מבוא

1. שתי תובענות שהגישה התובעת כנגד הנתבעים ואשר הדיון בהן אוחד:

א. ב-ת.א. 12899-01-10 – תבעה התובעת סך של 1,000,000 ₪ בגין תשלום דמי שימוש ראויים, פגיעה מהותית בזכויותיה הקנייניות ועגמת נפש.

ב. ב-ת.א. 12937-01-10 – תבעה התובעת את פינויים של הנתבעים מהמקרקעין שבבעלותה – גוש 6720 חלקה 238/1 ו-238/2 (להלן: "המקרקעין").

רקע כללי בקצירת האומר

תאור הצדדים

2. התובעת הגב' יונה יהושע הייתה נשואה למר יעקב יהושע ז"ל אשר היה אח של אמו של נתבע 1. נתבע מס' 1 הינו בנו של אחיה של התובעת מר יהודה טליב בנדלה (להלן "בנדלה"). נתבע מס' 2 הינו בנו של הנתבע מס' 1.

עינינו הרואות כי המדובר בסכסוך משפטי כואב וארוך בן למעלה מ-15 שנים, בין בני אותה משפחה. יש להצר על כי לא השכילו הם, להביא המחלוקות ביניהם לידי פתרון מחוץ לכתלי בית המשפט.

אין לי בפתח פסה"ד אלא לצטט ולהצטרף , לדברי ביהמ"ש העליון בבע"מ 4689/08 (כב' הש' א. רובינשטיין) בעניינם של התובעת ובנדלה ,אשר לא נס ליחם אף כעת "... בחתימת הדברים אביע צער על שבני משפחה קרובים ביותר מנהלים התביעות בשלש ערכאות, על כל המשתמע בעגמת נפש ובחסרון כיס".

3. במסגרת תביעתה לסעד הכספי טענה התובעת, בין היתר, כי היא בעלת הזכויות החוקיות והבלעדיות במקרקעין המצויים ברח' הנגב 51 פינת רח' הזאב בגני תקווה, זאת כפי שנקבע בפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בתל אביב יפו ב-ע"מ 1295/04 מיום 14.11.07 (להלן: "פסק המחוזי"). בר"ע שהוגשה לביהמ"ש העליון בקשר לפסק המחוזי, נדחתה ביום 2.9.08 (בע"מ 4689/08).

4. בגדרי תביעתה ב-ת.א. 12937-01-10 ולאור המפורט לעיל, תבעה התובעת פינוי הנתבעים משטח פלישה בגודל של כ-60 מ"ר בצד המערבי של המקרקעין שם מנהלים הנתבעים כיום עסק לממכר פיצוחים ( להלן : "החנות " או "הקיוסק " ).

5. לטענת התובעת, הנתבעים סירבו ומסרבים לפנות את המקרקעין שזכויותיה בהם הוכרו במפורש על ידי ביהמ"ש המחוזי, אשר הפך פסק דין מיום 19.7.04 שניתן על ידי ביהמ"ש לענייני משפחה ב-תמ"ש 80960/97, ולפיכך זכאית היא לסעדים שפורטו בתביעתה כדלהלן:

א. תשלום דמי שכירות ראויים החל משנת 1990 בסך 240,000$ (1,000$ × 240 חודשים).

ב. בגין פגיעה מהותית בזכויותיה הקנייניות – 1,000$ לחודש.

ג. בגין עגמת נפש – 500,000 ₪.

6. הנתבעים בכתבי הגנתם טענו להיותם ולהיות בנדלה, בעלי רשות בלתי הדירה באותו חלק המקרקעין (קיוסק) שהם מחזיקים בו מזה שנים.

לשיטתם, כל שתתקבל טענתם כנגד סילוק ידם מהמקרקעין וימצא כי הימצאותם במקום הינה כדין, יש לדחות התובענה כנגדם.

7. הנתבעים מבהירים כי הם מחזיקים אך ורק במבנה קיוסק בשטח מצומצם ע"ג המקרקעין, כאשר בנדלה והם מחזיקים בקיוסק מזה כ-45 שנה, בהסכמת התובעת.

8. לטענת הנתבעים, עילת התביעה קמה לתובעת אם בכלל בשנת 2008, לאחר פסק דינו של ביהמ"ש העליון, והיא אינה זכאית לסעד כלשהו בגין החזקתם במקרקעין עובר למועד מתן פסק המחוזי.

הנתבעים אף דוחים ניסיון התובעת לחייבם בדמי שימוש לתקופה של 20 שנים מכוח דיני ההתיישנות.

9. לשיטת הנתבעים, גם אם תתקבל טענת התובעת כי היא זכאית לפנותם מהקיוסק, עדיין עומדות להם טענות כבדות משקל באשר לתמורה המגיעה להם עם פינוים, לרבות פיצויים מלאים בגין השקעותיהם והמוניטין שצברו, העברת עסקם למקום אחר, וכן טענות השבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, בגין כספים ששילמו על המקרקעין.

התביעה לסילוק יד

פסק המחוזי

10. בית המשפט המחוזי בפסק דינו מיום 14.11.07 , מצא כאמור לקבל את ערעור התובעת והפך את פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה.

ביהמ"ש המחוזי קבע כי רישום הזכויות במינהל מקרקעי ישראל ע"ש בנדלה לא שיקף את העובדות כהוויתן ובסופו של יום הגיע למסקנה, כי לתובעת ולבעלה ז"ל "זכות שביושר להירשם כחוכרים של הנכס" (סע' 27) וכי: "... הבעלות שביושר בנכס השתמרה בידי המערערים משך כל השנים" (סע' 29 סיפא).

בסעיף 31 לפסה"ד נקבע, כי דין תביעת בנדלה לפינוי התובעת ובעלה ז"ל להידחות והוצהר כי: "המערערים (התובעת ובעלה המנוח - ד.ח.) זכאים להירשם כחוכרי הנכס בכפוף להסדרת החיובים הכספיים מול מינהל מקרקעי ישראל".

11. פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי, אשר בקשת רשות לערער עליו נדחתה על ידי ביהמ"ש העליון, הינו פסק דין חלוט, אשר יוצר מעשה בית דין כנגד בנדלה וכלפי כולי עלמא, לרבות כלפי הטוענים להיות חליפיו - בנו ונכדו, אשר הינם הנתבעים בתובענות שבפני (ר' ע"א 219/97 רחמני ואח' נ. שמש ואח' פד מג (3) 489, 498-499; ע"א 246/66 קלוזנר נ. שמעוני פ"ד כב (2) 501, 583; רע"א 6498/05 צבעוני נ. בנה"פ ( 14.8.05 ); ע"א 127/06 בנה"פ נ. נגר (19.2.09); רע"א 7831/99 צוריאנו נ. צוריאנו פד נז (1) 673; מ. בן יאיר "הרחבת תחולתו של מעשה בית דין על מי שלא היה צד להליך קודם" ספר יצחק כהן, הוצאת פפירוס, תשמ"ט,302).

12. מכאן, שאין מקום להתייחס וליתן משקל כלשהו לטענות הנתבעים בכתבי בית הדין ובעדותם, כאילו בנדלה (והם מכוחו) בעלי זכות קניינית כבעלים במקרקעין (ר' למשל עדות נתבע 1 בעמ' 48 ו-51 לפר'; עדות נתבע 2 בעמ' 54 ש' 23-24) וזאת במופרד מטענתם, שתידון בהמשך, באשר להיותם בעלי רשות בלתי הדירה בחנות.

13. בנסיבות העניין ולאור המפורט לעיל, עומדת לתובעת כבעלת הזכויות במקרקעין, הזכות לתבוע פינוים של הנתבעים מן המקרקעין לאלתר. בהמשך פסה"ד תבחן אף השאלה האם יש להתנות על זכות זאת או לסייגה.

