עניינה של תובענה זו בעבודות בניה ותשתית בהיקף נרחב, שבוצעו על ידי התובעת, ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ (להלן – התובעת) עבור הנתבעת, רכבת ישראל בע"מ (להלן – הנתבעת או הרכבת).

התובעת היא חברה פרטית העוסקת ומתמחה, בין היתר, בעבודות תשתית, פיתוח וסלילה, בסדרי גודל נרחבים. הנתבעת היא חברה ממשלתית ציבורית אשר עיסוקה העיקרי הוא פיתוח והפעלת מערך ותשתיות רכבות.

ביום 15.4.2004 פרסמה הנתבעת מכרז ציבורי לביצוע עבודות תשתית לצורך הרחבה ושדרוג מסילת הרכבת בין נען לבאר שבע, קטע ג' (להלן – המכרז ו-העבודות או הפרויקט, בהתאמה). קודם לפרסום המכרז, הנתבעת התקשרה עם ד.ק.ר – חברה להנדסה ובניין בע"מ. במסגרת התקשרות זו שימש מר שמואל דקר כ"מתכנן על" (דהיינו, אחראי על יתר המתכננים בפרויקט) ומפקח עליון של ביצוע הפרויקט (להלן – מר דקר או מתכנן העל). בנוסף, הנתבעת התקשרה עם חברת ברן הקמת פרויקטים בע"מ (להלן – ברן) לצורך ניהול הפרויקט.

ביום 10.5.2004 נערך סיור קבלנים בשטח המיועד לביצוע הפרויקט וההצעות למכרז הוגשו עד ליום 18.5.2004. התובעת זכתה במכרז וביום 23.6.2004 התקשרה עם הנתבעת בחוזה מס' 7293 (להלן – החוזה, מת/1).

החוזה מורכב משישה חלקים: הצעתו של הקבלן; תנאי חוזה לביצוע מבנה על ידי התובעת; נספחים לתנאי חוזה לביצוע מבנה על ידי הקבלן הכולל תנאים מיוחדים; מפרטים טכניים לתשתיות ובפרט מפרט טכני מיוחד לתשתיות (להלן – מפרט טכני מיוחד, מת/8), ביצוע גשרים ומבני ביטחון; כתב כמויות (להלן – כתב כמויות, מת/29); תכניות למכרז.

על פי החוזה היה על התובעת לבצע, בין היתר, עבודות עפר, עבודות מצעים ותשתיות, עבודות בטון ובטון מזויין, העתקת מטרדים, הקמת גשרים וטיפול במסילות ננטשות. לפי החוזה, העבודות היו אמורות להתבצע בשני שלבים, ביניהם תיתכן הפסקה: שלב א' תוכנן לפרק זמן של 14 חודשים, במסגרתו נכללו עבודות הקמת גשרים, מבני בטחון, סוללות ועבודות נוספות (להלן – שלב א').

מסיום שלב א', עמדה לנתבעת הזכות להפסיק את עבודות התובעת לתקופה של עד 8 חודשים לצורך ביצוע עבודות נדרשות אחרות של הנתבעת או מי מטעמה. שלב ב' תוכנן לפרק זמן של 7 חודשים, החל מהמועד שייקבע על ידי הנתבעת להתחלתו. במסגרת שלב ב' נכללו כל העבודות אשר לא נכללו בשלב א' (להלן – שלב ב').

עבודות הפרויקט בוצעו תחת פיקוח מהנדסים, מפקחים ומנהלי פרויקטים, שהיו אחראים בפועל על ניהול העבודות ובכלל על זה על הוראות לביצוע עבודות נוספות, שאינן קבועות בחוזה ולשינויים ותוספות לחוזה. במהלך ביצוע העבודות התחלפו בעלי התפקידים בנתבעת מספר פעמים.

