1. בפניי תביעת שיבוב של התובעת כנגד הנתבעת, לאחר שהתובעת שלמה פיצויים למבוטח בעקבות שריפה שפרצה בבית העסק שלו. לטענת התובעת השריפה פרצה עקב כשל חשמלי באחד המקפיאים שהושכרו על ידי הנתבעת לבית העסק. הנתבעת כופרת בטענה זו וטוענת שיש לדחות את התביעה נגדה.

רקע כללי:

2. התובעת, איילון חברה לביטוח בע"מ (להלן: "התובעת" או "איילון" או המבטחת"), ביטחה במועדים הרלבנטיים לתביעה, בית עסק המשמש קיוסק, הממוקם בראשון-לציון (להלן: "בית העסק" או "החנות"), בפוליסה "הכול בה לעסקים" שמספרה 33902467708 לתקופה שחלה ביום 01.12.08 ומסתיימת ביום 31.03.09 על שם אוהל משה (להלן: "הפוליסה" ו"המבוטח" בהתאמה).

הנתבעת, גלידת שטראוס בע"מ (להלן: "הנתבעת" או "שטראוס"), הנה הבעלים והספק של מקפיאים לגלידות, ובין היתר, סיפקה למבוטח לבית העסק מקפיא גלידות (להלן: "המקפיא" או "המקרר"), אשר נטען כי ממנו יצאה האש והוא שגרם לשריפה ולנזקים שבאו בעקבותיה.

3. ביום 06.03.09 אירעה שריפה בבית העסק, אשר בעטיה נגרמו למבנה ולתכולה נזקים כבדים (להלן: "אירוע השריפה" או "האירוע" או "השריפה" או "הדליקה").

לטענת התובעת, ע"פ בדיקות שנערכו מטעמה לאחר אירוע השריפה נמצא שמקור השריפה בכשל פנימי בלוח הפיקוד של המקפיא, המצוי בתוך המקפיא, ובתיקונים בלתי מקצועיים שבוצעו במקפיא ע"י הנתבעת, אשר הוביל לשריפה נשוא התובענה. התובעת שילמה תגמולי ביטוח למבוטח, ומכאן נולדה התובענה דנן.

4. מנגד, הנתבעת כופרת בטענה זו. ובנוסף טוענת היא כי נגרם לה נזק ראייתי בשיעור מכריע היות ולא התאפשר לה לבדוק את המקפיא. בפן החוזי, טוענת הנתבעת, קיימת מניעות להגשת התביעה נגדה עקב סעיף פטור בחוזה השכירות, ולכן התובעת הנכנסת בנעלי מבוטחה מנועה מהגשת התביעה. לגופו של עניין טוענת הנתבעת שהתובעת לא הוכיחה, כי השריפה פרצה כתוצאה מכשל במקפיא ואף לא הוכיחה כי הכשל הנטען נובע ממחדליה או רשלנותה של הנתבעת. לחילופין, יש לייחס למבוטח רשלנות תורמת בשיעור מרבי. לחילופי חילופין, התובעת אינה זכאית לפיצוי בגין הנזקים הנטענים בפרק "רכוש קבוע" לחו"ד השמאי מטעמה וממילא אינה זכאית לפיצוי בערכי כינון, אלא בערכי שיפוי בלבד.

תמצית טענות הצדדים:

תמצית טענות התובעת:

התייחסות התובעת לטענת הנתבעת בעניין "הנזק הראייתי":

5. לטענת התובעת יש לקבל את חוות דעתו של המומחה מטעמה, מר סלוצקי , הקובע שהשריפה פרצה עקב כשל חשמלי בכרטיס הפיקוד של המקפיא ועקב טיפול רשלני של עובדי הנתבעת במקפיא. מר סלוצקי בדק את המקפיא יומיים לאחר קרות אירוע השריפה. המומחה מטעם הנתבעת מר מרקוביץ הגיש חוות מבלי שבדק את המקפיא , אשר במועד הכנת חוות דעתו , שרידיו כבר הושמדו. לטענת הנתבעת נגרם לה נזק ראייתי המצדיק דחיית התביעה או לחלופין הוצאת חוות דעתו של מר סלוצקי מחומר הראיות.

תשובת התובעת לטענה זו של הנתבעת בדבר "הנזק הראייתי" טענה התובעת כי , לנציגי הנתבעת נמסר בסמוך לאחר האירוע על השריפה ועל היות המקפיא שהושכר על ידה למבוטח, הגורם לשריפה. נציגי הנתבעת אף לקחו את שריד המקפיא לחזקתם ולבדיקתם. על כן, טענת הנתבעת כי נגרם לה נזק ראייתי שכן לא בדקה את המקפיא, הינה טענת סרק.

הנתבעת נמנעה מלהביא לעדות את נציגיה שלקחו את המקפיא לאחר האירוע. בנו של המבוטח, מר דוד אוהל (להלן: "מר אוהל"), הבהיר בחקירתו, כי הוא נכח בבית העסק כשנציגי הנתבעת באו לאסוף את שרידי המקפיא, וכי אמר להם על האירוע ועל כי המקפיא שלהם הוא שגרם לאירוע. דבריו לא נסתרו. הנתבעת לא הביאה לעדות את נציגיה שלקחו את המקפיא לאחר השריפה. ע"פ הפסיקה אי הבאת עד רלבנטי מחזקת את גרסת הצד שכנגד (ת"א (מחוזי- ת"א) 3321/98 ביטוח חקלאי נ' איגוד ערים אזור טבריה שרות כבאות (פס"ד מיום 09.04.06)).

6. כמו כן, הנתבעת לא גבתה מהמבוטח תשלום על המקפיא השרוף ומנגד מסרה לו מקפיא אחר במקומו. הדבר, לטענתה, מלמד על הכרת הנתבעת באחריותה לאירוע. מדובר ב"הודאת בעל דין" באחריותה ובידיעתה, כי המקפיא שלה הוא שגרם לאירוע.

7. כך גם, טענת הנתבעת לפיה ידעה על השריפה של המקפיא, אך לא בדקה מהי הסיבה לכך, תמוהה ואינה מתיישבת עם השכל הישר. אין זה סביר שנציגיה לא טרחו לברר ממה נשרף המקפיא ומה גרם לשריפתו. נציגי הנתבעת קיבלו את שרידי המקפיא ונמסר להם שהוא הגורם לשריפה, ככל שלא בדקה את המקפיא, אין לה להלין אלא על עצמה.

8. חבות הנתבעת לנזקי השריפה עקב הכשל החשמלי במקפיא:

לאור חוות-הדעת של המהנדס מר אשר סלוצקי מטעם התובעת, אשר ביקר במקום, בדק אותו ואת המקפיא וערך חו"ד מפורטת, נמצא כי מקור השריפה בכשל פנימי בלוח הפיקוד של המקפיא, המצוי בתוך המקפיא, ובתיקונים בלתי מקצועיים שבוצעו במקפיא ע"י הנתבעת, אשר הוביל לשריפה נשוא התובענה. כמו כן, נקבע כי מדובר בשריפה נקודתית וספציפית שפרצה מהמקפיא ועל כך העידו הן מר אוהל, הן השמאי גרובר והן המומחה סלוצקי.

9. מנגד, הנתבעת הגישה חו"ד של מר אבי מרקוביץ, שנעשתה בשנת 2015, כ- 6 שנים לאחר קרות האירוע מבלי שהוא היה בבית העסק, מבלי שבדק את המקום ומבלי שבדק במועד עריכת חוה"ד מטעמו מכשיר דומה למכשיר נשוא התובענה. חוות-הדעת מטעמו הנה תיאורטית, ספקולטיבית וללא כל עיגון בראיות.

כך גם, לטענת התובעת, קביעותיו וממצאיו של המומחה סלוצקי מסתדרים גם עם העובדה שהטכנאי של הנתבעת, מר לאוניד, לפחות באחד מטיפוליו הודה, כי הוא החליף כבל הזנה וכי "הוא מחובר לפיקוד מקרר חשמל".

10. כמו כן, הנתבעת ונציגיה הם אלו שטיפלו במקפיא, תחזקו, החליפו בו רכיבים וטיפלו בקרביו, ורק הם, כפי שהצהיר מר אוהל (סעיף 5 לתצהירו) וכפי שהודה הטכנאי מטעם הנתבעת, מר לאוניד, כי "שטראוס עושה את התחזוקה למקררים האלו" (פרט' עמ' 46 ש' 30). בהתאם לפסיקה, כאשר מדובר בחלקים פנימיים של מוצר, אשר ספק המוצר הוא המטפל בהם בלבד, נחשב הדבר לשליטה של ספק המוצר במוצר לצורך העברת הנטל והאחריות (ת"א (רמ') 3245/04 חיה קורן נ' ספרינט מחשבים (ישראל) בע"מ)

11. נטל הראיה:

היפוך נטל הראיה- עוד לטענתה, הדבר מדבר בעד עצמו וכן ע"פ סעיף 39 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (להלן: "פקודת הנזיקין"), ובשל היות הנתבעת בעלת השליטה או החזקה או הבעלות במיטלטלין מהם פרצה האש, על הנתבעת נטל הראיה, שלא הייתה לגבי מקור האש התרשלות שתחוב עליה. אך הנתבעת כשלה בכך ולא הוכיחה כי לא הייתה רשלנות בפועלה.

בנוסף, הנתבעת לא הביאה כל אסמכתא, או ממצאי בדיקה, לפיהם המקפיא היה תקין. לא הוצג כל מסמך המצביע על בקרת איכות או בדיקה שעבר המקפיא, בין בארץ ובין בחו"ל לפני שיווקו לארץ. כמו כן, ריבוי התיקונים שעבר המקפיא מצביעים על כי המקפיא לא היה תקין כלל ולא בטיחותי.

12. הנתבעת לא הציגה כל מסמך בנוגע לאופן הטיפול והתחזוקה הנדרש במקפיא. למרות שנציגי הנתבעת העידו שלאחר כל טיפול הם ממלאים דוח בגין הטיפול, הנתבעת לא צירפה את הדוחות הנ"ל. הנתבעת לא הגישה את טופס ההנחיות לעובדיה בנוגע לאופן הטיפול במקפיא ואף לא את הנחיות היצרן, חוברת הוראות השימוש, או כל מסמך שהוא לפיו בוצעו הטיפולים או התיקונים מטעמה במקפיא.

13. הנתבעת לא הוכיחה מהם בדיוק כל הטיפולים שבוצעו במקפיא ובאיזה אופן בוצעו בפועל. היא העבירה דוח אקסל לאקוני הכולל 3 מועדי טיפול בלבד במקפיא. בפועל, התברר, כי הנתבעת הסתירה חלק מהביקורים והטיפולים שבוצעו במקפיא ע"י נציגיה.

