליות זכאי לפיצוי בגין נזקי הסתמכות בלבד המתבטאים בהשבת ההפרש בין דמי השכירות שנגבו ממנו בתקופת השיפוצים לבין דמי השכירות המופחתים שראוי היה לגבות ממנו בהתחשב בנסיבות (65% מדמי השכירות).
11. קביעות המומחה כי לקניון היה "מום מולד", בעיה מבנית שגרמה לכך שאין לו זכות קיום, אינה עולה בקנה אחד עם "הנחת קביעות" באשר לאפשרות לשמור על רמת הרווחיות של בעלי העסקים במקום.
12. השבת דמי ניהול כרכיב נוסף בפיצויי הסתמכות; בפסק הבורר נקבע כי אס. אל. אס סירבה לאפשר למרגליות לעיין בספרי החשבונות של חברת הניהול ובכך הפרה את זכות העיון הקבועה בחוזה השכירות וגרמה למרגליות נזק ראייתי. מדובר בסירוב בלתי סביר המצדיק החלת החזקה לפיה אילו הובאו ראיות הן היו פועלות נגד אס. אל. אס. לכן, אימץ הבורר את עמדת המומחה מטעם מרגליות ביחס להחזר דמי הניהול.
13. החל מתקופת השיפוץ נפגעו באופן אנוש מטרת המושכר ויכולתו של השוכר ליהנות ממנו. חברת הניהול לא מילאה את תפקידה בתקופה זו. קודם לתקופת השיפוץ נפגעה דרישת ההתאמה בניהול המושכר באופן המצדיק הפחתה ניכרת בדמי הניהול.
14. אס. אל. אס חויבה לשלם למרגליות פיצוי בגין עוגמת נפש וכן תשלום הוצאות לרבות עלויות מומחים ושכר טרחת עורך דין.
15. בנוסף לחוות דעת המומחה בן שחר, הגישה אורשב במסגרת התביעה שבפניי חוות דעת הנדסית מטעם חברת טרמינל – שירתי הנדסה ובדק בית בע"מ, חוות דעת תברואתית מטעם השף שמואל מולדובן וחוות דעת מטעם הגב' דנה דורון ביחס לשירותי תמלול להקלטות שביצע מרגליות.
16. במסגרת התביעה, העידו ונחקרו בפניי:

מטעם אורשב – אמיר אינגבר (גלידות אריה), זוהר הינדי, שמואל מולדובן, וואליד עסאלה, יעקב קליגסברג, אמיר מור, תמיר בן שחר, גיא מרגליות.

מטעם אס. אל. אס – שבי ראובן, נעה כספי, ג'ורג' חג'מה, מוריס בניסטי.

דיון:

1. לאחר שבחנתי את הראיות שהגישו הצדדים, שמעתי את העדויות בדיון שהתקיים לפני ובחנתי את סיכומי הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה, כי אס. אל. אס הפרה הפרה יסודית את חוזה השכירות שנכרת עם אורשב.
   אני מקבל את טענות ועדויות אורשב כי בסמוך לאחר שינוי הבעלות החלו שוכרים, ואורשב ביניהם, להבחין בירידה הדרגתית ברמה, בטיב ובהיקף השירותים שניתנו להם על ידי אס. אל. אס כולל הידרדרות ברמת התחזוקה והניקיון הכללית של הקניון שהביאו ללכלוך וזוהמה, צמצום משמעותי בכוח האדם התפעולי של הקניון. כתוצאה מכך התרבו מזיקים, עכברים, תיקנים ומקקים ונוצרה סכנה תברואתית. בנוסף, אס. אל. אס לא דאגה להפעיל את מערכת מיזוג האוויר כנדרש, החשיכה לעיתים את מסכי הטלוויזיה ששימשו את מבקרי מתחם המזון, סגרה חנויות ובתי קולנוע וכן הורגשה ירידה משמעותית בהיקף שירותי השיווק והפרסום של הקניון.
2. החל מחודש אפריל 2008 החלו להיערך בקניון שני פרויקטים:
   האחד – עבודות הריסה, בניה ושיפוץ משמעותי במרכז המסחרי והשני – בניית מגדלים מעל מתחם המזון.
   העבודות בוצעו במקביל ויצרו אפקט מצטבר של אתר בניה לכל דבר ועניין, מעין "מפלצת פיגומים", המפחידה את כל הקרב אליה עם חיווט וצנרת חשופים, תקרות לא מחופות, קירות הרוסים, הררי פסולת בניין, אבק מצטבר, בורות וחורים בקירות, בתקרות וברצפות, רעשי קידוחים, ניסורים ועוד.
   בביצוע העבודות לא הפגינה אס. אל. אס התחשבות הנדרשת כלפי בבעלי העסקים במתחם המזון ולא ניתן להשתחרר מהתחושה כי היא עשתה רבות במעשים ובמחדלים, כדי להביא לכלל ייאוש וקריסה את בעלי העסקים שהיו במתחם המזון, לאלצם או לעזוב לכאורה מרצונם, או לעבור למקום אחר.
   עבודות השיפוץ יצרו מפגעים רבים ביניהם לכלוך וזוהמה, אבק ועפר בניה, רעש, ליקויי בטיחות והיעדר מיזוג אויר. עבודות הבנייה של המגדלים מעל הקניון גרמו גם הן למפגעים רבים הכוללים רעשי בניה, נזילות מים ופסולת בניין, פגיעה במחסן של אורשב, סגירת כניסת המבקרים הקרובה למתחם המזון, ליקויי בניה ומחדלי בטיחות.

כל אלו ואחרים המפורטים בהמשך, לא מותירים ספק כי אס. אל. אס הפרה את חוזה השכירות הפרה יסודית והתרשלה בביצועו ובקיומו תוך שהיא נוהגת בשוויון נפש לתוצאות הרות הגורל מבחינה כלכלית של בעלי עסקים במתחם המזון, שהשקיעו הונם ומרצם בבניית עסק ויום בהיר אחד מוצאים עצמם בטבורו של אתר בניה בו מבוצעות עבודות בניה בהיקף נרחב על כל המשתמע מכך לעניין רעש, אבק, מכשולים ומפגעים המצויים בכלל באתרי בניה מחד ומאידך בקניון המתופעל לכאורה אך מתופעל ברמה נמוכה של תחזוקה.

1. מאידך, אני סבור כי אין לקבל את תביעת הפיצויים שתבעה אורשב במלואה מהטעמים שיפורטו להלן אך גם מהטעם שאורשב לא עמדה בחובת הקטנת הנזק;
   מאז נטישתה את המושכר, חלפו כ-5 שנים ואורשב לא פתחה סניף במקום אחר ולא נענתה להצעת אס. אל. אס לשוב ולאכלס את המושכר.
   

