1. הנתבעת ביקשה לדחות את התביעה על הסף, שכן עומדת לה, לטענתה, הגנת "פעולה מלחמתית" ע"פ הוראת ס"ק 5(א) לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב. הוחלט לקבל את הבקשה, ולדחות את התביעה על הסף, ולהלן הנימוקים.

2. התביעה, הינה תביעה לתשלום פיצויים בגין נזקי גוף, אותה הגישו עזבונותיהם ויורשיהם של המנוחים, מוחמד, אמיר ועאמר יאזנג'י, ז"ל, תושבי רצועת עזה, אשר נהרגו ביום 16.1.08, מפגיעת טיל, שנורה מכלי טיס של צבא ההגנה לישראל, ופגע ברכב בו נסעו המנוחים.

התביעה הוגשה במקור, בבית משפט השלום בהרצליה, והועברה לבית משפט זה, בהתאם להחלטת כב' הנשיאה זיווה הרמן הדסי, מיום 12.2.13, בעקבות תיקון מס' 8 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב – 1952, אשר שינה את כללי הסמכות המקומית, לעניין תביעות נגד המדינה, בשל נזק שנגרם, כתוצאה ממעשה של צבא ההגנה לישראל.

3. בכתב התביעה, תואר ההמעשה כדלקמן: "ביום 16/1/2008 בשעה 12:30 או בסמוך לכך, בעת שהמנוחים נסעו במכונית מסוג פז'ו טנדר 404 בצבע לבן, ברחי אלנפק לכיוון דרוס, ובעת שהגיעו לאזור פואח'יר, כלי טיס של חיל הים הישראלי ירה טיל לעבר המכונית הנ"ל...".

4. בבקשתה לדחיית התביעה על הסף, טענה הנתבעת, בין היתר, כי ככל שנפגע התובע, בנסיבות הנטענות, הרי שהמעשה המיוחס לנתבעת בכתב התביעה, היה בגדר "פעולה מלחמתית", כהגדרתה בחוק הנזיקים האזרחיים, בנוסח שקדם לתיקון מס' 8 לחוק: "לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות, שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף".

הנתבעת טענה, כי הינה פטורה מאחריות, בגין האירוע האמור, נוכח הוראת ס"ק 5(א) לחוק המורה : "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על – ידי פעולה מלחמתית של צבא – הגנה לישראל".

הנתבעת הסתמכה, בין היתר, על פסקי דין שניתנו ע"י בית המשפט המחוזי הנכבד בבאר שבע, במסגרתם נדחו על הסף, תביעות של תושבי רצועת עזה נגד הנתבעת, בגין מעשים, כגון ירי טילים ופגזים, אשר נקבע, כי הינם בגדר "פעולה מלחמתית", כהגדרתה בחוק הנזיקים בתקופה הרלוונטית.

5. בתשובתם לבקשה טענו התובעים, בין היתר, כי יש לאבחן את האירוע האמור בתביעה, מן העניינים האמורים באותם פסקי דין, של בית המשפט המחוזי הנכבד, באשר לטענת ב"כ התובעים, נדחו התביעות באותם תיקים, בשל שהאירועים האמורים בהם, התרחשו במהלך מבצע "עופרת יצוקה".

התובעים הסתמכו בתשובתם, בין היתר, על החלטת ביהמ"ש המחוזי הנכבד, בת.א 48460-01-12 עז' המנוח מחמוד טארק מנצור ז"ל ואח' נ' מדינת ישראל (ניתנה ביום 17.2.13), במסגרתה, נדחתה בקשה לדחית התביעה על הסף. יצויין, כי במסגרת אותו הליך נטען, כי התובעים נפגעו מירי טנקים ומטוסים, שבוצע אל עבר מפגינים שהשתתפו לטענת התובעים "...בהפגנות מחאה לא אלימה...".

עוד נטען, כי ירי הטיל היה, בנסיבות בהן בוצע, בלתי מוצדק, בלתי סביר ובלתי מידתי.

6. מותם של המנוחים, אשר אין ככל הנראה חולק, על כך שלא עסקו בפעילות טרור בעת שנפגעו, מצער ביותר, וברי, כי לבני משפחותיהם, לרבות התובעים 4 – 13, נגרמו עצב וכאב , בשל האבדן הנורא.

7. עם זאת, ההכרעה בשאלת החבות בנזיקין, אינה יכולה להיעשות, אלא בגדר הוראות הדין הרלוונטיות, ובענייננו – הוראות חוק הנזיקים האזרחיים, הפוטר כאמור את הנתבעת מאחריות, מקום שהמעשה בגינו נתבעה, היה "פעולה מלחמתית".

8. בהלכה המנחה שיצאה מתחת ידי בית המשפט המחוזי הנכבד בבאר שבע, במספר פסקי דין נקבע, כי יש לדחות על הסף, תביעות בגין נזקים עקב מעשים נטענים של צה"ל, כאשר המעשים, כפי שתוארו בכתבי התביעה, באו בבירור, בגדר "פעולה מלחמתית" ע"פ חוק הנזיקים האזרחיים [ר' בין היתר ת"א (מח' ב"ש) – 14833-11-12 עז' המנוח אשרף פארוק אלמג'רבי ואח' נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון (ניתן ביום 17.2.13), ת"א (מח' ב"ש) 37687-12-10 עז' המנוח מוצטפא מוניב סרסור ואח' נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון (ניתן ביום 14.2.13), ת"א (מח' ב"ש) 7485-01-11 עז' המנוח ערפה האני עבד אלדאים ואח' נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון (ניתן ביום 7.2.13) וכן, ת"א (מח' ב"ש) 40563-12-10 עז' המנוח מוחמד עטיה ח'רף ואח' נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון (ביום 7.2.13)].