מעמד הנתבעים במקרקעין

14. כנגד פינוים מן המזנון או כתנאי לפינוי, מעלים הנתבעים את הטיעון הבא:

א. בנדלה (אבי נתבע 1 וסבו של נתבע 2) והם, הינם בעלי רשות בלתי הדירה במזנון ולפיכך אין מקום לפנותם ממנו.

ב. ככל שימצא ביהמ"ש להורות על פינויים, הרי שיש להתנות הפינוי בתשלום פיצויים ע"י התובעת (ר' הפרוט בסעיף 9 לעיל).

בר-רשות

המסגרת המשפטית

15. פרופ' נינה זלצמן במאמרה "רשיון במקרקעין",הפרקליט מב' (1) 1995 24 (להלן: "זלצמן") מבהירה כי:

" רשיון במקרקעין משמעו היתר או רשות שנתן בעל המקרקעין לאחר, להחזיק או להשתמש בנכס... ואפשר שתינתן על ידי בעל המקרקעין, ללא כוונה ליצור התחייבות חוזית, אקט של רצון טוב, או תלמד משתיקתו ואי מחאתו להחזקה או לשימוש שעושה אחר בנכס..." (שם 24).

ב- ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית כנסת ובית מדרש החסידים פד' לא (3) 210 נפסק, בין היתר, כי:

"לשם יצירת רשיון של שימוש במקרקעין אין צורך בהסכם מפורש ומספיקה התנהגותם של בעלי המקרקעין שממנה ניתן להסיק שהסכימו בדיעבד והשלימו עם שימוש של אדם אחר ברכושם. העובדה שעבר זמן רב מאז תפס האדם את הקרקע ושבמשך כל אותו זמן נמנע בעל הנכס מתגובה כלשהי למרות שידע על התפיסה יכולה להעיד על הסכמתו וליצור רשיון מכללא (Implied License) שלא היה קיים מלכתחילה".

16. זלצמן במאמרה מבהירה כי :

"רשות גרידא אינה מעניקה לבעליה זכות כלשהי כלפי בעל המקרקעין. היא בגדר היתר של רצון טוב שנותנו רשאי לבטלו בכל רגע. אך כל עוד היא מתקיימת בעל הרשות הוא מחזיק כדין או משתמש כדין במקרקעין, ואין בעל המקרקעין רשאי להעלות נגדו כל טענה שההחזקה או השימוש שהוא עושה בנכס פוגעת בזכות הקניין שלו...." (שם 24).

"לצד רשות שניתנה בהבטחה מפורשת ניתן לתאר מצבים שבהם נלדמת הסכמתו של בעל המקרקעין ומכאן רשותו משתיקתו ואי מחאתו על ההחזקה של פלוני בנכס או על השימוש שהוא עושה בנכס. במצבים אלה ההחזקה או השימוש הושגו במעשה עוולה של הסגת גבול במקרקעין עת נוכחותו של פלוני בנכס מניחה עם עבור הזמן את הסכמתו שבשתיקה" (שם 28).

"בר רשות מכוחה של רשות גרידא צפוי בכל רגע לדרישת סילוק יד של בעל המקרקעין, אפילו נמשכת פעולתו בנכס על פני תקופת זמן ארוכה. לא די בציפייה שנוצרה אצל מקבל הרשות להבטיח את המשך קיומה של הרשות גם בעתיד". (שם 29).

כך אף נקבע בע"א 50/77 מזרחי נ' אפללו פ"ד לא (3) 439:

"מסיג גבול, שמחזיק בקרקע תקופה ממושכת בידיעת הבעלים והבעלים יפעלו לסילוקו, עלול לההפך לבר רשות ללא תמורה או בר רשות חינם, ובעל המקרקעין רשאי לבטל רשות זו בכל עת...".

רשות בלתי הדירה

17. זלצמן במאמרה מציינת, כי אכיפת המשך קיומם של יחסי הרשות על בעל המקרקעין מכוחו של ההשתק שביושר הולידה מושג חדש – "רשות בלתי הדירה", אשר מעניקה לבר הרשות זכות להחזיק ולהשתמש במקרקעין או רק להשתמש בהם, לתקופה שנקבעה על ידי בית המשפט ולעיתים ללא הגבלת זמן. רשות במקרקעין שהפכה בלתי הדירה מכוחו של השתק, מהווה חריג לכלל אשר לפיו רשות המקרקעין אפילו ניתנה בתמורה אינה מעניקה לבעליה זכות במקרקעין (שם 32-33) רשות בלתי הדירה מתקיימת רק במצבים נדירים (שם 59 הע"ש 155). (ר' גם: ע"א (ת.א) 51/95 אברמצ'ק נ' סופר (לא פורסם); ת.א (ת"א) 62347/93 ממ"י נ' אלון מתכת, דינים שלום טו' 694).

ב- ע"א 469/82 רוזן נ' סלונים פד' לט (2) 337 נקבע:

"כאשר ברשות עסקינן קל וחומר (כנטען) ברשות לא הדירה למשך תקופה בלתי מוגבלת, יש לדקדק במילוי כל התנאים לעיל ועל הטוען להמשך קיומה של הרשות רובץ נטל ההוכחה שתנאים אלה אמנם התקיימו".

18. לעניין זה יפים גם הדברים שנפסקו בע"א (ת"א) 1766/00, אברגיל משה נ' מינהל מקרקעי ישראל, ( 26.6.05 ) כדלהלן:

"אולם, היווצרותה של רשות בלתי הדירה תתקיים רק במצבים נדירים. רק בהתקיימותן של נסיבות מיוחדות המעידות על הציפייה שיצר בעל המקרקעין אצל בר הרשות, בהסכמה מפורשת או בשתיקה, בדבר זכותו של זה להחזיק או להשתמש בנכס ועל הסתמכותו ושינוי מצבו לרעה כתוצאה מכך, יהיה מקום לבחון את מערכת היחסים שנוצרה לא רק במשקפיו של הדין הפורמלי, אלא גם על פי שיקולים של צדק, ובית המשפט יקבע תוכנם, משך תקופתם ותנאי סיומם של אותם יחסים. באם לא שינה בר הרשות את מצבו, או שניתן להחזירו למצבו הקודם - אן מקום להפעלת שיקולי הצדק ורשות חינם ניתנת לביטול לרצונו של נותנה"

19. בדומה אף נפסק בע"א (ת"א) 2399/05 לוי נ. מינהל מקרקעי ישראל ואח' ( 31.1.97 ) בין היתר, כי :

"אמנם לבית המשפט מסור שיקול הדעת להכיר בזכות בלתי הדירה של פלוני להחזיק או להשתמש במקרקעין מכוח השתק, ואולם בית המשפט יעשה שימוש בסמכותו זו רק במקרים נדירים שבהם הוענקה לבעלי הרשיון גם הרשות לבנות וכאשר בהסתמך על מתן רשיון לצמיתות בוצעו השקעות במקרקעין. [ראה למשל ע"א 7139/99 אלוני נ. ערד פ"ד נח (4) 27; ע"א 5136/91 קוגלמס נ' קוגלמס פד' מט (2) 419 ; ע"א 2836/90 אריה בצר נ' צילביץ נחמה פד מו' (5) 184, 197; ע"א ציזיק נ' הורביץ פד מ' (1) 321 , 325 ; ע"א 515/76 לוי נ' ויימן פד לא' (2) 127,133....." (סעיף 5 (יג) לפסק הדין).

כן יודגש, כי אף כאשר מדובר ברשיון בתמורה לא בהכרח יקבע, כי מדובר ברישיון בלתי הדיר (ר' ע"א 7242/00 רשות הנמלים נ' כדורי ואח' ( 25.11.02 )).

20. נטל השכנוע להוכחת טענת הרשות הבלתי הדירה רובץ על הנתבעים. בסופו של יום ולאחר שנתתי דעתי לטיעוני הצדדים ובחנתי את חומר הראיות שבא בפני, נחה דעתי כי לא עלה בידי הנתבעים להוכיח כי זכותם הנטענת במקרקעין עולה כדי רשות בלתי הדירה.

