רקע ועובדות:

המועצה להסדר ההימורים בספורט (להלן: "המועצה") הנה תאגיד סטטוטורי אשר הוקם על פי החוק להסדר ההימורים בספורט תשכ"ז-1967 (להלן: "החוק להסדר ההימורים") אשר מוסמך לארגן ולערוך הימורים על תוצאות של משחקים ותחרויות ספורט.

על פי סעיף 8 א' לחוק להסדר ההימורים, רשאית המועצה לבצע את העבודות הכרוכות בהפעלת התוכניות באמצעות אחר, על פי הסכם בכתב עמו ולתקופה שלא תעלה על שנתיים. הפעולות מבוצעות על ידי תחנות, אשר עם מפעיליהן נכרתים ההסכמים.

ביום 4.8.2008 נחתם בין המועצה לבין מר מאיר כהן (להלן: "הנתבע") הסכם התקשרות להפעלת תחנת טוטו אשר תוקפו עד ליום 31.8.10 (להלן: "ההסכם ההתקשרות"). בעת החתימה הפקיד הנתבע כתב ערבות על סך 20,000 ₪.

התחנה הופעלה בחנות דראגסטור ברחוב הנביאים 27 בחיפה (להלן: "התחנה"), ומפעיל התחנה מטעם הנתבע, היה חתנו של הנתבע מר שי קובס (להלן: "שי"). שמו אינו מופיע בהסכם ההתקשרות אך על עובדה זו אין מחלוקת.

ההימורים על תוצאות משחקים ותחרויות בספורט מתבצעים על ידי רשום בטפסים הנשלחים באמצעות מסוף הנמצא בתחנה, מקושר למחשב המרכזי של המועצה. המסוף קורא את הטפסים בזמן אמת. התמורה משולמת לבעל התחנה על ידי המשתתפים כדמי השתתפות.

בסעיף 14 (ה) להסכם ההתקשרות, התחייב הנתבע, כי בכל מועד בו תבחר המועצה לחייב את חשבונו בגין דמי השתתפות, יהיו בחשבונו מקורות כספיים מספיקים לצורך כך.

הנתבע כמפעילים אחרים חתם על הוראת הרשאה לחיוב חשבון הבנק שלו. נקבע בסעיף 14 (ד) להסכם ההתקשרות כי מועד החיוב יהיה לפי שיקול דעתה של המועצה.

התביעה כאן הוגשה לאחר שנוצר, לדעת התובעת, חוב על סך 72,014.62 ₪ על ידי התחנה לטובת המועצה.

ביום 21.6.09 הוחזרה הוראת חיוב בגין כספי מחזור 925, בשבוע שבין 14.6.09 ל- 20.6.09 המדובר בכספי מכירות הנאמדים בסך 78,275.60 ₪ . לאחר שנוכה מסכום זה עמלה לנתבע, בסך 6,128 ₪, נותר לטענת המועצה, חוב בסך של 72,014.62 ₪.

בעקבות כך, חילטה המועצה את כתב הערבות על סך 20,000 ₪ שהפקיד הנתבע בידיה במועד החתימה על החוזה, וכך, לטענת המועצה, עמדה יתרת חובו של הנתבע על סך של 52,014.62 ₪ (להלן: "החוב").

בצהרי יום 17.6.09 חסמה המועצה את התחנה לפעילות בשל אי הפקדת כספים לחשבונה ובסופו של יום התחנה נסגרה על ידי הנתבע.

המועצה טענה, כי חובת הנתבע לשלם את חובו נובעת מכוח הפרת הסכם ההתקשרות עליו הוא חתום וכן מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

הנתבע טען כי המועצה ידעה כי הבעיות הן בשל התנהלות חתנו שי מחד והתרשלותה שלה מאידך ואין לחייבו בדבר.

עיקר טענות המועצה:

1. הנתבע התחייב, בהתאם לסעיף 14(ה) להסכם ההתקשרות, כי בכל מועד בו תבחר המועצה לחייב את חשבונו בגין דמי השתתפות של טפסי תכניות ההימורים השונות, יהיו בחשבונו מקורות כספיים מספיקים לצורך כך.

2. חרף התחייבות זו, הוחזרה הוראת חיוב בגין כספי מחזור 925 בסך 72,014.62 ₪ בשל ביטול הרשאה מיום 21.6.09 ובעקבות כך חילטה המועצה את כתב הערבות על סך 20,000 ₪ שהפקיד הנתבע בידה במועד חתימת החוזה ולפיכך עומדת יתרת החוב על 52,014.62 ₪.

3. ביום 30.6.09 נדרש הנתבע, במכתב מאת מנהל אגף מכירות ארצי במועצה, מר יצחק ברק, להסדיר את חובו ולאחר שהחוב לא הוסדר, הוצא לנתבע מכתב התראה ביום 26.7.09.

4. ממקרא תצהיר עדותו הראשית של הנתבע ומעדותו, ניתן להבין כי הנתבע מודה כי הוא אחראי לקיום החוב אך מתנגד לגובהו. הנתבע למעשה הודה בחבותו כבעל התחנה וכן הודה בעילת התביעה – אי כיבוד הוראת הקבע וקיום החוב, אלא שהוא מבקש לטעון כי החוב התנפח, בין באשמת המועצה ובין באשמת חתנו ועל כן הוא מתכחש לגובה החוב ואין לקבל טענות אלו.

