1. מבוא

תביעה לתשלום דמי שימוש בגין שימוש חורג שהגיש מנהל מקרקעי ישראל (להלן: "המנהל") כנגד עמיקם כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, המחזיקה בקרקעות המנהל מכוח הסכם משבצת (להלן: "האגודה"). הודעת צד ג' הגישה האגודה כנגד מר קלש, שהתחייב כלפיה לקבל את כל הרישיונות וההיתרים וכן לשאת בכל התשלומים בגין שימוש חורג ו/או ללא היתר כלפי המנהל (להלן: "המחזיק" ו/או "קלש").

הצדדים הגיעו להסכמה דיונית לפיה יוגשו סיכומים בכתב, תוך וויתור על חקירות נגדיות של המצהירים - הסכמה זו קיבלה תוקף של החלטה דיונית. הליכי המו"מ בין הצדדים לא צלחו, כך גם הליכי הבוררות שהתקיימו בין האגודה לצד ג', ובסופו של דבר, לאחר שהוגשו סיכומים וסיכומי השלמה ניתן בזאת פסק דין.

המחלוקת בין הצדדים התמקדה בשלושה ראשים - האחד, שאלת היריבות בין המנהל לבין האגודה, השני, האם המנהל מחויב לקבל דמי היוון תחת דמי שימוש והשלישי, מהו גובה דמי השימוש/השימוש החריג.

2. מנהל-אגודה-מחזיק

המנהל הנו הבעלים של מקרקעי הישוב 'עמיקם', הכוללים, בין היתר, את המקרקעין הידועים כחלקי חלקות 40, 41, 42 ו- 59 בגוש 12071 המהווים חלק ממשבצת הישוב 'עמיקם' (להלן: "המקרקעין").

המקרקעין הושכרו על ידי המנהל לאגודה, על פי הסכמי שכירות הידועים כ- 'חוזה משבצת' לתקופות קצובות, המוארכות מעת לעת ושתחילתן ביום 01/10/2001 (להלן: "הסכם משבצת") (ראה ההסכמים מיום 25/3/2002 ו- 19/4/2005).

על פי סעיף 3 להסכם המשבצת מטרת השכירות היא לצורכי חקלאות, הקמת מבנים משניים שהשימוש בהם למטרה חקלאית בלבד וכן הקמת יחידות מגורים, מבני ציבור ושימוש בהם.

על פי סעיף 4 להסכם המשבצת התחייבה האגודה לגרום לעיבוד חקלאי של המקרקעין ולכך שהיישוב ימשיך להיות מאוכלס על ידי מתיישבים חקלאיים.

על פי סעיף 8 להסכם המשבצת, האגודה הייתה מנועה מלהעביר לאחר כל זכות שהיא מזכויותיה, לרבות השכרה, שיעבוד או מכירה של חלק מהמשבצת ללא קבלת הסכמה "מראש ובכתב" של המנהל.

על פי סעיף 24 להסכם המשבצת, סעיפים אלו (3, 4 ו- 8) הנם תנאים יסודיים להסכם.

ביום 1/3/2004 נחתם בין האגודה לבין מר אייל גולדינר ומר יהושוע קלש (הוא, כאמור, המחזיק)- הסכם הרשאה, לפיו הסכימה האגודה להקצות זכות שימוש בשטח של 2,600 מ"ר במשבצת האגודה וזאת, למטרות מסחר ותיירות במבנה, ולצורך הפעלת פאב/מסעדה הידוע בשם 'אוכפים לוהטים' (להלן: "הקרקע"). לאור פרידת קלש וגולדינר, נתנה האגודה הסכמתה לשחרר את גולדינר מהתחייבותו כלפיה (שהיה לה עמו גם חוזה קודם מיום 21/2/2002), בכפוף לכך שקלש ייטול על עצמו את מלוא ההתחייבויות והזכויות כלפיה- לעבר ולעתיד.

על פי הסכם ההרשאה היה על המחזיק להשיג את כל הרישיונות וההיתרים (סע' 2(ב) ו- 3 להסכם) וכן לשאת בכל ההוצאות הקשורות ו/או הכרוכות בקרקע, לרבות דמי שימוש חורגים (סע' 6 להסכם).

להשלמת התמונה יצוין כי ביום ביום 13/3/2011 ניתן פסק דין כנגד צד ג' 2 – מר איל גולדינגר- בהיעדר הגנה, על ידי כב' השופט ש' שר, לפיו, במידה ותחויב האגודה בתשלום כלשהו, יהיה על מר גולדינר לשפות את האגודה.

3. שאלת היריבות

3.1. טענות האגודה-

האגודה טוענת כי הנתבע הנכון בתיק הוא צד ג'- המחזיק וכי למנהל אין יריבות כלפיה. האגודה מחזיקה בקרקעות מכוח הסכם המשבצת. סעיף 8 להסכם המשבצת אוסר על האגודה להעביר את זכויותיה לאחר משמע - לאגודה ניתנה הזכות לנייד ו/או להקצות את מקרקעי המשבצת בין חבריה. המחזיק – מר גולדינר ומר קלש - הנם חברי האגודה היונקים את זכותם במקרקעי המשבצת מכוח הזכויות המוקנות לאגודה, בהסכם המשבצת. השימוש במקרקעין נעשה על ידי המחזיק (תחילה על ידי מר קלש ומר גולדינר ולאחר מכן על ידי מר קלש) בלבד. האחריות הבלעדית לשימוש בקרקע ו/או לחוב בגינה, ככל שקיימת, מוטל על כתפי המחזיק. האגודה לא הייתה מעולם שותפה לפעילות העסקית ו/או המסחרית שנעשתה בקרקע ועל כן אין לחייבה בסעד כספי. המחזיק פעל, בניגוד להסכם עם האגודה, ללא אישור האגודה, והתעלם מדרישותיה להפסקת השימוש.

לטענת האגודה, בעשרות מקרים דומים בהם טען המנהל כי אחד מחברי האגודה עושה שימוש חורג במקרקעין, הגיעו הצדדים להסדרי פשרה שמכוחם הפכה האגודה צד פורמאלי לדיון. על המנהל להפעיל את כוחותיו המשפטיים בתום לב ובמיוחד ביישום מדיניות משפטית שוויונית כלפי האגודות.