המשמעות וההשלכות של הקביעות בפסק הבורר

1. במהלך ניהול התיק בפניי, הביעו הצדדים את עמדתם לגבי הליך הבוררות ובהמשך גם לגבי השלכות הקביעות בפסק הבורר על ההליך שבפניי, אולם לא הגיעו לעמדה חד משמעית בעניין.
   ב"כ אס. אל. אס ציין במהלך הדיון כי: "אני מסכים כי קביעת הבורר לגבי עדים אלו בפסק הבוררות שיאושר בבית המשפט יהוו השתק פלוגתא" (עמ' 10 לפרוטוקול ש' 3 – 4) ואילו ב"כ אורשב ציין: "אני מסכים שלגבי העדים זוהר הינדי, ואליד אסעלה, שמואל מולדובן, וחוות דעת מאת טרמינל, ממצאי הבורר בפסק הדין לגבי עדותם שלך עדים אלה מהווה השתק פלוגתא." (עמ' 10 לפרוטוקול ש' 13 – 14).
   לאחר מכן, הסכימו ב"כ הצדדים, כי פסק הבורר יוגש כחלק מהמוצגים בתיק וכי במקרה ויבוטל הוא לא ישמש כראיה בתיק זה (עמ' 102 לפרוטוקול ש' 28 – 29).
2. ביום 20.11.2011 הוריתי לב"כ אורשב לפנות לב"כ אס. אל. אס בניסיון להגיע עמו להסכמה כי פסק הבורר, ככל שיאושר או יבוטל, ממצאיו יחייבו את הצדדים בתובענה, אולם ב"כ הצדדים לא הגיעו להסכמה שכזו.
3. יחד עם זאת, ב"כ הצדדים התייחסו בסיכומים שהוגשו מטעמם לקביעות בפסק הבורר, כל אחד לתמיכה בטענותיו. כך או כך, אני סבור כי הקביעות העובדתיות והמשפטיות בפסק הבורר בכל הנוגע לסוגיות ולטענות המשותפות להליך הבוררות ולהליך שבפניי מחייבות את הצדדים מכוח ההסכמה הדיונית ובכל מקרה מכוח הכלל של "השתק פלוגתא", כפי שיפורט להלן.

השתק פלוגתא

1. הכלל בדבר השתק פלוגתא מונע התדיינות נוספת בין אותם צדדים בפלוגתא שנדונה ביניהם בהתדיינות קודמת, בין אם ההתדיינות המאוחרת הינה באותה עילה או בעילה שונה מזו שעליה התבססה ההתדיינות הראשונה. הכלל מתייחס הן לפלוגתא עובדתית והן לפלוגתא משפטית. הכלל מוגבל אך לפלוגתא שנדונה והוכרעה בפסק הדין הראשון, ואין הוא מונע התדיינות בפלוגתא שלא נדונה כלל בהליך הראשון, או נדונה בו, אך לא הוכרעה במסגרת פסק הדין (ראה: רע"א 4528/06 עמוס ברנס נ' סנ"צ (בדימוס) שאול מרכוס (פורסם בנבו, 18.5.2009)).
   פרי ההכרעה – הממצא שקבע בית-המשפט – הוא שמובא כראיה בהתדיינות השנייה על -ידי אחד מבעלי - הדין נגד יריבו, ומשהתמלאו תנאיו של כלל המניעות הנדון, נהפך הממצא לראיה חלוטה במשפט: לאמור, אין הוא ניתן עוד לסתירה או להכחשה על-ידי בעל-הדין שכנגד ואפילו הוא מבקש להציג ראיה או להשמיע טענה שלא הביאן במסגרת ההתדיינות הראשונה (ראה: דר' נינה זלצמן מעשה בית דין בהליך אזרחי (1991) (להלן: "זלצמן"), עמ' 137 - 138).
2. הקביעה השיפוטית מחייבת את בעלי הדין כל עוד לא שונה או בוטל פסק הדין בדרך הראויה, ובית המשפט אשר לפניו מושמעת טענת השתק, אינו בודק אם צדק השופט בהתדיינות הראשונה או אם קביעה מסוימת בטעות יסודה (ראה: ע"א 440/70 ע'אנם נ' ע'אנם, פ"ד כו(2) 829, 838 (1972); ע"א 375/82 מרקוביץ נ' מונטיפיורי, פ"ד לט(2), 421, 428 (1985)).
3. קיומו של השתק פלוגתא מותנה בקיומם של ארבעה תנאים עיקריים (ראה: זלצמן, בעמ' 141; ע"א 1041/97 סררו נ' נעלי תומרס בע"מ, פ"ד נד(1), 642, 650 (2000)):
   התנאי הראשון הוא, שהפלוגתא העולה בכל אחת מן ההתדיינויות היא אכן אותה פלוגתא, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים;
   התנאי השני הוא, שקוים דיון בין הצדדים באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה, ולבעל הדין שכנגדו מועלית טענת ההשתק בהתדיינות השנייה "היה יומו בבית המשפט" ביחס לאותה פלוגתא;
   התנאי השלישי הוא, שההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללא של בית המשפט באותה פלוגתא, בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל מממצא הנובע מהעדר הוכחה;
   התנאי הרביעי הוא שההכרעה היתה חיונית לצורך פסק הדין שניתן בהתדיינות הראשונה.
4. לאור האמור, אני סבור כי הכלל של השתק פלוגתא התקיים במקרה שבפניי;
   הפלוגתאות בין הצדדים בהליך הבוררות ובין ההליך שבפניי הן אותן פלוגתאות (יש לזכור כי התביעה לבורר הוגשה ביחד על ידי אורשב ומרגליות על ידי אותו ב"כ ורק בשל דרישת הפקדת הערבות נאלצה אורשב לפרוש מהליך הבוררות לאחר סיום ההליכים המקדמיים בבוררות), ההתדיינות בכל הנוגע לפלוגתאות אלו הסתיימה בממצאים פוזיטיביים של הבורר לאחר בחינה ראייתית וקיום חקירות של עדי הצדדים וההכרעות בפסק הבורר היו חיוניות לצורך מתן הפסק ופסק הבורר אושר כאמור על ידי בית המשפט.
5. אשר לתנאי השני - לכאורה, זה אינו מתקיים שכן אין זהות מוחלטת בין התובעים בתביעה שבפניי לבין התובעים נשוא פסק הבורר. אולם, עובדה זו לא מונעת את האפשרות להסתמך על הכלל בדבר השתק פלוגתא.
   יש מקרים שבעל הדין הוא חליפו של בעל הדין בהליך הראשון או כעין חליפו או שיש "קרבה משפטית" בינו לבין בעל הדין בהליך הראשון או שיש זהות אינטרסים בין בעלי הדין (ראה: ע"א 718/75 עמרם נ' סקורניק, פ"ד לא(1) 29 (1976); ע"א 3180/05 ד"ר זריק נ' ג'רייס (פורסם בנבו, 29.4.07) והאסמכתאות שם).
   ההלכה בדבר השתק פלוגתא הרחיבה את המושג "קרבה משפטית" ככולל גם מצבים שבהם זר להליך מגלה עניין ביחס לנושא ההתדיינות כך שיש להשוות את מעמדו למעמדו של בעל הדין לצורך תחולתו של כלל המניעות הדיונית, וזאת מטעמים של מדיניות משפטית של צדק.
   עם זאת, בשל החשש מפגיעה בזכותו של אדם, מחייבת ההרחבה האמורה להיעשות בזהירות ובהקפדה תוך הפעלת שיקול דעת על ידי בית המשפט, כשהוא בוחן כל מקרה לאור נסיבותיו המיוחדות (ראה: זלצמן, בעמ' 377 ובה"ש 29).
   הפסיקה הכירה באפשרות להכיר בהשתק פלוגתא גם מקום שבו שאין זהות בין הצדדים, באותם מקרים בהם נזקק לו הצד הזר כטענת הגנה.
   בע"א 258/88 פיכטנבוים נ' רשם המקרקעין, פ"ד מד(2) 576, 580-581 (1990) נקבע כדלקמן:
   "הדרישה של זהות הצדדים לצורך יצירת "השתק פלוגתא" נועדה לתת הזדמנות לכל בעל דין לומר את דברו לפני בית-משפט, ומצד שני לוודא, שמי ש"היה לו יומו" בבית המשפט לא ישמיע דברו בשנייה, למען יהיה סוף לריב ולדיונים...".
6. במקרה שבפניי, הממצאים נשוא "השתק הפלוגתא" הוא אותם ממצאים עובדתיים ומשפטיים שנקבעו בפסק הבורר נגד אס. אל. אס. כיוון שאס. אל. אס היא הצד המשותף לשתי התביעות, הרי "היה לה יומה" בבית-משפט.
7. אני סבור כי יש זהות אינטרסים בין אורשב למרגליות ומשכך קיימת "קרבה משפטית" ביניהם. כאמור, התביעה שהיתה בפני הבורר הוגשה בתחילה במשותף על ידי אורשב ומרגליות בגין אותה מסכת עובדתית וביחס לאותן עילות משפטיות, חוות דעת שצורפו לתביעה היו משותפות למרגליות ואורשב ורק בהמשך הופסקה התביעה של אורשב.
8. למעלה מן הצורך יש לחזור לקבוע ולהאיר כי לטעמי היתה הסכמה דיונית בין הצדדים וב"כ אס. אל. אס הסכים במפורש או לפחות במשתמע, כי ההכרעות שבפסק הבוררות, שאינן מיוחדות למרגליות, מהוות השתק פלוגתא בכפוף לכך שפסק הבוררות יאושר כפי שאכן אושר (ראה ציטוטים מדברי ב"כ הנתבעת כמפורט בין היתר בסעיף 57 לעיל), ותמיכה למסקנה זו ניתן למצוא בעובדה שב"כ אס. אל. אס, מכח הסכמה והבנה זו, הסתמך גם הוא בסיכומיו על פסק הבורר.
9. יתר על כן, ככל שיש צורך בכך, אני מוצא לנכון להבהיר ולקבוע כי כל קביעות הבורר מקובלות עלי. מהראיות שבחנתי והעדויות ששמעתי התרשמתי כי אכן אס. אל. אס הפרה את ההסכם הפרה יסודית והתרשלה במילוי חובותיה על פי חוזה השכירות בכלל וביחסיה עם אורשב בפרט.