5. הנתבע טען כי אינו חייב במלוא החוב אלא ב – 25,000 ₪ בלבד ובטענה זו יש מאפיינים של טענת הודאה והדחה ועל כן נטל ההוכחה והשכנוע מוטלים על כתפי הנתבע והוא לא הרימו.

6. הנתבע הפר את חוזה ההתקשרות ולמועצה נגרם נזק כספי בשיעור דמי ההשתתפות שנשלחו ואשר בסופו של יום לא היה להם כיסוי.

7. הנתבע הפר את סעיף 6.ו. לחוזה ההתקשרות הקובע, כי הפעלת התחנה הנה אישית והנתבע אינו רשאי להעבירה לאחר ללא הסכמת המועצה. הנתבע נעזר בבן משפחתו (חתנו) להפעלת התחנה והציוד והאחרונים אף עברו הדרכה במשרדי המועצה בעניין הפעלת הציוד והתחנה.

8. הרישיון להפעלת ציוד התחנה הוא אישי ואין באישור שניתן לבן משפחה להפעיל את הציוד כדי להסיר אחריות מכתפי הנתבע. זאת ועוד, בתצהיר עדות ראשית מטעמו, הודה הנתבע כי הוא הבעלים הפורמאלי של תחנת הטוטו הרשומה על שמו. בחקירתו הודה הנתבע כי הוא "אחראי על התחנה" (עמ' 26 שורה 6 לפרוטוקול).

9. הנתבע אחראי לחוב כבעל התחנה, שכן פתח חשבון בנק על שמו ולו בלבד היו זכויות חתימה בחשבון , הנתבע הפקיד את כספי הבטוחה ועבר הדרכה בתחנה. הנתבע הודה כי חשב לקחת הלוואה ולשלם את החוב מתוכנית החיסכון של אשתו וכי היה מגיע לתחנה כמעט כל יום (עמ' 28, לפרוטוקול, שורות 23-24 וכן עמ' 27 לפרוטוקול שורה 10, עמ' 29 שורה 21).

10. הנתבע אשר היה בסכסוך עם חתנו, נתן בידו את הסמכות להמשיך ולנהל את התחנה ולהתעסק עם כל הנושא הכספי, על אף שחתנו פשט את הרגל בשל עסק אחר שהפעיל ככל הנראה בעכו, כך שהיה על הנתבע לנקוט משנה זהירות ולפקח מקרוב על פעולות חתנו בפרט כאשר ידע על חריגות קודמות ועל הפקדות שהיה צריך לבצע. היה על הנתבע לפקח מקרוב ולוודא כי התחנה מתנהלת כדבעי אך בפועל הנתבע התרשל וישב בחיבוק ידיים.

11. הנתבע הפר את חוזה ההתקשרות עם המועצה פעמיים:

א. כאשר לא הפקיד כספים על החשבון בהתאם לדרישת המועצה מיום 17.6.09 בשל מכירת טפסי השתתפות בהיקפים גבוהים.

ב. כאשר לא כובדה הוראת הקבע בחשבונו של הנתבע בשל ביטול הרשאה, ונוצר חוב שלא שולם למועצה.

12. הפרה ראשונה: אי הפקדה לחשבון המועצה. ביום 31.5.09, ראה מנהל המכירות הארצי, מר ברק, שבוצעו בתחנה מכירות בהיקף של כ – 60,000 ₪, על כן הורה למנהל האזור, מר עופר ליבנה, לבקש ממפעיל התחנה להפקיד כספים על חשבון המכירות. ביום 3.6.09 הופקד על ידי מפעיל התחנה סך של 10,000 ₪ והוא ביקש לקזז את המכירות שביצע באותו היום על חשבון זכיות בסך של 17,226 ₪.

13. ביום 14.6.09, ראה מר ברק כי פעם נוספת מתקיימת בתחנה פעילות כספית גבוהה בהיקף של כ – 41,000 ₪, בתקופה של פגרה כאשר המדובר בשבוע נטול אירועי ספורט חשובים. ושוב ביקש מר ברק ממנהל האזור, מר ליבנה, לברר את העניין מול מפעיל התחנה. טל קוולר, המשווק יצר קשר עם חתנו של הנתבע ומשלא קיבל מענה ענייני, פנה לנתבע אשר ביקש לחסום את התחנה מפעילות עד שיבורר העניין.

14. לאחר מכן, ביקש הנתבע להחזיר את התחנה לפעילות כי לדבריו יישר את ההדורים עם חתנו.

15. ביום 17.6.09 ביקש מר ברק ממנהל המכירות האזורי, עופר ליבנה, שידאג כי התחנה תפקיד סך של 30,000 ₪ לחשבון המועצה עד לשעה 12:00 בצהרי אותו יום על חשבון המכירות, וזאת בטרם תרד הוראת החיוב האוטומטית ביום חמישי של אותו שבוע, כאשר במקביל אפשרה לו המועצה להמשיך ולעבוד כדי לא לפגוע בפרנסתו, אך לאחר שהכספים לא הופקדו, הורה מר ברק לחסום את התחנה מפעילות.