לאור האמור לעיל, הנתבעת כשלה מלהראות את פועלה המלא בקשר עם המקפיא נשוא התביעה, כמו גם כי האירוע לא נגרם עקב רשלנותה.

14. אף טענותיה בניסיון להתחמק מחבות ולגלגל את האחריות לפתחו של המבוטח מהוות הרחבת חזית אסורה ואלו גם לא הוכחו על ידה:

15. כך הטענה, כי השריפה אירעה בשל תחזוקה לקויה של המקפיא ע"י המבוטח, אין בה ממש. הנתבעת לא פירטה מהי אותה תחזוקה שהמבוטח צריך היה לבצע ולא ביצע. כך גם הנתבעת היא שביצעה תחזוקה למקפיא ע"י נציגיה. כך גם הכשל היה במעמקי המקפיא, מקום שהמבוטח לא נדרש להגיע אליו. כך גם המומחה סלוצקי הבהיר ששריפה כזו לא יכולה להיגרם מתחזוקה לא נכונה של בעל העסק.

16. גם הטענה, כי חסימת פתחי האוורור של המקפיא היא שהובילה לשריפה, אין בה ממש. מדובר בהרחבת חזית, כי הטענה לא נטענה בכתב ההגנה. כמו כן, הטענה לא הוכחה כלל. המומחה סלוצקי הבהיר, כי חסימת פתחי אוורור יכולה לגרום למקפיא שהוא לא יקפיא או יקרר טוב, אבל היא לא תגרום לשריפה. כך גם הנתבעת לא הוכיחה, כי פתחי האוורור היו חסומים בעת האירוע, או בכלל.

17. גם הטענה, כי המקפיא חובר עם מקררים נוספים לאותו שקע, אין בה ממש. מר אוהל העיד, כי הוא חיבר כל מקרר לשקע נפרד (פרט' עמ' 40 ש' 13) וטענה זו לא נסתרה. כך גם לא הוכח, כי חיבור מקררים לאותו שקע גורם לשריפה. הוכח, כי האירוע נגרם עקב כשל בלוח הפיקוד ולא באופן שקשור לחיבור החשמל לשקע.

18. מניעות חוזית:

לעניין טענת הנתבעת לפטור מחבות מכוח סעיף פטור בהסכם- אין מקום לפטור את הנתבעת מחבות בשל מסמך זה, לטענת התובעת, מהסיבות הבאות:

19. ראשית, ההסכם אינו חלק מחומר הראיות- המסמך לא חתום ע"י הנתבעת, ואף לא הובא נציג הנתבעת שנכח במעמד מסירת ההסכם. מנגד, את המבוטח לא ניתן היה להעיד שכן הוא אינו בקו הבריאות. על כן, המסמך לא יכול להוות חלק מחומר הראיות, כי הוא גם לא הוגש ע"י מי שחתום עליו.

20. שנית, המסמך הנו אישור לקבלת המקפיא ואין לראות בו הסכם הפוטר את הנתבעת מחבות. מר אוהל הבהיר, כי לטעמו מסמך זה אינו חוזה שכירות, אלא טופס אישור שהמקפיא הגיע ליעדו (פרט' עמ' 33 ש' 5).

21. שלישית, המסמך אינו פוטר מאחריות לנזקים שנגרמו ברשלנות הנתבעת ומטעמה. דברים ברוח זו נפסקו בעניין ת"א (ת"א) 2525/98 אלפסי יעקב נ' מדינת ישראל- משרד הביטחון (פס"ד מיום 18.10.04), וכן בעניין ע"א 492/73 רפאל שפייזר נ' המועצה להסדר הימורים בספורט (פס"ד מיום 10.09.74). בהתאם לפסיקה זו, אם המסמך אינו מכיל דברים ברורים ומפורשים הפוטרים מאחריות מרשלנות או מסיבה כלשהי, וניתן למצוא פירוש העולה בקנה אחד עם הטלת אחריות לאו דווקא בשל רשלנות, עלינו לומר שלא הייתה כוונה לפטור מאחריות כזו. על כן, אין לפטור את הנתבעת מאחריות בשל רשלנות או פעולות נציגיה או בשל רשלנותם בטיפול במקפיא.

22. רביעית, אין בהסכם סעיף מפורש בו מצוין כי הלקוח פוטר את החברה מאחריות. הנתבעת לא יכולה לקבוע את אחריותה או היעדר אחריותה, אלא בית המשפט.

23. חמישית, אי הפנית תשומת הלב לסעיף הפטור- לא הוכח שסעיף הפטור הובא לידיעת המבוטח והוסברה לו משמעות הפטור הנטען. הנתבעת לא הביאה לעדות את הנציג מטעמה שנכח במעמד מסירת המסמך או החתמתו והדבר פועל לחובתה. מר אוהל הבהיר, כי לא הוסבר להם שהנתבעת תהא פטורה מכל אחריות ונזק אם המקפיא יגרום לשריפה (סעיף 13ג' לתצהירו של מר אוהל).

24. שישית, סעיף הפטור הנטען נוגד את תקנת הציבור, ומשהוחבא בתוך המסמך דינו להתבטל- מדובר בסעיף חריג, שהיה על הנתבעת להדגישו, בכתב גדול יותר או מודגש ואף במסגרת מיוחדת, והיה עליה להסביר היטב על קיומם של הסעיפים הללו ואף לדאוג להחתים לצדם במפורש את ההסכמה לאמור בהם, מה שלא נעשה כאן. ע"פ הפסיקה, סעיף בחוזה הפוטר את נותן השירות מאחריות מכל קלקול או תקלה, נוגד את תקנת הציבור (ת"א (חד') 1166/96 קרוכמלניקוב חיים נ' ש. האחים אלקלעי 1992 בע"מ (פס"ד מיום 27.06.01)).

25. שביעית, הנתבעת עצמה לא ייחסה לסעיף זה כל חשיבות- שכן היא אינה חתומה על המסמך הנ"ל. כמו כן, הסעיף לא נכלל במסגרת הסעיפים היסודיים בהסכם.

26. חוזה אחיד:

שמינית, מדובר בחוזה אחיד שתנאיו מקפחים ודינם להתבטל- מדובר בחוזה אחיד שלא אושר בבית-הדין לחוזים אחידים ואין לו תוקף. לחילופין, התנאים הינם מקפחים ודינם להתבטל, מאחר שאין מקום לפטור כלשהו, מלא או חלקי, של הנתבעת מאחריותה. כך גם לו היה ההסכם בר תוקף לא הייתה הנתבעת טורחת לבטח את חבויותיה באמצעות חברת ביטוח מכוחה ניתן הייצוג בתיק זה (פוליסת ביטוח צורפה לראיות התובעת כנספח 5).

27. תשיעית, התנאי בטל בשל הפרה יסודית של ההסכם- ניתן לראות ברשלנותה של הנתבעת כדי הפרה יסודית אשר מבטלת מאליה את תניית הפטור (רע"א 7642/97 שטרית נ' נוסבאום).

28. עשירית, התובעת לא הייתה צד להסכמה, לא נתנה הסכמתה לסעיפים המחריגים את חבות הנתבעת ואף אין סעיף בהסכמה הנ"ל לפיו המבטחת מוותרת על זכות השיבוב כלפי הנתבעת.

29. גם משיקולים ועקרונות של צדק דין הסעיף להתבטל או שלא יחול בענייננו, שכן תנאי לפיו לקוח תם-לב לא יוכל לקבל מהמעוול פיצוי כדי מלוא נזקו, אינו ראוי ואינו צודק. הדבר אף הותווה בפסיקה במסגרת ע"א (מרכז) 4525-08-07 מנורה נ' השמירה טכנולוגיות מיגון (1971) בע"מ (פס"ד מיום 24.02.08).

30. כך גם היעדר חבות חוזית איננו שולל חבות בנזיקין. על כן, הנתבעת עשויה לחוב בנזיקין כלפי התובעת, כאשר מוכח, כי התרשלה בפועלה ובהתנהגותה זו גרמה לנזק.

31. גובה הנזק:

בעניין סוגיית הנזק- השמאי מטעם התובעת, מר בועז גרובר, בדק ובחן את הנזקים באירוע וערך חו"ד מפורטת. הוא קבע כי שיעור הנזק בערכי כינון עומד על 101,094 ₪ ובהערכה ריאלית 92,814 ₪.

התובעת שילמה תגמולי ביטוח ונשאה בהוצאות, לרבות שכ"ט מומחה (סלוצקי) ושכ"ט שמאי, בסך נומינלי של 102,615 ₪.

32. הנתבעת לא חלקה על הנזק באמצעות מומחה מטעמה. קביעותיו של השמאי מטעם התובעת לא נסתרו ועומדת בפני ביהמ"ש חו"ד אחת בלבד, של המומחה מטעם התובעת. על כן, יש לקבל את התביעה ולחייב את הנתבעת לשפות את התובעת בגין התגמולים וההוצאות לעיל, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בתוספת מע"מ.

תמצית טענות הנתבעת:

33. לטענת הנתבעת, יש לדחות את התביעה בשל 4 טעמים עיקריים: האחד, לנתבעת נגרם נזק ראייתי בשיעור מכריע, שכן לא התאפשר לה לבדוק את המקפיא; השני, התובעת כמי שנכנסה בנעלי מבוטחה מנועה מהגשת התביעה לאור סעיף פטור בחוזה השכירות; השלישי, התובעת לא עמדה בנטל להוכיח, כי השריפה פרצה כתוצאה מכשל במקפיא ואף לא הוכיחה, כי הכשל הנטען נובע ממחדליה או רשלנותה של הנתבעת. לחילופין, יש לייחס למבוטח רשלנות תורמת בשיעור מרבי. הרביעי, לחילופי חילופין, התובעת אינה זכאית לפיצוי בגין הנזקים הנטענים בפרק "רכוש קבוע" בחו"ד השמאי מטעמה וממילא, אין היא זכאית לפיצוי בערכי כינון, אלא בערכי שיפוי בלבד.

34. הטעם הראשון- נזק ראייתי בשיעור מכריע- התובעת נמנעה מלדווח לנתבעת עד להגשת התביעה אודות טענתה לכשל, כביכול , במקפיא שגרם לשריפה. הנתבעת קיבלה מהמבוטח הודעה שאירעה שריפה בבית העסק שבמהלכה ניזוק המקפיא. לנתבעת לא נמסר, כי המקפיא היה הגורם ,כביכול, לשריפה, או שבכוונת התובעת להגיש תביעה כנגדה, ולכן הנתבעת פעלה להשמדת שרידי המקפיא שלהבנתה היה קורבן לשריפה ולא המקור לה.

בכל התקופה שממועד קרות השריפה ועד המצאת כתב התביעה לנתבעת (כ- 10 חודשים), התובעת או מי מטעמה לא הודיעו בכתב או בע"פ לנתבעת אודות טענותיה. מחדל זה גרם לכך שהנתבעת לא הייתה מודעת לאפשרות שתוגש כנגדה תביעה, ולכן השמידה את המקפיא מבלי לבדקו.