21. ראשית, יש לזכור כי מי שעשה שימוש בקיוסק במהלך מרבית השנים וקיבל בעבר את הסכמת התובעת ובעלה ז"ל לשימוש היה בנדלה , ולא מי מהנתבעים שבפני. כפי שהעיד הנתבע 1 אביו (בנדלה) "לא מבצע מכירה במקום משנת 89' הוא יצא לפנסיה אז הוא עבד איתי, החלטנו שהעסק יעבור אלי והוא עבד איתי ואני מבצע מכירה בנכס משנת 90'... (עמ' 47 ש' 13-15).

בהמשך עדותו ציין נתבע 1 כי מי שמנהל כיום את העסק זה דקל (נתבע 2 – ד.ח.), כי הוא לא מדווח על הכנסות מהעסק לשום רשותו כי רשיונות העסק רשומים על שם אימו (עמ' 49 ש' 23-28; עמ' 40 ש' 1-2). לדברי הנתבע 1 המדובר בקיוסק משנת 1966 "זה עסק משפחתי שלנו" (עמ' 51 ש' 19).

22. הנתבע מס' 2 יליד שנת 1981, נשאל בחקירתו כמה כסף מעביר לסבו ( בנדלה) בגין השימוש בחנות והשיב: "זה לא סכום ספציפי אני משלם על תקשורת, חשמל, מים וכמה שאני יכול" וכך אף לאביו (נתבע 1 – ד.ח.) (עמ' 52 ש' 23-26). לדבריו המדובר בסכום של כ- 300-500 ₪ לחודש לשניהם (עמ' 53 ש' 7).

הנתבע 2 ציין כי הוא מנהל את החנות "מסוף שנת 2006 תחילת 2007 (עמ' 53 ש' 13) וכי אין לו רשיון עסק על שמו והוא גם לא ביקש להוציא רשיון עסק על שמו (עמ' 53 ש' 22-25).

23. התובעת בעדותה ציינה, בין היתר, כי בזמנו פנה אליה בנדלה וביקש ממנה להקים קיוסק: "... הוא בא וביקש ואמר לי לזמן קצר עד שהוא ימצא מקום או משהו ואשתו אמרה לו שלא יעשה אצלהם ואמרה לו אם תשים אפילו קרש אחד אני הולכת לרבנות ואמרתי בשביל שלום בית ולזמן קצר הסכמתי..." (עמ' 25 ש' 1-4).

התובעת אישרה כי היא ובעלה המנוח נתנו הסכמה לאחיה להקים את הקיוסק... "לזמן קצר" (עמ' 25 ש' 6 ו-8).

לדבריה "הוא אמר לי לזמן קצר ואני חשבתי שנה-שנתיים עד שימצא מקום"... (עמ' 25 ש' 17).

24. לתובעת הוצג כי היא נתנה הסכמה לשנה שנתיים אך עוברות השנים, הקיוסק עובד ומדוע לא פנתה לאחיה ודרשה פינויו, תשובתה:

"נכון, אבל אמרתי אחרי זה הוא סגר והלך לעץ לבוד. הוא לא עבד 10 שנים שם. הוא סגר ואחרי זה חזר לעץ לבוד... הוא עבד שלש שנים משהו כזה וסגר" (עמ' 25 ש' 22-27).

25. לדברי התובעת הקיוסק היה סגור "בערך 8 שנים".

הוצג לה כי לאחר מכן חזר אחיה לעבוד בקיוסק. תשובתה: "לא. לא עבד. הם פלשו למקום הנתבעים... דקל לא מזמן. לפני שנתיים שלש. החנות הייתה סגורה 8 שנים ושמשון פלש לקיוסק לאחר מכן..." (עמ' 26 ש' 6-11).

עוד ציינה התובעת כי דרשה מאחיה ומהנתבעים לפנות את הקיוסק "מאז שהם נכנסו וראיתי שהם פלשו ושהם מתכוונים להמשיך שם אז אמרתי להם לא. כל פעם זה היה בלגן עד שהגישו תביעה נגדי "... (עמ' 26 ש' 17-23).

לדבריה – אחיה בנדלה הגיש תביעתו כנגדה (לביהמ"ש לענייני משפחה – ד.ח.) בעקבות זאת שבקשה ממנו להסתלק מהקיוסק (עמ' 26 ש' 26-27).

26. בהתייחס להחלפת גג רעפים וריצוף הקיוסק, ציינה התובעת כי ביקשה למנוע מהנתבעים לעשות כן אך הם עשו זאת בכוח "... אמרתי להם שהם אמרו שיצאו והם ממשיכים לעשות לי כל מיני דברים... מה רצית שאני אלך איתם מכות? בסוף הם עשו"... (עמ' 30 ש' 4-12).

27. הלכה היא כי משקלן של העדויות ומהימנותם של העדים נתונים לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית. בית-המשפט מכריע בעניין זה "על פי התנהגותם של העדים, נסיבות הענין ואותות האמת המתגלים במשך המשפט".

תהליך בדיקת הראיות איננו אקט אוטומטי של מיון על פי סיווג כללי של הראיה, אלא בחינה מושכלת של תוכן הדברים. כך ניתן לדלות מתוך עדות דברים המתקשרים עם ראיות אחרות ומחזקים אותם.

(ר': י. קדמי "על הראיות – הדין בראי הפסיקה", מהד' תש"ע – 2009 עמ' 1830-1825).

בע"א 1516/99 לוי נ. חג'אזי, פ"ד נה(4) 730, 748 נפסק בין היתר כי :

"הבחינה הפנימית" של העדויות ניזונה מהתרשמות מהעדים ומסימני האמת המתגלים במהלך עדותם. "הבחינה החיצונית", נעשית באמצעות העמדת העדויות מול מערך הנתונים האוביקטיבי, וזה תהליך ניתוח הגיוני, הניזון משכל ישר ונסיון חיים". (ר' גם: ע"א 91/51 מדור חב' לבנין נ' ביק פ"ד ה' 792).

28. מצאתי ליתן אמון מלא בעדותה של התובעת. המדובר באישה פשוטה, מבוגרת בגילה, אשר עדותה, על כל קשייה, עשתה רושם מהימן, אותנטי ודבריה נשמעו כנים ואמינים.

29. מעדות התובעת עולה מפורשות כי הרשות (ההסכמה) שניתנה על ידה ועל ידי בעלה לבנדלה, לעשות שימוש בקיוסק, בוטלה גם לאחר התקופה בת 8 השנים שלא נעשה כל שימוש בחנות וכי היא לא הסכימה לשימוש המחודש שעשו בו הנתבעים.

30. לצד כל זאת יש לציין, לחובת הנתבעים, דבר הימנעותם מלזמן לעדות את בנדלה, אבי הנתבע 1 וסבו של נתבע 2. בנדלה היה זה שקיבל מהתובעת ובעלה המנוח הסכמה לשימוש בחנות לפני שנים רבות והוא שיכול היה לשפוך אור על טיב ההסכמה ואופי השקעותיו בקיוסק במהלך השנים, לתקופה בה לא נעשה שימוש כלשהו בקיוסק, ובאשר לאופי הזכויות שהעניק לנתבעים (אם בכלל) וכיצד?

31. הלכה פסוקה היא כי:

"אי הבאתו של עד רלוונטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד שיש דברים בגו וכי בעל הדין שנמנע מהבאתו חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד...... יש והדרך שבה מנהל בעל דין עניינו בבית המשפט הינה בעלת משמעות ראייתית כאילו היתה זו ראייה נסיבתית. כך ניתן להעניק משמעות ראייתית לאי הבאת ראייה, לאי השמעת עד..... התנהגות כזו, בהעדר הסבר אמין וסביר פועלת לחובתו של הנוקט בה...". (י. קדמי, "על הראיות, הדין בראי הפסיקה", מהד' 2003, בעמ' 1649; ר' גם: ע"א 55/89, קופל נ' טלקאר פ"ד מד (4) 602 ; ע"א 2275/90 חימה נ' רוזנברג פ"ד מז (2) 605, 614).