16. אי ההפקדה הנה הפרה יסודית של ההסכם בהתאם לסעיף 27 שבו שכן הנתבע לא הפקיד את הכספים כאמור בסעיף 14 (ו) להסכם. בדיעבד הסתבר כי לא זו בלבד שהתחנה לא הפקידה כספים כאמור, אלא שהועברו עוד באותו הבוקר הימורים נוספים בסכום של כ – 36,000 ₪ ומאז נותרה התחנה חייבת כספים למועצה.

17. הפרה שנייה – הוראת הקבע שבוטלה /לא כובדה: בתחנה הוחזרו 3 הוראות חיוב בתאריכים: 5.6.09, 21.6.09 ו – 14.11.08 בכל המקרים הוזהר הנתבע על ידי נציג המועצה טל קוולר המשווק ועופר ליבנה, מנהל המכירות האזורי, כי פעילות התחנה עלולה להיפסק.

עיקר טענות הנתבע:

1. המועצה היא שגרמה להיווצרות החוב כאשר לא סגרה את מסוף המחשב של התחנה מיד .

2. עסקינן בחוב לכאורי בלבד שכן אין המדובר בכספים שגבה הנתבע או מי מטעמו מלקוחותיו עבור מכירת טפסים, במהלך עסקים רגיל. החוב הלכאורי נובע מהרצת טפסים במסוף באופן מכאני ובכמויות גדולות וחריגות, אשר נעשתה במהלך יומיים בלבד, בתאריכים: 14.6.09 – 41,420 ₪ וב- 17.6.09 – 36,010 ₪.

3. פעולת ההרצה נעשתה על ידי שי, מפעיל התחנה בפועל, במטרה לגרום לנתבע נזק, כאשר המועצה ידעה היטב בידי מי מופעלת התחנה בפועל.

4. המועצה התרשלה בפיקוח על פעילות התחנה ואף הפרה את התחייבותה כלפי הנתבע לנתק התחנה מהתקשורת ולמעשה לסגור אותה במקרה של פעילות חריגה – התחייבות עליה הסתמך הנתבע.

5. החוב לא גרם למועצה כל נזק, ולא נוצר לה כל חיסרון כיס בעקבות החוב, שכן מדובר בהרצת טפסים אוטומטית, אשר לא נעשתה כתוצאה ממכירות ללקוחות או תוך כדי יצירת סיכוי מושכל לזכייה כמקובל במשלוח טפסי טוטו אשר אינם מבוססים על הימור בלבד, אלא בהרצת טפסים ללא כל משמעות או השפעה כלכלית על התובעת.

6. אין המדובר בפעילות רגילה במהלך העסקים הרגיל בה מפעיל התחנה מוכר טפסים ללקוחות תוך יצירת רווחים למפעיל, אלא בפעילות חריגה בה לא נמכרו טפסים ללקוחות.

7. אין המדובר בחוב אלא במכירת טפסים אשר מועברים אל המועצה, והאחרונה מנכה מהן את עמלת בעל התחנה כאמור בסעיף 18(א) להסכם ההתקשרות.

8. המועצה נתנה הסכמתה לכך כי התחנה תירשם על שם הנתבע מבחינה פורמלית, על אף שידעה היטב כי מפעיל התחנה בפועל והנהנה מרווחיה הינו שי קובס, חתנו של הנתבע, מולו פעלה המועצה בעבר באופן ישיר. הפעלת התחנה באמצעות שי הייתה נוחה למועצה אשר כל מטרתה הנה להגדיל רווחיה בכל מחיר.

9. המועצה ידעה היטב כי התחנה לא מתנהלת באופן תקין אך למרות זאת כשלה בפיקוח על תפעול התחנה והפרה את התחייבויותיה לסגור את התחנה במקרה שתאותר חריגה נוספת.

10. המועצה אישרה כי התרחשו שני מקרים קודמים בתחנה ונציג המועצה, מר טל קוולר, יצר קשר עם הנתבע והבטיח לו כי הפעילות החריגה מאותרת בזמן אמת וכי המסוף של התחנה ינותק מיד והתחנה תיסגר סופית.

11. הפעם השלישית בה אותרו מכירות גבוהות מהרגיל הייתה ביום 14.6.09, המכירות היו חריגות בשבוע נטול אירועי ספורט חשובים.

12. מר טל קוולר יצר קשר עם הנתבע ואמר לו כי שוב הייתה פעילות חריגה בתחנה וכי קיים חוב של 25,000 ₪ וכי התחנה נסגרה סופית ויש לשלם את החוב. כיום-יומיים לאחר מכן, שוב התקשר טל אל הנתבע והודיע לו כי נעשתה "טעות" וכי החוב עומד על 72,000 ₪ אולם טל לא ידע להסביר מדוע.

13. על אף הבטחת טל כי התחנה נסגרה סופית, הרי שבפועל המועצה לא סגרה את מסוף המחשב של התחנה מיד, ואפשרה את היווצרות החוב.