לצורך ביצוע העבודות נדרש אישור הוועדה לתשתיות לאומיות (להלן – הות"ל) לתכנית תת"ל 9/3,4 א' (להלן – תכנית תת"ל) וכן אישור תכניות מפורטות לביצוע (להלן - תכניות לביצוע).

ביום 21.9.2004, בטרם ניתן אישור לתכנית תת"ל, הוציאה הנתבעת לתובעת "צו התחלת עבודה חוזה – 7293" (להלן – צו התחלת עבודה, מת/2). הצו קבע, שהתובעת תחל בביצוע העבודות ביום 10.10.2004 ותעביר לוחות זמנים לביצוע העבודות עד ליום 24.10.2004. בצו צוין, שתכנית תת"ל טרם אושרה והיא נמצאת בשלב של מתן תוקף בתנאים. עד לאישורה הסופי הונחתה התובעת לבצע עבודות רק בתחומים מסוימים ובאישור הנתבעת.

תכנית תת"ל אושרה ביום 28.11.2004 (מת/4) וביום 21.4.2005 העבירה הנתבעת לתובעת הודעה בדבר קבלת אישור לתכניות לביצוע (מת/23).

במהלך ביצוע החוזה ניתנו 13 פקודות שינויים לחוזה (להלן – פקודות שינויים, מת/38).

ביום 10.8.2008 ניתן אישור הנתבעת על גמר ביצוע העבודות המפורטות בחוזה ובפקודות השינויים (מת/27).

החשבון הסופי לגבי הרכיבים שאינם שנויים במחלוקת עמד על סך של 104,814,365 ₪. חשבון חלקי מאושר מס' 33 מיום 25.11.2009, משקף את הסכומים ששילמה הנתבעת לתובעת (להלן – חשבון חלקי מס' 33, מת/97).

תמצית טענות התובעת

חוזה 7293 הוא חוזה אחיד כהגדרתו בחוק החוזים האחידים, התשמ"ג – 1982 (להלן – חוק החוזים האחידים). החוזה נוסח במלואו מראש על ידי הנתבעת והיא עושה בו שימוש בהתקשרויותיה עם קבלנים אחרים.

בהתאם לסעיפים 3 ו- 19 לחוק החוזים האחידים, יש לבטל את הסעיפים בחוזה העולים כדי קיפוח התובעת ומתן יתרון בלתי הוגן לנתבעת. הוראות בחוזה המגבילות את זכותה של התובעת לתבוע את מלוא נזקיה ושכר עבודתה הן תניות מקפחות ודינן - להתבטל.

בתמורה לביצוע העבודות התחייבה הנתבעת לשלם לתובעת סך של 67,183,589.70 ₪ בתוספת מע"מ או כל סכום אחר, שייקבע תחתיו על פי הוראות החוזה. מחיר זה לא נולד יש מאין. הוא נגזרת ישירה של תכניות שסיפקה הנתבעת למציעים במכרז. בהסתמך על תכניות אלו הגישה התובעת הצעת מחיר, שחושבה בצורה מפורטת ודקדקנית, תוך שקלול כל הרכיבים והעבודות הנדרשות לביצוע. שכר החוזה מבטא את ציפיות הצדדים באשר להיקף העבודות והכמויות שתידרש התובעת לבצע, בהתבסס על הנתונים והמצגים המפורטים שהועברו לה על ידי הנתבעת.

התובעת ביצעה עבודות מורכבות במשך תקופה של כ-36 חודשים. התובעת סיימה את כל העבודות המפורטות בחוזה, בפקודות השינויים ובהוראות שינויים של הנתבעת או מי מטעמה, לשביעות רצונה המלא של הנתבעת ובהצלחה מרובה. זאת, למרות מחדלים שונים ורבים של הנתבעת.