הפרת חוזה השכירות

1. לאור האמור לעיל, יש מקום להחיל על מערכת היחסים בין אורשב לאס. אל. אס את קביעות הבורר ביחס להפרת חוזה השכירות;
   כאמור, הבורר קבע כי בתקופה שקדמה לשיפוץ, חילופי הבעלות הובילו להתרופפות מסוימת בשרותי התחזוקה שהתבטאה בבעיות תחזוקה, אולם יחד עם זאת הירידה ברמת התחזוקה בתקופה זו לא הגיעה לכלל אי התאמה יסודית.
2. הבורר קבע כי בתקופת השיפוץ, אס. אל. אס הפרה באופן יסודי את דרישת ההתאמה של המושכר באופן שהמושכר לא התאים עוד למטרת שכירתו והקניון הפך ל"אתר עבודה" או "מפלצת פיגומים" תוך שאס. אל. אס התעלמה מהאינטרסים של השוכרים ולא נערכה לשיפוץ יחד עימם ולא עמדה בחובתה לבצע את השיפוץ תוך פגיעה מינימלית בשוכרים. עוד נקבע, כי אחריות אס. אל. אס חולשת גם על המפגעים שנגרמו עקב בניית המגדלים.

ביטול חוזה השכירות על ידי אורשב

1. הזכות לבטל את החוזה מחמת הפרתו היא זכות אוטונומית, הנתונה לנפגע ומופעלת באמצעות הודעת ביטול (כאשר ההפרה היא יסודית) בהתאם לסעיף 7(א) לחוק התרופות, או באמצעות מתן ארכה אשר לאחריה יכול שתבוא הודעת ביטול (כאשר ההפרה אינה יסודית) בהתאם לסעיף 7(ב) לחוק התרופות.
   סעיף 8 לחוק התרופות מעניק להודעת הביטול מעמד קונסטיטוטיבי. הודעת הביטול צריכה להבהיר לצד השני, באופן חד משמעי, כי הנפגע בחר להשתמש בזכותו לבטל את החוזה באופן סופי ומוחלט (ראה: ע"א 294/92 דרוק נ' אליאסיאן, פ"ד מז(3) 23, 28 – 29 (1993)).
2. לאור הקביעה כי בתקופת השיפוץ, אס. אל. אס הפרה את חוזה השכירות הפרה יסודית בשל אי עמידה בדרישת ההתאמה של המושכר לצרכי השכירות, אורשב היתה זכאית לבטל את החוזה באמצעות מתן הודעת ביטול. ואכן, אורשב הודיעה לאס. אל. אס ביום 28.10.2008 על ביטול ההסכם. הודעת הביטול נדחתה על ידי אס. אל. אס במכתבה מיום 2.11.2008 והיא לא נענתה לפניות אורשב לתיקון הליקויים. כתוצאה מכך, ביום 16.11.2008 פינתה אורשב את המושכר.
3. בנוסף, לאור קביעתי, כי חוזה השכירות בוטל כדין על ידי אורשב, ממילא יש לדחות את טענות אס. אל. אס בתביעה שכנגד בגין הפרת חוזה השכירות מצד אורשב ותשלום דמי שכירות ודמי ניהול שלטענת אס. אל. אס לא שולמו לה שלא כדין מרגע שעזבה אורשב את המושכר. למניעת ספק, אני מקבל את תביעת אס. אל. אס לתשלום דמי השכירות ודמי הניהול החלים על אורשב עד למועד עזיבת המושכר ולפיכך עומדת לה גם זכות הקיזוז בגין תקופה זו, כפי שיפורט בהמשך.

סוגית הפיצוי

1. משקבעתי כי אס. אל. אס הפרה את חוזה השכירות, זכאית אורשב לפיצויים בגין הנזקים שנגרמו לה.
   אורשב תבעה את הפיצוי המגיע לה בהתבסס על מספר ראשי נזק, כאשר חלק מהם נתמכו בראיות מתאימות וחלק מהם מהווים "כפל פיצוי";
2. סעיף 10 לחוק התרופות, קובע את זכאותו של הנפגע "לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה".
   המונח "נזק" מוגדר בסעיף 1 לחוק התרופות "לרבות מניעת ריווח".
   תרופת הפיצוי נועדה להעמיד את הנפגע, מבחינה כספית, במצב שהיה עומד בו אלמלא ההפרה (ע"א 646/85 יצירות ברנע בע"מ נ' דניה חברה לפיתוח בע"מ, פ"ד מב (2) 793 (להלן: "עניין ברנע").
3. הוראת סעיף 10 באה להגן בראש ובראשונה על "אינטרס הקיום" של הנפגע. פיצויי קיום (הנקראים גם פיצויי ציפייה), באים להעמיד את הנפגע במקום בו היה נתון אילו קוים החוזה ולא הופר (ראה: דברי כב' השופט חשין בע"א 3666/90 עירית נתניה נ' מלון צוקים בע"מ, פ"ד מו(4) 45, פסקה 16 ודברי כב' השופט מלץ בפסקה 7).
4. בנוסף, נזקו של הנפגע עשוי להתבטא גם בהוצאות הסתמכות שהוצאו על ידו. מטרת "פיצויי ההסתמכות" שונה ומנוגדת לזו של פיצויי הקיום. מסיבה זו לא ניתן לתבוע פיצויי קיום ובו זמנית בגין אותה עילה (אינטרס) לתבוע פיצויי הסתמכות שכן מדובר בתביעות סותרות (גבריאלה שלו יהודה אדר דיני חוזים – התרופות לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (2009) (להלן: "שלו") 51). כאמור, פיצויי הקיום מבקשים להעמיד את הנפגע במקום בו היה נתון אילו קוים החוזה. מטרתם לתת תוקף לעובדה שהחוזה נכרת כדין ושהנפגע זכאי להפיק רווח מקיומו. פיצויי ההסתמכות, לעומת זאת, מבקשים להעמיד את הנפגע במצב הפוך, בו היה נתון אילולא נכרת החוזה מלכתחילה (ולכן ממילא גם לא היה מקוים). מכיוון שכל אחד מסוגי הפיצוי פועל בכיוון הפוך וסותר, לא ניתן לצרף את התרופות זו לזו (ראה: שלו, עמ' 78).