בע"א 548/78 שרון נ' לוי, פד"י לה (1) 736 נפסק, בין היתר, כי:

"מעמידים בעל דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלוונטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה, היתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה" (שם 763-762) (ר' גם ע"א 9656/05 שוורץ נ. רמנוף (27.7.08)).

32. לסכום סוגיה זאת

א. הנתבעים לא עמדו בנטל השכנוע להוכיח טענתם, כי נתונה לה רשות בלתי הדירה בקיוסק המצוי בתחום מקרקעי התובעת.

ב. קיומה של רשות שכזו מוסק רק במקרים נדירים. סבורני כי המקרה דנן אינו נמנה עליהם. לא הוכח בענייננו על ידי הנתבעים במידת ההוכחה הנדרשת, כי מתקיימים שיקולי צדק אשר מכוחם יש להכיר ברשות בלתי הדירה שלהם, בשים לב אף לעובדה כי השהייה והשימוש בקיוסק (שטח הפלישה) יצרה מצב, לפיו נהנו בנדלה והם מהשימוש במקרקעין לאורך שנים רבות ללא כל תשלום , וניהול עסק במקום שהניב להם תשואה ורווח.

ג. אף לא הוכח על ידי הנתבעים באיזה אופן הועברה "הרשות הבלתי הדירה" שניתנה לשיטתם ע"י התובעים לבנדלה, אליהם, והאם "זכות" שכזאת – בהיותה זכות אישית - ניתנת כלל להעברה , זאת אף על רקע עובדת היות הקיוסק בלא שימוש משך כ- 8 שנים, טרם כניסת נתבע 1 אליו , ולאור עדותה המהימנה והאמינה בעיני של התובעת – שדרשה פינויים באותה עת ולא הסכימה להחזקתם בקיוסק.

ד. במקרה דנן, שבו אין המדובר ברשות מפורשת שניתנה לבנדלה, אלא המדובר במי שלכל היותר, הפך לבר רשות מכללא מכוח שתיקת הבעלים (התובעת ובעלה המנוח) משך שנים, הרי שהפיכתו לבר רשות בנסיבות שכאלו (ודוק – המדובר בבנדלה ולא הנתבעים!!), אין בה כדי לשמש תעודת חסינות כנגד תביעה לפינויו או לסילוק ידו מהקיוסק, חרף השימוש הממושך שעשה בו (ואשר מהראיות שבאו בפני פסק בשנת 1990 לערך, לאחר פינוי הנכס ואי עשיית שימוש בו למשך 8 שנים קודם לכן) (ר' זלצמן לעיל 29; ע"א (ת"א) 1527/01 קריקוב נ. ממ"י ( 24.12.03 )).

ה. טעם נוסף שמכוחו יש לדחות את טענת הנתבעים לרשות בלתי הדירה, נעוץ בעובדה שהגשת התביעות ההדדיות לביהמ"ש לענייני משפחה, כבר בשנת 1997 ( טרם שמי מהם החל אישית לעשות שימוש בקיוסק ) מהווה, מבחינת התובעת, הודעה על הפסקת הרשות להחזיק בקיוסק ,כבר בעת ההיא לבנדלה (ר' פרשת טבוליצקי לעיל; זלצמן לעיל 29 הע"ש 24).

התנאת הפינוי בתשלום פיצויים לנתבעים

33. המסגרת המשפטית

בפרשת רוזן נ' סלונים לעיל נפסק, בין היתר, כי:

"...לא בכל מקרה בו ניתן רשיון ובעל הנכס מבקש לבטלו דורש הצדק את המשך קיומו של הרשיון ויש מקרים בהם ניתן, למשל, להסתפק בתשלום פיצויים כפי שיש גם מקרים בהם אין הצדק דורש אפילו את תשלומים של פיצויים כלשהם; אף היפוכו של הדבר הוא הנכון, היינו, יש נסיבות בהם תשלום פיצויים בעקבות סילוק ידו של בעל הרשיון הוא דווקא שיכול לנגוד את תחושת הצדק..." (שם 342).

ברע"א 1156/02, 1238/02 חיר ואח' נ' לידאי, פד"י נג (3) 151, נפסק בין היתר:

"הלכה פסוקה מקדמת דנא כי אין "...סמוכין לדעה שבעל מקרקעין חייב לפצות את ברי רשותו על ביטול הרשות וסילוקם מעל מקרקעיו. יש וחבות זו נובעת מהסכם מפורש או משתמעת מהסכם או הסדר מכללא; אבל בהעדר התחייבות מפורשת או משתמעת כאמור, אין להסיק חבות שכזאת לא מחוקי הגנת הדייר... ולא מכל דין אחר" (דברי השופט ח. כהן, בע"א 160/62 עובדיה לוי נ' עיריית תל-אביב פד"י טז 1773, 1780). מקום שנפסקו פיצויים למי שהיה בר רשות ללא תמורה בנכס מקרקעין, שרשיונו בוטל, נפסקו הפיצויים רק עבור השקעותיו של בר הרשות בנכס והשבחתו (ראו בין היתר: ע"א 4163/91 מנהל מקרקעי ישראל נ. בראשי [לא פורסם] תק-על 98 (2) 495)...".

בהמשך נפסק בפרשת חיר הנ"ל כי: "...בר רשות שהורשה להתגורר בנכס ללא תמורה והרשות בוטלה אינו זכאי, איפוא, לפיצויי מכח הדין על ביטול הרשות; אולם יכול שיהיה זכאי לפיצויים מכח הסכם מפורש או משתמע בין בעל המקרקעין לבין בר הרשות. עם זאת, יש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו, תוך התחשבות בשיקולים של צדק".

(ר' גם: ע"א (תל-אביב) 1298/01 חלא אליהו נ' נצר זהב בנין והשקעות (9.6.03) ;

זלצמן לעיל 32-31).

34. ברע"א 2701/95 כנען נ. עבד אלטיף פ"ד נג (3) 151 נפסק, בין היתר כי:

"כאשר מתעוררת בפני בית המשפט טענה בדבר ביטול רשיון במקרקעין, ומתבקש סילוק ידו של בעל הרשיון מהמקרקעין עקב כך, על בית המשפט לבחון, על פי נסיבות המקרה, האם יהיה זה מן הצדק לאפשר לבעל המקרקעין לבטל את הרשיון והאם יש מקום להתנות את הביטול בתנאים. לעניין זה יתחשב בית המשפט, בין היתר, בכוונת הצדדים לרשיון, בתנאי הרשיון, בצפייה שיצר בעל המקרקעין אצל בעל הרשיון, במידת הסתמכותו של זה האחרון על הרשיון שניתן ובנזק שנגרם לו עקב כך:

"הצפיה שיצר בעל המקרקעין אצל פלוני והנזק שסבל פלוני בהסתמך עליה מחייבים לבחון את מערכת היחסים שנוצרה לא רק במשקפיו של הדין הפורמלי, אלא גם על פי שיקולים של צדק, לאמור, האם יהיה זה צודק לאפשר לבעל המקרקעין להתנער בנסיבות אלה מן הרשות שנתן ולתבוע סילוקו של פלוני מן המקרקעין?" (שם 168).

35. מטעם הנתבעים הוגשה חוו"ד של שמאי המקרקעין מר דוד סגל מיום 13.12.11. ברישת חוו"ד מציין המומחה כי נתבקש ליתן חוו"ד בעניין שווי דמי השימוש ושווי השוק של חנות. בסיפת חוו"ד מציין המומחה כי דמי השימוש לחנות הינם בגבולות 3,000 ₪ לחודש, ושווי החנות הינו 450,000 ₪.

החישוב לשווי החנות בוצע כדלקמן:

דמי שכירות חודשיים – 3,000 ₪.

דמי שכירות שנתיים – 36,000 ₪.

שיעור הוון – 8.5%.

ולפיכך

450,000 = 0.085 : 36,000.