3.2. טענות המנהל-

המנהל טוען כי יש לדחות את טענת היעדר היריבות. לטענת המנהל, היריבות היחידה שקיימת הנה בינו לבין האגודה אשר התחייבה כלפיו בהסכמי משבצת לעשות שימוש במקרקעין אך ורק לשימושים חקלאיים ולא לשימושים מסחריים. המנהל כלל לא ידע על ההסבה למחזיק ובוודאי שלא הסכים – לא לעניין השימוש החורג ולא לעניין חובת התשלום. האגודה אינה יכולה להמחות את חובתה כלפי המנהל לעבר המחזיק, בין אם המחזיק הוא חבר באגודה ובין אם לאו (ולא הוכח כי צדדי ג' הנם חברי האגודה), בין אם השימושים החורגים נעשו בהסכמת האגודה ובין אם שלא בהסכמתה, בין אם צד ג' התחייב כלפי האגודה לשאת בתשלומים אלו, ובין אם לאו - היחסים שבין האגודה לבין המחזיק אינם מעניינו של המנהל. כלפי המנהל- האגודה היא זו שאחראית בכל הפרה של הסכם המשבצת והיא התחייבה בתשלום דמי שימוש בגין השימוש החורג הנעשה במקרקעין. התחייבויות האגודה כלפי המנהל לשימוש חקלאי בלבד (סע' 3 ו- 4 להסכמי המשבצת) אינן מתקהות ואינן נחלשות, עת מקצה האגודה ממקרקעי המשבצת לחבריה או לכל צד ג' שהוא. רוצה לומר, אם האגודה הקצתה לחבר האגודה מקרקעין במשבצת היישוב לשם עיבוד חקלאי ואותו חבר אגודה יעשה בפועל שימוש מסחרי במקרקעין - גם אז יראה המנהל את האגודה כזו שהפרה את הסכם המשבצת עמו.

גם ביחסים שבין האגודה לבין המחזיק ראתה האגודה את עצמה מחויבת למנהל. כך בסעיפים 3 ו- 7(א) להסכם שביניהם וכך גם בסעיף 4(ב) למכתב בא כוחה של האגודה מיום 23/8/2009 לב"כ המחזיק, שם טענה האגודה- "... השימוש החורג שעושים המחזיקים בחלקה הנו בניגוד גמור לקבוע בהסכם המשבצת ועולה לכדי הדחת מרשתי להפרתו."

לעניין זה טען המחזיק כי יש לדחות את תביעת המנהל וכן לדחות את הודעת צד ג' כלפיו.

3.3. דיון והכרעה-

טענת היעדר היריבות שהעלתה האגודה, נדחית.

ההתקשרות החוזית הישירה הינה בין המנהל לאגודה שהוגדרה בהסכם משבצת אשר נועד לשמר את ההתיישבות החקלאית. אופיו המיוחד של הסכם משולש זה הנו מסמך מקובל ובמתכונת סטנדרטית לגבי ההתיישבות החקלאית.

מערכת היחסים המשולשת שבקודקודה המנהל, האגודה ומחזיקים, נידונה לא אחת בפסיקה. כך למשל, בע"א 3298/92 כץ נ' מינהל מקרקעי ישראל (19/5/96):

"6. בחוזה נקבע כי המשכיר מעונין שהאגודה תמשיך לנהל את עניני הישוב החקלאי במשבצת ולשם כך תהיינה לה זכויות השכירות במקרקעין שבמשבצת. החוזה מכיל התחייבויות שונות שהאגודה מקבלת על עצמה כלפי המינהל וקובע שאין האגודה רשאית להעביר את זכויותיה שבחוזה לאחר. מובן שהאגודה – על אף היותה השוכר – אינה מקבלת את זכות השכירות, אלא כדי שתוכל לדאוג ליישוב המקום על ידי חבריה, ואיכות חייהם של חבריה; במסגרת זו עליה לפקח ולהסדיר – בין השאר – בניה במקרקעין על ידי החברים. הן המינהל והן האגודה ערים לכך, שעל המקרקעין מוקמים משקיהם של חברי האגודה וכי זו מנהלת את המקרקעין לטובת החברים. עם זאת, אין לראות את האגודה – לצורך החוזה – כשלוחה של החברים או כמתווכת ביניהם לבין המינהל ואת החברים כבעלי יריבות ישירה עם המינהל.

7. המינהל גילה דעתו המפורשת בחוזה לפיו אחראית האגודה כלפיו באופן ישיר והיא משמשת כידו הארוכה של המינהל בשמירת האינטרסים שלו כבעל זכות הבעלות במקרקעין. על האגודה לדאוג לאינטרסים של המינהל כבעלי הקרקע מצד אחד ולאינטרסים של המושב וחבריו מצד שני. בין השאר, מתחייבת היא לדאוג לכך שהמשבצת תעובד או תהיה מיועדת לעיבוד בשלמותה על ידי זריעת נטיעת והקמת מבנים למשקים חקלאיים בעצמה ו/או על ידי חברי האגודה (סעיף 4.ג. לחוזה), לגרום לכך שהקמה ביסוס ופיתוח הישוב בשטח המשבצת, יהיו בהתאם לתוכניות שיוצאו על ידי האגודה למינהל ויאושרו על ידו (סעיף 4 לחוזה)."

הסכם המשבצת מלמד כי המנהל ראה באגודה, ולא בכל אחד מחבריה, כמי שמתקשר עמו ואחראי כלפיו למילוי ההתחייבויות שבהסכם המשבצת. המנהל הוא 'בעל הבית' וזכותה של האגודה, כבת רשות, נגזרת מהסכם המשבצת. המחזיק קיבל מהאגודה רשות להשתמש בקרקע שהוקצתה לו. ההתחייבות שנטל על עצמו המחזיק כלפי האגודה אינה פוטרת את האגודה מהתחייבויותיה כלפי המנהל ואין בה כדי 'להוציאה מן התמונה'. האגודה אחראית ישירות כלפי המנהל והמנהל זכאי לדרוש מהאגודה לאכוף את ההתקשרות החוזית ביניהם מכוח הסכם המשבצת.

נכון הוא שהמנהל יכול היה לתבוע גם את המחזיק וזאת, מכוח דיני הקניין. סקירת הפסיקה העדכנית מלמדת על כך שהמנהל מגיש תביעות ישירות כנגד מחזיקים, לצווי מניעה/ פינוי ודמי שימוש, ובהיעדר יריבות חוזית ישירה בין המנהל לבין המחזיק טען המנהל ליריבות, מכוח דיני הקניין, כלפי כולי עלמא, אשר עושים במקרקעין שימוש שלא על פי הסכמתו. ראה ת"א (י-ם) 21090/08 מינהל מקרקעי ישראל נ' יוסף כהן ואח' (25/11/2012) – שם, פסקאות 27-29; ע"א (י-ם) 32760-02-12 יוסף כהן ואח' נ' מנהל מקרקעי ישראל מחוז ירושלים (16/12/12) ובר"ע אשר הוגשה לביהמ"ש העליון (רע"א 327/13 יוסף כהן נ' מנהל מקרקעי ישראל (7/5/2013)- פסקה 10 לפסק הדין).

נסכם ונאמר כי אין בעובדה כי המנהל יכול היה לתבוע הן את האגודה (מכוח דיני החוזים) והן את המחזיק (מכוח דיני הקניין) כדי לקבל את טענת היעדר היריבות כלפי האגודה ואין בעובדה שהמנהל בחר לתבוע רק את האגודה כדי לשלול ההליך. זכותה של האגודה לתבוע את המחזיק נבחנת בהודעת צד ג'.

סוף דבר, דינה של טענת היעדר היריבות המשפטית בין המנהל לבין האגודה- נדחית.

4. היוון – האם מחויב המנהל לעסקת היוון?