בפסקי הדין האמורים נקבע, ביחס למעשים כגון ירי טילים או פגזים, כי הינם בגדר "פעולה מלחמתית", שכן, "לא ניתן להלום את הנסיבות האמורות, בהקשרן, עם פעולת – שיטור, אימונים או פעילות מנהלתית – אלא עם פעולה מלחמתית בלבד". זאת, הן ביחס לפעולות שבוצעו במסגרת מבצע, עופרת יצוקה, והן ביחס לפעילות צבאית שקדמה למבצע האמור (ת"א 37687-12-10 עז' המנוח מוצטפא מוניב סרסור ואח' נ' מדינת ישראל, המוזכר לעיל, ואשר התיחס לפעולה שבוצעה ביום 22.3.04).

בענייננו מדובר כאמור, בירי טיל מכלי טיס של צבא ההגנה לישאל, אל עבר מכונית נוסעת, בתוך שטח בשליטת ממשל עויין. ברי, כי פעולה זו היתה בנסיבות האמורות בגדר "פעולה מלחמתית, ע"פ ההגדרה בהוראת החוק הרלוונטית כנוסחה דאז. זאת, גם אם נתעלם מכך, שהפעולה בוצעה, במהלך תקופה בה היו ישובי דרום מערב הנגב, נתונים להתקפות תדירות של ירי טילים ורקטות (עובדה אשר נראה כי הינה בגדר ידיעה שיפוטית).

יש לדחות, את טענת התובעים, לפיה יש להמנע מסילוק התביעה על הסף, מן הנימוקים שפורטו בהחלטת ביהמ"ש המחוזי הנכבד, בת.א 48460-01-12 עז' המנוח מחמוד טארק מנצור ז"ל ואח' נ' מדינת ישראל, שכן, כאמור לעיל, באותו הליך טענו התובעים, כי הירי בוצע אל עבר אזרחים שהשתתפו בהפגנה, ומשכך, לא ניתן היה לשלול, כי המדובר בירי שמטרתו היתה שיטורית ולא צבאית, מה שאין כן בענייננו, כאשר בכתב התביעה, לא נטענה כל טענה, היכולה ללמד כי הירי בוצע במסגרת פעולה שיטורית. נשוב ונזכיר, בהקשר זה, כי פסה"ד של ביהמ"ש המחוזי הנכבד בעניין עז' המנוח סרסור נ' מ"י אשר הוזכר לעיל (ת.א 37687-12-10), התייחס אף הוא לפעולה, אשר כללה ירי טיל מכלי טיס, ואשר בוצעה, מס' שנים קודם מבצע "עופרת יצוקה".

בנסיבות אלה, אין גם בהעדר סכנת חיים מידית, לחיילים אשר ירו את הטיל, לשלול את המסקנה, בדבר היות הירי בגדר פעולה מלחמתית [ר' ע"א 4112/09 מוחמד זגייר נ' המפקד הצבאי באיזור יהודה ושומרון (ניתן ביום 2.1.12), ס' 9, לפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה].

אשר לטענות התובעים, לפיהן לא הייתה הצדקה לירי, בנסיבות הנטענות בכתב התביעה, הרי שאין בהן לשנות את המסקנה האמורה, שכן שאלות כגון חוקיות המעשה על פי חוקי המשפט הלאומי, מדתיותו וסבירותו, הינן שאלות נפרדות משאלת היות המעשה בגדר פעולה מלחמתית [ר' ע"א 4112/09 מוחמד זגייר נ' המפקד הצבאי האמור לעיל, בס' 7 לפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה].

מכאן, שיש לקבל את בקשת הנתבעת, ולדחות את התביעה על הסף.

9. אשר לשאלת החיוב הוצאות הנתבעת בגין התביעה – הרי על אף הצער, נוכח אובדנם של התובעים וסבלם, יש לפסוק לזכות הנתבעת הוצאות משפט, בגין דחיית התביעה, מן הנימוקים שפורטו בהרחבה, בפסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד, בת"א (מח' ב"ש) 5193-08 חברת מסרי גבון בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון (ניתן ביום 15.4.12). בנסיבות העניין, וכאשר הדיון בתביעה מסתיים ללא צורך בשמיעת ראיות, יש להעמיד את סכום ההוצאות , לרבות שכר בטלת ב"כ הנתבעת, על 10,000 ₪.

10. התביעה נדחית אפוא על הסף. התובעים ישלמו לנתבעת הוצאות המשפט, בסך 10,000 ₪. הפקדון שהפקידו התובעים, יועבר אל הנתבעת, על חשבון הוצאות המשפט האמורות.

ניתן היום, כ' סיון תשע"ג, 29 מאי 2013, בהעדר הצדדים.