(ר' עדותו בעמ' 46 ש' 13).

במאמר מוסגר יצוין כי הח"מ ביצע את התרגיל המתמטי הנ"ל והתוצאה שנתקבלה הייתה – 423,529 ₪.

36. המומחה סגל בעדותו אישר כי הנתבעים לא העבירו לעיונו דו"חות כספיים, פירוט הכנסות או תדפיסי קופה רושמת (עמ' 37 ש' 15-20, השווה לעדות נתבע 2 בעמ' 52 ש' 30-23 ובעמ' 53 ש' 19-14 ).

37. המומחה סגל ציין בעדותו בין היתר, כי התכנית הראשונה משנת 1950 – תג"פ 266 מ' ואשר חלה על גבי תקווה, מאפשרת אזורים מגורים וחנויות (עמ' 38 ש' 5-7). לדבריו "התוכנית זו להבדיל משאר התוכניות שבאו אחריה ממחישה את העובדה שהתירו הקמת חניויות בתיק מגרשי המגורים"... (עמ' 38 ש' 11-13).

המומחה העיד כי "הערכת שווי הנכס נגזרת מהמכלול מכך שהתב"ע שהייתה תקפה בעת הקמת הנכס התירה מגורים עם חנויות ונובעת מכך שלאורך עשרות שנים כ-50 שנה הנכס פעיל ולא הוצא נגדו צו הריסה, נובעת מכך שהמועצה המקומית נתנה רשיון לצמיתות לעסק"... (עמ' 42 ש' 7-10).

38. הוצג לשמאי כי בחוו"ד הוא אינו מתייחס לשווי הקיוסק הבנוי על הקרקע, תשובתו: "נכון . חנות מורכבת מחומרי בניה והקרקע עליה היא ניצבת. זהו מכלול. לא מעריכים רק את הבניה או רק את הקרקע אלא את הסה"כ" (עמ' 42 ש' 22-23).

לדבריו הוא התייחס בחוו"ד למושג "יחידת פרנסה משפחתית" שזהו מושג שמאי ידוע, שפירושו "יחידה מסחרית – מינימלית שמפרנסת את בעליה"... (עמ' 42 ש' 30-33).

ובהמשך – "יחידה מסחרית שמפרנסת את בעליה ולכן השטח שלה הוא פחות משמעותי. פחות משנה אם יש לה יותר מ' או פחות מ', אלא יותר כמה דמי שכירות אפשר לקבל ממנה לחודש"... (עמ' 43 ש' 3-4).

"יותר חשוב כמה פרנסה היא מניבה" (עמ' 43 ש' 8). הוא נשאל כיצד הוא יודע שהיחידה הזאת מפרנסת משפחה, והשיב: "יחידות... אלה שנמצאות בבעלות של משפחה שזה מהווה מקור פרנסה שלהם", הוא נשאל בשנית כיצד יודע שהנכס מהווה מקור הכנסה כלשהו והשיב: "אנו מדברים על יחידות מסחריות בודדות" (עמ' 43 ש' 12-16).

המומחה סגל, אישר כי צריכה להיות הפחתה בתחשיב שביצע , כתוצאה מכך שזכויות הנתבעים הינן זכויות בר רשות ולא זכויות של חוכר ישיר מהמינהל (עמ' 43 ש' 22).

39. המומחה סגל נשאל מדוע הביא בחשבון תשואה בשיעור 8.5% והשיב שעשה זאת לאחר שלקח בחשבון דמי שכירות של 120 ₪ למ"ר בלבד לחנות לאור מכלול ההיבטים התכנוניים, ואת דמי השכירות האלה היוון ב-8.5% (עמ' 43 ש' 30-32). לדבריו בחר ב-8.5% מאחר וזהו שיעור ההוון המתאים לנכס שדמי השכירות שלו הינם 120 ₪ למ"ר (עמ' 44 ש' 1-2).

40. השמאי מטעם התובעת רם ליבנה בחוו"ד מיום 14.4.11 ציין בין היתר, בהתייחס למבנה הקיוסק, וכי בעת ביקורו במשרדי הוועדה המקומית לתכון ולבניה מצפה אפק, הוצגו לו, בין היתר, תכנית הגישה לא מאושרת ע"י הועדה המקומית אשר הוגשה ע"י יהודה טליב בנדלה מיום 9.5.67 להקמת מזנון וכי נמסר לו מבנה המזנון הוקם ללא היתר, כי הועדה המקומית הכינה דו"ח פיקוח לאחרונה ולא דווח לו על צו הריסה כלשהו.

המומחה מציין כי הקיוסק ממוקם בקו אפס עם חזית החלקה וכי אין בסמכות הועדה המקומית לשנות את קו הבנין הקדמי או לאשר בניה למסחר בחלקה שבנדןו המיועדת כאזור מגורים א'. המומחה מחווה דעתו כי במישור היחסים שבין בעלי הזכויות בחלקה ובין הועדה המקומית קיומו של מבנה החנות מכביד, שכן לא ינתן לבניה מקרקעין כל היתר, אלא בכפוף להריסת החנות (סע' 6 לחווה"ד) (ר' גם עדות המומחה ליבנה בעמ' 17 ש' 10-18).

41. בעדותו ציין המומחה כי מסע' 8.7 לחווה"ד ניתן להסיק "ששוי המבנה שלילי. מהווה נטל... כי המבנה בנוי ללא היתר ונכס שבנוי ללא היתר מהווה נטל... (עמ' 15 ש' 1-5).

הוצג למומחה ליבנה כי המבנה קיים מ-9.5.67, תשובתו: "כתוב תכנית הגישה לא מאושרת על ידי הועדה המקומית... אין היתר בועדה המקומית לבנין. אינו יודע מתי הוא נבנה"... (עמ' 15 ש' 10-15).

42. עוד השיב המומחה כי: "לא יעלה על הדעת שקונה מרצון ירכוש נכס בלתי חוקי... אני בשום אופן לא נותן הערכות לנכס בלתי חוקי" (עמ' 16 ש' 4-5).

הוא נשאל מהו שווי מבנה הקיוסק ביעוד מסחרי עם מוניטין, והשיב: "המבנה הוא מצריף עץ יכול להיות שווה 400-500 דולר למ"ר לכל היותר".

עוד הבהיר המומחה ליבנה בעדותו כי "רשיון העסק הינו מסמך שמוציאה הרשות המקומית גני תקווה ואת היתר הבניה מוציאה הועדה המקומית... והיא מאד מקצועית ורשיון העסק לא מעלה ולא מוריד. מי שמגיש בקשה להיתר לא מגיש לועדה המקומית את רשיון העסק כדי שיעזור לו לקבל את היתר הבניה"... (עמ' 18 ש' 7-14).

43. בהתייחס לתכנית תג"פ 266, ציין המומחה ליבנה כי ראה את התוכנית, וכי ממידע שקיבל נמסר לו שהיא לא בתוקף ואילו שבתוקף צויינו בעמ' 6 לחוו"ד (עמ' 19 ש' 21-27).

לדבריו קיימת בשמאות נוסחה המקשרת בין דמי שימוש אשר משתלמים בגין נכס מסוים לבין שוויו, "אחת משיטות הערכה של שווי נכס היא גזירת שווי של הנכס מדמי שכירות חלקיים שמשולמים בו ומכיוון שהשימוש פה בלתי חוקי לא ניתן לגזור את שווי הנכס ודמי השימוש המוערכים פה"... (עמ' 20 ש' 4-8).

44. בהקשר לאמור לעיל, יש להזכיר אף את מכתב מינהל מקרקעי ישראל לעו"ד בת-אל בכר מיום 22.11.09 (נספח ז' לחוו"ד ליבנה) בו נאמר בין היתר, כי: "... נשלח מכתב להמצאת תכנית בניה המשקפות את המצב בשטח וזאת לאחר שהתקבל דו"ח פיקוח לפיו קיים מבנה מכלת ללא היתר מהמינהל. יש לצרף גם אישור לשימוש חורג מהוועדה המקומית"...