חרף הוראות החוזה והוראות פקודות השינויים, הנתבעת, בשרירותיות ובחוסר תום לב, לא שילמה לתובעת את מלוא שכר עבודתה. הנתבעת, כעניין שבשגרה, נהגה לאשר באופן חלקי בלבד את התמורה לה זכאית התובעת בגין עבודות שביצעה. במקרים רבים הנתבעת לא אישרה סכומים המגיעים לתובעת בגין עבודות נוספות שביצעה בפועל, חרף העובדה שלא נכללו בחוזה. כל זאת, ללא הנמקה מניחה את הדעת.

התובעת פנתה לנתבעת חזור ונשנה בדרישה, שתתקן את העוול ותפעל על פי החוזה, על פי הסכמתה ועל פי חיובים שלא נכללו בחוזה, אך ללא הועיל.

משניתן צו התחלת עבודה ביום 10.10.2004, היה על התובעת לסיים את ביצוע שלב א' תוך 14 חודשים, דהיינו, עד ליום 11.10.2005. בעקבות מחדלים של הנתבעת, תקופת ביצוע העבודות התארכה מעבר לתקופה המוסכמת בחוזה.

התובעת החלה בעבודות בשטח רק ביום 21.4.2005 עם קבלת האישורים לתכניות ביצוע – 169 ימים לאחר מועד צו התחלת עבודה. כך, שתקופת שלב א' של החוזה התארכה מ-14 חודשי עבודה לתקופה של 36 חודשים. תקופת ביצוע העבודות התארכה בשל עיכובים בקבלת אישורים מתאימים.

המצג שהציגה הנתבעת לתובעת הוא, שאישור תכנית התת"ל ואישור תכניות הביצוע, בהישג יד מידי ויתקבלו עד למועד מתן צו התחלת עבודה. בפועל, האישורים לא התקבלו במשך חודשים רבים והעבודות התעכבו.

הנתבעת הייתה מודעת לכך, שמיום צו התחלת עבודה העמידה התובעת את הציוד הנדרש לעבודות בשטח. על אף העיכובים, כתוצאה ממחדלי הנתבעת, התובעת עשתה כל שביכולתה לצמצם את מידת העיכובים ולקדם את ביצוע העבודות. עבודות שמחובת הנתבעת היה לדאוג לקידומן בוצעו על ידי התובעת. לדוגמה, התובעת דאגה להעתקת צינור מקורות שעיכב את ביצוע העבודה, על אף חובתה של הנתבעת לעשות כן.

משנאלצה התובעת להאריך את תקופת ביצוע העבודות נגרמו לה נזקים רבים, שכן שכר החוזה שהוצע על ידה, התבסס על האמור במכרז ובכלל זה, זמני ביצוע העבודות.

התובעת, לטענתה, סיכמה עם הנתבעת, על פיצוי בגין התארכות משך הביצוע ל-36 חודשים. חרף ההסכמה, לא שולם לתובעת תשלום כלשהו עד ליום הגשת התובענה. לפיכך דורשת התובעת תשלום בגין עיכובים בהתחלת העבודות.

התובעת מצביעה על תוספות במחירי החוזה, שנגרמו לה בשל התארכות החוזה ודורשת תשלום בגין אלה, כמפורט להלן:

• תוספת התייקרות מחירי הברזל – בזמן ההמתנה לקבלת תכניות לביצוע עבודות הבטון עלו מחירי הברזל משמעותית (התקופה שטרם אולימפיאדת בייג'ין 2008 והבניה המואצת בסין בגינה). בעקבות התנהלות הנתבעת בעיכוב העברת תכניות הביצוע, נאלצה התובעת לעכב את הזמנת הברזל. משנגרמו העיכובים כתוצאה ממחדלי הנתבעת, היא חבה בתשלום בגין ההתייקרות. החוזה לא הביא בחשבון אפשרות של התייקרות כתוצאה מעיכוב בקבלת התכניות, כתוצאה ממחדל הנתבעת.
• תוספת מחיר להנחת תשתית חצץ – כחלק מעבודות התובעת ובתום השלמת ביצוע תוואי הרכבת ומסירתו לנתבעת, היה עליה להניח שכבת מצע חצץ. מועד תחילת עבודות הנחת החצץ נקבע ליום 23.4.2006. משיקולי הנתבעת ובכלל זה רצונה להשאיר את שטח העבודות פתוח לצורך מעבר קבלנים אחרים, התעכבה השלמת ביצוע הנחת החצץ. ביום 1.4.2007, לאחר תום תקופת ביצוע העבודות הקבועה בחוזה, נתבקשה התובעת להשלים את ביצוע הנחת החצץ. לאחר דין ודברים, נוכח סירובה של התובעת לבצע את העבודות עקב סיום תקופת החוזה והיעדר קבלן משנה שיוכל לבצע את העבודות, סוכם שהתובעת תבצע את העבודות ותיערך התחשבנות סופית בנוגע לתמורה הנוספת לה זכאית התובעת. חרף הסכמות עקרוניות לתשלום, התובעת לא קיבלה את מלוא הסכומים המגיעים לה. לטענתה, מעבר לעיכובים שגרמו לנזקים, התשלום בגין ביצוע עבודות החצץ אמור לכלול את אחסון החצץ עד לפיזורו.

התובעת מצביעה ומפרטת שינויים שבוצעו בחוזה ועבודות נוספות שביצעה ולא פורטו בחוזה. לטענתה, הנתבעת ביקשה לבצע שינויים בהיקפים נרחבים בתכניות המקוריות שהוגשו לתובעת. שינויים אלו היו כרוכים מעצם טבעם בעלויות ניכרות לתובעת, שנדרשה להיערך מחדש ולבצע עבודות שלא לפי התכנון המקורי, תוך השקעת משאבים ניכרים מצידה ובמועדים שלא תוכננו מראש על כל הכרוך בכך. הנתבעת סירבה לשאת בעלויות של שינויים ועבודות אלה. התובעת דורשת תשלום עבור ביצוע עבודות אלה כמפורט להלן:

• חיפוי מדרונות והפיכת שיפועים – החוזה והמפרט הטכני המיוחד מכוחו קובעים, שיש לבצע עבודות חיפוי מדרונות בשטח של 11,000 מ"ר. לאור דרישות הות"ל העבודות בפועל נפרשו על שטח גדול בהרבה, כ- 590,000 מ"ר. בהתאם, הכמות לביצוע העבודות בכתב הכמויות גדלה לכל הפחות פי 20 מהמתוכנן. לטענת התובעת, לא מדובר בחריגה של אחוזים בודדים, אלא בשינוי מוחלט של החוזה המעיד, בין היתר, על תכנונה הלקוי של הנתבעת.

אופן ביצוע העבודה שנקבע בחוזה היה שונה מאופן ביצוע העבודה בפועל. על פי תכניות הביצוע שנתקבלו עם מסמכי המכרז, עבודת החיפוי נדרשה רק בשטח "מילוי". כלומר, בשטח בו תשתית המסילה תוכננה להגבהה מעל הקרקע. על פי דרישת הות"ל שונו התכניות ונדרשה עבודת חיפוי גם באזורי "חפירה". כלומר, באזור בו תשתית המסילה מונמכת מתחת לגובה פני הקרקע. העבודה בשיפועי "חפירה" מורכבת ומסובכת פי כמה, שכן, הכלים לביצוע העבודה נדרשים לעבוד במדרון תלול. עבודה זו מחייבת כלים מיוחדים ושעות עבודה רבות לאין שיעור מהעבודה במדרונות "מילוי". התובעת הפנתה לנתבעת דרישת תשלום בגין השינויים האמורים בעבור העבודה שבוצעה והעלתה טענותיה הן לגבי הגדלת הכמות והן לגבי השוני באופן ביצוע העבודות. התובעת הציגה בפני הנתבעת תמחור של העבודות בסך של 39 ₪ למ"ר.