35. הטענה, כי בנו של המבוטח, מר אוהל דוד, דיווח כביכול בע"פ לנציגי הנתבעת שהשריפה נגרמה כביכול כתוצאה מכשל במקפיא, יש בה הרחבת חזית. טענה זו לא הועלתה בכתב התביעה או בכתב התשובה, אלא הועלתה לראשונה בתצהיר עדות ראשית, ולכן דינה להידחות.

התובעת בחרה שלא להגיש את דו"ח כיבוי אש במסגרת ראיותיה וזאת על אף שעתרה לקבלת צו כלפי רשות הכיבוי ולכן דו"ח זה אינו מהווה ראיה בתיק והימנעות מהגשתו צריכה להיזקף לחובתה.

36. התובעת נמנעה מלחקור את עדי הנתבעת בעניין זה חרף העובדה שנציג הנתבעת, מר אבי סררו, הצהיר במפורש בסעיף 4 לתצהירו, כי המבוטח מסר הודעה לנתבעת, אך לא ציין כי המקפיא היה הגורם, כביכול, לשריפה. דבריו אלו לא נסתרו ועצם הימנעות התובעת לחקור את נציגי הנתבעת בעניין זה צריכה להיזקף לחובתה.

37. בעניין הטענה כי המקפיא סופק לבית העסק ללא תשלום ולאחר השריפה סופק מקפיא אחר, הרי שברור, כי לנתבעת אינטרס מובהק לספק מקפיא אחר במקום זה שנשרף ע"מ שהמבוטח ימשיך למכור מוצרים מתוצרת הנתבעת וזאת ללא קשר להכרה באחריות לשריפה.

38. העובדה, כי התובעת, או מי מטעמה, לא שיגרו מכתב התראה לנתבעת ואף לא פנו אליה בע"פ במשך תקופה של כעשרה חודשים מקרות השריפה גרם לנתבעת היזק ראייתי בשיעור מכריע אשר די בו כדי להביא לדחיית התביעה (ת"א 12651-05-12 הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ נ' אפקו ציוד (1991) בע"מ).

39. לחילופין, ביהמ"ש מתבקש להורות על הוצאת חוות-דעת המומחה מהתיק המהווה יתרון בלתי הוגן לתובעת, כפי שעשה במצב דומה במסגרת ת"א 59605-02-15 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' מפעלי מתכת קרשין שלו בע"מ.

לחילופין, בשל הנזק הראייתי אין מקום להעברת נטל ההוכחה לנתבעת והוא נותר אצל התובעת, אשר לא הצליחה להרימו.

40. הטעם השני- טענה למניעות חוזית:

הנתבעת משכירה מקפיא ללא תשלום ללקוחותיה וכן מתחייבת לספק שירותי תחזוקה למקפיא ללא עלות, בתמורה לכך שהלקוחות ימכרו את תוצרתה. יחד עם זאת, הנתבעת אינה משמשת כחברת ביטוח ללקוחותיה ברחבי הארץ, וכדי שהעסקה תהא כדאית נקבע סעיף 6 בחוזה השכירות, לפיו הנתבעת אינה אחראית בגין כל נזק מכל מין, היקף וסוג שהוא, שייגרם לשוכר או לרכוש או למיטלטלין (לרבות המקרר ומוצרי החברה) עקב קלקול או תקלה בפעולות המקרר, וכי חובת הביטוח מוטלת על השוכר.

הוראות סעיף 6 בחוזה השכירות ברורות ואינן פתוחות לפרשנות, ולכן סעיף זה חל בענייננו. התובעת כמי שנכנסה בנעלי מבוטחה בתביעת שיבוב מנועה מהגשת התביעה בשל התחייבות חוזית זו.

41. חוזה אחיד:

תניית הפטור בסעיף 6 אינו תנאי מקפח בחוזה אחיד בנסיבות תיק זה, שעה שהמבוטח התחייב לבטח את עסקו במסגרת חוזה השכירות והוא אף קיבל פיצוי מלא בגין נזקיו מהתובעת. מבוטח התובעת כלל לא קופח, שכן לא נגרם לו כל נזק. הנתבעת מפנה לע"א 971/90 חרושת ברזל בע"מ נ' יוסף סמרי, פ"ד מו(4) 421 ; ע"א 9311/99 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' נרות ירושלים אילום (1987) בע"מ; ע"א 2872/07 (מחוזי- ת"א) החברה לפיתוח טבריה בע"מ נ' יהושע כהן ואח'.

42. התובעת נמנעה מלזמן את מבוטחה, מר אוהל משה, לעדות בטענה כי הוא אינו בקו הבריאות, אולם פרט לטענות כלליות ועמומות בתצהירו של מר אוהל דוד, בנו של המבוטח, התובעת לא צירפה בדל ראיה להוכחת מצבו הרפואי של המבוטח. על כן, התובעת לא עמדה בנטל להוכיח, כי מבוטחה אינו כשיר לעדות ויש לזקוף זאת לחובתה.

עדותו של בנו של המבוטח בכל הנוגע לחוזה השכירות מהווה עדות מפי השמועה, ולכן אין לייחס לה כל משקל ודינה להידחות.

43. טענת התובעת, כי חוזה השכירות הנו רק טופס אישור קבלת המקפיא, דינה להידחות. ראשית, מדובר בהרחבת חזית שכן הטענה לא הועלתה בכתב התביעה או בכתב התשובה או בתצהירו של מר אוהל. שנית, נוהל העבודה אצל הנתבעת הוא שלאחר קבלת פניית לקוח, איש מכירות מגיע לבית העסק, מחתים את הלקוח על חוזה שכירות בקשר עם המקפיא ורק לאחר מכן הנתבעת דואגת לשלוח מוביל שמביא את המקפיא לבית העסק של הלקוח. כך גם התגלו סתירות בעדותו של מר אוהל.

44. בעניין טענת התובעת, כי חוזה השכירות אינו חלק מחומר הראיות, הרי שמדובר בטענה שאין בה ממש. ראשית, מר אוהל הודה בחקירתו, כי כדי לשכור את המקפיא של הנתבעת הוא ואביו נדרשו לחתום על חוזה שכירות (פרט' עמ' 33 ש' 23), בהמשך אישר את נוהל העבודה בנוגע להחתמה על חוזה השכירות טרם אספקת המקפיא (פרט' מעמ' 33 ש' 26 ועד עמ' 34 ש' 3). אין חולק, כי מדובר בחוזי שכירות שנחתמו ע"י מבוטח התובעת או מי מטעמו, ולכן אין משמעות לכך שנציג הנתבעת אינו חתום על חוזה השכירות.

בעניין הטענה, כי מסמך זה אינו פוטר מאחריות לנזקים שנגרמו ברשלנות הנתבעת או מי מטעמה, הרי שטענה זו הועלתה במנותק מההוראות הברורות של הסעיף הפוטר את הנתבעת מאחריות לכל נזק הנגרם עקב קלקול או תקלה בפעולות המקרר. ברור, כי הסעיף כולל בחובו רשלנות מצד הנתבעת (המוכחשת), שכן אחרת אין לו כל תוחלת.

45. לעניין הטענה כי סעיף הפטור נוגד את תקנת הציבור ומשהובלע בחוזה, דינו להתבטל- הרי שאין בטענה זו ממש. עדותו של מר אוהל היא עדות מפי השמועה, שכן מי ששוחח עם איש המכירות ומי שחתם על חוזי השכירות זה אביו. המבוטח חתם על חוזי שכירות נוספים בשנת 2009 ובשנת 2011 (כשנתיים וחצי לאחר האירוע), ולכן אין ליתן משקל לעדותו של מר אוהל (בנו של המבוטח).

46. הפסיקה הכירה בתניות פטור מאחריות לכל רשלנות שהיא, במיוחד כשלצד תניית הפטור נקבע תנאי המחייב עריכת ביטוח, ולכן אין מדובר בפטור הנוגד את תקנות הציבור. כמו כן, אין חובת הדגשה בחוזה שכירות, לא בחוק ולא בפסיקה.

לגבי הטענה, כי אין לייחס לסעיף הפטור חשיבות מאחר שהוא לא נכלל בסעיפים יסודיים, הרי שאין שום בסיס משפטי לטענה זו, שכן אין בכך לפגוע בתחולת הסעיף על המערכת החוזית בין הצדדים.

47. בעניין הטענה, כי עסקינן בחוזה אחיד שתנאיו מקפחים ודינו להתבטל, הרי שאכן מדובר בחוזה אחיד, אך תנאיו אינם מקפחים בנסיבות התיק. הנטל להוכיח זאת מוטל על התובעת ומשלא העיד המבוטח, הרי שהיא כשלה להוכיח כי מדובר בתנאי מקפח.

כך גם אין בעובדה שהנתבעת דאגה לבטח את פעילותה העסקית כדי לאיין מתוקף את תנאי החוזה. הנתבעת חברה עתירת נכסים בכל רחבי הארץ והיא עורכת ביטוחים מטעמים שונים שאינם נוגעים לתנאי החוזה הספציפי נשוא התיק.

48. גם הטענה לביטול התנאי בשל הפרה יסודית של ההסכם אין בה ממש. מר סררו אישר, כי לא אותרו על ידו תביעות או דרישות הנוגעות לאירועי שריפה בין השנים 2007-2009 שנגרמו בשל כשלים במקפיא מאותו הסוג (נספח ה' לראיות הנתבעת, תצהיר תשובות משלים לשאלון). על כן, לא הייתה כל הפרה יסודית וסעיף הפטור תקף.

49. הטעם השלישי- התובעת לא הוכיחה שהשריפה פרצה בשל כשל במקפיא הנובע מרשלנות הנתבעת-

הנתבעת חוזרת על טענותיה בנוגע להיזק ראייתי. בנוסף, הימנעות התובעת במכוון מהגשת דו"ח כיבוי אש והימנעותה מהזמנת נציג כיבוי אש לעדות מקימה חזקה לפיה הבאת אותה ראיה או עדות הייתה פועלת לחובתה.

50. כך גם משלא נבדקה כל זירת האירוע ע"י המומחה סלוצקי, לרבות בדיקת כל המכשירים ומערכת החשמל, לא ניתן לשלול כי המקפיא היה קורבן לשריפה ולא המקור לה. כך גם המומחה סלוצקי לא איתר כשל כלשהו שהוביל לדליקה ולא הוכח קשר סיבתי בין רשלנות כלשהי מצד הנתבעת לכשל שגרם כביכול לשריפה.