דיון והכרעה

45. אין בידי לקבל את עמדת השמאי ליבנה, לפיה הקיוסק נטול על ערך, בשל היות המבנה בלתי חוקי.

כעובדה המדובר בנכס הניצב במקרקעין משך עשרות שנים והוא בעל שווי, אם כי מוגבל בזמן בנסיבות העניין.

46. מאידך, אין בידי לקבל את שומת השמאי סגל לפיה ערכו של הקיוסק הינו 450,000 ₪ בהתאם למקדם היוון של 8.5%.

ראשית יאמר, כי התוצאה החישובית, אליבא דשמאי סגל, מובילה לסך של 423,529 ₪.

47. סבורני כי מקדם היוון של 8.5% לפיו חישב השמאי סגל את שווי הקיוסק, הינו מקדם בלתי הולם ומתאים בענייננו, אנו ויפורט:

א. המדובר במחזיקים שהינם ,לכל היותר ברי רשות ולא חוכרים(ר' ס' 40 סיפא לעיל).

ב. הקיוסק אינו ניתן למימוש בשוק החופשי, אינו נכס מכיר ואינו נכס סחיר .

ג. הסיכוי להיתר בניה לקיוסק נמוך.

ד. הקיוסק בנויה מחוץ לקווי הבניה.

ה. משנדרשו המחזיקים , לפני זמן ניכר ,לפנות הקיוסק (ביטול הרשות) – תקופת השימוש שלהם בנכס מוגבלת.

ו. המדובר בענייננו בנכס בסכנה משמעותית של הריסה .

48. בנסיבות העניין ולאחר שנתתי דעתי לטיעוני הצדדים ולראיות שבאו בפני, באתי לכלל מסקנה כי אין מקום להתנות את פינוי הנתבעים מן המקרקעין (הקיוסק וסביב לו) בתשלום כלשהו מצידה של התובעת.

א. ראוי להדגיש פעם נוספת כי בנדלה היה זה שהחזיק בקיוסק עד שנת 1990 לערך, הוא שקיבל בעבר הסכמת התובעת ובעלה ז"ל לעשות בה שימוש ולפרק זמן מוגבל (שהתארך).

ב. בנדלה לא התייצב להעיד במשפט מטעם הנתבעים ולכך משמעות מהותית בענייננו (ר' גם סע' 31 לעיל).

ג. הנתבעים, שלא בנו את הקיוסק (שהינו צריף עץ ) אלא אולי שיפצו אותו (בניגוד לרצון התובעת והסכמתה), מחזיקים בו באופן מדורג ( תחילה הנתבע 1 ולאחריו נתבע 2 ׂ)ׂ, פרק זמן קצר יחסית , כאשר עם ובמקביל לתפיסת החזקה על ידם, התובעת התנגדה לכך.

בנסיבות אלה לא ניתן לומר שהתנהגות התובעת יצרה אצל הנתבעים ציפיה כלשהי או הסתמכות, בגינה זכאים הם לפיצוי, בגין השקעותיהם בחנות, שלא הוכחו.

ד. ככל שניתנה הסכמה כלשהי ע"י התובעת לשימוש בחנות , בעבר , היה זה לבנדלה ולא לנתבעים. הנתבעים תפסו חזקה בחנות לאחר 8 שנים בהן עמדה ריקה.

ה. לא הוכח ע"י הנתבעים בראיות של ממש, כי בנדלה המחה להם זכויות כלשהן בחנות וכי ניתן היה בכלל להמחות זכויות אלו, אשר בנדלה ויתר עליהן ולא ניצלן משך 8 שנים. לא למותר לציין אף כאן כי הרשות לבנדלה להחזיק במקרקעין בוטלה לראשונה כבר בשנת 1997 (ר' סע' 32ה' לעיל).

ו. מאחר ולא נתבקש על ידי הנתבעים צירופו של בנדלה כצד לתיק ועתירתם לפיצוי כתנאי לפינוי, באה בגדרי הגנתם ולא במסגרת תביעה שבנדלה צד לה , הרי שאין מקום לפצותם בשווי (הכלכלי ) של החנות ובכלל .

ז. לא למותר לציין אף כאן, כי הנתבעים כמו גם בנדלה לא שילמו לתובעת דמי שימוש ראויים בגין השימוש העיסקי והמניב שעשו בקיוסק, משך עשרות שנים, ואף עובדה זאת פועלת לחובתם.

ח. זאת ועוד, הלכה היא כי אין מקום בכל מקרה ומקרה להתנות פינויו של בר הרשות בתשלום פיצויים (ר' פרשת חיר נ. לידאי לעיל). נראה כי הקו המנחה בפסיקת ביהמ"ש העליון הוא סוגיית השקעותיו של בר הרשות במקרקעין. כאשר בדרך כלל, מקום בו נפסקו פיצויים למי שהיה בר רשות ללא תמורה בנכס מקרקעין, נפסקו הפיצויים רק עבור השקעותיו של בר הרשות בנכס והשבחתו (ר' : ע"א 463/79 חנא פרח ג'בראן נ' סימון ג'בראן, פ"ד לו (4) 410,403 ; ע"א (נצ) 122/09, 128/09 האג' הלאומית לעזרת המסיונרים הקתוליים נ. ראיף חנא (18.6.09)).

ט. בענייננו אנו לא הובאו ראיות כלשהן על ידי הנתבעים באשר להשקעותיהם בקיוסק (שנבנה ע"י בנדלה ככל הנראה במחצית השניה שנות ה-60) ולהשבחת הקיוסק. השמאי סגל העריך "שווי כלכלי" של הקיוסק כ-"יחידת פרנסה משפחתית". פיצוי בר הרשות ששהה במקרקעין בלא תמורה, אינו צופה, לטעמי, פיצוי בעל אופי שכזה.

על כל פנים, בנסיבות תובענה זו לא מצאתי כי הובאו ע"י הנתבעים והוכחו בפני שיקולי צדק , התומכים בפסיקת פיצוי שכזה לנתבעים .

י. לא למותר לציין, כי הנתבעים אף לא עמדו בנטל השכנוע להוכחת ראשי הנזק האחרים שפורטו בסע' 9 לעיל, באשר ל"מוניטין" שצברו, עלות "העברת עסקם למקום אחר" והוכחת סכומי הכספים שהם שילמו בגין מקרקעי התובעת.

פסיקת דמי שימוש ראויים

49. השמאי סגל מטעם הנתבעים שם את דמי השימוש בסך של 3,000 ₪ לחודש נכון למועד שומתו. ניתן על ידו סכום אחד, בלא התייחסות לכל שנות ההחזקה אשר נתבעו בגדרי תובענת התובעת (ר' גם עדותו לגבי הטיוטה שערך שם העריך את דמי השכירות בסך של 4,000 ₪ לחודש - עמ' 45 ש' 1-3, ועמ' -29 ש' 12-29).

50. השמאי ליבנה מטעם התובעת ערך טבלה במסגרתה שם והעריך את דמי השימוש הראויים בגין החנות מאז שנת 1996 ועד שנת 2010.

51. מצאתי לאמץ את האמור בחוו"ד השמאי ליבנה מטעם התובעת. השמאי התייחס לכל שנה בנפרד, דבר שהשמאי סגל לא עשה באופן תמוה. הערכים בחוו"ד מקובלים עלי.

משך תקופת החישוב

52. לטענת התובעת הנתבעים חייבים לשלם לה דמי שימוש ראויים החל משנת 1990 ועד ליום הגשת התביעה, בסך כולל של 1,548,000 ₪, זאת מכוח הוראת סע' 15 לחוק ההתיישנות ולפי שבין השנים 1997 ל-2008, נבצר ממנה להגיש תביעתה ומרוץ ההתיישנות נעצר (ר' בהרחבה סע' 57-61 לסיכומיה).