בסיכום ראשוני הוסכם, שהתשלום עבור מדרונות "החפירה" יהיה 20 ₪ למ"ר (לפי כמות מוערכת של 150,000 מ"ר) ובמדרונות "המילוי" – 3 ₪ למ"ר (לפי כמות מוערכת של 100,000 מ"ר). לאחר הסיכום האמור, התקבלו תכניות חדשות בעקבות דרישת הות"ל ובהנחיית הנתבעת נדרשה התובעת לבצע בחלק מהשטח של החיפוי ב"מילוי" גם "הפיכת שיפועים". הפיכת השיפועים היא עבודה מורכבת בה יש להשתמש בכלים וחומר מיוחדים. התובעת דרשה, שהתשלום עבור החיפוי באזור הפיכת השיפועים יעשה על פי 20 ₪ למ"ר.

בפועל, עבודת חיפוי המדרונות נעשתה על פני שטח של כ- 590,000 מ"ר (589,567.01 מ"ר). בחשבון חלקי מס' 33 חושבה כמות של 359,067.01 מ"ר לגביה שולם 3 ₪ למ"ר, ו- 230,000 מ"ר נוספים חושבו לפי 20 ₪. לטענת התובעת, היא זכאית לכך, שבאזור הפיכת השיפועים המשתרע על 290 מ"ר (מתוך 359,067.01 מ"ר), ישולם לה סך של 20 ₪ למ"ר, ולא סכום של 3 ₪. משלא נענתה הנתבעת לדרישת התובעת לתמחור אזורי הפיכת השיפועים בסכום של 20 ₪, דורשת התובעת תשלום בהתאם לניתוח המחיר ובסה"כ – 39.88 ₪ למ"ר בגין סך שטח כולל של 290 מ"ר).

• תוספת מחיר בגין ייצור מעקות במסתורי עובדים – בתכניות המצורפות למכרז נכללה תכנית ליצירת מעקות בבניית גשר אדוריים. בעקבות מחדל הנתבעת, לא הופיעו פרטים לבניית מעקות במסתורי עובדים. התכנית לבניית הגשר עודכנה מספר פעמים. רק בגרסה השלישית של התכנית, שעודכנה בעיצומן של עבודות בניית הגשר ולאחר יציקת מיסעות הגשר וברגי העיגון, נמסרו פרטים טכניים לבניית מעקות במסתורי עובדים. בעקבות השינויים במפרט הטכני המיוחד וההבדלים בין התכניות, נדרשה התובעת לעשות התאמות של מעקות הגשר למסתורי עובדים. התובעת הוציאה בשמו של קבלן המשנה – "שפיר" (להלן – שפיר), שביצע את עבודות המעקות, דרישת תשלום לתוספת העבודות בהתאם לשינויים החדשים בתכניות, בסך של 1,390,246 ₪ עבור 26 מעקות במסתורי עובדים. בחשבון חלקי מס' 33 אושר סך של 162,321 ₪ בלבד מהתשלום שהתבקש. לטענת התובעת, סכום זה אינו משקף את העלויות הרבות שהושתו על שפיר עקב מחדליה של הנתבעת והיא תובעת את יתרת התשלום.
• כמויות מעל 150% – הנתבעת ביקשה לבצע שינויים נרחבים בתכניות המכרז המקוריות. שינויים אלה היו כרוכים בעלויות ניכרות לתובעת, אשר נדרשה לבצע עבודות שלא על פי התכנון ולהיערך מחדש, תוך השקעת משאבים ניכרים במועדים שלא תוכננו על ידה מראש, על כל המשתמע מכך. לטענת התובעת, הכמויות בפועל לביצוע העבודות היו מעל 150%. מדובר בחריגה מהחוזה המאפשרת לתובעת, בהתאם להוראות החוזה, לבקש מחיר חדש. לטענתה, בישיבת סיכום בנושא "תביעות וגמר חשבון" הנתבעת נתנה הסכמה עקרונית לתשלום הסכומים הנוספים וסוכם, שתתקבל חוות דעת של היועץ המשפטי של הנתבעת - האם ניתן לשלם את הסכום המבוקש או שנדרשים אישורים של גורמים בנתבעת. אף על פי כן, לא שולמו לתובעת הסכומים שהתבקשו.
• פינוי חומר המילוי שנפסל על ידי המתכנן – בהתאם לחוזה, החומר לביצוע עבודות "הידוק בבקרה מלאה", היה אמור להילקח מהחומר המקומי שנחצב או נחפר בשטח. התובעת והנתבעת צפו, שלאחר חפירה של 1,560,000 מ"ק מתוואי שטח הרכבת, החומר החפור בכמות של 950,00 מ"ק ישמש לביצוע עבודות הידוק בבקרה מלאה. התובעת צפתה שכל החומר או לכל הפחות מרביתו, ישמש למילוי בשטח ולא יהיה כמעט צורך בפינוי עודפי העפר החפור. אולם, בעקבות הוראות אגף התכנון ויועץ הקרקע של הנתבעת, החומר המקומי נפסל לשימוש לביצוע עבודות של הידוק בבקרה מלאה והיה צורך לפנותו. עבודות של פינוי עודפי עפר לא מוזכרות בחוזה. בפרט, לא בכמויות אלה ואין בכתב הכמויות מחיר לפינוי עודפי עפר. לטענת התובעת, סעיף "הידוק בבקרה מלאה" שסימולו 01.01.002.009 בכתב הכמויות – בוטל ובמקומו נקבע סעיף חדש – "פינוי". זהו חוזה חדש לגמרי.