51. דו"ח התקלות של המקפיא שצורף כנספח לתצהירי הטכנאים מטעם הנתבעת אינו מפרט את כל הביקורים בבית העסק, אלא רק את הביקורים היזומים שבוצעו עקב קבלת קריאת תקלה. עדות הטכנאים, מר ליאוניד קגרלצקי ומר אבי חן, לא נסתרה. בעדותם הבהירו, כי כל הפעולות נעשו בהתאם להוראות יצרן וכי לא התעסקו בלוח הפיקוד של המקפיא ובטח לא ביצעו ליפופים לא מקצועיים.

52. הטיפולים שבוצעו ע"י טכנאי הנתבעת אינם קשורים ללוח פיקוד, אלא להחלפת כבל חיצוני למקפיא וניקוי מעבה, ולכן אין כל קשר בין העבודות שבוצעו לבין הכשל הנטען.

53. לחילופין, השריפה במקפיא פרצה בשל מחדליו של המבוטח או אשם תורם בשיעור מירבי, ולכן דין התביעה להידחות. תנור הגרעינים הוצב בסמוך למקפיא והמבוטח לא דאג לאוורור המקררים בבית העסק, כפי שהתבקש ע"י הטכנאים מטעם הנתבעת, ולכן הדבר הוביל לכך שהחוטים במקפיא נמסו וכתוצאה מכך אירע בהם כשל שהוביל לשריפה.

54. לעניין החלת סעיפים 39 ו-41 לפקודת הנזיקין, הרי שאף לאור הטענה בדבר ההיזק הראייתי, לא ניתן להורות על היפוך נטל הראיה (ת"א 61589/01 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ (פורסם בנבו, מיום 18.04.07)). לחילופין, התובעת לא הוכיחה את כל התנאים לתחולתו של סעיף 41 לפקודת הנזיקין, שכן לא מתקיים מבחן השליטה במקרה דנן. פרט לביקורי הטכנאים לא הייתה לנתבעת שליטה על המקפיא שהיה בשליטתו או בחזקתו המוחלטת של המבוטח או בנו של המבוטח, ולהם הייתה היכולת הטובה ביותר למנוע את הנזק.

אין גם מקום להחיל את סעיף 39 לפקודת הנזיקין לאור הנזק הראייתי שנגרם לנתבעת והעובדה, כי התובעת נמנעה במכוון מהגשת דו"ח החוקר מטעם כיבוי אש שביקר והתרשם מזירת האירוע בזמן אמת. על כן, אין תחולה לסעיפים 39 ו-41 לפקודת הנזיקין בנסיבות התיק.

55. הטעם הרביעי- התובעת אינה זכאית לפיצוי בערכי כינון, אלא בערכי שיפוי בלבד-

לאור העיקרון המנחה בנזיקין של "השבת המצב לקדמותו", אין המזיק חב כלפי הניזוק בערכי כינון אלא בערכי שיפוי בלבד. הדבר מקבל משנה תוקף בעת תביעת שיבוב ולא בכדי התובעת הגישה חו"ד שמאית משלימה ובה הוערכו הנזקים בערכי שיפוי.

משלא הונחה התשתית העובדתית בפני שמאי התובעת לצורך הערכת הנזקים בפרק "רכוש קבוע" בערכי שיפוי, הרי שהתובעת לא הוכיחה את נזקיה ואין היא זכאית לפיצוי בגינם.

לחילופין, התובעת אינה זכאית לפיצוי מעבר להערכת השמאי מטעמה בערכי שיפוי המסתכמת בסך של 92,814 ₪.

לאור האמור לעיל, יש לדחות את התביעה ולחייב את התובעת בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בצירוף מע"מ כדין.

דיון והכרעה:

רקע עובדתי:

56. ביום 06.03.09 אירעה שריפה בבית העסק, אשר בעטיה נגרמו למבנה ולתכולה נזקים כבדים. התובעת שילמה למבוטחה תגמולי ביטוח וכעת היא חוזרת בתביעת שיבוב אל הנתבעת בטענה, כי המקפיא שסופק על-ידה לבית העסק הוא הגורם לשריפה.

57. מבחינה עובדתית העובדות המהותיות אינן שנויות במחלוקת, ואלו הן:

אין מחלוקת על כי המקפיא נשוא התביעה הושכר ע"י הנתבעת למבוטח ביום 25.06.2008.

אין מחלוקת על כי השריפה אירעה ביום 06.03.2009 בבית העסק של מר משה אוהל (המבוטח).

אין מחלוקת על כי המקפיא של הנתבעת, שהושכר למבוטח, נשרף כולו במהלך השריפה.

אין מחלוקת על כי מספר ימים לאחר השריפה נציגים של הנתבעת לקחו את שרידי המקפיא והביאו לבית העסק מקפיא חלופי.

אין מחלוקת על כי התובעת פיצתה את המבוטח בגין נזקי השריפה.

58. הנתבעת טוענת שהתובעת לא הוכיחה את תביעתה, אולם המחלוקות המהותיות העיקריות בתיק הינן שתיים: האחת, הטענה בעניין נזק ראייתי, והשנייה, הטענה בעניין מניעות מכוח סעיף פטור בחוזה השכירות.

טענה לנזק ראייתי:

59. השריפה אירעה ביום 06.03.09. מיד עם קרות השריפה קיבלו שרותי הכבאות קריאה והם הגיעו וכיבו את השריפה, בנוסף למטף כיבוי אוטומטי שכבר היה בפעולה. המבוטח הודיע מיד לחברת הביטוח (התובעת), אשר שלחה למקום את חוקר השריפות מטעמה, מר אשר סלוצקי (להלן: "המומחה סלוצקי" או "מר סלוצקי"), וכן שמאי מטעמה, מר בועז גרובר (להלן: "השמאי גרובר" או "השמאי מטעם התובעת").

60. מר סלוצקי הגיע לבית העסק בדק את הזירה ואת המקפיא שנשרף וערך חוות-דעת ביום 08.03.09 (להלן: "חוות הדעת הראשונה של המומחה סלוצקי" או "חוות הדעת של המומחה סלוצקי"), וכן חוות-דעת משלימה מיום 23.01.14 (להלן: "חוות הדעת המשלימה של סלוצקי"). מסקנותיו של מר סלוצקי, כפי שפורטו בחוות-דעתו הראשונה בפרק "מסקנות", היו כי גורם השריפה הנדונה נבע כתוצאה מכשל שהתחולל בלוח הפיקוד של המקפיא, אשר סופק למבוטח ע"י הנתבעת. עוד ציין, כי המקפיא עבר תיקונים בעבר שבוצעו בצורה בלתי מקצועית והם שהובילו בסופו של יום לשריפה שפרצה בלוח הפיקוד.

61. התובעת מינתה את מר סלוצקי, בעקבות המלצת השמאי מטעמה. השמאי מטעם התובעת, מר גרובר, הגיע למקום מיד ביום האירוע וכן הגיע לביקור נוסף בבית העסק ביום 08.03.09. חוות דעתו של השמאי גרובר נערכה ביום 17.05.09 (להלן: "חוות הדעת הראשונה של גרובר" או "חוות הדעת של השמאי גרובר") וכן נערכה חוות-דעת משלימה ביום 01.02.15 (שכוללת גם הערכה בערכי שיפוי) (להלן: "חוות הדעת המשלימה של גרובר"). בין מסקנותיו של השמאי גרובר, במסגרת חוות דעתו הראשונה, הוא ציין, כי יש לשקול תביעת שיבוב כנגד הנתבעת. עוד ציין השמאי גרובר בחוות דעתו, כי האירוע דווח לנתבעת, אשר נטלה את שרידי המקפיא (עמוד 3 סעיף (ה) בחוות-הדעת של השמאי גרובר) (חוות-הדעת צורפה כנספח 3 לתיק הראיות מטעם התובעת).

62. השמאי גרובר העריך את הנזקים בערכי כינון בסך של 101,094 ₪ (במסגרת חוות הדעת הראשונה), ובערכי שיפוי בסך של 92,814 ₪ (במסגרת חוות הדעת המשלימה). ייאמר כבר עתה, כי לא מצאתי, כי נשלח מכתב, או הודעה אחרת בכתב, המיידעת את הנתבעת על כי התובעת שוקלת הגשת תביעה כנגדה, אך אין מחלוקת על כי הנתבעת קיבלה דיווח על האירוע באופן מידי והיא נטלה לידיה את שרידי המקפיא.

63. השאלה הראשונה שעליי לבדוק מהפן הנזיקי הינה האם המקפיא היה זה שגרם לשריפה. לטענת התובעת, הרי שבהתאם לחוות דעת המומחה מטעמה, מר סלוצקי, המסקנה ברורה וחד משמעית.

64. בחוות דעתו קובע המומחה סלוצקי (חוות הדעת צורפה כנספח 4 לתיק הראיות מטעם התובעת), כאמור לעיל, כי ביום 08.03.09 הוא יצא לבדוק את החנות שהתחוללה בה השריפה. המומחה סלוצקי נתן תיאור של מערכת החשמל וקבע (בסעיף 3 לפרק "תיאור מערכת החשמל"), כי "בבדיקת לוח החשמל לא התגלו כשלים כלשהם, כל המהדקים מהודקים היטב, נקודת אפס מהודקת, גשרים מחוזקים ולא קיימים סימני התחממות כלשהם".

65. בפרק "ממצאים" קבע המומחה סלוצקי, כי מוקד השריפה התגלה במקפיא של הנתבעת, אשר סיפקה והתקינה את המקפיא בחנות. בבדיקת כבל ההזנה למקפיא נמצא, כי הכבל שלם ולא נשרף, למעט חריכות באזור הכניסה ללוח הפיקוד. מר סלוצקי איתר חיבור בלתי מקצועי ללוח הפיקוד שככל הנראה בוצע ע"י טכנאי מטעם הנתבעת, אולם קבע, כי "למרות חיבור בלתי מקצועי זה הרי שבחיבור לא אותרו סימני כשל" (סעיף 5 בפרק "ממצאים").

66. עוד קבע המומחה סלוצקי בחוות-דעתו, כי "בבדיקת תבנית הבעירה ניתן לראות בצורה ברורה ביותר כי מקור השריפה במערכת הפיקוד של המקפיא תוך שריפה שנראית על הדופן השמאלית של המקפיא (במבט מיקום המוכר) – השריפה מתחילה במיקום לוח הפיקוד ונמשכת פנימה אל המקפיא על הדופן העליונה של בית לוח הפיקוד ויוצאת לכיוון החלק החזיתי של המקפיא תוך התכה של חלקי פלסטיק בחזית המקפיא ללא גרימת שריפה ישירה בחלקים אלה" (סעיף 6 בפרק "ממצאים").

67. עוד קבע המומחה סלוצקי, כי בבדיקה שבוצעה בלוח הפיקוד נמצאה שריפה ברמה מוחלטת של כל הרכיבים, כאשר גם בתוך לוח הפיקוד התגלו חיבורי ליפוף בלתי מקצועיים עד כדי "מרושלים" המצביעים על תיקונים שעבר המקפיא בעבר ע"י אנשים בלתי מקצועיים (סעיף 7 שם).