מאחר והיה זה המנהל שהוציא דרישה לתשלום דמי היוון, על פי שומה שערך הוא ביום 24/4/2006 ובהמשך חזר בו הן מגובה דמי ההיוון והן ממתן אפשרות להיוון, אפתח ואבחן האם יש מקום לחייב המנהל לקבל דמי היוון.

4.1. טענות המחזיק-

המחזיק טען בלהט כי יש לחייב המנהל לחזור 'לנקודת ההתחלה', כאשר האגודה ו/או המחזיק, בכפוף לקבלת הזכויות לכל תקופת ההיוון, ישלם את דמי ההיוון על פי השומה הראשונה שערך המנהל, ביום 24/4/2006, ע"ס 265,720 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה למדד עד התשלום בפועל, וכן כי תקופת ההיוון (49 שנה) תחל ממועד השימוש בנכס נשוא התביעה (2003) ולא רק ממועד התשלום בפועל.

לטענת המחזיק, חובת ההגינות המנהלית מחמירה יותר מחובת תום הלב הנדרשת מן הפרט. אם המנהל היה נוהג בתום לב ובדרך מקובלת כראשות מנהלית סבירה, הוא היה תובע תשלום דמי היוון ולא דמי שימוש. המנהל, בעריכת שומות אין ספור מבקש לזכות בכספים שלא כדין בגין דמי שימוש תחת קבלת תשלום דמי היוון, שיגלמו את תשלום דמי השימוש. המנהל עצמו ביקש לגבות דמי היוון. שיקולי סבירות, צדק ושוויון מחייבים תשלום דמי היוון, תחת תשלום דמי שימוש שנתיים, שהרי דמי ההיוון עומדים, כאמור, על 91% משווי הקרקע ואילו דמי השימוש עומדים על 5%-6% משווי הנכס. אין ספק כי תשלום דמי חכירה מהוונים מגלם יתרון כלכלי לחוכר ו'פוגע' לכאורה במנהל.

קלש אינו מתנגד לתשלום דמי היוון שדרש המנהל בשנת 2006, בכפוף לקבלת הזכויות לכל תקופת ההיוון והוא מוכן ומזומן לשאת בתשלום. קלש אף אינו מתנגד כי תערך שומה מעודכנת לשנת 2006 ואשר על פיה ייקבע הסכום שיש לשלם כדמי היוון ותקופת ההיוון תחל משנת 2003 (מועד תחילת השימוש) ותימשך 49 שנה משנת 2003 ואילך, או, לחילופין, שהאגודה ו/או המחזיק ישלמו את דמי ההיוון על פי השומה הראשונה שנעשתה על ידי המנהל, בצירוף הפרשי הצמדה למדד, עד התשלום בפועל. הלכה למעשה, תביעת דמי השימוש נשוא התובענה, 'תיבלע' בסכום ההיוון ובאופן זה לא ימצא אף אחד מן הצדדים את עצמו בחוסר.

4.2. טענות המנהל-

המנהל מדגיש כי לא ניתנה הסכמה לביצוע עסקת השימוש החורג, גם לא בכפוף לקבלת מלוא התשלום שנדרש. ראה מכתבה של גב' שבתאי מיום 25/2/2007 לפיו לא בוצעה חלוקה סטטוטורית, שהינה אחת מדרישות הסף של החלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 1082 והוראת אגף חקלאי מס' 102.

המנהל טוען כי גם אם האגודה הייתה משלמת את כל דמי השימוש הנתבעים כאן ומבקשת לאחר מכן לבצע עסקה להחכרת הקרקע, היא היתה מסורבת מאחר ואינה עומדת בתנאי הסף.

המנהל מבקש לדחות את הבקשה לחייבו בביצוע עסקת חכירה מיום תחילת השימוש החורג, גם מאחר ועסקה זו אינה כשרה לביצוע וגם לאור עמדתה העקרונית של התובעת שלא לערוך עסקאות חכירה שיש בהן בכדי להכשיר את שרץ השימוש החורג שנעשה בעבר.

היה והאגודה תעמוד מכאן ולהבא בתנאי החלטה 1082 בעניין החכרת מקרקעי משבצת חקלאית לשימושים לא חקלאיים (מסחר/ תעסוקה), לרבות הדרישה כי תהא בעלת שליטה של 26% לפחות בתאגיד, ניתן יהא לבצע עסקת החכרה מכאן ולהבא, אך האגודה אינה עומדת בדרישות ההחלטה ולכן לא ניתן לבצע את העסקה, בין לתקופה שתחל מהיום ובין לתקופה שתחל במועד בו החל השימוש החורג.

4.3. טיעוני השלמה מטעם המחזיק-

טענת המנהל כי לא נתן הסכמתו לביצוע עסקת השימוש החורג יש בה משום הטעיה של ביהמ"ש. עם אישורה של תכנית מ/278 ביום 7/7/2005 אשר שינתה את ייעוד הקרקע מחקלאות לצורכי תיירות, אין ולא יכולה לעלות טענה של שימוש חורג שכן השימוש תואם את הייעוד שבתב"ע.

המנהל קבע את שווי הקרקע לצורכי היוון ולא אפשר להשלים את עסקת הרכישה, מנע את קיומה ומימושה, הגם שהוצאה שומה ונקבע המחיר לרכישת הזכויות.

המנהל מנצל את כוחו הרב כנגד האגודה והמחזיק ומעלה פעם אחר פעם את שווי הקרקע לצורך רכישה, בעוד במקור סירב לקבל את התשלום על פי חוות דעת של השמאי, מטעמו. אילו היה המנהל מקבל את התשלום, הרי שהיו מוגשות תוכניות והתשריטים הרלוונטיים ולא היה זה מה שעוצר את העסקה.

החלטה 1082 המוזכרת בסיכומי ההשלמה נכנסה לתוקפה בשנת 2006 בעוד דמי השימוש המבוקשים הם משנת 2003. המנהל נמנע מלהפנות להתכתבות כלשהי אשר בה העלה המנהל טענה כי לא ניתן לקיים את הפעילות שהייתה מן הטעם שאינה עומדת בהחלטה 1082, מאחר ולא הייתה התכתבות שכזו וטענה זו כלל לא הייתה קיימת. לו הייתה מועלית הטענה, האגודה וצד ג' היו מבהירים שהזכויות היו אמורות להירכש ע"י צד ג' והאגודה ביחד וכן את אופן פעילותם על מנת להראות את העמידה בקריטריונים. העלאת הטענה כתירוץ לדרישת דמי השימוש ולסירוב כיום להשלים עסקת הרכישה הינה חסרת תום לב. גם במהלך ניהול ההליכים, לא העלה המנהל טענה זו.

לו היה המנהל מגיש תביעה לדמי שימוש ולחלופין להשלמת עסקת הרכישה, אז נראה היה שהמנהל אינו מנסה להרוויח פעמיים – פעם אחת מדמי שימוש ופעם שניה מרכישת הזכות. התנהלותו של המנהל שהביע הסכמה עקרונית לרכישת הזכויות, כאשר המחלוקת בין הצדדים הייתה אך ורק גובה המחיר שהשתנה מפעם לפעם, חוזר בו מהסכמותיו ומגיש תביעה לדמי שימוש – יש בכך כדי להציגו במערומיו בניסיונו חסר תום הלב לזכות וליהנות הן מדמי שימוש והן מכספי רכישת הקרקע. בית המשפט מתבקש להתחשב בהתנהלות המנהל והעובדה שהפנה עורף בצורה בוטה לעמדתו, כפי שהייתה עובר להגשת התביעה.