הקטנת הנזק

1. הכלל בדבר הקטנת הנזק קבוע בסעיף 14 (א) לחוק התרופות ולשונו:
   "אין המפר חב בפיצויים לפי סעיפים 10, 12 ו – 13 בעד נזק שהנפגע יכול היה, באמצעים סבירים למנוע או להקטין."
2. כלל זה פוטר את המפר מאחריות לגרימתו של נזק שהנפגע יכול היה למנוע או להקטין באמצעים סבירים, ואף על פי כן נמנע מכך. הוראות סעיף 14(ב) לחוק התרופות מבטיחה לנפגע, שנשא בעלויות סבירות לשם הקטנת הנזק, שיפוי בגין עלויות אלו.
3. המענה לשאלה אם עמד הנפגע בנטל הקטנת הנזק תלוי בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה והוא מושפע משיקולים שונים ביניהם אופי הנזק, היקפו, זמינותם של תחליף למשאב החוזי המובטח או של דרך אחרת לתיקון הנזק, גובה ההוצאה הנדרשת לצורך הקטנת הנזק, מצבו הכלכלי של הנפגע ויכולתו לעמוד בהוצאה כזו, וכן ההסתברות שהמאמץ להקטנת הנזק אכן יישא פרי (ראה: שלו, עמ' 361).
4. דרך שכיחה להקטנת הנזק היא רכישת תחליף לנכס, לשירות או לזכות שלא סופקו לנפגע, או סופקו לו באיכות ירידה או באיחור. במקרה בו בחר הנפגע לבטל את החוזה, הימנעות מניסיון לרכוש תחליף או למזער בדרך אחרת את נזקי ההפרה לאחר הביטול תחשב בדרך כלל כאי עמידתו של הנפגע בנטל להקטין את הנזק, אלא אם כן יצביע על טעמים סבירים העשויים להצדיק מחדל כזה (שם, עמ' 362 - 363). טעמים אלו הם בעיקר העדרם של משאבים כספיים זמינים או היעדרו של תחליף הולם למשאב החוזי המובטח (שם, עמ' 363 ה"ש 259 ו - 266). הנטל להוכיח את התקיימות היסודות בסעיף 14(א) לחוק התרופות מוטל על המפר (שם, עמ' 368).

לאור העקרונות האמורים לעיל, אבחן תחילה את דרישות אורשב לפיצוי בגין החזר דמי שכירות, אובדן רווחים והחזר דמי ניהול;

החזר דמי שכירות:

1. לטענת אורשב, הפגמים והמחדלים הגבילו את השימוש במושכר ופגעו בדרישת ההתאמה ולכן היא זכאית להחזר דמי השכירות ששילמה ממועד שינוי הבעלות באס. אל. אס עד למועד פינויה. דמי השכירות ששולמו על ידה לאחר שינוי הבעלות עמדו על סך של 343,089 ₪ בעוד שהסטנדרט הנהוג בעסקי המזון המהיר, הוא כי דמי השכירות יהיו בסדר גודל של 7.5% מהפדיון ולכן ובהתאם לחוות הדעת, היא שילמה ביתר וזכאית להשבה של 196,241 ₪.
2. לטענת אס. אל. אס, משהוכח כי במהלך השיפוץ לא חלה ירידה בפדיונות אורשב, אין מקום להפחית את דמי השכירות. לחילופין, בהתאם לקביעות הבורר, אורשב זכאית להשבה של 35% מדמי השכירות ששולמו על ידה מתחילת השיפוץ (אפריל 2008) ועד לנטישת המושכר (נובמבר 2008). בהתאם לחוות הדעת בגין תקופה זו, אורשב שילמה דמי שכירות בסך 143,238 ₪ ולכל היותר זכאית ל – 50,133 ₪ (35% X 143,238 ₪).
3. סעיף 9(2) לחוק השכירות מאפשר לשוכר לנכות את דמי השכירות אם נפל במושכר פגם המגביל הגבלה של ממש את השימוש במושכר לפי המוסכם או המקובל. אולם, תביעה בשל הפחתת דמי שכירות בשל אי מתן השירותים הראויים חוסמת את האפשרות להגיש תביעה בשל אובדן רווחים. בהיבט זה תביעתה של אורשב להחזר דמי שכירות ולאובדן רווחים עבור אותה תקופה מהווה "כפל פיצוי".
   אורשב מבקשת לקבל את אובדן הרווחים שנגרם לה בשל כך שהמושכר לא עמד בדרישות ההתאמה, אולם בד בבד היא מבקשת להפחית את דמי השכירות. אורשב למעשה מתעלמת מכך שאילו עמד המושכר בדרישות ההתאמה, באופן שלא היו נגרמים לה נזקים, היא ממילא היתה חייבת בתשלום דמי השכירות במלואם. בהתאם לעקרון עליו הצבעתי לעיל, כי לא ניתן לצרף תביעה לפיצויי קיום (אובדן הרווחים) יחד עם תביעה לפיצויי הסתמכות (החזר דמי השכירות) אורשב לא יכולה לצרף את שני רכיבי הנזק יחד והיא זכאית רק לאחד מהם.
4. ביחס לתקופה הראשונה, כלומר מחודש יולי 2007 ועד להתחלת השיפוץ – לאור קביעות הבורר כי בתקופה זו אמנם חלה התרופפות מסוימת בשירותי התחזוקה, אולם התרופפות זו לא הגיעה לכדי אי התאמה יסודית, אני סבור כי אין מקום להפחית את דמי השכירות.
5. באשר לתקופה השנייה, מתחילת השיפוץ ועד לפינוי המושכר – אני סבור, כפי שיובהר להלן, כי יש לפצות את אורשב בגין רכיב הנזק של אובדן רווחים, וממילא כאמור, לא ניתן להשיב לה במקביל את דמי השכירות.