53. לשיטת הנתבעים, אין תחולה בענייננו להוראת סע' 15 לחוק ההתיישנות, המועד ממנו יש לחייב את הנתבעים בדמי שימוש הינו המועד בו הפך פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי לחלוט, קרי 2.9.08, שכן ממועד זה ידעו הנתבעים כי הם עושים שימוש במקרקעי התובעת (ר' פרקים ה' ו-ו' לסיכומיהם בעמ' 7 ו-8).

54. סעיף 5 לחוק ההתיישנות קובע כי תקופת ההתיישנות של עילת תביעה בעניינים שאינם במקרקעין הינה 7 שנים. סע' 6 לחוק מורה כי תקופת ההתיישנות מתחילה "ביום שבו נולדה עילת התביעה".

המבחן המקובל למושג "עילת תביעה" לצורך תחילת מירוץ ההתיישנות הוא "קיומה של עילת תביעה קונקרטית – בידי התובע במובן זה שמתקיימות כל העובדות החיוניות הנדרשות לביסוס תביעה שניתן להצליח בה ולזכות" (ר' ע"א 1650/00 זיסר נ. משרד הבינוי והשיכון פ"ד נז (5), 166, 177-178).

55. בענייננו, אין ספק כי עילת התביעה כנגד הנתבעים נולדה, עם מתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי, אשר הכיר בזכות התובעת במקרקעין. אין לטעמי כל משמעות לעובדה שהוגשה בקשת רשות ערעור לביהמ"ש העליון ע"י הנתבעים. קל וחומר עת היא נדחתה. לצורך הכרה בעילת התביעה העומדת לנתבעים אין משמעות לעובדה כי פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי הפך חלוט עם דחיית הבר"ע. הזכות נולדה עם פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי ומשלא בוטל פסה"ד בבר"ע – עילת התביעה נולדה ביום הינתנו של פסק המחוזי.

56. סעיף 15 לחוק ההתיישנות קובע כי: "הוגשה תובענה לפני בית משפט... והתובענה נדחתה באופן שלא נבצר מן התובע להגיש תובענה חדשה בשל אותה עילה, לא יבוא במנין תקופת ההתיישנות הזמן שבין הגשת התובענה לבין דחייתה".

57. בפרשת זיסר לעיל, נפסק, בין היתר, כי הוראת סע' 15 לחוק ההתיישנות, שעניינה הפסקת מירוץ ההתיישנות במקרה של תובענה שנדחתה היא נקודת הקישור בין די ןההתיישנות לעקרון מעשה בית דין במובן שהיא מבקשת להקל עם בעל דין שהגיש תובענה שנדחתה בלא שחל עליה עקרון מעשה בית דין, להגיש תביעה חדשה באותה עילה בלא שתקופת ההתדיינות תיחשב במנין תקופת ההתיישנות (שם 178).

(לפרשנות הדיבור "נדחתה" – ר' רע"א 68/89 צור נ' מחמוד פד מג (2) 624, 627; ע"א 502/88 שמעון נ. עזבון שמעון ז"ל פד מד (3) 833; ע"א 740/09 יחזקאלי נ. גלוסקא פד נז (1) 289)).

58. לשיטת התובעת, כאמור, אין להביא בחשבון לצורך בחינת תקופת זכאותה לקבלת דמי שימוש ראויים, את התקופה הארוכה בה התנהל ההליך המשפטי בינה לבין יהושע בנדלה, בגדרו אף הוגשה על ידה ועל ידי בעלה המנוח, לביהמ"ש לענייני משפחה, תובענה לסעד הצהרתי בדבר זכויותיהם שלהם במקרקעין.

59. אין בידי לקבל טענתה זאת של התובעת וכפועל יוצא מכך אין בידי להיעתר לדרישתה להורות על חיוב הנתבעים (כאן) לשלם לה דמי שכירות ראויים על פני תקופה של כ-20 שנה (מאז שנת 1990).

60. ראשית, ראוי להדגיש, כי בתיקים הנדונים כאן, לא הועלתה כלל ע"י הנתבעים טענת התיישנות. ב-ת.א. (חי') 195/01 מ"י נ. גיל אימפורט (נבו – 11.7.06),העלתה המדינה (הנתבעת) טענת התיישנות כנגד החברה (התובעת 1) וזאת על רקע הליכים שונים שהתקיימו משך שנים ארוכות בין הצדדים.

לאחר בחינת המצב המשפטי ובחינת פסקי דין שונים בנושא, בא ביהמ"ש המחוזי למסקנה לפיה ניתן להקיש מסעיף 15 לחוק ההתיישנות על המקרה שבפניו ומאחר והתביעה הראשונה הייתה לסעד הצהרתי, מצא שאין לכלול את התקופה בה הייתה תלויה ועומדת, בתוך תקופת ההתיישנות (סע' 22 לפסה"ד).

60. משלא הועלתה טענת ההתיישנות כנגד תובענות התובעת, אין מקום להדרש להוראת סע' 15 לחוק, מה גם שברור כי עילת תביעתה של התובעת צמחה וקמה לאוויר העולם, עם מתן פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי.

62. התובעת מבקשת לעשות שימוש בהוראת סע' 15, שלא על מנת להדוף טענת התיישנות שהופנתה כלפיה, אלא להאריך לעצמה את התקופה בגינה תוכל לתבוע סעד כספי מן הנתבעים. סבורני שאין מקום להיעתר לבקשתה זאת וראוי לפסוק לה דמי שימוש/שכירות ראויים לתקופה של 7 שנים.

63. אשר על כן, ובשים לב לחוו"ד המומחה מטעמה ולמועד הגשת התביעה, הנני פוסק לתובעת דמי שימוש/שכירות ראויים לתקופה של 7 שנים וביחס לשנים 2003-2009 (כולל), בסך קרן של 350,307 ₪ (לא התעלמתי מכך שהתביעה הוגשה ביום 11.1.10 , לפיכך הופחת סך של 93 ₪ -ש"ע להפרש בגין 10 ימים- הנובע מן הפער בדמי השכירות בין שנת 2003 לבין שנת 2010).

פיצוי בגין נגישה

64. בסעיפים 16-22 לכתב התביעה תחת הכותרת "עוגמת נפש ונגישה" פורטו מעשי הנתבעים ובנדלה, אשר היוו לטענת התובעת "התנהלות... לא רק שהינה רשלנית (לכל הפחות) אלא שהיא בגדר ניצול לרעה של הליכי משפט ונגישה"... (סע' 17) (ר' גם סע' 61-67 לתצהיר עדותה מיום 14.4.11). ודוק - בנדלה אינו צד לתובענה.

65. סע' 60 לפקודת הנזיקין קובע כי:

"נגישה היא פתיחתו או המשכתו של הילך נפל – למעשה, ובזדון, ובלי סיבה סבירה ומסתברת – נגד אדם, בפליילם או בפשיטת רגל או בפירוק, וההליך חיבל באשראי שלו או בשמו הטוב או סיכן את חירותו, ונסתיים לטובתו, אם היה ההליך עשוי להסתיים כך"...

66. מלשון סע' 60 עולה כי תנאי הכרחי להטלת אחריות על פי עוולת הנגישה, הינו קיומו של זדון (ר' ע"א (ת"א) 1944/05 עופר נ. שמשון (18.6.09)).

עוולת הנגישה אף כוללת מספר יסודות נוספים מצטברים ביניהם כי נפתח הליך פלילי.

67. ההליך שננקט ע"י בנדלה ,אבא וסב, של הנתבעים, בביהמ"ש לענייני משפחה, כנגד התובעת ובעלה המנוח – לא היה הליך פלילי ואף לא ניתן לומר כי הוא הוגש בזדון וללא סיבה מסתברת סבירה, שהרי – בנדלה היה זה שעל שמו רשומה החכירה במקרקעין, והוא אף זכה בהליך הראשון.

68. בהינתן האמור, דין תובענת התובעת, בהתבסס על עוולת הנגישה, להידחות.