לעניין ההיוון טענה האגודה כי בשעתו, לפנים משורת הדין, היא סייעה למחזיק לבחון אפשרות, שתהיה מוסכמת עליו, לתשלום דמי היוון למנהל, על ידי המחזיק בגין הקרקע או חלק ממנה.

4.4. דיון והכרעה- אני דוחה הטענה כי יש לחייב המנהל לקבל דמי היוון.

טענת האגודה והמחזיק כי יש לחייב את המנהל לבצע עסקת היוון ולדחות את תביעתו לדמי שימוש, הן מחמת ההגינות השלטונית והן לגופו של עניין – נדחית.

המנהל מחזיק בקרקעות ציבוריות. המנהל מחויב לנקוט במדיניות אחידה ושווה כלפי הכל, הן בשל השמירה על שלטון החוק והן בשל האינטרס הציבורי בשמירה על קרקעות חקלאיות ועל שטחים פתוחים (ראה והשווה רע"א 327/13 יוסף כהן נ' מנהל מקרקעי ישראל (7/5/2013) – פסקה 12 לפסק הדין וכן בג"ץ 1027/04 פורום הערים העצמאיות נ' שר הבינוי והשיכון, פסקה 109 (פורסם בנבו) (9.6.2011)).

מקבלת אני את עמדתו העקרונית של המנהל כי כאשר מבוצע שימוש חורג במקרקעין, אין הוא עורך עסקת חכירה (היוון). המציאות מלמדת כי שימוש חורג בקרקע ציבורית הפך, לצערנו, לתופעה שכיחה. חיוב המנהל לעסקת חכירה (היוון) משמעותו מתן גושפנקא של בית המשפט לשימוש חורג ושלא כדין ולא רק שאין להתיר זאת, אלא יש למנוע זאת, הן באמצעי האכיפה העומדים למנהל במישור המשפט הפלילי, והן במישור האזרחי.

כן מקבלת אני את עמדת המנהל כי לא האגודה ולא המחזיק הוכיחו כי מולאו התנאים המקדמיים ודרישות הסף של מועצת מקרקעי ישראל- החלטה מס' 1082– והוראת האגף החקלאי מס' 102.

אמנם המנהל ערך ביום 24/4/2006 שומה למקרקעין, על ידי השמאי הממשלתי, מר גדעון גולדשטיין אשר העריך את שווי הקרקע בסך של 292,000 ₪, ללא מע"מ (להלן: "שומת גולדשטיין"); המחזיק הוא זה שפנה למנהל לצורך קבלת ההיתרים ואף נשא בשכר טרחת השמאי בסך של 2,500 ₪. ביום 9/11/2006 אישרה האסיפה הכללית את היוון השטח, אך ביום 25/2/2007 הודיע המנהל כי הבקשה להקצאת הקרקע ל- 49 שנים לא אושרה, בהיעדר חלוקה סטטוטורית למגרש ולפיכך, דרש תשלום דמי שימוש. בהמשך שלח המנהל 5 שומות שונות לתשלום דמי שימוש.

המנהל הודיע כי בביקורת שנערכה על שומת גולדשטיין נקבע כי השווי הנקוב בה אינו ריאלי. מדובר בהליך של בקרה קבוע ומקובל במנהל מקרקעי ישראל, ומבוצע על ידי השמאי הממשלתי. בין אם נאמר כי הייתה זו הצעה של המנהל לתשלום דמי היוון- ואין אני קובעת כך- רשאי היה המנהל לחזור בו מהצעתו, קל וחומר, שלא היה קיבול להצעה וקיום תנאיה (לא היה תשלום) ובין אם נאמר כי הייתה זו הצעת האגודה לתשלום דמי היוון, לא הוכח כי ההצעה שהגישה האגודה התקבלה ועמדה בתנאים באותו מועד (ביצוע חלוקה סטטוטורית למקרקעין).

ראה והקש לעניין זה - ת"א (י-ם) 21090/08, 44487-07-10 מינהל מקרקעי ישראל מחוז ירושלים נ' יוסף כהן (25/11/2012):

"... אפילו היו האגודה ו/או המנהל מוכיחים שהיה ויתור כלשהו, במפורש או במשתמע, לתשלום דמי שימוש – ולא עלה בידי הנתבעים להוכיח זאת – לא היה בכך כדי להועיל להם. שכן, רשות ציבורית שחרגה ממילוי חובותיה תוך סטיה ממדיניותה, אינה מצמיחה טענה לגיטימית שזכות או ציפייה רכושית או כספית שקנה מאן דהו, ייפגעו אם לא ימשיך לזכות בהטבה או בפטור, שנעשו תוך חריגה מהדין או מן הנוהל.

רשות ציבורית המגלה כי פעלה מחוץ לגדרי הדין, חייבת לתקן את נוהלי פעולתה, וליישר קו עם הוראות הדין המחייבות, המגדירות את מרחב כוחה וסמכותה. אך ברור הוא, כי בנסיבות כאלה, אדם אינו רוכש זכות מוקנית לקבלת תנאים מיטיבים שמקורם בפרקטיקה מוטעית, ולא עומדת לו זכות לחייב את הרשות להנציח גם להבא את טעותה.

אפילו היה עולה בידי הנתבעים להראות שביחס אליהם, חרג המנהל ממדיניותו ומההוראות המחייבות אותו- וכאמור, לא עלה בידיהם להראות זאת – לא היה בכך כדי למנוע מהמינהל לדרוש מהנתבעים לקיים את הוראות הסכם המשבצת ואת הוראות החלטות מועצת מקרקעי ישראל, המתנות את השימוש בנחלות שלא למטרה חקלאית, בהסכמת המינהל ובתשלום דמי שימוש..."

מכאן, הטענה כי יש לחייב המנהל לקבל דמי היוון – נדחית.

5. גובה דמי שימוש -

5.1. טענות המנהל-

לטענתו, התברר לו כי לפחות משנת 2004 הוקמו במקרקעין מבנים ששימשו כפאב/מסעדה, קיוסק ומחסן והאגודה השכירה את המבנים מעת לעת לצדדים שלישיים. המבנים הוקמו ללא קבלת אישור בכתב ומראש של המנהל וכן הושכרו, ללא קבלת אישור מראש ובכתב של המנהל, לשימוש מסחרי וזאת, תוך הפרה יסודית של ההסכם. חרף פניות המנהל לאגודה לשלם דמי שימוש בגין שנות העבר וכן דרישה להפסיק את אותו שימוש, התעלמה האגודה מהפניות ולא שילמה למנהל דמי שימוש ראויים בגין השימושים החורגים.