14. טענת המועצה כי הנתבע דרש מטל או מנציג אחר מטעמה להחזיר את התחנה לפעילות לאחר סגירתה, לא נטענה בכתב התביעה או בכתב התשובה אשר לא הוגש ולפיכך מהווה הרחבת חזית והנתבע מתנגד לכך. תכתובת המיילים התומכים בטענת המועצה כי הנתבע דרש להחזיר התחנה לפעילות אינם מוכיחים מאומה. כך לא ברור מי מסר לגב' דעיה את ההודעה כי "הנושא נפתר" והמועצה לא ציינה מי כתב את הכיתוב שמופיע בכתב יד בראשית המיילים. מה גם שלנתבע לא היה כל אינטרס בלהחזיר את התחנה לפעילות, לאור הנזקים ששי חתנו אשר עזב את משפחתו גרם לו.

עדויות הצדדים:

מטעם התביעה העידו: מר יצחק ברק (מנהל מכירות ארצי) מר עופר ליבנה (מנהל מכירות שרון -שומרון וחיפה) ומר טל קוולר (משווק מכירות).

מטעם ההגנה העיד הנתבע בלבד.

העדויות תסקרנה ככל שיידרש במהלך הדיון.

דיון והכרעה:

הצדדים העלו טענות משפטיות ועובדתיות רבות. המועצה העלתה, בין היתר, הפרת הסכם ההתקשרות על ידי הנתבע, התרשלות הנתבע כלפיה במעשה ובמחדל, אחריות הנתבע מכוח חוק השליחות, טענת הודאה והדחה.

הנתבע העלה טענות כגון: הפרת התחייבות התובעת לסגור את התחנה, רשלנות המועצה באי פיקוח אחר התחנה, אשם תורם מצד המועצה, הפרת חובת הקטנת הנזק, חובת תום הלב והסבירות.

אני סבורה כי די יהיה לדון בחשובות שבטענות אלו כדי לפנות את הדרך לעיקר, כדברי כב' הש' י' זמיר בבג"ץ 5445/93 עיריית רמלה נ' שר הפנים פ"ד נ(1) 397, עמ' 402:

"כמנהג המקום שעורכי הדין הופכים כל אבן בשדה המריבה, כך גם כאן, באי הכוח של עיריית רמלה מזה ועיריית לוד מזה העלו זה כנגד זה כל טענה אפשרית. רוב הטענות שהועלו אין בהן כדי להכריע במריבה, ודי יהיה לדון בקצרה בחשובות שבהן כדי לפנות את הדרך לעיקר".

הטענות העיקריות בהן יש לדון על מנת להכריע במחלוקת הן:

א. האם הופר החוזה בין המועצה לנתבע.

ב. מיהו האחראי להיווצרות החוב.

ג. האם נגרם נזק אמיתי למועצה ומשמעות החוב שנוצר.

ד. אם ישנה הפרה ונגרם נזק האם מתקיים אשם תורם של התובעת ומהו שיעורו.

ה. טענת הודאה והדחה.

האם הופר החוזה בין המועצה לנתבע:

סעיף 14 (ה) להסכם ההתקשרות קובע כי:

"בעל התחנה מתחייב שבכל יום שבו תבחר המועצה לחייב את החשבון בדמי השתתפות ימצא בחשבון סכום מלוא דמי ההשתתפות לצורך המשיכה.

המועצה תהא רשאית לדרוש, במקרים בהם תראה המערכת המקוונת כי התחנה פועלת בהיקפים כספיים גבוהים, כי בעל התחנה יפקיד לחשבונה כל סכום שתיקבע על חשבון דמי ההשתתפות".

בסעיף 14(ה) שלעיל, התחייב הנתבע כי בכל מועד בו תבחר המועצה לחייב את חשבונו בגין דמי ההשתתפות, יהיו בחשבונו מקורות כספיים מספיקים לצורך כך, אלא שביום 21.6.09 הוחזרה הוראת חיוב בגין מחזור 925 בסך 72,014.62 ₪ ובעקבות כך חילטה המועצה את כתב הערבות על סך 20,000 ₪ שהנתבע הפקיד בידה במועד חתימת ההסכם.

מכאן, לטענת המועצה, נותרה לנתבע יתרת חוב על סך 50,014.62 ₪ הנובעת מכוח הסכם ההתקשרות עליו הוא חתום וכן מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט (יוער כי על טענה אחרונה זו לא חזרה התובעת בסיכומיה, משמעה זנחה אותה).

הנתבע העיד בחקירתו הנגדית בפני (עמ' 25 לפרוטוקול, שורות 22-25) כי הוא עצמו מעולם לא ביטל את הוראת החיוב למועצה,. מנגד המועצה צירפה העתק מהודעת הבנק על החזרת הוראת החיוב של התחנה.

הנתבע הודה כי לו בלבד היו זכויות חתימה בחשבון (עמ' 25 לפרוטוקול, שורות 21-23) ומשכך הוא שאחראי לביטול ההרשאה בחשבונו ובמעשה זה הפר הנתבע את הוראות סעיף 14 להסכם התקשרותו עם המועצה, לאחר שחזרה הוראת חיוב בגין כספי מחזור 925.

מי מהצדדים אחראי להיווצרות החוב?