כמו כן, הוא קבע, כי עקב השריפה המוחלטת של לוח הפיקוד וסביבו לא קיימת אפשרות לקבוע בוודאות את מיקום הכשל שהוביל לשריפה, "אך ללא ספק מדובר על כשל שמקורו בטיפולים בלתי מקצועיים שעבר מקפיא זה בעבר" (סעיף 8 שם). כמו כן, המומחה סלוצקי שלל אפשרות של הצתה בזדון (סע' 9-10 שם).

68. משכך, קבע המומחה סלוצקי בפרק "מסקנות", כך:

"1. לאור הממצאים העובדות והבדיקות שנערכו על ידי הנני בדעה כי גורם השריפה הנדונה נובע כתוצאה מכשל שהתחולל בלוח הפיקוד של מקפיא אשר סופק למבוטחים על ידי חברת שטראוס.

2. הנני בדעה כי המקפיא עבר תיקונים כל שהם בעבר שבוצעו בצורה בלתי מקצועית והובילו בסופו של דבר לשריפה שפרצה בלוח פיקוד זה".

69. מנגד, הנתבעת הגישה את חוות-הדעת של המומחה מטעמה, מר אבי מרקוביץ' (להלן: "המומחה מרקוביץ'" או "מר מרקוביץ'").

70. המומחה מר מרקוביץ' מטעם הנתבעת ערך את חוות-דעתו ביום 31.03.15 (חוות-דעת המומחה מרקוביץ צורפה כנספח ד' לתיק המוצגים מטעם הנתבעת). בחוות דעתו המומחה מרקוביץ מציין, כי הוא נאלץ לנתח את הנתונים מתוך חוות הדעת של המומחה סלוצקי, שכן שרידי הדליקה לא הוצגו לבדיקתו (סעיף 1 בפרק "בדיקתנו" בחוות הדעת).

71. בפרק המסקנות בחוות-הדעת קובע המומחה מרקוביץ', כי אין ספק שהמקפיא נשוא התביעה היה אחד המכשירים שנשרפו בחנות, וכי היעדר בדיקה יסודית של זירת האירוע במצבה האותנטי, בדיקת כל המכשירים, לרבות בדיקת מערכת החשמל של בית העסק, שולל את האפשרות לקבוע מי מהמכשירים, אם בכלל, הוביל לדליקה. זאת ועוד, מוקד הדליקה עליו מצביע המומחה סלוצקי אינו אלא מוקד משני.

72. עוד ציין המומחה מרקוביץ, כי המומחה סלוצקי בדק רק את המקפיא נשוא התביעה כשהוא מחוץ לחלל המבנה, ולכן הוא לא יכול היה לזהות את גורם הכשל שהוביל לשריפה. כך גם המומחה סלוצקי לא שלל את האפשרות של כשל שנובע מעצם הזזת המקפיא וחבלה אפשרית של כבל ההזנה של המקפיא כגורם לדליקה. על כן, המסקנה אליה הגיע המומחה מרקוביץ היא, כי המומחה סלוצקי לא איתר כשל כלשהו שהוביל לדליקה.

73. בחוות הדעת המשלימה של סלוצקי הוא שולל את השערותיו של המומחה מטעם הנתבעת, מר מרקוביץ'. בסעיפים 2-9 לחוות דעתו המשלימה, המומחה סלוצקי שולל את הטענה בדבר עומס במערכת החשמל שיכול היה לגרום לשריפה בלוח הפיקוד, וכן הוא שולל את הטענה כי בשל היעדר פתחי אוורור למקפיא הדבר גרם לשריפה הנידונה.

74. אם כן, מונחות בפניי שתי חוות-דעת של מומחים מטעם הצדדים, אשר הינם מהנדסי חשמל וחוקרי דליקות. אולם, לפני שאגיע למסקנה בשאלה האם המקפיא שסופק לחנות ע"י הנתבעת היה זה שגרם לשריפה, עליי להתייחס לשאלה המהותית שבין הצדדים בעניין הנזק הראייתי.

75. הנתבעת טוענת שנגרם לה נזק ראייתי, שכן במועד הגשת התביעה שרידי המקפיא הושמדו ולא ניתן היה לערוך חוות דעת לאור היעדר בדיקה פיזית של המקפיא. הנתבעת קובלת על כי התובעת לא הודיעה לה מיד לאחר שקיבלה את חוות דעתו של מר סלוצקי על כוונתה להגיש כנגדה תביעה מכוח זכות השיבוב.

76. באופן עקרוני, נזק ראייתי יכול להביא לדחיית התביעה כולה, כאשר נמנעת מהצד הנתבע היכולת להתגונן כנגד התביעה כראוי. הנתבעת תמכה טענותיה בהחלטה שניתנה על ידי במסגרת ת"א 59605-02-15 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' מפעלי מתכת קרשין שלו בע"מ (להלן: "עניין קרשין"), בו הוריתי על הוצאת חוות הדעת של התובעת מהתיק לאחר שהנתבעת לא יכלה לבדוק את המכשיר בגינו הוגשה התביעה עקב השמדתו על ידי התובעת. כידוע, הדיון לא הסתיים בבית משפט השלום אלא הגיע לבית המשפט המחוזי, אשר קבע, כי יש לשקלל זאת במסגרת מכלול הראיות והתיר הגשת חוות הדעת של התובעת. החלטה זו אושרה על ידי בית המשפט העליון , אשר חזר וקבע שיש לשקלל זאת במסגרת מכלול הראיות. בהתאם להחלטות בית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון אתייחס למחלוקת זו שבין הצדדים.

הפן הנורמטיבי:

77. יפים לעניין דוקטרינת הנזק הראייתי הדברים שנאמרו במסגרת ע"א 9328/02 לאה מאיר נ' ד"ר דן לאור ואח' (מיום 22.04.04), אם כי הם מתייחסים לנזק ראייתי שנגרם ע"י נתבע (הפוך מהנטען במקרה דנן):

"הלכה היא כי נזק ראייתי אשר נגרם על-ידי הנתבע מצדיק בנסיבות מתאימות את העברת נטל השכנוע מן התובע אל הנתבע. אם קיימת מחלוקת לגבי עובדות אשר היה ניתן להוכיחן לולא התרשלות הנתבע – לולא הנזק הראייתי שגרם – תיקבענה העובדות כטענת התובע, אלא אם ישכנע הנתבע שהעובדות הן כטענתו. במילים אחרות, נטל השכנוע לגבי אותן עובדות, אשר לגביהן נגרם נזק ראייתי בשל רשלנות הנתבע, עובר מן התובע אל הנתבע.

.........

אך העיקרון שביסוד העברת נטל השכנוע מתפרס לא רק על מחדלים בעריכת רשומות רפואיות ובשמירתן כנדרש. הוא מתפרס גם על רשלנות בעלת אופי שונה, אשר גורמת לכך שנפגעת האפשרות של התובע להוכיח את עילת תביעתו."

78. יפים אף הדברים הבאים שנאמרו בע"א 6732/97 נעימה אבו אלעש נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 15.03.06):

"הדוקטרינה בעניין נזק ראייתי יסודה בחזקה העובדתית המניחה כי אלמלא ניזוקו עקב רשלנותו של הנתבע, היו הראיות החסרות תומכות בגרסת התובע בסוגיה שבמחלוקת (ראו ע"א 361/00 ד'אהר נ' סרן יואב (לא פורסם), פסקה 19 (להלן: עניין ד'אהר)). ויודגש – לשם החלתה של דוקטרינה זו על התובע להוכיח כי יש אשם בפעולותיו של הנתבע (ראו עניין ד'אהר, פסקה 21 וכן ראו דנ"א 1912/05 מדינת ישראל נ' ד'אהר (לא פורסם), פסקה 7)".

79. כלומר, דוקטרינת הנזק הראייתי מבוססת על מקרה בו הנתבע הוא שגרם בהתנהלותו לנזק ראייתי כלפי התובע, או אז עובר נטל השכנוע מהתובע אל הנתבע.

80. יחד עם זאת, במקרה דנן מדובר במקרה ההפוך, בו טוענת הנתבעת לנזק ראייתי שנגרם לה בשל התנהלות התובעת. לפיכך, הנפקות לעניין העברת הנטל מכתפי התובעת (בהתאם לכלל "המוציא מחברו עליו הראיה") לכתפי הנתבעת, אינה חלה בענייננו. הווה אומר, אף אם נמצא כי נגרם במקרה דנן נזק ראייתי, נטל השכנוע בכל מקרה נותר על כתפי התובעת, אשר עליה להוכיח את תביעתה.

81. בעניין זה ראוי להזכיר את ת"א (שלום - ת"א) 61589/01 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ (מיום 18.4.07) (להלן: "עניין סוכנות מכוניות"):

"דוקטרינת הנזק הראייתי פותחה בהקשר של תביעות בגין רשלנות רפואית. ... דא עקא, כאשר הנזק הראייתי נגרם על ידי התובע דווקא, אשר עליו ממילא מוטל נטל השכנוע, אין כל רבותא בדוקטרינה מבחינתו של הנתבע, שכן בכל מקרה נטל השכנוע מוטל על התובע. נדרשת אפוא סנקציה אחרת כנגד תובע שגרם לנתבע נזק ראייתי. אינני סבור כי הסנקציה חייבת להיות בכל מקרה דחיית התביעה. הדבר תלוי במכלול נסיבות העניין, כגון חומרתו של הנזק הראייתי שנגרם לנתבע, הסיבה לנזק, קרי, האם הוא נגרם בכוונה תחילה או בשוגג, מארג הראיות האחרות בתיק ומידת יכולתו של הנתבע להקטין את הנזק. רק כאשר נוצרת מעין "מסה קריטית" של מכלול נסיבות העניין, המטה את הכף לחובתו של התובע, יצדיק הנזק הראייתי שנגרם לנתבע, את דחיית התביעה נגדו." (ההדגשה לא במקור- ח.ק.)

82. בעניין סוכנות מכוניות נקבע, כי רק כאשר נוצרת מעין "מסה קריטית" של מכלול נסיבות העניין, המטה את הכף לחובתו של התובע, יצדיק הנזק הראייתי שנגרם לנתבע, את דחיית התביעה נגדו.

מן הכלל אל הפרט:

83. בהתאם להוראות הפסיקה לעיל, התייחסותי למקרה הנדון תובא להלן:

יש לבדוק כל מקרה ומקרה לגופו, הווה אומר על פי נסיבותיו המיוחדות. הבדיקה מתחילה במועד האירוע. במקרה הנדון, במועד האירוע היה המקפיא אצל מבוטח התובעת, בבית העסק. המבוטח הודיע מיד לתובעת על האירוע והיא שלחה מיד שמאי (מר גרובר), שביקש למנות מומחה לחקר שריפות (מר סלוצקי), כאמור.