על פי החלטה מספר 1243 של הנהלת המנהל ובעקבותיה הוראה מס' 10א' של אגף שיווק וכלכלה במנהל, המנהל גובה דמי שימוש שנתיים בגין שימוש עבר שנעשה ללא הסכמת המנהל ושלא כדין, בשיעור של 6% מערך הקרקע. שיעור זה של 6% מהווה תוספת של אחוז לדמי השימוש אותם גובה המנהל בגין שימוש הנעשה כדין (בין היתר, כלפי מי שמקבל את הסכמת המנהל מראש). בעת שהמנהל היה סבור כי בכוונת האגודה לשלם את דמי השימוש, הועמדו דמי השימוש השנתיים בשיעור של 5% בלבד (על אף החלטת ההנהלה מס' 1243), אולם משכלו כל הקיצין השתמש המנהל בזכותו לדרוש ולתבוע דמי שימוש בשיעור שנתי של 6%.

בהתאם להחלטה 984 של מועצת מקרקעי ישראל, תוקפה של שומה שנעשתה בהקצאת קרקע, שלא בדרך של מכרז פומבי, יהיה לשנה אחת בלבד. לאור זאת, שלח המנהל דרישות לנתבעת, המבוססת על שומות שונות, שנערכו במועדים שונים, בגין תקופות שונות. על אף הפניות הרבות החוזרות והנשנות של המנהל לאגודה וכן על פי הודעותיהם של האגודה והמחזיקים, לא הופסק השימוש החורג ולא שולמו דמי השימוש בגינו.

באשר לגובה דמי השימוש – האגודה לא טרחה לצרף כל שומה שהיא, לא כחוות דעת מומחה מטעמה, לא כתצהיר ולא בכל דרך אחרת. האגודה מבקשת להסתמך על שומת המקרקעין שערך השמאי גדעון גולדשטיין. לשומות אלו אין כל משקל ואין להן תוקף ראייתי מכמה טעמים - הן צורפו כעדות מפי השמועה לתצהירו של מר ליאור שרון, הן אינן רלוונטיות לתביעה שכן הן מתייחסות לדמי שימוש בגין שנת 2003 ואילו התאריך הקובע לשומה הנדונה הנו 9/7/2002. באשר לשומה מיום 24/4/2006- שומה זו יכולה, לכל היותר, לתת הערכת שווי למועד אליו היא מתייחסת, אך בוודאי שלא לכל התקופה בגינה נתבעים דמי השימוש החורג ולכך יש להוסיף כי נערכה ביקורת על שומה זו אשר קבעה כי השווי הנקוב בשומות אינו ריאלי. הליך של בקרה על שומה הינו הליך קבוע ומקובל והוא בוצע על ידי השמאי הממשלתי.

האגודה לא הגישה כל השגה על שומות המנהל שהועברו אליה, אלא דחתה את המנהל ב'לך ושוב' פעם אחר פעם, כשהיא מבקשת להסתמך על שומה ישנה שבוקרה ונמצאה שגויה.

ביום 17/5/2009 נערכה הערכת שווי מקרקעין נוספת על ידי השמאית הגב' פנינה נוי לצורך גביית דמי שימוש ראויים, בגין שימוש מסחרי למקרקעין הנדון וזו צורפה לתביעה כחוות דעת מומחה. על פי חוות דעת זו, דמי השימוש הראויים בגין השימוש החורג אותו מבצעת הנתבעת בגין השנים 2003-2009 מהווים 6% משווי הנכס בכל שנה, ועולים, בתוספת הפרשי הצמדה, לכדי הסך של 351,836.72 ₪ + מע"מ – סה"כ 409,889.76 ₪ - זהו סכום התביעה.

המנהל הוכיח את הסכום הנתבע על ידו, האגודה לא הביאה כל ראיה לסתור סכום זה, המומחית מטעם המנהל לא נחקרה על חוות דעתה, לא הובאה כל חוות דעת סותרת או כל עדות קבילה אחרת. אשר על כן יש לקבל את התביעה על כל רכיביה.

5.2. טענות האגודה-

המנהל נוהג בחוסר בהירות הבא לידי ביטוי בחוסר אחידות בשומות ובשוברים ששלח לאגודה. נוכח ריבוי השומות וחוסר האחידות בדרישות התשלום, נראה כי המנהל 'איבד דרכו' בסבך השומות. המנהל לא נתן כל הסבר לפערים הגדולים בהערכת שווי ערך הקרקע בין שתי חוות הדעת של השמאים הממשלתיים (חוות הדעת של מר גדעון גולדשטיין אל מול חוות הדעת של הגב' פנינה נוי). המנהל לא פירט מהו גודל השטח לגביו נערכה חוות הדעת ולא את אופן עריכת חוות הדעת.

המנהל שלח 5 דרישות שונות וזאת בתקופה של כשלוש שנים:-

• ביום 10/5/2006 נשלחה שומת השמאי הממשלתי (שמאות גולדשטיין) לפיה הוערכה הקרקע ללא מע"מ בסך של 292,000 ₪ ונדרש סכום חד פעמי כדמי חכירה מהוונים (91% מערך הקרקע) בסך של 265,720 ₪ (האגודה יידעה את המחזיק ששילם 2,500 ₪ שכר טרחת שמאי).
• ביום 25/2/2007 הודיע המנהל לאגודה כי הבקשה להקצאת מגרש, המשמש את המסעדה 'אוכפים לוהטים' לתקופה של 49 שנה, לא אושרה על ידי הנהלת המנהל, וכי האגודה נדרשת להכין תשריט חלוקה ולאשרו כחוק תוך 6 חודשים. המנהל שלח שובר תשלום בגין דמי שימוש מ 1/12/2002 עד 30/1/2007 ע"ס 84,631 ₪.
• ביום 28/8/2007 הוציא המנהל חשבון עדכני בגין דמי השימוש לתקופה מ 1/12/2002 עד 31/8/2007, בגין 5% לשנה לפי ערך קרקע 297,000 ₪, היינו- תשלום על סך 82,366 ₪.
• ביום 27/1/2009 הודיע המנהל, כי חשבון דמי השימוש בגין התקופה מיום 1/12/2002 ועד 31/10/2007 הועמד ביום 1/11/2007 על סך של 168,692 ₪.
• ביום 8/7/2008 הועמדו דמי השימוש, עד ליום 30/6/2008, על סך 197,988 ₪.
• ביום 20/5/2009 הודיע המנהל לאגודה כי דמי השימוש הראויים בגין שימוש חורג עבור התקופה שמיום 1/1/2003 ועד ליום 30/5/2009 הנם על סך 325,896 ₪.

5.3. טענות המחזיק-

המחזיק מצטרף לטענת המנהל כי במשך תקופה של שנתיים הנפיק לא פחות מ- 5 שוברי תשלום, כאשר בכל אחד מהם סכום השומה שונה מהותית מהשובר שלפניו ובערכים כספיים, סכום של 197,888 ₪ הפך ל- 325,896 ₪ וזאת, במהלך 10 חודשים בלבד.