ביום 14.6.09 התקיימה בתחנה פעילות כספית גבוהה בהיקף של 41,000 ₪, פעילות גבוהה נוספת בתחנה נעשתה ביום 17.6.09 בהיקף של 36,006 ₪. כעולה מעדויות נציגי המועצה, לעיתים שווי המכירות היומיות בתחנה עמדו על סכומים גבוהים מאלה אלא שבתאריכים הרלבנטיים לתביעה (14-17.6.09) פעילות זו נחשבה לחריגה שכן המדובר היה בתקופה של פגרה, כמעט ואין מכירות שכן היה זה שבוע נטול אירועי ספורט חשובים ולא הייתה צפויה בו פעילות גבוהה.

כך עולה מסעיף 16 לתצהיר עדותו הראשית של מנהל המכירות הארצי במועצה, מר יצחק ברק, וכן מסעיף 9 לתצהיר עדותו של מנהל מכירות אזור שרון-שומרון וחיפה, מר עופר ליבנה:

"9. ביום 14.6.09 ביקש ממני מר ברק לברר מול התחנה כיצד בתקופה של פגרה כשכמעט ואין מכירות, (אף כי היו שבועות בהם הפעילות היתה בהיקפים גבוהים יותר) ומאחר ששבוע זה נחשב כשבוע נטול אירועי ספורט חשובים ולא הייתה צפויה בו פעילות גדולה, מתקיימת בתחנה פעילות כספית גבוהה (בהיקף של כ – 41,000 ₪). ביקשתי מטל, המשווק לברר את העניין."

מעדויות נציגי המועצה עולה כי בשבוע שבו במשך יומיים "הורצו" טפסים רבים בתחנה היה זה זמן של פגרה, בתקופה בה כלל אין מכירות, שכן לא התקיים בו כל אירוע ספורט משמעותי.

אין כל מחלוקת כי הנתבע הנו בעלים פורמאליים בלבד של התחנה, וכי הוא נעזר בחתנו לצורך הפעלת התחנה ואת הציוד. מכלל הראיות הקיימות בתיק עולה, כי המועצה נתנה הסכמתה לכך כי התחנה תירשם על שם הנתבע באופן פורמלי, אך נציגי המועצה ידעו היטב כי מפעיל התחנה בפועל הוא חתנו לשעבר של הנתבע, מר שי קובס, מולו פעלה המועצה באופן ישיר (ראה: עמ' 20 לפרוטוקול, שורות 29-31).

אין כל מחלוקת כי חתנו של הנתבע הוא שאחראי להרצת הטפסים מבלי להפקיד כספים לחשבון המועצה, ייתכן והמניע למעשה זה זהו רצונו "להתנקם" בנתבע, ואין כל חולק כי הנתבע היה מופתע ממעשה זה וביקש ממשווק המכירות, טל קוולר, לחסום מיד את התחנה מפעילות עד שהעניין יבורר (ראה חקירתו הנגדית של מנהל מכירות המועצה, מר עופר לבנה, בעמ' 19 לפרוטוקול, שורות 17-19).

טל, משווק המכירות העיד כי הנתבע ביקש לחסום את התחנה מפעילות עד לבירור העניין אלא שבערב יום ה – 14.6.09, ביקש ממנו הנתבע להחזיר את התחנה לפעילות מאחר ויישר את ההדורים עם חתנו (סעיפים 3-6 לתצהיר עדותו הראשית של מר קוולר):

" 3. יצרתי קשר עם מפעיל התחנה, ולמיטב זכרוני, מאחר ולא קיבלתי מענה ענייני פניתי

למאיר, הנתבע, אשר ביקש לחסום את התחנה מפעילות עד שיבורר העניין.

1. הודעתי על כך לממונה עלי, מר ליבנה, והתחנה נחסמה.
2. ואולם למיטב זכרוני, באותו הערב ביקש מאיר להחזיר את התחנה לפעילות, כי לדבריו יישר את ההדורים עם חתנו.
3. בעקבות בקשתו של מאיר, הנתבע, ודעתי למנהל האזור, כי ניתן לשחרר את התחנה להמשך פעילות ואכן היא הושבה לפעילות".

מנגד טען הנתבע בתצהיר עדותו הראשית כי לא הוא שיזם את סגירת התחנה אלא שטל הוא אשר הודיע לו על סגירתה וכי מעולם לא דרש להחזיר התחנה לפעילות שכן לא הייתה באפשרותו לממן את פעילותו של שי בתחנה:

"11. אני לא זה שיזמתי את סגירת התחנה, ב – 14.6.09. טל, נציג התובעת, הוא זה שהודיע לי שהוא סוגר את התחנה. הדבר התאים לי, כי לי לא היה כסף מעצמי לשלם עבור הפעילות של שי.

12. אני מכחיש, מכל וכל, שאני דרשתי מטל קוולר או מנציג אחר כלשהו של התובעת, להחזיר התחנה לפעילות לאחר סגירתה כאמור. לא היתה לי כל סיבה לכך. במיוחד שידעתי מפעמים קודמות, שבלי הפקדה, התחנה לא מוחזרת לפעילות".