84. המומחה סלוצקי הגיע לזירת האירוע כעבור יומיים מקרות השריפה. המומחה סלוצקי, כאמור לעיל, שהה בזירת האירוע ובדק את המקפיא, אשר לאחריו הכין חוות דעת מפורטת, לפיה נמצא, כי המקפיא הוא הגורם לשריפה ומוקד השריפה במקפיא הנו כשל שהתחולל בלוח הפיקוד. כמו כן, מצא המומחה סלוצקי, כאמור, שהיה כשל בטיפול במקפיא על ידי נציגי הנתבעת שתחזקו את המקפיא מטעמה.

85. אין מחלוקת, כי גם הנתבעת קיבלה הודעה על האירוע בסמוך להתרחשותו והיא אף נטלה את שרידי המקפיא מזירת האירוע והביאה מקפיא אחר במקומו. דהיינו, המקפיא היה בידי הנתבעת, אשר יכלה לבדוק אותו על ידי כל מומחה מטעמה. הנתבעת איננה מכחישה שהמקפיא היה ברשותה סמוך לאחר האירוע, אלא שלטענתה, היא לא עשתה בדיקה בזמן אמת, כי לא ידעה שיש כוונה להגיש תביעה כנגדה.

86. מוסיפה וטוענת הנתבעת, כי הן בחוות דעת השמאי והן בחוות דעת המומחה סלוצקי מטעם התובעת צוין במפורש שיש לשקול תביעת שיבוב כנגד הנתבעת, ומטעם זה היה על התובעת להודיע על כך לנתבעת באופן מידי. לו הייתה עושה זאת התובעת בזמן אמת לא הייתה הנתבעת משמידה את שרידי המקפיא מבלי לערוך בדיקת מומחה מטעמה. כתוצאה מכך שהנתבעת ידעה על התביעה רק לאחר הגשתה וכעשרה חודשים לאחר האירוע, היא טוענת, נמנעה ממנה האפשרות לבצע בדיקת מומחה מטעמה לשרידי המקפיא. בכך נגרם לה נזק ראייתי בעטיה של התנהלותה הבלתי הוגנת של התובעת.

87. כבר בראשית דבריי אומר, כי יש ממש בטענת הנתבעת שהיה ראוי להודיע לנתבעת על הכוונה להגיש כנגדה תביעה ולשלוח לה הודעה זו בכתב ואף בצרוף חוות הדעת הן של השמאי והן של המומחה, מר סלוצקי. אוסיף ואומר, כי ייתכן והודעה שכזו הייתה מייתרת את הצורך מהגשת התביעה וייתכן שהדבר הנכון ביותר היה לערוך בדיקה משותפת בזמן אמת.

88. יחד עם זאת, אין בהעדר הודעה בכתב בזמן אמת במקרה הנדון משום גרימת נזק ראייתי לנתבעת, (אך אתייחס להנהלות זו של התובעת בפסיקת ההוצאות). הנתבעת היא זו שלקחה את שרידי המקפיא מזירת האירוע. היא ידעה על השריפה, ראתה את זירת האירוע והחזיקה את שרידי המקפיא אצלה. בשלב זה אני סבורה שהיה על הנתבעת לבצע בדיקה למקפיא בין אם מוגשת כנגדה תביעה ובין אם לאו.

89. שריפה מסוג זה הינה אירוע חריג ומסוכן (אשר במקרה דנן במזל נגמר רק בנזקי רכוש), הדורש בדיקה רצינית על ידי מומחה כדי לבדוק אם היו כשלים על מנת למנוע הישנות מקרים שכאלו בעתיד. כך שלא ברור לי מדוע לא נערכה בדיקה שכזו על ידי הנתבעת. בנוסף, אינני יכולה לקבל את טענת הנתבעת שהיא הייתה מופתעת מהגשת התביעה נגדה. הנתבעת הינה חברה מסחרית מהגדולות במשק, אשר מכירה את התנהלות השוק וההסכם שצורף על ידה לכתב ההגנה מעיד, כי היא גם מודעת לאפשרויות של הגשת תביעות כנגדה.

90. במכלול נסיבות אלו יכלה הנתבעת לצפות, כי תוגש תביעה גם אם לא קיבלה על כך הודעה בכתב. בנו של המבוטח, אשר העיד בדיון שהתקיים בפניי, טען שעדכן את הנתבעת אודות כוונה להגיש כנגדה תביעה, אך גם מבלי אמירה זו אני קובעת שהיה על הנתבעת לצפות אפשרות כזו, ומכל מקום היה עליה לערוך בדיקה גם לצורך הפקת לקחים.

91. משבחרה הנתבעת להשמיד את המקפיא, ומבלי להודיע על כך לתובעת, הרי שאין לה להלין אלא על עצמה אם נגרם לה נזק ראייתי. לאור האמור לעיל ובשקלול מכלול הראיות המתייחסות לטענה זו, מצאתי שאין לקבלה. הנזק הראייתי, אם נגרם, נגרם על ידי הנתבעת עצמה, ולכן אין היא יכולה להיבנות מנזק שגרמה, אם גרמה, מיוזמתה. כפי שציינתי, ואחזור ואדגיש, ללא קשר לתביעה זו היה על הנתבעת לערוך בדיקה מטעמה לצורך הסקת מסקנות.

האם השריפה פרצה בשל כשל במקפיא:

92. לאחר שעיינתי בשתי חוות הדעת ובחקירת המומחים מטעם הצדדים, ובשקלול מכלול הראיות הנוגעות לגורם השריפה, מצאתי לקבל את חוות דעתו של מר סלוצקי מטעם התובעת, אשר בדק בזמן אמת את המקפיא ושהה בזירה בסמוך לאירוע.

93. מצאתי את נימוקיו מתאימים למכלול הראיות בתיק הן לגבי המקפיא עצמו והן לגבי זירת האירוע. לא הייתה מחלוקת על כי רק נציגי הנתבעת עשו טיפולי תחזוקה למקפיא ואסור היה על אף אחד אחר לטפל בו.

94. מתוך דו"ח תקלות שצורף ע"י הנתבעת לתיק מוצגים מטעמה (כנספח א') (להלן: "דו"ח התקלות"), עולה, כי ביום 22.10.08 הגיע טכנאי קירור מטעם הנתבעת לבית העסק, ששמו ליאוניד קרלצקי (להלן: "ליאוניד"). בתצהירו של ליאוניד (צורף כנספח א' לתיק הראיות) ובדו"ח התקלות נרשם, כי הוא החליף ביום זה (כארבעה חודשים טרם קרות האירוע) כבל הזנה למקפיא נשוא התביעה (להלן: "כבל ההזנה").

95. עוד מצהיר ליאוניד בתצהירו, כי הוא ביצע את העבודה במיומנות ובמקצועיות הנדרשת והעלה, כי הבחין בכך שמס' מקררים חוברו בבית העסק לנקודת חשמל אחת, דבר העלול לגרום לתקלות כתוצאה מעומס חשמל. כמו כן, ציין כי הבחין בכך שבחנות מס' מקררים בשטח מצומצם ללא פתחי אוורור. בסעיף 6 לתצהירו הוא מציין, כי בעת ביקורו בחנות הוא לא ביצע שינויים כלשהם בלוח הפיקוד של המקפיא אלא החליף את כבל ההזנה בלבד, כך שאין כל קשר בין הטיפול שהוא ביצע לבין כשל חשמלי שכביכול אירע בלוח הפיקוד של המקפיא.

96. בעדותו הצהיר ליאוניד, כי הוא אכן החליף במקפיא כבל הזנה וכי כבל ההזנה "מחובר לפיקוד מקרר חשמל" (פרט' עמ' 47 ש' 12-15).

97. עוד עולה מתוך דו"ח התקלות, כי ביום 12.12.08 הגיע טכנאי קירור מטעם הנתבעת לבית העסק, ששמו אבי חן (להלן: "אבי"). בתצהירו של אבי (צורף כנספח ב' לתיק הראיות) הוא מבהיר, כי ביום זה ביקר בבית העסק בשל תלונה של המבוטח שהסחורה במקפיא רכה. אבי לא נדרש לבצע תיקון כלשהו במקפיא במועד זה והמליץ למבוטח לבצע הפשרה למקפיא. לאחר כחודשיים, וביום 09.02.09 (כחודש טרם קרות האירוע) שוב הגיע אבי לבית העסק בשל אותה תלונה שהסחורה רכה. במועד זה אבי ניקה את המעבה במקפיא, כחלק מפעולת תחזוקה שוטפת. גם אבי מצהיר, כי ביצע את עבודתו במקצועיות ובמיומנות וכי לא התעסק עם לוח הפיקוד של המקפיא.

98. מעיון בתצהירים של טכנאי הקירור מטעם הנתבעת ומעיון בדו"ח התקלות ניתן ללמוד, כי בוצעו טיפולים שונים למקפיא נשוא התביעה בסמוך לקרות האירוע. ביניהם, כאמור, הוחלף כבל הזנה למקפיא, ובהתאם לעדות נציג הנתבעת, אנו למדים, כי מדובר בכבל אשר מחובר ללוח הפיקוד של המקפיא. מתיאור אירועים אלו ניתן ללמוד שהיו כשלים בפעילות המקפיא ונציגי הנתבעת היו אלה שניסו לפתור כשלים אלו, אך ללא הצלחה.

99. יתרה מכך, התייחסותו של מר סלוצקי לזירה כולה תומכת במסקנה, כי השריפה פרצה בשל כשל חשמלי במקפיא. מר סלוצקי מתאר את המקפיא כשרוף לגמרי בעוד שאר המכשירים בחנות היו מפויחים בלבד.

100. מר סלוצקי ציין, כי מכשירי חשמל אחרים לא נפגעו, כולל מקפיא אחר של הנתבעת אשר עמד ליד המקפיא שנשרף ואשר המשיך לפעול גם בעת השריפה ופגיעתו הסתכמה בפיח בלבד. במסגרת חקירתו הנגדית העיד מר סלוצקי כך: ".. פרט למקפיא לא אחזה שריפה בשום מכשיר אחר" (פרט' עמ' 22 ש' 9). כך גם הוא נשאל כמה מקררים היו בבית העסק בעת השריפה, ועל כך הוא השיב: "היו 2 מקפיאים. אחד שפרצה בו שריפה והשני נפגע קלות. ... אני לא בודק את מה שלא נחוץ" (פרט' עמ' 22 ש' 10-12).

101. חוות דעתו של מר סלוצקי נערכה בסמוך לקרות אירוע השריפה, כאמור, והיא מגובה בתמונות רבות עם הסברים מפורטים. מנגד, חוות דעתו של מר מרקוביץ', המומחה מטעם הנתבעת, ניתנה כשש שנים לאחר קרות אירוע השריפה והיא נסמכת ברובה על חוות הדעת של המומחה סלוצקי מטעם התובעת.