לטענת המחזיק חיובים יכולים להשתנות מעת לעת, אך סכומים אינם יכולים לעלות ולרדת באופן כה קיצוני, עד כדי מכפלה ושילוש של הסכום בתקופות קצרות. חוסר הבהירות וחוסר העקביות בדרכי החישוב של המנהל אינם עולים בקנה אחד עם מדיניות ראויה ופוגעת באופן ברור באינטרס ההסתמכות של הפרט.

5.4. הכרעה - גובה דמי שימוש-

המנהל צירף שמאות (שערכה גב' פנינה נוי) לכתב התביעה וטען כי עסקינן בחוות דעת מומחה. האגודה והמחזיק, נמנעו מלהגיש שמאות נגדית וטענו כי יש לחייבם בהתאם לשמאות הראשונה של השמאי גולדשטיין. אינני מקבלת טענתם זו. שמאות גולדשטיין עברה ביקורת. נקבע כי הסכומים בה אינם ריאליים והמנהל הודיע על כך לאגודה. כאמור, אין לחייב את המנהל לבצע עסקה כלשהי ו/או לדרוש דמי שימוש בהתאם לשומה שאינה נכונה.

האגודה ו/או המחזיק בחרו שלא להגיש חוות דעת שמאית מטעמם, וטעמם- עמם.

שעה שמונחת בפני בית המשפט חוות דעת אחת, ולא נשמעו השגות בהתייחס אליה, הרי היא תהיה חוות הדעת הקובעת לצורך ההכרעה.

באשר לאחוז שיש לחשב את החיוב לדמי שימוש- האם 5% או 6% לשנה, אני קובעת כי יהיה זה 5%, ממספר טעמים: ראשית, המנהל עצמו הוציא 3 דרישות תשלום לפי שיעור של 5%:- הדרישה מיום 28/8/2007, מיום 1/11/2007 ומיום 8/7/2008. שנית, דרישת המנהל לתשלום בשיעור של 6% אינה ברורה, שהרי הדרישה הראשונה הנה מיום 25/2/2007 ובהמשך, שלח דרישות תשלום ל- 5%.

ההסבר שמסר המנהל לשינוי בשווי אינו מסתדר עם השכל הישר ולא עם לוחות הזמנים. יתרה מזו, המנהל ידע, לטענתו, משנת 2004 כי נעשה שימוש חורג בקרקע, אך בכל זאת, את תביעתו הוא הגיש רק בשנת 2010. התנהלות המנהל לאורך השנים ומחדלו, מצדיקים כי החיוב יבוצע בהתאם ל- 5% לשנה בלבד, כאשר לסכום זה יצטרפו דמי הצמדה בלבד.

אשר על כן, אני מחייבת את האגודה לשלם למנהל סך של 352,085.67 ₪, נכון למועד פסק הדין, ככל שהסכום לא ישולם תוך 30 יום, הוא יישא הפרשי הצמדה וריבית.

6. הודעת צד ג'

6.1. טענות האגודה-

ביום 21/1/2002 נחתם בין האגודה לבין מר אייל גולדינר הסכם וביום 1/3/2004 נחתם בין האגודה לבין חבריה, מר קלש יהושוע ומר אייל גולדינר הסכם. מכוח ההסכם הסכימה האגודה להקצות לשימושם שטח בגודל של 2,600 מ"ר למטרות מסחר, שירותי תיירות, פאב/מסעדה והכל בכפוף להשגת כל ההיתרים והרישיונות הנדרשים, ראה סעיף 2(ב), 3 ו-6 להסכם. בהתאם להסכם שנחתם בין האגודה לבין מר קלש, ככל שנעשה שימוש חורג ו/או ללא היתר ו/או קיים חוב כלשהו למנהל- הרי האחריות לכך מונחת בלעדית לפתחו של מר קלש- המחזיק.

בעקבות כניסתה לתוקף של תוכנית תב"ע החדשה והודעת הוועדה המקומית לתו"ב 'מנשה-אלונה' החלה האגודה מסייעת ופועלת לבקשת מר קלש ובתיאום עמו ו/או מי מטעמו אל מול המנהל, לצורך הסדרת הבנייה ו/או השימוש בחלקה. האגודה פעלה בתום לב ומתוך רצון כן ואמיתי לנהוג באחריות, לסייע לחבר אגודה ולהסדיר את סוגיית השימוש בחלקה. כל זאת, לפנים משורת הדין, שכן היא אינה זו אשר עושה שימוש במקרקעין וההסכם ביניהם הטיל על מר קלש את החובה לפעול להשגת ההיתרים והרישיונות ולשאת בכל תשלום או הוצאה.

האגודה, לפנים משורת הדין, חרף העובדה כי היא אינה זו אשר עושה שימוש במקרקעין, ניסתה לסייע למר קלש, אך האחרון החל לנצל את המצב שנוצר למיקסום רווחיו על ידי ניסיונות להקטנת הוצאותיו, תוך ניסיון לסחוט את האגודה על ידי התניית ביצוע התשלום למנהל בשיפור התנאים שנקבעו בהסכם עמו. מר קלש הוסיף לבצע עבודות במקרקעין, ללא שניתן לו כל היתר מאת האגודה ובניגוד לקבוע בהסכם. לאור זאת, שלחה אליו האגודה מכתבי התרעה והתריעה על ביצוע העבודות בפני הוועדה המקומית לתו"ב 'אלונה' והמנהל. המנהל התנער מאחריות וגלגלה לפתחי האגודה.

פרוטוקול האסיפה הכללית מיום 9/11/2006 מקבל פרשנות לא נכונה ואבסורדית על ידי מר קלש. החלטת האסיפה אינה קובעת כי האגודה היא שתישא בתשלומי ההיוון. האגודה מעולם לא התחייבה לביצוע ההיוון ו/או לנשיאה בתשלום בגין ביצוע ההיוון. האסיפה אך הודיעה כי יש כוונה להוון את השטח, אולם יש לבדוק את סך התשלומים בגין ההיוון, האם הדבר כדאי, ועל מי תוטל עלות ההיוון, אם בכלל, בעוד שבהסכם - סעיף 2(ב), 3 ו- 6 להסכם התחייב מר קלש לשאת בכל התשלומים. מכל מקום, התובענה עניינה תשלום דמי שימוש חורג ולא תשלום בגין היוון השטח.

בהתאם לתנאי ההסכם מיום 1/3/2004, הסכם שלא שונה, מר קלש הוא שהיה אחראי והוא שהתחייב להשיג את כל האישורים מהרשויות השונות ולבצע את כל התשלומים הנדרשים. כך גם עולה מסעיף 39.2 לתצהירו. האגודה מעולם לא ביקשה ממר קלש לפעול אל מול הרשויות השונות, לא התחייבה ליתן לו ייפוי כוח להתחייב ו/או לחתום בשמה כלפי הרשויות, שממילא כל התחייבות שכזו צריכה לבוא תחילה לאישור האגודה, כמפורט במכתבים מיום 7/6/2007, 17/9/2009 ו- 1/12/2009.

האגודה, לפנים משורת הדין, פעלה לסייע למר קלש בהסדרת השימוש החורג, לרבות בחינת אפשרות לתשלום דמי היוון, אך מכוח כך אין להפוך את היוצרות.