לא למותר לציין, כי לא הוכח ע"י התובעת, בראיות של ממש, כי התנהגות הנתבעים היא שגרמה או הייתה קשורה למות בעלה ז"ל (ר' סע' 20 לכ"ת).

פגיעה בזכויות קנייניות

69. לטענת התובעת הנתבעים פלשו למקרקעין, סרבו לפנותם ואף הגדילו עשות והקימו בו מבנה ללא היתר, דבר המונע העברת הזכויות על שמה במינהל (ר' סע' 14 לכ"ת ונספח ב').

לצרכי אגרה העריכה התובעת נזקיה בגין אובדן יכולת ליהנות מן המקרקעין בסך של 1,000$ לחודש (סע' 22) (ר' גם סע' 61-67 לתצהירה).

70. בכתב תביעתה של התובעת נתבעו דמי שימוש ראויים עבור 240 חודשים בסך של 240,000 $ + מע"מ (סע' 11) וכן סך של 500,000 ₪ בגין עגמת נפש (סע' 22) וסכום התביעה הועמד לצרכי אגרה על הסך של 1,000,000 ₪ (סע' 24).

71. המומחה מטעם התובעת בחוו"ד (סע' 10) ערך אף שומה בקשר עם דמי שימוש הראויים בגין מניעת השימוש בזכויות הבניה ל-2 יח"ד המותרות בת"ח 1+2 החל משנת 1996.

72. לא מצאתי לפסוק לתובעת פיצוי בראש נזק זה. ראשית ובהתייחס לנתבעים שבפני (בן ונכד) לא הוכח על ידי התובעת כי הם החזיקו בקיוסק משנת 1996.

למעלה מכך, ככל שהיה מקום לפצות את התובעת בראש נזק זה, היה נכון לעשות כן משנת 2007 שאז ניתן פסק המחוזי.

73. עיון בחוו"ד המומחה מטעם התובעת מלמד , כי דמי השימוש השנתיים (ככל שאלה מיוצגים בעמודה השמאלית תחת הכותרת "שער דולר לחישוב") – חורגים מסכום ש"ע ל-1,000$ לחודש.

74. למעלה מכך, על מנת שביהמ"ש יפסוק לתובעת פיצוי בראש נזק זה, היה על התובעת להתכבד ולהציג בראיות של ממש, באיזה אופן נמנע ממנה ניצול זכויות הבניה ל-2 יח"ד, וכי היא פעלה ,פועלת או ניסתה לפעול לניצול זכויות הבניה בצורה כלשהי . תוכניות בניה או כל תכנית אדריכלית אחרת לא הוצגו בפני ביהמ"ש מהם ניתן להסיק כי יש בכוונת התובעת לנצל זכויות בניה במקרקעין .

75. לא למותר לציין כי שומת המומחה מתייחסת באופן לקוני ובהעדר פירוט והסבר מינימלי ל-דמי שימוש בגין מניעת שימוש בזכויות בניה", ראש נזק השונה מזה שהוגדר בתצהירה "אבדן יכולת ליהנות מהמקרקעין".

76. בסע' 14-15 לכתב תביעתה התייחסה התובעת לעובדה , כי פלישת הנתבעים והקמת המבנה (חנות) בלא היתר, מונעת העברת הזכויות על שמה וכי "היא אינה יכולה לממש זכויותיה", מאחר והמינהל אינו מוכן לעגן זכויותיה במקרקעין, אלא לאחר שהנתבעים יפנו המקרקעין ויסירו את הבניה הבלתי חוקית (סע' 15).

77. עינינו הרואות כי טרוניית התובעת בכתב תביעתה (סע' 14-15) התייחסה לכך שהיא אינה יכולה לרשום הזכויות במקרקעין על שמה. בתצהירה כלל לא ייוחד פרק נפרד לנושא ולא נוצק לטיעונה כל תוכן או רובד עובדתי ממשי , הוא נבלע בסע' 67 וכונה "אובדן יכולת ליהנות ממקרקעי...", לאיזו "הנאה" כיוונה התובעת דבריה ,לא פורט .

אצל המומחה ניתן לבוש חדש לראש נזק זה, באורח המהווה שינוי חזית הטיעון שבכתב התביעה.

78. אשר על כן, ובהנתן האמור ולפי שהתובעת לא עמדה בנטל השכנוע להוכחת זכותה לפיצוי בגין ראש הנזק שהוגדר בכתב תביעתה, דין ראש נזק זה להידחות.

עגמת נפש

79. בגין ראש נזק זה, שפסיקתו נתונה לשקול דעת ביהמ"ש, נתבע סך של 500,000 ₪ (ר' סע' 22 ו-67 לכ"ת ולתצהיר העדות בהתאמה).

80. לא מצאתי לפסוק לתובעת עגמת נפש בשיעור כה גבוה בתיק שעניינו תביעת פינוי ותשלום דמי שימוש ראויים. למרבה הצער המדובר בהליכים משפטיים המתקיימים שנים רבות ומאז שנת 1997, אך לא בין התובעת לבין הנתבעים כאן. בגדרי פסק דין זה איני בא לפקוד "עוון" בנדלה על בנו ונכדו.

81. לא למותר לציין כי ההליך שהחל בביהמ"ש לענייני משפחה בשנת 1997 והסתיים בשנת 2004, הסתיים בפסק דין לטובת בנדלה, פס"ד שהתהפך בערעור בפס"ד המחוזי משנת 2007.

82. ההליך שבפני ננקט ע"י התובעת כנגד הנתבעים בשנת 2010 ועגמת הנפש שנגרמה לה מהם, אם בכלל, הינה בעיקרה מאז מתן פסק המחוזי ואילך, נוכח סירובם לפנות המקרקעין ומעשיהם בחנות בניגוד לרצונה והסכמתה.

83. בנסיבות העניין ולאחר שבחנתי את חומר הראיות שבה שבפני, הנטען בכתבי הטענות, בתצהירים, ובעדויות שנשמעו, נחה דעתי כי לתובעת , על רקע נסיבותיה האישיות, אכן נגרמה עגמת נפש כתוצאה מהתנהגות הנתבעים, מעשיהם ומחדליהם, באופן המחייב פיצויה בראש נזק זה, בסך כולל של 40,000 ₪, נכון למועד פסה"ד.

סוף דבר

84. אשר על כן, בהנתן האמור ולאור המובא לעיל, ניתן בזאת צו המורה לנתבעים לסלק ידם מן המקרקעין, לפנותם ולהותירם ללא אדם וחפץ – לרבות הריסת הקיוסק – וזאת עד ליום 1.9.13 שעה 12:00.

85. הנתבעים, ביחד ולחוד, ישלמו לתובעת הסך של 350,307 ₪ (קרן) כמפורט בסע' 63 לעיל, כאשר לכל תשלום שנתי כמפורט בחוו"ד המומחה ליבנה (סע' 9 עמ' 12) יצטרפו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממחצית כל שנה ועד מועד פסה"ד.

86. הנתבעים ישלמו לתובעת בנוסף, ביחד ולחוד, הסך של 40,000 ₪ כאמור בסע' 83 לעיל.

87. הנתבעים ישלמו לתובעת, ביחד ולחוד, 50% מאגרות המשפט אותן שילמה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד כל תשלום, וכן ישאו הם ב- 50% משכ"ט המומחה ליבנה מטעמה , בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד תשלום שכר טרחתו על ידה .

88. כמו כן, ישלמו הנתבעים לתובעת בגין שכ"ט עו"ד סך כולל של 50,000 ₪.

89. ב"כ התובעת ימציא פסיקתה מתאימה לחתימתי בתוך 20 יום. בפסיקתה יכללו כבר הסכומים המשוערכים כאמור בסע' 85 לעיל.

90. כל התשלומים שעל הנתבעים לשלם לתובעת כאמור בפסק דין זה ישולמו לה עד יום 10.4.13.

זכות ערעור כחוק.

ניתן היום, טו' אדר תשע"ג, 25 פברואר 2013, בהעדר הצדדים.