102. המומחה מרקוביץ' כותב בחוות דעתו, כי לא נעשתה בדיקה יסודית של זירת האירוע במצבה האותנטי, לרבות בדיקת כל המכשירים ובדיקת מערכת החשמל.

103. יובהר, כי הטענה שהמומחה סלוצקי לא בדק את מערכת החשמל, אינה נכונה, שכן הוא הקדיש לכך פרק בחוות-דעתו, ומסקנתו בעניין זה הייתה, כי: "בבדיקת לוח החשמל לא התגלו כשלים כלשהם, כל המהדקים מהודקים היטב, נקודת אפס מהודקת, גשרים מחוזקים ולא קיימים סימני התחממות כלשהם" (סעיף 3 לפרק "תיאור מערכת החשמל").

104. כך גם מצאתי, כי מר סלוצקי בדק את זירת האירוע, גם אם לא באופן יסודי, הוא הבחין בכך שהמכשיר היחיד שנשרף כולו היה המקפיא נשוא התביעה, ולכן פנה לבדוק אותו. מהימנה עליי עדותו בעניין זה: ".. אני מתרכז במוקד השריפה שהיה נקודתי ספציפי. המוקד היה ספציפי בתוך תוכו במרכז לוח פיקוד של מקרר" (פרט' עמ' 22 ש' 14-15). לא מצאתי כל כשל בהתנהלותו של מר סלוצקי בבדיקת זירת האירוע.

105. כך גם ההשערות שהעלתה הנתבעת בעניין גורמי השריפה: עומס חשמל אשר ייתכן שגרם לשריפה, או היעדר פתחי אוורור בחנות ששטחה קטן- אין בידי לקבל. מקובלת עליי בעניין זה עמדתו של מר סלוצקי, כפי שהובאה בחוות-דעתו המשלימה, כי עומס במערכת חשמל יכול לגרום להפסקות חשמל, ואלה אינן גורמות לשריפות בלוח פיקוד. כך גם מקובלת עליי עמדתו, כי מקררים אמנם פולטים חום, אולם היעדר אוורור מספק אינו הגורם לשריפה במקרה הנדון. מכאן, שטענת הנתבעת לרשלנות מצד המבוטח- נדחית.

106. הסברו של מר סלוצקי בעניין הטיפולים הבלתי מקצועיים שנעשו במקפיא ואשר ככל הנראה הם שהובילו לשריפה שפרצה בלוח הפיקוד, עולה בקנה אחד עם העובדה שבוצעו מס' טיפולים בסמוך לאירוע השריפה וכן עם התמונות שצורפו לחוות-הדעת, אשר מעידות על חיבורים שנעשו בצורה לא מקצועית. כך גם מהימנה בעיניי עדותו של מר סלוצקי בעניין זה:

"ש. הבעיה שלי בחוות דעתך שאם לוח הפיקוד נשרף במלואו אתה לא יכול להצביע על החוט, אבל אתה גם אומר שאתה ללא ספק קובע שכתוצאה מחיבור רשלני. אני שואל איך?

ת. אסביר. מפנה לדוח שלי. שאנחנו מוצאים בתוך ליקוח (צ"ל- לוח- ח.ק.) פיקוד כזה חיבור, האם למומחה הדבר הזה בכלל מעיר (צ"ל- מעורר- ח.ק.) ספק? חיבורים כאלה סופם להתחמם ולהיכשל. אם הייתי רואה את המקרר שלם ולא שרוף הייתי אומר שהמקרר הזה שלא עלה באש קרה לכם נס" (פרט' עמ' 23 ש' 14-18).

107. אף המומחה מרקוביץ' מטעם הנתבעת מתייחס בחוות-דעתו לעניין זה של חיבור ע"י ליפוף מוליכים וכך הוא כותב: "אמנם אין לחבר מוליכים בצורה שכזו אלא על ידי מהדקי חשמל תקניים, אך אין זה אומר שאם חוברו מוליכים אלו בצורה שכזו, הכרח הוא שהובילו לדליקה" (סעיף 8 לחוות-הדעת של המומחה מרקוביץ').

108. בעדותו מסביר המומחה סלוצקי, כי הוא לא יכול להצביע על חוט ספציפי שכשל בלוח הפיקוד, שכן מדובר בלוח פיקוד קטן מאוד שנשרף לחלוטין, ולכן לא ניתן לזהות את האלמנט או המגע שהחל את השריפה (פרט' עמ' 23 ש' 10-12). אולם, לאור מסקנתו החד-משמעית, כי מדובר בחיבורים שבוצעו שלא ע"פ הוראות היצרן של המקפיא, ואשר גובתה בתמונות רבות בחוות-הדעת, מצאתי לקבל את סברתו זו המומחה סלוצקי.

109. לאור האמור לעיל מצאתי, כאמור, לקבל את חוות דעתו של מר סלוצקי ולפיה כשל חשמלי במקפיא, וליתר דיוק- בלוח הפיקוד שבמקפיא- הוא שגרם לשריפה. כמו כן, אני מקבלת את חוות דעתו, כי כשל בטיפול במקפיא, וליתר דיוק- חיבורים לא מקצועיים בתוך המקפיא- היה הגורם לשריפה. מסקנתי זו עולה בקנה אחד עם מהות הטיפולים שבוצעו במקפיא ע"י נציגי הנתבעת, מיקומם וכן עם מועדיהם.

110. בנסיבות אלו אני קובעת, כי היה כשל במקפיא ובטיפול בו ע"י נציגי הנתבעת, והוא שגרם לשריפתו ולנזקים שבזירת האירוע.

מניעות חוזית:

111. הקביעה לעיל מביאה אותי לשאלה המהותית השנייה עליה חלוקים הצדדים, אשר מתייחסת לפן החוזי של מערכת היחסים שבין המבוטח לנתבעת וההשלכה שיש לכך על התובעת.

112. המקפיא נשוא התביעה הושכר ע"י הנתבעת למבוטח ביום 25.06.2008 (חוזה השכירות צורף כנספח לכתב ההגנה, וכן צורף כנספח א' לתצהירו של מר אבי סררו, מנהל הלוגיסטיקה אצל הנתבעת) (להלן: "ההסכם" או "חוזה השכירות").

113. לטענת הנתבעת, לאור סעיף 6 להסכם שבין המבוטח לבין הנתבעת, מנועה התובעת מלהגיש כנגדה תביעה, וזאת לאור תניית פטור מחבות הקבועה בסעיף זה.

114. סעיף 6 להסכם קובע כך: "החברה (שטראוס/הנתבעת – ח.ק.) אינה אחראית בגין כל נזק מכל מין, היקף וסוג שהוא שייגרם לשוכר ו/או לכל אדם אחר ו/או שייגרם לכל רכוש ו/או מיטלטלין ו/או נכסים שהם (לרבות המקרר ומוצרי החברה) עקב קלקול או תקלה בפעולות המקרר. חובת הביטוח בגין כל סוגי הנזקים שעלולים להיגרם, בין לאדם ובין לרכוש, מחמת תקלה או קלקול במקרר מוטלת על השוכר" (להלן: "סעיף 6 להסכם" או "תניית הפטור" או "סעיף המניעות").

115. לטענת הנתבעת, מאחר והתובעת נכנסת ברגלי מבוטח בתביעת שיבוב, הרי שההסכמות החוזיות שבין המבוטח לנתבעת חלות גם על המבטחת – התובעת. בכלל הסכמות אלו חל על התובעת סעיף 6 להסכם, היוצר מניעות מהגשת תביעות של המבוטח כלפי הנתבעת.

116. על טענה זו הגיבה התובעת במספר טענות , שהעיקריות שבהן מפורטות להלן:

המסמך המכונה הסכם על ידי הנתבעת, אינו הסכם, אלא לכל היותר אישור על קבלת המקפיא.

המסמך לא חתום על ידי הנתבעת עצמה, דבר המעיד בעד עצמו על ההתייחסות שלה עצמה למסמך.

המבוטח, שהינו אדם עיוור וחולה, לא הבין שהוא חותם על מסמך המונע ממנו הגשת תביעה כנגד הנתבעת, גם אם זו התרשלה. סעיף זה לא מודגש ולא הוסבר למבוטח עת קיבל לידיו את המקפיא.

117. כמו כן, לטענת התובעת, מדובר בחוזה אחיד ויש לפסול סעיף זה בהיותו תנאי מקפח בחוזה אחיד, הפוגע בצרכן החלש ובהיותו נוגד את תקנת הציבור. סעיף זה נותן לנתבעת פטור גורף מאחריות, לרבות התרשלות, ואין בכך כל הגיון עד כדי חוסר הגינות.

118. הנתבעת, לעומתה, טענה שמדובר בסעיף לגיטימי עליו חתם המבוטח מרצון כפי שמופיע על גבי ההסכם. הנתבעת לא מייחסת כל חשיבות להיעדר חתימה מטעמה, שכן החשיבות העיקרית היא לקבלת ההתחייבויות על ידי המבוטח. כמו כן, לטענתה, אכן מדובר בחוזה אחיד, אולם התובעת לא הוכיחה כי התקיימו התנאים לקבוע כי מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד.

119. לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים בעניין זה להלן מסקנתי:

את טענות הצדדים אבדוק לפי שלבי כריתת חוזה בהתאם לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973 (להלן: "חוק החוזים") ובהתאם לעקרונות הפסיקה:

120. כלל ידוע הוא, כי הסכם אמור להיות חתום על ידי שני הצדדים. במקרה הנדון אין מחלוקת על כי ההסכם חתום רק על ידי צד אחד (המבוטח). כשל זה כבר פוגע לא רק בצורת החיצונית של ההסכם, אלא אף במהותו, כפי שאפרט בהמשך.

121. הסכם אמור לעגן בכתב את כוונת הצדדים ויש לעורכו ולבצעו בתום לב, דהיינו דרישת תום הלב קיימת כבר בשלבים של עריכת ההסכם ולאחר מכן מתקדמת גם לשלבים של ביצועו (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (להלן: "הלכת אפרופים")).

122. במקרה הנדון, ניתן לומר שטכנית אין הסכם, שכן יש חתימה רק של צד אחד וההסכם אמור להיות חתום על ידי שני הצדדים.

123. המחוק, בעת שחוקק את חוק החוזים, היה מודע לכך שייתכן ויתברר שקיימים חסרים בחוזים שבין הצדדים, ולכן נתן לבית-המשפט את האפשרות למלא חסרים אלו לפי אומד דעתם של הצדדים. אומד דעתם של הצדדים הוא המטרות, היעדים, האינטרסים והתכנית אשר הצדדים ביקשו במשותף להגשים והוא נלמד מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות לו, אשר מהווים את מכלול הראיות ושקלולם (ראו הלכת אפרופים).