שטח המוחזק על ידי המועצה האזורית מנשה – המועצה מחזיקה ו/או משתמשת בשטח לצורך מעבר אורחים לפארק 'מי קדם'. השטח מוחזק על ידי המועצה האזורית החל משנות ה-90' וטרם קיומו של ההסכם מיום 1/3/2004 בין האגודה ובין צדדי ג'. מר קלש ידע במועד החתימה על ההסכם עם האגודה כי שטח זה מוחזק על ידי המועצה והיה עליו לבדוק את המצב בשטח טרם חתימתו על ההסכם. מעולם לא הובטח לו השטח המשמש את המועצה האזורית, ומכל מקום האגודה לא עושה כל שימוש בשטח זה ולא מקבלת כל טובות הנאה מכך. המפה שצורפה להסכם מחזקת טענה זו, כי שטח זה כלל לא ניתן למר קלש. מר קלש פלש לשטחים מחוץ להסכם בשנת 2004. טענותיו כי עשה שימוש בפועל רק ב- 700 מ"ר, בעוד הוא זכאי ל- 800 מ"ר אין להן על מה לסמוך.

6.2. טענות המחזיק כלפי האגודה-

האגודה התנהלה בצורה רשלנית באופן שמנע מצד ג' לנהל את העסק אשר ביקש להקים בקרקע, השקעות רבות שהשקיע ירדו לטמיון וזאת, בהתבסס על הטענה החוזית, שעל פי ההסכם שבין המושב לבין קלש הוא זה שהיה אמור לשאת בכל חיובי האגודה על ידי המנהל, בעוד שהלכה למעשה האגודה כבלה את ידיו של קלש וסיכלה במעשיה את יכולתו לקיים את ההסכם.

במסגרת הסכם ההרשאה שנחתם עם האגודה, ניתנה לקלש זכות שימוש בשטח של 2,000 מ"ר. השטח הנ"ל נחלק לשלושה- חלק א'- המהווה את החלק הארי של הקרקע, הנו שטח חקלאי, חלק ב'- מבנה בשטח של 800 מ"ר אשר רק בשטח של 600 מ"ר הופעל בית העסק ושטח נוסף של כ- 200 מ"ר הוחזק ומוחזק כיום על ידי המועצה האזורית מנשה, המשמש לצורכי גישה ומעבר. חלק ג'- הנו חלק קטן של שטח חקלאי שבו עבר שביל הגישה למבנה. תביעת המנהל הינה לשימוש בשטח של 709 מ"ר בעוד הצד השלישי עשה שימוש אך ורק ב 75% מהשטח והמועצה האזורית ב- 25% מבלי שהאגודה שלחה לה הודעת צד ג'.

זכות השימוש בקרקע מכוח ההסכם נמסרה לקלש לתקופה של 9 שנים מיום 1/3/2004 ועד ליום 28/2/2013. במסגרת ההסכם וההסכמות שבין קלש, גולדינר והאגודה נדרשה האגודה, נוסף על הסדרת הייעוד למטרות ההסכם מההיבט התכנוני, להסדיר את הפן הקנייני של השימוש מול המנהל. עם אישורה וכניסתה לתוקף של תוכנית מ/278, ביום 7/7/2005, אשר שינתה את ייעוד הקרקע בחלקה מ'חקלאות' ל'צורכי תיירות', פנה קלש למנהל לצורך הסדרת השימוש בקרקע ולשם הוצאת היתרים למבנים הקיימים. כחלק מההליך מול המנהל נערכה ביום 24/4/2006, על פי הזמנת המנהל, שומה למקרקעין, על ידי השמאי הממשלתי, מר גדעון גולדשטיין. ערך הקרקע לצורך השומה עמד אותה עת על סך 292,000 ₪ ללא מע"מ. לבקשת האגודה והמנהל שילם קלש את תשלום שכ"ט השמאי, בסך 2,500 ₪ וביום 12/7/2006 פנה לאגודה והתריע כי המנהל מתנה את מתן היתר הבנייה בקרקע בעריכת עסקה מהוונת, על בסיס שומת גולדשטיין. בישיבת האסיפה הכללית של האגודה מיום 9/11/2006 אישרה האסיפה את היוון השטח. דרישת התשלום אשר עמדה בפני האגודה באותה עת, ואשר התבססה על שומת גולדשטיין, הייתה ע"ס 265,720 ₪ (91% מהשמאות). חרף העובדה כי היוון השטח אושר באסיפה הכללית, לא שילמה האגודה למנהל את התשלום הנדרש, ומשכך האמיר התשלום ונכון להיום דורש המנהל מהאגודה תשלום גבוה בהרבה, במסגרת התביעה. האגודה היא זו ה'חוכרת' של המקרקעין מן המנהל והיא 'הכתובת' לביצוע כל תשלום, לרבות תשלומי היוון.

שעה שהונחה בפני האגודה שומת גולדשטיין היה על האגודה לבצע תשלום לאלתר, או, לחילופין, ליתן בידיו של קלש ייפוי כוח והרשאה להסדיר את התשלום בעצמו. האגודה לא התירה לקלש לפעול מול המנהל ועתה מבקשת להטיל את האחריות לכך שלא שולם ההיוון, בעצם עליו. לו אפשרה האגודה לקלש לפעול ישירות מול המנהל, ניתן היה לשלם את דמי ההיוון לשנת 2006 כפי שנקבעו על ידי שומת גולדשטיין, אולם האגודה נקטה סחבת בין במעשה, מחדל, זלזול ו/או רשלנות ובין במזיד. האגודה אף נמנעה מלהכין תשריט חלוקה של המגרש, כפי שנתבקשה על ידי המנהל, ובכך טרפדה, למעשה, את האפשרות להתקדם בהליך ההיוון מול המנהל. קלש מצידו, עשה כל שאל ידו להשקיע ממרצו, זמנו וכספו במטרה להוציא את הרישיונות וההיתרים הנדרשים. קלש המשיך לשלם את דמי השכירות כסדרם, למרות שעסקו חדל בינתיים מלפעול ועתה דורשת האגודה כי כל חיוב שיוטל עליה בגין דמי השימוש ו/או דמי היוון גבוהים יותר, יוטלו על קלש. קלש הסתמך באופן סביר על מצג שיצרה האגודה ועל חובותיה הטבועות וסבל נזק ממון עצום, הן בעלויות שהשקיע בהשבחת הנכס, אשר ירדו לטמיון, והן מאובדן הכנסות עתידיות מבית העסק, אשר דלתותיו נעולות מאז 2009.

המנהל הנפיק דרישה לתשלום דמי שימוש שהנם גבוהים בהרבה, מאלה שנדרש קלש לשלם, ללא קשר לדמי ההיוון. קלש, שהתמיד במאמציו הכנים לקדם את העניין, ועל מנת למנוע מצב בו לא יוכל להמשיך ולעשות שימוש במקרקעין, פנה לאגודה ומסר לנציגיה צ'ק על סך 71,274.12 ₪ המהווה את הסכום הנדרש, ללא רכיב המע"מ, על מנת שהאגודה תשלם למנהל בגין חוב דמי השימוש הנטען לתקופה שבין 1/12/2002 ועד 30/8/2007. קלש אף הפציר באגודה כי ימסרו לידיו את הצ'ק והוא בעצמו יפקידו בבנק, אך האגודה סירבה ובדיעבד הסתבר כי האגודה לא העבירה את התשלום שמסר קלש למנהל. בנסיבות אלו, מסר המנהל כי משחלף המועד לתשלום השומה הראשונה, עברה השומה לבקרה ואינה רלוונטית עוד.