אובדן רווחים:

1. לטענת אורשב, כעולה מחוות הדעת, עד שנת 2007 היא הציגה עליה ברווחיה ולפיכך בתקופה שבין 1.7.2007 (מועד שינוי הבעלות באס. אל. אס) לבין 15.11.2008 (עזיבת המושכר) על אס. אל. אס לפצותה בגין אובדן הרווחים בסך 503,265 ₪.
   לטענתה, הוכח כי בניהול תקין העסקים בקניון היו יכולים לשגשג ולפרוח. שנת 2007 היתה שנה בלתי תקינה מבחינה ניהולית והתאפיינה באווירת "סוף קורס" מצד ההנהלה היוצאת ואווירת "טרום שיפוץ" בה הופסקו כל פעילויות האחזקה והשיווק. שנת 2006 היתה השנה היחידה בה נוהל הקניון בצורה סבירה. מהשוואה בין ממוצע הכנסות אורשב בכל שנה תוך ניטרול חודש אוגוסט (שהוא החודש החזק בשנה) ניתן להבחין בירידה בפדיון ברוטו ובהתייחסות לפדיון הריאלי, קיימת שחיקה משמעותית בפדיונות ברוטו המצביעה על הפסד בסמוך למועד עזיבת המושכר. מהשוואה בין חודשים ספציפיים בשנים מסוימות כגון השוואה בין פדיונות החודשים 4-11/2007 לבין 4-11/2008, רק חודשים יוני ואוגוסט 2007 היו גבוהים מחודשים אלו בשנת 2008 וקיימת ירידה משמעותית בפדיון בשנת 2008.
2. מנגד, לטענת אס. אל. אס, אורשב לא הוכיחה כי נגרמו לה נזקים כלשהם. הירידה בפדיונות אורשב החלה כבר בחודש ספטמבר 2006 ללא קשר לשיפוץ ולאור בעיות מבניות, מיקום לקוי ותחרות עזה, לעסקה של אורשב לא היה צפי כלכלי חיובי. הבורר דחה את ההנחות בחוות הדעת בעניין מרגליות וקביעותיו תואמות לראיות גם במקרה של אורשב. הכנסות אורשב בשנת 2007 ירדו בשיעור דרמטי יחסית להכנסותיה בשנת 2006 וככל שנגרם לאורשב נזק כלשהוא מקורו באותו כשל מבני שנצפה על ידי המומחה מלכתחילה ואינו קשור לאס. אל. אס. פדיונות אורשב בשנת 2008 דומים לאלו של שנת 2007 ומשלא נגרמה לה כל ירידה בפדיונות לא היתה הצדקה אמיתית לנטוש את המושכר.
3. אני סבור כי לאור קביעות הבורר אין לפסוק לאורשב פיצוי עבור אובדן רווחים בשל תקופה החל משינוי הבעלות ועד לתחילת השיפוץ;
   כאמור, הבורר קבע כי בתקופה שקדמה לשיפוץ סבל הקניון מכשל מבני בקניון וכי הירידה ברמת התחזוקה בתקופה זו לא הגיעה לכלל אי התאמה של הקניון לייעודו. גם אם חלה הידרדרות בניהול הקניון, לא התחולל בו אותו מהפך קיצוני אשר היה בו לפגוע בעצם היכולת לנהל עסק בקניון או להפר מניה וביה את דרישת ההתאמה (ראה: בין היתר, סעיף 50 לפסק בורר).
4. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובחוות דעת המומחה ולאור הקביעות האמורות בפסק הבורר, אני סבור כי יש לקבל את טענת אורשב לפיצוי בגין אובדן הרווחים בתקופה שהחלה ממועד השיפוץ ועד לפינוי המושכר;
   כאמור, הבורר קבע כי בתקופה זו הקניון הפך ל"אתר עבודה" או "מפלצת פיגומים" והמידע על מצבו הרע של הקניון הפך לנחלת הכלל. אמנם, הבורר לא מצא לנכון להעניק למרגליות פיצוי בגין אובדן רווחים עבור תקופה זו, אולם לאור השוני בין העסק של מרגליות (שהתבסס גם על פלח של משלוחי פיצה מחוץ לגבולות הקניון) לבין עסקה של אורשב (שהתבסס על מכירה לעוברים ושבים בקניון בלבד) אין לגזור גזירה שווה מהסיטואציה אליה נקלע מרגליות למצבה העגום של אורשב.
   בנוסף, אני סבור כי יש לקבל בהקשר זה את חוות דעת המומחה בן שחר שנמצאה חוות דעת מקצועית ומהימנה וכי ניתן לסמוך על חוות דעתו וממצאיו ברובה ללא כל סייג. בהתאם לחוות דעת זו, חלה ירידה בפדיונות אורשב בתקופה שלאחר תחילת השיפוץ ובהקשר זה אני סבור כי ההשוואה שערך המומחה בחוות הדעת לפדיונות בשנת 2006 כשנת ייחוס מוצדקת. שנה זו היתה בעצם השנה היחידה בה נוהל הקניון בצורה נורמלית, שכן בשנה שלאחריה שונתה הבעלות ובהתאם לקביעות הבורר חילופי הבעלות והתוכניות לשיפוץ הקניון הובילו להתרופפות מסוימת בניהולו, ובשנה שלאחר מכן החל השיפוץ.
5. בנוסף, אני סבור כי אורשב אף הוכיחה כי היא לא יכלה לעשות דבר להקטנת נזקיה לגבי תקופה זו. כפי שעולה מהמסמכים שצורפו, ביום 14.9.08 פנה מנכ"ל אורשב לאס. אל. אס בדרישה לאשר במקומו שוכר חלופי, אולם ביום 25.9.2008 הודיע מנכ"ל אורשב להנהלת הקניון כי השוכר הפוטנציאלי נסוג מהעסקה וביקש מהנהלת הקניון שיודיעו לו באם ידוע להם על שוכר חלופי פוטנציאלי. לאור קביעות הבורר כי המידע לפיו הקניון הפך להיות אתר בניה, רחוק מ"מרכז קניות מודרני" היה נחלת הכלל, לא ניתן היה לצפות באותה תקופה כי מאמציה של אורשב להקטנת הנזק אכן יישאו פרי.
6. יחד עם זאת, יש לקזז מהפיצוי המגיע לאורשב בגין תקופה זו סך של 48,643 ₪ בגין דמי השכירות ודמי הניהול שלא שולמו עבור חודש אוקטובר 2008 ומחצית חודש נובמבר 2008 כשאלו חושבו על בסיס נתוני חוות הדעת לגבי ממוצע דמי השכירות וממוצע דמי הניהול ששולמו בשנת 2008.
7. לאור האמור לעיל, בגין התקופה מאפריל 2008 ועד נובמבר 2008 ובהתבסס על הנתונים בחוות דעת המומחה, אני פוסק לאורשב פיצוי בסך 188,188 ₪ בגין רכיב נזק זה.

פיצוי בגין אובדן רווחים עתידיים:

1. כאמור, אורשב עתרה לפיצוי בגין אובדן רווחים לתקופה החוזית שנותרה לאחר ביטול חוזה השכירות. לטענתה, אלמלא היתה נאלצת אורשב לבטל את חוזה השכירות בשל התנהגות אס. אל. אס, היא היתה צפויה להפיק רווחים נוספים עבור 21 שנות פעילות עסקית נוספות שהיו לרשותה בהתאם לחוזה השכירות, בסך כולל של 2,638,389 ₪. בחוות הדעת צוין כי אומדן הרווחים עבור תקופת האופציה הראשונה חושב בהסתברות של 50% ואומדן הרווחים עבור תקופת האופציה השנייה חושב בהסתברות של 25%.
   לעניין הקטנת הנזק בהקשר זה, טענה אורשב כי מדובר בנכס נדיר ולא ניתן למצוא חוזה שכירות ארוך טווח בקניון יוקרתי וייחודי ולא ניתן לקחת את הציוד שנבנה במיוחד "ולהתברג" עימו בקניון יוקרתי אחר.
2. מנגד, לטענת אס. אל. אס, העובדה שלא חלה ירידה בפדיונות של אורשב שומטת את הקרקע בכל הנוגע לאובדן רווח עתידי. לחילופין, אם ייקבע כי יש לפסוק לאורשב פיצוי בגין אובדן רווחים עתידיים, אין לפסוק לה פיצוי בגין רכיב זה היות והיא לא עמדה בחובת הקטנת הנזק.
3. ככלל, פיצויים בגין מניעת רווח מבוססים על הערכה. בעניין זה נפסק בע"א 1229/97 איי. אמ. איי – שיווק והשקעות בינלאומיים בע"מ נ' ע. ר. מ רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פד"י נג(4) 657 (1999) כי:
   "עם זאת, ככלל לא ניתן להביא ראיות ודאיות בדבר שיעור נזק מסוג מניעת רווחים, שעל-פי טבעו מבוסס על הערכת הצפוי. במקרים אלה, יוצא הנפגע ידי חובתו על-ידי המצאת נתונים המאפשרים לבית-המשפט לאמוד את שיעור ההפסד. עמד על כך הנשיא שמגר:

"המדובר בנזק שהוא רווח צפוי. לצורך מענה לשאלה נלקחים בחשבון זה בצד זה נתונים עובדתיים, השאובים מן המציאות, וכן הערכות לגבי מציאות שלא התקיימה, בשל כך שההתקשרות בין הצדדים לא מומשה.