בחקירתו הנגדית בפני חזר הנתבע על טענתו כי מעולם לא ביקש מטל קוולר לפתוח מחדש את התחנה לאחר שזו נסגרה (עמ' 27 - 26 לפרוטוקול, שורות 33 ו – 1).

לעומת זאת מנהל המכירות, עופר ליבנה, העיד בסעיפים 11 ו – 12 לתצהיר עדותו הראשית כי בערב יום 14.6.09 קיבל דיווח מטל המשווק כי הנתבע ביקש להחזיר את התחנה לפעילות לאחר שיישר את ההדורים עם חתנו ומשכך הוא ביקש מאגף המכירות לשחרר את התחנה להמשך פעילות.

עוד טען מר ליבנה כי ביום 15.6.09 דווח על ידי הגב' נירית דעיה, רכזת אגף מכירות, במייל, כי "הנושא נפתר. התחנה נפתחה אחרי הצהריים" (צורף כנספח 1 לתצהיר מר עופר ליבנה).

אינני מקבלת את הטענה כי הנתבע ביקש לשחרר את התחנה לפעילות בערבו של יום ה – 14.6. עדותו של הנתבע בפני הייתה כנה וקולחת ואני סבורה כי האחרון לא פנה למועצה ולא ביקש את פתיחת התחנה מחדש, מה גם שאין כל היגיון שהנתבע יעשה כן.

אין בהודעת מייל של הגב' דעיה כדי להוות חיזוק ראייתי לטענתו של המשווק טל, כי הנתבע הוא אשר ביקש ממנו לפתוח את התחנה לפעילות שכן לא מצוין בהודעת המייל מדוע הנושא נפתר וכן לא צוין כי התחנה נפתחה לבקשתו של הנתבע (יודגש: התובעת לא ציינה מי כתב את הכיתוב שמופיע בכתב היד בראשית המייל לפיו "התחנה נפתחה לבקשתו של מאיר") כך שעומדות בפנינו 2 גרסאות סותרות, של הנתבע מול טל.

היה מצופה כי להוכחת טענתה כי הנתבע הוא שביקש לפתוח התחנה מחדש לפעילות תדאג המועצה להעיד את רכזת אף המכירות, הגב' דעיה, אך המועצה נמנעה מלעשות כן והימנעות זו נזקפת בענייננו לחובתה כאשר "כלל הנקוט בידי בתי המשפט... שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו..." (ע"א 548/78 פלונית נ' פלוני, פ"ד לה(1), 736 , 762-763 (1980).

המועצה ניהלה את תביעתה המשפטית בהיעדרו של שי, מפעיל התחנה בפועל, ואף לא עשתה כל מאמץ לאתרו ולהביאו לצורך מתן עדות, וברי כי היה בעדותו כדי לשפוך אור על העובדות השנויות במחלוקת.

איני מקבלת את טענת מר טל, נראה כי מר ליבנה הסתמך על הודעת מייל שקיבל ששליחתו לא הוכחה על ידי העדה שלא הוזמנה.

אף אם אצא מנקודת הנחה כי הנתבע הוא שביקש מהמועצה לפתוח את התחנה לפעילות, אני סבורה כי המועצה התרשלה כאשר הסכימה לפתוח את התחנה מחדש כאשר ידעה היטב כי המדובר בתחנה "המועדת לפורענות" שכן נציגי המועצה ידעו כולם כי מפעיל התחנה, חתנו של הנתבע שי, מסוכסך עם הנתבע (עמ' 15 לפרוטוקול, שורות 13-15) וכי בעבר התרחשו שני מקרים קודמים של החזרת הרשאת החיוב בגין מכירות גבוהות מהרגיל בתאריכים: 14.11.08, 5.6.09.

היה מצופה כי במצב דברים שכזה, מנהל המכירות הארצי במועצה, מר יצחק ברק, או כל נציג אחר מטעמו, יערוך פגישה עם הנתבע וחתנו לבירור הפעילות החריגה בתחנה ויפתח את התחנה לפעילות רק לאחר פגישה עמם ורק לאחר שיופקדו הכספים כתנאי להמשך הפעילות, כפי שהמועצה נוהגת לפעול במצבים שכאלה.

כשנשאל מר ברק מה עשה בעקבות הפעילות החריגה מיום 14.6.09 ענה כך:

אני ביקשתי ממנהל האזור עופר ליבני שיצור קשר עם בעל התחנה, יבדוק מה קורה שיש שם פעילות שנראית לא טוב שמשהו חריג, גבוה מדי. הוא פנה למאיר כהן והוא אמר שגם לו לא נראה ולעצור את המכירות ולבדוק עם החתן שלי שעובד בעסק והוא יגיד לנו מה קורה. הוא חזר למנהל האזור, הכל בסדר הכל בשליטה."

בהמשך חקירתו הנגדית, הסביר מר ברק הכיצד פועלת המועצה במקרה של פעילות חריגה, כפי שנעשתה ביום 14.6.09:

"ת. כשיש פעילות חריגה, אנו פונים לבעל התחנה להפקיד את הכסף. אנו לא עוצרים ישר את הפעילות. אם הוא לא מפקיד את הכסף אנו עוצרים את הפעילות. אנו נותנים אפשרות של 3 שעות.