לולא התנהלותה של האגודה שלא שילמה את דמי ההיוון, שלא שילמה את דמי השימוש שמסר לידיה קלש ובהעדר הסבר מדוע השתהתה בביצוע התשלום - פני הדברים היו נראים אחרת. משלא נפרע החוב ראה המנהל לנכון לבצע שומה מעודכנת ועל פי השומה החדשה עלה ערך הקרקע על סך 586,500 ₪, קרי, יותר מכפליים מהשומה המקורית. בהמשך שלח המנהל חיובים עדכניים בגין דמי השימוש. האגודה לא פעלה ולא טיפלה בעניין השומה החדשה ואף לא פעלה להגשת השגה ו/או הגשת שומה נגדית לצורך השגה וערעור על שומת המנהל ומשכך, הסכום לתשלום הלך ותפח לסכום המהווה כמעט פי 5 מהסכום שכבר הועבר בשעתו לידי האגודה, על ידי קלש- 325,896 ₪ אל מול 73,274 ₪.

מאחר והאגודה לא העבירה את התשלום במועד בו נתקבל בידה התשלום או, לחילופין, הייתה מתירה לקלש לגשת ולבצע את התשלום בעצמו, כפי שהציע, אזי לא יכול היה המנהל לדרוש כל תשלום נוסף בעבור התקופה שעד 31/8/2007.

האגודה לא פעלה להכנת תשריט נדרש, לא שילמה דמי היוון ו/או דמי שימוש ולכן לא קיבל קלש רישיון לעסק והרשות הורתה על סגירת העסק. למעשה, מחודש דצמבר 2009, לפני כמעט 4 שנים, עסקו של קלש אינו פעיל.

עצם העובדה שהאגודה ראתה לנכון, בסופו של דבר, ליתן לקלש הסמכה לפעול אל מול המנהל (הגם שזו הייתה מוגבלת), היא הנותנת, הלכה למעשה, שאם היא הייתה עושה כן במועד בו נחתם ההסכם, שחייב את קלש להשיג את ההיתרים, הרי שההליך כולו היה נמנע.

התנהלות האגודה- קלש הסתמך בתום לב מוחלט ובאופן סביר על המצג שיצרה האגודה, לפיו הנה מטפלת בהסדרת השימושים בקרקע, אשר היא בעלת הזכויות בה ועקב כך- שינה את מצבו לרעה. מאז דצמבר 2009 נמנע מקלש לעשות שימוש בקרקע והוא המשיך לקיים את חלקו בהסכם והמשיך לשלם כסדרם את דמי השכירות לאגודה. מנגד, האגודה מנעה מקלש, במעשיה או במחדליה, את האפשרות לקיים את ההסכם ומאידך המשיכה לדרוש באופן רציף את דמי השכירות בגין המבנה. התנהגות האגודה צורמת בחוסר הגינותה.

6.3. דיון והכרעה-

ההודעה נגד צד ג' מתקבלת במלואה.

צד ג' קיבל על עצמו מפורשות להשיג את כל ההיתרים והרישיונות הנדרשים- ראה סעיף 2 להסכם, סעיף 3 להסכם, סעיף 6 (ב)-(ד) להסכם:-

"2. א. המשתמש מצהיר כי ראה ובדק את החלקה.

ב. ידוע למשתמש כי הוא אחראי להשגת כל הרשיונות וההיתרים הדרושים לשם הפעלת עסקו באם יידרש, וכן הוא מתחייב לשאת בכל תשלום ו/או קנס שיוטלו על האגודה בגין השימוש שיעשה המשתמש בחלקה.

ג. המשתמש ימלא אחר כל החוקים, התקנות וחוקי העזר החלים על החלקה, על השימוש בה, ועל העסקה, העבודה והפעולות המתבצעות בה.

3. האגודה מוסרת בזה את החלקה למשתמש למטרת: מסחר, שירותי תיירות, פאב/מסעדה בלבד, זאת כבר רשות לפי התקופה האמורה בסעיף 4, כשהמשתמש מקבל בזה את החלקה מאת האגודה לשם המטרה הנ"ל כבר רשות לתקופה האמורה.

גידור המקום והשגת הרשיונות והאישורים הדרושים לשם כך מהמוסדות הנדרשים הנה באחריותו הבלעדית ועל חשבונו של המשתמש.

...

6. בנוסף לאמור בסעיף 5 מתחייב המשתמש לשלם במהלך תקופת ההסכם תשלומים כדלקמן:

א. ...

ב. כל ההוצאות הקשורות ו/או הכרוכות בחלקה, לרבות דמי שימוש חורגים, במידה וידרשו ע"י מינהל מקרקעי ישראל ודמי חכירה שנתיים למינהל מקרקעי ישראל.

ג. לא שילם המשתמש התשלומים דלעיל, יחשב הדבר כהפרת חוזה.

ד. מבלי לפגוע בכלליות האמור בס"ק (ג) לעיל, רשאית האגודה אך אינה חייבת לשלם את התשלומים האמורים בסיף זה על סעיפי המשנה שבו, במקום המשתמש במידה ולא שילמם עד חלוף 7 ימים מהמועד לתשלום. על המשתמש לשלם תשלומים אלו לאגודה בתוספת דמי הגבייה וזאת תוך 7 ימים מיום שהודיעה לו האגודה על פיגור בתשלום."

טענות האגודה מתקבלות במלואן. הפרשנות שנותן ב"כ צד ג' להתנהלות האגודה, כי האגודה התרשלה כלפיו ו/או הביעה דעתה כי היא זו שתישא בתשלומים אלו- נדחית.

טענת המחזיק כי לא עשה שימוש בכל הקרקע שהושכרה לו, אלא עשה שימוש בפועל רק ב- 700 מ"ר, לא הוכחה. ההסכם והמפה שצורפה להסכם תומכים בטענת האגודה.

7. סוף דבר

7.1. התביעה מתקבלת. אני מחייבת האגודה לשלם למנהל סכום של 352,085.67 ₪.

אני מחייבת את האגודה לשלם למנהל הוצאות משפט בסך של 10,000 ₪.

7.2. ההודעה לצד ג'- מתקבלת. אני מחייבת צד ג' לשלם לאגודה כל סכום בו חויבה בפסק הדין.

אני מחייבת את צד ג' לשלם לאגודה סך של 20,000 ₪ כהוצאות משפט.

כל הסכומים ישולמו תוך 30 יום, שאם לא כן, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים ותסגור התיק.

ניתן היום, כ"ד ניסן תשע"ה, 13 אפריל 2015, בהעדר הצדדים.