בעניין זה נפסק לא אחת, כי באותם מקרים שבהם – לאור טבעו ואופיו של הנזק – קשה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק ושיעור הפיצויים בגינו, אין בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע, ודי לו שיביא אותם נתונים, אשר ניתן באופן סביר להביאם, תוך מתן שיקול-דעת מתאים לבית המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר..." (ע"א 646/85 יצירות ברנע בע"מ נ' דניה חברה לפיתוח בע"מ [3], בעמ' 799-800).

ראו גם: ע"א 711/72 מאיר נ' הנהלת הסוכנות היהודית לא"י [4], בעמ' 400; ע"א אניסימוב [1], בעמ' 809."

1. מדובר כאמור בנזק של אובדן רווחים צפויים ומטבע הדברים קביעת שיעור הפיצוי בגין רכיב זה מחייבת תכופות השערות, הערכות ואומדנות. לצורך הכרעה בעניין שיעור הפיצויים יש לקחת בחשבון "נתונים עובדתיים בשל כך שההתקשרות בין הצדדים לא מומשה" (ראה גם עניין ברנע שצוין לעיל).
2. בע"א 8588/06 דוד דלג'ו נ' אכ"ט לפיתוח בע"מ (פורסם בנבו, 11.11.2010) (להלן: "עניין דלג'ו") נפסק (פסקה 28):
   "עיקרו של הפיצוי בגין הנזק שנגרם נעוץ באובדן רווחים בעתיד – מרכיב נזק הקשה באופן מיוחד להוכחה, ובנוי במידה לא מעטה על הערכות והשערות. בעניין זה ראוי, אמנם, להאחז בנתונים אובייקטיביים מסוימים מן ההווה, אך נתון לבית המשפט שיקול דעת להכריע על דרך האומדנא, על פי מיטב שיפוטו, הניזון מנסיון החיים, ההגיון והשכל הישר."
3. גם בע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פד"י לח(2) 800, בעמ' 809 (1981) נפסק:

"על-כן, באותם המקרים, בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - ניתן להביא נתונים מדויקים, על הנפגע-התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה, לא ייפסק לו פיצוי. לעומת זאת, באותם מקרים אשר בהם – לאור טבעו ואופיו של הנזק – קשה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק ושיעור הפיצויים, אין בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע, ודי לו שיביא אותם נתונים, אשר ניתן באופן סביר להביאם, תוך מתן שיקול-דעת מתאים לבית המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר...".

1. באשר ליחס בין הפיצוי בגין אובדן רווחים עתידיים להקטנת הנזק בת. א. (מחוזי - ת"א) 1235-04 באולינג רמת השרון (3000) בע"מ נ' שיא יזום ופיתוח בע"מ ואח' (פורסם בנבו, 24.10.2010) הביע כב' השופט בנימיני את דעתו כי:
   "נפגע מהפרת חוזה אינו יכול לדרוש פיצוי בגין אובדן רווחים צפויים מעסק במשך 10 שנים תמימות, מבלי לעשות מאמץ אמיתי לאתר אפיק עסקי חלופי."
   ובהמשך:
   "התובעת זכאית לפיצוי רק בגין נזק שניתן היתה לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה... ואין לומר שהנתבעים היו צריכים לצפות העדר כל אפשרות לשכור נכס חלופי להקמת עסק הבאולינג במשך 10 שנים.".
2. בע"א 11173/02 אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בנין ופיתוח 1994 בע"מ (פורסם בנבו, 3.4.2006) נפסק כי:
   "העובדה שהמערערת לא עשתה כל פעולה לצורך פתיחת סניף חלופי – בשכונת גילה ואפילו במקום אחר – מעוררת קושי. מדובר ברשת מסעדות. אין כל סיבה להניח – בהיעדר נתונים ממשיים המצביעים אחרת – כי המערערת כבולה היתה לעד לקניון החדש בשכונת גילה, ולא יכולה היתה, ולוּ כעבור זמן-מה, לתור אחר התקשרות חלופית. הוסיפו לכך את הקשיים הביטחוניים שבית המשפט קמא דיבר בהם, ואת העובדה שהקניון איחר להיפתח ומשנפתח – היה זה בתפוסה חלקית ביותר, והמסקנה המתבקשת היא כי לאור הנתונים הקיימים, אין כל הצדקה לפרוס את תקופת הרווח האבוד על-פני תקופה של 20 שנים, כטענת המערערת; תחת זאת, ראוי כי הפיצוי ישקף אבדן רווח למשך תקופה מוגבלת, שבה יכולה היתה המערערת לנסות ולאתר שטח חלופי לפתיחת סניף נוסף, שיצמיח לה רווחים. בנסיבות העניין נראה לי, כי הסכום שנפסק, שניתן לראותו כפיצוי עבור אבדן רווח מלא למשך כשנה (כאשר הרווחים צפויים היו לזרום רק לאחר פתיחת הקניון וכניסתו לפעילות "במלוא הקיטור"), אינו חורג מן הסביר לכאן או לכאן." (ההדגשה שלי – י' ש').
3. באותו אופן, נפסק בעניין דלג'ו כי:
   "הערכת הנזק לחברה למשך שנתיים בלבד מתוך שבע השנים שנותרו לקיום חוזה השירות, ממועד ביטולו שלא כדין, מתבססת על ההנחה כי במסגרת חובת הקטנת הנזק על פי סעיף 14 לחוק התרופות, היתה החברה יכולה, במהלך הדברים הרגיל, להקטין את נזקיה על ידי קבלת עבודות אחרות, וכי בתום שנתיים מביטול החוזה, היה בכוחה לחזור לחיי עסקים רגילים. במסגרת שיקול הדעת השיפוטי, אפשר שהערכה זו היא על הצד הנמוך מבחינתה של החברה, אולם אין בה חריגה ממתחם ההערכה הסבירה, המאפשרת סטייה לכאן או לכאן במסגרת שיקול הדעת. מצד שני, בחישוב הפסד רווחיה העתידיים של החברה למשך שנתיים לא נוכו ההוצאות הצפויות של החברה שהיה צריך לנכותן מהרווחים הצפויים. ניתן להניח כי בית המשפט עשה כן ביודעין, ובמסגרת שיקול הדעת הנתון לו, בחר לקצוב תקופה יחסית קצרה לצורך פסיקת אובדן רווחים לחברה, ומנגד, להעריך את הפסד הרווחים בלא ניכוי הוצאות, על דרך של הערכה גלובלית." (ההדגשה שלי – י' ש').
4. לאור האמור לעיל, אני סבור כי יש לפסוק לאורשב פיצוי בגין אובדן רווחים בהתבסס על הנתונים בחוות דעת המומחה מר בן שחר.
   אולם מנגד וכאמור לעיל, אני סבור כי אורשב לא עשתה כל שביכולתה על מנת להקטין את נזקה ביחס לתקופה זו. אמנם, אורשב ניסתה להביא למושכר שוכר חלופי, אולם היא לא פתחה סניף חלופי במקום אחר מאז שפינתה את המושכר בקניון. אורשב טענה בהקשר זה כי מדובר בקניון שאין לא תחליף, אולם היות ומדובר בסניף אחד מתוך רשת של דוכנים היה על אורשב להראות כי היא עשתה כל שביכולתה על מנת לפתוח סניף במקום אחר. בנוסף, אורשב לא נענתה להצעות אס. אל. אס לשוב ולאכלס את המושכר.
   מנכ"ל אורשב אף הצהיר, במסגרת תגובת אורשב לבקשת אס. אל. אס לחיוב אורשב בהפקדת ערובה, כי: "... לאחר סגירת סניף "מנה מנה" בקניון ארנה (בחודש נובמבר 2008) ממשיכה אורשב לקבל דמי זכיינות משני סניפים נוספים של "מנה מנה" – האחד במרכז "M הדרך... והשני בקניון רחובות. פעילות זו היא פעילות רווחית." (סעיף 19 לתגובת אורשב) ובהמשך הצהיר כי: "לסיכום, חברת אורשב היא חברה רצינית, סולבנטית, רווחית ומתפקדת, אשר שואפת להרחיב את תחומי פעילותה, משלמת את כל חובותיה, ונעדרת שיעבודים" (סעיף 22 לתגובה).
   אם אורשב אכן שואפת להרחיב את תחומי פעילותה, מן הראוי לקחת נתון זה בחשבון בפסיקת הפיצוי עבור אובדן רווחים בעתיד. על הפיצוי לשקף אבדן רווח למשך תקופה מוגבלת של 10 שנים ולא מלוא תקופה החוזה (21 שנים), שבה יכולה אורשב לנסות ולאתר שטח חלופי לפתיחת סניף נוסף, שיצמיח לה רווחים.
5. לפיכך, אני פוסק לאורשב פיצוי בגין אובדן רווח עתידי בהתאם לנתוני חוות הדעת המומחה עבור 10 שנים וזאת בהתעלם מהוצאות שהיו לה אם היה מוקם סניף חלופי, ובסך הכל 1,256,376 ש"ח.