ש. כל הפעמים הקודמות הדרישה שלכם עזרה, הכסף הופקד ולכן הפעילות בתחנה לא נעצרה?

ת. נכון.

ש. גם בפעם הזו, הייתה דרישה של הפקדת כספים?

ת. לא, הייתה דרישה לברר אם יש כיסוי למכירה שבוצעה. פנו למאיר והוא פנה על מנת לבדוק עם החתן שלו. "

אשם תורם:

המועצה התרשלה כאשר לא דרשה מהנתבע ו/או מחתנו מפעיל התחנה, להפקיד את הכספים ממכירת הכרטיסים לאלתר והתרשלה כאשר לא סגרה את התחנה לאחר שכספים אלה לא הופקדו תוך 3 שעות, בהתחשב בכך כי המדובר בעונה "יבשה" ללא משחקי כדורגל חשובים ובהתחשב בפעילות הכספית הגבוהה שנעשתה בתחנה במשך יום אחד (14.6.09) הנאמדת לסך של 41,000 ₪.

בהמשך הודה מר ברק כי שהה בחו"ל באותה התקופה וכי "יכול להיות שאם הייתי בארץ הייתי נכנס לקטע של להפקיד שוב" (עמ' 14 לפרוטוקול, שורות 22-23).

מעדויות נציגי המועצה עולה כי ככלל, במצב של מכירות גבוהות וחריגות בתחנה, נדרש בעל התחנה להפקיד כספים על החשבון והסנקציה בגין אי הפקדה הנה סגירת התחנה לפעילות. בפעילות חריגה נדרש בעל התחנה להפקיד כסף לחשבון התחנה תוך מספר שעות בודדות שאחרת המועצה עוצרת את פעילות התחנה.

אך בענייננו, מר ברק דרש כי התחנה תפקיד 30,000 ₪ לחשבון המועצה אך ורק ביום 17.6.09, כך המועצה אפשרה למפעיל התחנה להעביר הימורים נוספים בסכום של כ – 36,000 ₪ ללא ידיעת הנתבע.

מר ברק שהה בחו"ל בשבוע בו נוצרה הפעילות החריגה וכך למעשה לא היה כל פיקוח על הפעילות בתחנה, המועצה השאירה את הפעילות בתחנה על כנה וכך הביאה למעשה להיווצרות החוב.

על כן, על אף שהנתבע הפר את הסכם ההתקשרות בהחזרת הוראת החיוב, אני מקבלת את טענת הנתבע כי, ישנו אשם תורם מצדה של המועצה המאיינת את תוצאות הפרתו של הנתבע.

האם נגרם נזק אמיתי למועצה ומשמעות "החוב" נשוא התובענה:

המועצה היא תאגיד סטטוטורי אשר הוקם מכוח החוק להסדר ההימורים בספורט במטרה לארגן ולערוך הימורים על תוצאות של משחקים ותחרויות בספורט.

בסעיף 3 להסכם ההתקשרות להפעלת תחנת הטוטו מיום 4.8.2008 צוין כך:

"ד. הצדדים מסכימים, כי המטרה המשותפת למועצה, לכלל התחנות, ולתחנה עצמה – היא הגדלת רווחי המועצה; אך זאת תוך הפעלת הימורים אחראיים בלבד.".

מהות התקשרות הצדדים, כפי שהיא עולה מהוראות ההסכם כמו גם מהוראות החוק להסדר ההימורים בספורט, היא לארגן ולערוך הימורים על תוצאות של משחקים ותחרויות ספורט.

בהתאם להסכם ההתקשרות, שהוא הסכם סטנדרטי המנוסח בלעדית על ידי המועצה, תפקידו של הנתבע הוא למכור במסגרת פעילות התחנה, את טפסי ההימור של המועצה למהמרים ואת תמורתם מאת המהמרים להעבירן למועצה, בניכוי העמלה המגיעה לנתבע על פי הסכם ההרשאה.

בנידון דידן, אין כל חולק כי "חובו" של הנתבע למועצה נוצר בשל פעולות פיקטיביות של חתנו אשר ניהל את התחנה ו"הריץ" טפסים במסוף ללא כל תועלת וללא סיכויי זכייה, בתקופה בה לא התקיימו כלל משחקי ספורט ואני סבורה כי יש ליתן משקל משמעותי לנסיבות אלה אשר "מחוץ" להסכם ההתקשרות הכתוב.

החוב לא נוצר עקב פעילות רגילה של מכירת כרטיסים למהמרים במסוף והתעקשות המועצה לקיים את הוראות הסכם ההתקשרות באופן דווקני, תוך שהיא מתעלמת לחלוטין מההקשר ומהנסיבות האופפות את "מכירות" הכרטיסים החריגות הנה התנהגות בחוסר תום לב, ועמידה על מימוש ההסכם בנסיבות חריגות אלו מהווה הפרה של עיקרון תום הלב.