124. במקרה הנדון המהות העיקרית של ההסכם שבין הצדדים בוצעה בפועל כאשר המבוטח קיבל את המקפיא של הנתבעת, ותמורתו הוא מכר רק את מוצרי הנתבעת שאוחסנו במקפיא זה (סעיף 4 להסכם). הצדדים גם פעלו בהתאם לנהלי הנתבעת לפיהם רק הנתבעת תטפל במקפיא (טיפולי תחזוקה שוטפת וטיפולים הנובעים מקריאות תקלה של לקוחות). עקרונות אלו הם למעשה ההתנהלות המסחרית המקובלת על פיה פעלו הצדדים ולגבי תנאים אלו קיימת הסכמה בין הצדדים עליה ניתן ללמוד מהביצוע בפועל.

125. לגבי הסעיפים הקובעים הוראות שאינן דרך העבודה הרגילה, יש לבדוק את אומד דעתם של הצדדים בהתאם לעקרונות המקובלים ועיקרון תום הלב במיוחד.

126. המבוטח שחתם על ההסכם, מר משה אוהל, לא היה בקו הבריאות ולא יכול היה להעיד בדיון שהתקיים בפניי. בעניין זה ייאמר, כי מצאתי את עדותו של בנו של המבוטח מהימנה לעניין מצבו הבריאותי של אביו.

127. מטעם המבוטח העיד בנו, כאמור, אשר מטפל בענייני בית-העסק מאז שחלה הדרדרות במצב הבריאות של אביו והתרשמתי שעדותו הייתה מהימנה והוא אכן היה מעורב והכיר את הנושא. הבן העיד, כי אביו לא היה חותם על ההסכם לו סעיף המניעות היה מובהר לו. לטענתו, אביו הבין שהוא חותם על מסמך המאשר את קבלת המקפיא ולא היה מודע לתנאים מיוחדים אחרים שהיו בו ובוודאי שלא לתנאי המניעות.

128. הנתבעת מצידה לא זימנה את אותו נציג מטעמה שהחתים את המבוטח ואשר יכול היה לתאר את אירוע החתימה והדבר אומר דרשני (בעניין אי הבאת עד רלבנטי למתן עדות ראו ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו, פס"ד כרך מה' חלק רביעי בעמ' 658).

129. דהיינו, עסקינן בטענה להסכם אשר הנתבעת לא חתומה עליו ואף לא זימנה לעדות את מי שהחתים את המבוטח ע"ג אותו הסכם. היעדר חתימה על ידי הנתבעת מעיד על ההתייחסות שלה עצמה למסמך זה, והעדר זימון עד שיכול לתאר את מעמד החתימה ולהעיד מה הוסבר למבוטח, מחזק את עדות בנו של המבוטח שלא היה כל הסבר וכל יידוע אודות קיומו של סעיף המניעות (תניית הפטור).

130. מטעם זה בלבד אני קובעת, כי סעיף 6 להסכם (סעיף המניעות) לא חל במקרה הנדון. סעיף מניעות אמור להיות מודגש ומוסבר, והדבר לא קרה במקרה הנדון, ומכאן שאין לו נפקות משפטית כלפי המבוטח ומכאן גם כלפי המבטחת-התובעת.

131. לאור האמור לעיל, אין צורך להתייחס לטענות הנוספות שטענו הצדדים בעניין זה, שכן במקרה הנדון הנסיבות הפרטניות של המקרה מביאות באופן ברור למסקנה שאין להחיל את סעיף המניעות.

132. יחד עם זאת, ולמעלה מן הצורך, יוער, כי שאלה דומה העסיקה את בית-המשפט המחוזי בתל-אביב במסגרת ת"א (מחוזי- ת"א) 2525/98 אלפסי נ' מדינת ישראל- משרד הביטחון (החלטה מיום 18.10.04) (להלן: "עניין אלפסי"), אם כי שם דובר בנזקי גוף, להבדיל מהמקרה דנן. יחד עם זאת, העקרונות הכלליים בעניין תניית פטור נכונים גם כאן.

133. אלו הדברים שנאמרו בעניין אלפסי מפי כב' השופטת ע'. ברון, ואשר יפים גם לענייננו:

"מדובר בתניית פטור גורפת וחובקת עולם.

תנייה מסוג זה יש לפרש בצמצום ומשלא צויין בה במפורש פטור מאחריות לנתבעת במקרה של רשלנות מצידה, דעתי היא כי אין לקרוא פטור כזה אל תוך הסעיף (ראו: רע"א 7642/97 חנה שטרית ו-2 אח' נ' בלה נוסבאום ואח', פ"ד נג(3) 516, 524-525).

מסקנה זו מתחייבת גם מההיבט של תקנת הציבור וחובת ביצוע החוזה בתום לב [סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים")], וכך גם מהעובדה שמדובר בחוזה ארוך ומסורבל המכיל תניות רבות וברי כי תשומת ליבו של התובע, הגם שהוא חתום על החוזה, לא הופנתה להוראה זו שהובלעה בין סעיפיו הרבים של החוזה, אף שפגיעתה בתובע עלולה להיות קשה במקרה שייקבע שיש לה תחולה גם במקרה של נזק גוף לתובע כתוצאה ממעשה רשלנות של הנתבעת [ראו: דברי כב' השופט ברנזון בע"א 285/73 לגיל טרמפולין נ' נחמיאס, פ"ד כט(1) 63, 172 (להלן: "פרשת לגיל טרמפולין")].

134. בעניין אלפסי, בניגוד למקרה דנן כאמור, דובר על נזקי גוף וכן שם דובר על חוזה ארוך ומסורבל המכיל תניות רבות. במקרה דנן מדובר בנזקי רכוש והחוזה קצר יחסית. יחד עם זאת, העיקרון נכון לשני המקרים: תניית פטור גורפת יש לפרש בצמצום ומשלא צוין בה במפורש פטור מאחריות לנתבעת במקרה של רשלנות מצידה, אין לקרוא פטור כזה אל תוך הסעיף (ראו גם רע"א 7642/97 חנה שטרית ואח' נ' בלה נוסבאום ואח' (מיום 04.07.99) מפי כב' השופט אנגלרד). מסקנה זו מתחייבת גם מההיבט של תקנת הציבור וחובת ביצוע החוזה בתום-לב (סעיף 39 לחוק החוזים). יש להפנות את תשומת לבו של החותם על ההסכם לסעיף המכיל את תניית הפטור ולהסביר לו את משמעותה.

135. לאור מצבור הדברים האמורים לעיל, מצאתי, כי אין תחולה לתניית הפטור הקבועה בסעיף 6 להסכם, ומשכך אין מניעות חוזית לתובעת להגיש תביעה זו כנגד הנתבעת.

136. לאור קביעותיי לעיל, מצאתי, כי התובעת הרימה את הנטל להוכיח, כי השריפה פרצה מהמקפיא השייך לנתבעת, כאשר מוקד השריפה היה בלוח הפיקוד של המקפיא ואשר נגרם בשל טיפולי תחזוקה רשלניים מצד נציגי הנתבעת. כך גם מצאתי, כי אין מניעות מצד התובעת להגיש את התביעה כנגד הנתבעת, שכן סעיף 6 להסכם, הווה אומר סעיף תניית הפטור, לא חל במקרה דנן.

137. חוזה אחיד:

יוער, כי התובעת העלתה טענה, כי תניית הפטור הינה תנאי מקפח בחוזה אחיד. אמנם אין מחלוקת בין הצדדים, והנתבעת אף מודה בכך בסיכומים מטעמה, כי אכן מדובר בחוזה אחיד. יחד עם זאת, לגבי השאלה האם מדובר בתנאי מקפח אם לאו, לא מצאתי להתייחס לשאלה זו, לאור העובדה שאני מקבלת את הטענה, כמפורט לעיל, כי מדובר בתניית פטור שאין לה כל תחולה במקרה דנן.

138. כך גם לאור מסקנתי לעיל, כי עלה בידי התובעת להוכיח את התביעה, אין כל צורך להתייחס לטענות התובעת בעניין היפוך נטל הראיה (הדבר מדבר בעד עצמו וכן סעיף 39 לפקודת הנזיקין). יחד עם זאת, ולמעלה מן הצורך, יוער, כי לא מצאתי כי מתקיים מבחן השליטה במקרה דנן, שכן לנתבעת לא הייתה שליטה על המקפיא ממנו פרצה האש, ולכן ניתן לקבוע, כי סעיפים אלו בפקודת הנזיקין לא חלים.

כעת נותר לבחון את שאלת גובה הנזק.

גובה הנזק:

139. התובעת הגישה חוות דעת שמאי מטעמה, מר בועז גרובר, אשר ביקר בזירת האירוע בזמן אמת (ביום 06.03.09, מועד האירוע, וביום 08.03.09) . השמאי מטעם התובעת, כאמור לעיל, בדק ובחן את הנזקים באירוע וערך חו"ד מפורטת. הוא קבע, כי שיעור הנזק בערכי כינון עומד על 101,094 ₪ (בחוות-דעתו הראשונה מיום 17.05.09) ובערכי שיפוי קבע, כי שיעור הנזק עומד על 92,814 ₪ (בחוות-דעתו המשלימה מיום 01.02.15).

140. מנגד, הנתבעת לא הגישה חוות דעת שמאי מטעמה. על כן, חוות הדעת של השמאי מטעם התובעת לא נסתרה ואני מקבלת אותה. יחד עם זאת, אני מקבלת את טענת הנתבעת שהתובעת זכאית בתביעת שיבוב רק לפיצוי בהתאם לערכי שיפוי, ולא בערכי כינון כפי שפוצה המבוטח בהתאם לפוליסה שרכש (ראו ת"א 21464-09-09 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' מ.א. חוף השרון (פסק-דין מיום 26.01.15)).

סוף דבר:

141. לאור האמור לעיל, אני קובעת, כי הנתבעת תשלם לתובעת סך של 92,814 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום האירוע (06.03.09) ועד התשלום בפועל. כמו כן, הנתבעת תשלם לנתבעת החזר בגין האגרה ששולמה בהתאם לקבלות. לא מצאתי הצדקה לחייב בהוצאות נוספות לאור העובדה שהתובעת לא שלחה לנתבעת הודעה בכתב על כוונתה לתבוע אותה מיד לאחר שקבלה את המלצות השמאי וחוקר השריפה מטעמה. הודעה שכזו בצירוף חוות הדעת עשויה הייתה לחסוך בהוצאות (אינני רואה באמירה זו או אחרת של בנו של המבוטח תחליף להודעה מסודרת). כמו כן תשלם הנתבעת לתובעת שכ"ט עו"ד בגובה 15% מהסכום שנפסק לאחר חישוב הפרשי הצמדה וריבית.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ח' טבת תשע"ט, 16 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.