החזר דמי ניהול:

1. לטענת אורשב, היא שילמה את דמי הניהול במלואם (למעט החודשים 10/2008 ומחצית מחודש 11/2008) ובין השאר שילמה עבור שירותים שלא ניתנו לה או שניתנו ברמה בלתי ראויה. לפיכך, כעולה מחוות הדעת על אס. אל. אס להשיב לה 70% מדמי הניהול ששילמה החל מחודש יולי 2007 ועד תחילת העבודות (אפריל 2008) ומתחילת העבודות ועד מועד פינוי המושכר (16.11.2008).
2. לטענת אס. אל. אס, משלא הוכח ירידה בפדיון חנות אורשב אין להפחית את דמי הניהול. לחילופין, אס. אל. אס מסכימה שאם יוחלו קביעות הבורר יוצא שאורשב זכאית להשבה של דמי ניהול בסך של 101,233 ₪.
3. אני סבור כי לאור הקביעות האמורות לעיל, לרבות קביעות הבורר ביחס לאופן מתן השירותים על ידי אס. אל. אס, עולה המסקנה כי יש להפחית באופן ניכר את דמי הניהול ומן הראוי לאמץ בהקשר זה את עמדתו של המומחה לפיה יש לקבוע כי אורשב זכאית להחזר של 70% מדמי הניהול ששולמו החל מחודש יולי 2007 ועד חודש אפריל 2008 בסך של 49,903 ₪. אין להשיב לאורשב את דמי הניהול ששולמו בגין התקופה שמתחילת השיפוץ ועד למועד עזיבת המושכר, שכן מדובר בפיצוי הסתמכות הניתן במקביל לפיצוי קיום שנפסק עבור אובדן רווחים בגין אותה תקופה.

נזקים אחרים

ירידה בתפוקת עובדים:

1. לטענת אורשב, התנהלות אס. אל. אס השפיעה על מצבם הפיזי של עובדי הסניף והם הגיעו לעבודה עם כאבי ראש, מדוכאים וחסרי חשק. בגין "השכר המבוזבז" דורשת אורשב פיצוי בסך 125,036 ₪. אני סבור כי אין לפסוק פיצוי בגין רכיב נזק זה. אורשב לא הוכיחה כנדרש את בתנאי סעיף 10 לחוק התרופות כי מדובר בנזק שעל אס. אל. אס לצפותו "כתוצאה מסתברת של ההפרה".

ירידת שווי:

1. לטענת אורשב, מעשי אס. אל. אס הביאו לירידת שווי משמעותית של מסעדת "מנה מנה" עד לחיסולה כליל ויש לפצותה בסך 612,000 ₪ עבור רכיב זה. אורשב לא הציגה ראיות מתאימות להוכחה ירידת השווי שלה ולדבריה מדובר בחברה המפעילה סניפים נוספים של הרשת "מנה מנה" לגביהם ציינה אורשב בראשית ניהול התביעה כי מדובר ב"פעילות רווחית" (סעיף 19 לתצהיר שצורף כתמיכה בתגובת אורשב לבקשה לחיובה בערובה להוצאות).

פגיעה במוניטין:

1. לטענת אורשב, סגירת הסניף בקניון השפיעה על יתר סניפי הרשת באמצעות שלילה או הקטנה של הנחות ספקים והטבות נוספות. בגין רכיב נזק זה דורשת אורשב פיצוי בסך של 247,500 ₪. הטוען לפגיעה במוניטין צריך להביא ראיות אובייקטיביות ממשיות, לרבות המוניטין שצבר (ראה: עמ"ה 82/97 עדי סטולוב נ' פקיד שומה ת"א (פורסם בנבו, 15.3.2009), אולם אורשב לא הציגה ראיות מתאימות להוכחת הפגיעה הנטענת לרבות שינוי מצבה ביתר סניפי הרשת והקטנת ההנחות וההטבות בהם, ככל שהיו כאלה.

חילוט ערבות בנקאית:

1. בעקבות ביטול חוזה השכירות, חילטה כאמור אס. אל. אס את הערבות הבנקאית, למרות שהביטול היה כדין. לפיכך, אורשב דורשת כי יוחזר לה הסכום שחולט בסך 120,278.63 ₪ ובנוסף 6,500 ₪ בגין ריבית עבור חריגה ממסגרת האשראי שלה עקב החילוט (נספח 92 לתיק המוצגים מטעם אורשב שצורף גם כנספח 125, 126 לתצהיר מנכ"ל אורשב).
   לאור קביעתי כי אס. אל. אס הפרה את חוזה השכירות באופן יסודי, הרי שביטול החוזה נעשה כדין ויש להשיב לאורשב את הסכום שחולט בסך 120,278.63 ₪.
   אני סבור כי אין מקום לפסוק ריבית עבור החריגה הנטענת ממסגרת האשראי.