לא שולמו לנתבע כל דמי השתתפות בגין הטפסים, שהרי אין המדובר בכרטיסים שנמכרו, ולא נגבתה כל תמורה כספית בגין הטפסים. הלכה למעשה, הנתבע לא קיבל כל טובת הנאה כספית כתוצאה מהרצת הטפסים ומבחינת הנתבע, חיובו על ידי המועצה לשאת בכיסויו של סכום לא מבוטל עקב מעשה מרמה חמור ועקב רשלנותה של המועצה בפיקוח אחר התחנה – אינו כדין.

המועצה לא הוכיחה בראיות כי ניזוקה במקרה דנן, ונראה כי גם הציבור בכללותו לא ניזוק, כך שעמידה קפדנית וטכנית של המועצה על דרישת תשלום בסך לא מבוטל, משמעותה מבחינת הנתבע תשלום בגין חוב על הנייר בלבד, בסך של למעלה מ – 50,000 ₪ ובאיזון המתבקש בין אלה, נוטה הכף לטובת הנתבע.

הודאה והדחה:

בברע"א 35902/01 עיזבון המנוח סימן טוב מנשה ז"ל נ' ע. אהרונוב קבלנות בניין (1988) בע"מ, פ"ד נה (5) 193, בע"מ 194 נקבע כך:

"לסיטואציה של "הודאה והדחה" – המתקיימת כל אימת שנתבע מודה בעובדותיה המהותיות של עילת התביעה ומוסיף טענות אחרות העשויות להביא לדחייתה – יש פן מהותי ופן דיוני. הפן המהותי הוא העברת נטל השכנוע לכתפי הנתבע. משמעות הדבר היא כי אם כפות המאזניים יישארו בסופו של המשפט מעוינות באשר לטענות הנתבע, יזכה התובע בתביעתו, שהרי הנתבע הודה בכל רכיביה (השוו י' זוסמן סדרי הדין האזרחי [2], בעמ' 321-320). הפן הדיוני הוא כי סדר הטיעון הרגיל הקבוע בתקנה 158 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד1984- נהפך".

לטענת המועצה, בהודאת הנתבע למועצה כי אינו חייב במלוא החוב הנתבע אלא ב – 25,000 ₪ - יש מאפיינים של טענת הודאה והדחה ועל כן נטל ההוכחה והשכנוע מוטלים על כתפי הנתבע והוא לא הרימו.

עוד טענה המועצה כי הנתבע הודה בחבותו כבעל התחנה וכן הודה בעילת התביעה שעניינה אי כיבוד הוראת הקבע וקיום החוב, אלא שהנתבע מבקש לטעון שהחוב "התנפח" בין כתוצאה מהתרשלות המועצה ובין כתוצאה מהתנהגות חתנו שי – ועל כן הוא מתכחש לגובה החוב.

אין בידי לקבל טענה זו.

הנתבע לא הודה כי חייב למועצה סך של 25,000 ₪. הנתבע הודה בחקירתו הנגדית בפני כי כשהמועצה פנתה אליו בדרישת תשלום חוב של 25,000 ₪ ולאחר קיזוז דמי הערבות בסך 20,000 ₪ נאמר לו על ידי משווק מטעם המועצה, טל, כי נותר חוב בסך 5,000 ₪ - הסכים הנתבע לשלם סכום זה שכן חשש מתביעה משפטית (ראה: עמ' 29 לפרוטוקול, שורות 21-25):

"מתי שטל אמר שיש חוב 25,000 ₪ ולקחו 20,000 ₪ ונשאר 5,000 ₪ אני אמרתי לו שאני אשיג את הכסף. אמר שזה לא נכון נשאר חוב 72,000 ₪ להוריד 20,000 ₪ ונשאר 52,000 ₪. אמרתי לא יכול להיות טל אמר שזה סגור ואיך יכול להיות. הוא אמר לי שיעשה לי משפט. נכנסתי ללחץ, אמרתי לו שיש לאשתי תכנית חיסכון ואם תסכים לשבור אותו...אבל היא לא הסכימה".

הסכמת הנתבע לשלם סך של 5,000 ₪ כתשלום פשרה ובמטרה להימנע מלהיכנס להליכים משפטיים אין בה כדי להוות הודאה בחבותו לתשלום החוב.

הנתבע לא הודה בעובדות כתב התביעה. לאורך כל כתבי טענותיו, טען הנתבע בעקביות כי המועצה היא שגרמה להיווצרות החוב במחדליה וכי אין למועצה כל זכות לדרוש פיצוי כלשהו בגין חוב "לכאורי" שנוצר עקב רשלנותה, הנתבע אף הכחיש את טענת המועצה כי הפר את הסכם ההתקשרות עמה, שכן לטענתו, הוא לא ביטל את הוראת החיוב בחשבונו – עילה מרכזית עליה נשענת המועצה בתביעתה.

סיכומו של דבר:

התביעה נדחית.

לעניין ההוצאות:

הנתבע אמור היה לפעול נכון יותר, מתוקף אחריותו הכללית, הנובעת מחתימתו על ההסכם ומשום שידע כי ישנה בעייתיות בהפעלת התחנה ע"י שי, ועל כן למרות שהתביעה נדחית, אין מקום לחייב את התובעת בהוצאות ובשכ"ט עו"ד.

ניתן היום, ג' אב תשע"ג, 10 יולי 2013, בהעדר הצדדים.