תקריות גז:

1. לטענת אורשב, הנהלת הקניון ניתקה אותה ממערכת הגז 4 פעמים (בימים: 9.2.08, 10.2.08, 11.2.08, 2.6.08) ובשל כך הושבת העסק באופן מוחלט. לטענתה, הניתוק וההוצאות עבור הזמנת טכנאי בשבת גרמו לה נזקים בסך 24,000 ₪. אורשב לא הוכיחה רכיב נזק זה כנדרש. לא צורפו ראיות מתאימות בדבר עלויות תיקון, קריאה לטכנאי או ההפסד הנטען בהכנסותיה כתוצאה מהניתוק.

אובדן ונזק למגשים:

1. לטענת אורשב, בשל המחסור בשירותי ניקיון נגנבו ממנה מגשים שהושארו על השולחנות בגינם היא זכאית לפיצוי בסך 2,500 ₪. אורשב לא הוכיחה כנדרש את גובה הפיצוי ואת הקשר הסיבתי בין ההפרה לנזק לרבות אחריות אס. אל. אס לנזק. בנוסף, חלק מהחשבוניות שצורפו (נספח 95 למוצגים מטעם אורשב שצורף כנספח 128 לתצהיר מנכ"ל אורשב) ממילא מתייחסות לרכישת מגשים בתקופה שקדמה לשינוי הבעלות באס. אל. אס.

נזקי פריצה:

1. לטענת אורשב, בשל הפחתה בשירותי הביטחון והשמירה פרצו לקניון בליל ה – 20.9.2008 ומקופת הסניף נשדד סכום של 1,000 ₪. אורשב לא הוכיחה כנדרש רכיב נזק זה לרבות הגשת תלונה מתאימה למשטרה.

הוצאות חשמל ומיזוג:

1. לטענת אורשב, אס. אל. אס הפרה את החובה לדאוג למיזוג אויר ובשל כך בתקופה שבין 1.7.2007 – 15.11.2008 נאלצה אורשב להשתמש באופן אינטנסיבי במזגן שבסניף והגדילה את הוצאות החשמל כתוצאה מכך בסך כולל של 16,500 ₪. לתמיכה בטענתה ולצורך ההשוואה, צירפה אורשב חשבונות חשמל של מסעדת "מנה מנה" בסניף "M הדרך" שהוא סניף גדול יותר (מוצג 129 לתיק המוצגים מטעם אורשב). טענות אורשב ביחס לכשל במיזוג האוויר נסתרו בחקירתו של חג'מה כשלדבריו: "לטמפרטורה של 33 מעלות לא הגענו, אין מצב." (עמ' 74 לפרוטוקול ש' 7) וממילא רכיב נזק זה נבלע ברכיב דמי הניהול בגינם נפסק לאורשב החזר.

נזקי שיפוץ ונזילות מים:

1. לטענת אורשב, בשל השיפוץ ונזילות מים (ביום 3.6.2008 וביום 29.10.2008) נגרם לה נזק למלאי וציוד שהיו במושכר, לרבות קלקול במדחס של אחד המקררים והרס מכונת השווארמה. גובה הפיצוי הנדרש בגין רכיב נזק זה הוא 15,500 ₪. אני סבור כי רכיב נזק זה לא הוכח כנדרש. גם חשבונית המס שצירפה אורשב בגין תיקון מקרר מיום 24.1.2008 (מוצג 98 לתיק המוצגים מטעם אורשב צורף כנספח 130 לתצהיר מנכ"ל אורשב) מתייחסת לתקופה שקדמה לשיפוץ.

נזק לא ממוני - עוגמת נפש:

1. לטענת אורשב, הפרשה גרמה לה, באמצעות מנהלה, מר אמיר מור, עוגמת נפש אדירה ובגינה יש לפצותה בסך של 100,000 ₪. כפי שעולה מכתב התביעה אורשב היא חברה בע"מ. פיצויים לפי סעיף 13 לחוק התרופות לא נפסקים בדרך כלל, לתאגיד (ראה: ע"א 2239/06 אילן אמיר חברה לבנין והשקעות בע"מ נ' עיריית הרצליה (פורסם בנבו, 28.11.2007) ת"א (מחוזי – ת"א) 3057/00 נתנאל דרמן חברה לבנין ועבודות אזרחיות בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון (פורסם בנבו, 8.10.2004)). הטעם לכך הוא שבהיותו אישיות משפטית מופשטת בלבד, אין התאגיד מסוגל לסבול נזק נפשי. "עם זאת, אין לשלול כמובן את האפשרות שאורגן או בעל עניין בתאגיד יתבע – לא בשם בתאגיד אלא בשמו שלו – פיצוי על נזק לא ממוני (עוגמת נפש או פגיעה בשמו הטוב) שהסבה לו, באופן אישי, התנהגות המפר" (ראה: שלו, עמ' 312) (ההדגשה שלי – י' ש') (ראה גם בעניין דלג'ו פסקאות 30 - 32). מנכ"ל אורשב, מר אמיר מור, לא תבע באופן אישי את הנזקים הנטענים בגין עוגמת נפש ובשל כך, אין מקום לפסוק לה פיצוי בגין רכיב זה.

הפסד שעות עבודה:

1. לטענת אורשב, התנהלות אס. אל. אס אילצה את מנהלה, אמיר מור, לבזבז שעות רבות שהיה יכול להשקיע בפיתוח העסק והרחבתו. בשל כך דורשת אורשב סכום כולל של 105,600 ₪. הפיצוי בגין רכיב זה יובא בחשבון בפסיקת ההוצאות בגין ניהול התובענה שבפניי, כפי שיפורט בהמשך.

הוצאות מומחים והליך בוררות:

1. לטענת אורשב בגין הזמנת המומחים לבדיקת מצב הקניון יש לפצותה בסך של 20,894 ₪ ובגין הבקשה למינוי בורר והליך הבוררות סך של 20,000 ₪. הפיצוי בגין רכיב זה יובא בחשבון בפסיקת ההוצאות בגין ניהול התובענה שבפניי, כפי שיפורט בהמשך.

סוף דבר

1. אני מקבל את תביעת אורשב ומחייב את אס. אל. אס לשלם לאורשב את הסכומים הבאים;
   1. סך של 188,188 ₪ עבור אובדן רווחים בין חודש אפריל 2008 לחודש נובמבר 2008.
   2. סך של 1,256,376 ש"ח עבור אובדן רווחים עתידיים.
   3. סך של 49,903 ש"ח עבור החזר בשיעור 70% מדמי הניהול בין החודשים יולי 2007 – אפריל 2008.
   4. סך של 120,278.63 ₪ עבור החזר ערבות בנקאית שחולטה.

אס. אל. אס תשלם לאורשב סך כולל של 1,614,745.63 ש"ח תוך 30 יום ממתן פסק הדין. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א – 1961 (להלן: "החוק") מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.

1. בנוסף, אס. אל. אס תישא בהוצאות אורשב בסך כולל של 90,000 ₪ ובשכר טרחת עו"ד בסך כולל של 180,000 ש"ח. בפסיקת ההוצאות ושכר הטרחה הבאתי בחשבון את מכלול השיקולים הנוגעים להליך זה, את עלויות המומחים לרבות ניהול הליך הבוררות.
   סכום זה ישולם תוך 30 יום ממתן פסק הדין וישא הפרשי הצמדה וריבית בהתאם לחוק עד למועד התשלום בפועל.

ניתן היום, כ"ח אדר תשע"ג, 10 מרץ 2013, בהעדר הצדדים.