הכמות הכוללת שנחפרה בפועל עמדה על 1,758,170.84 מ"ק. מתוך כמות זו פונו 76,375 מ"ק לטובת מקורות; 140,000 מ"ק לחיפוי מדרונות ועוד 286,195 מ"ק להפיכת שיפועים. התובעת נאלצה לפנות כמות של 1,255,605 מ"ק עודפי עפר, שפוזרו במספר שטחים, לאחר קבלת אישורים.

אי יכולתו של החומר המקומי, שהיה אמור להיחפר ולהיחצב, לשמש כחומר מילוי, הייתה ידועה לנתבעת עוד טרם פרסום המכרז. עובדה זו נתגלתה לתובעת באקראי, עת הגיע לידיה דו"ח אשר נעשה למען הנתבעת במרץ 2004 ובו מצוין במפורש, שמרבית החומר המקומי אינו מתאים למילוי והידוק. הנתבעת התעלמה ממידע זה ולא הציגה אותו לתובעת. התנהלות הנתבעת עולה כדי מצג שווא, רשלנות ואף הטעיה.

• ביצוע תעלות ניקוז לאחר ביצוע חיפוי מדרונות – לאחר ביצוע עבודה מאוחרת של חיפוי המדרונות באזורי חפירה התדרדר חומר חיפוי לתעלות ועל כן נדרשה התובעת לבצע את עבודת תעלות הניקוז מחדש. במכרז, התובעת לא נדרשה לבצע עבודות חיפוי מדרונות באזורי חפירה. דרישה זו הועלתה על ידי הנתבעת מאוחר יותר, רק בשלב מתן התכניות לאחר השלמת עבודות העפר ולאחר שכבר בוצעו תעלות ניקוז. לו היו מתקבלות התכניות בזמן, קודם לביצוע תעלות הניקוז, תהליך העבודה היה שונה – קודם הייתה התובעת מבצעת חיפוי מדרונות ורק לאחר מכן מבצעת את עבודות תעלות הניקוז. משנמסרו תכניות שונות מתכניות המכרז, נאלצה התובעת לעבוד בניגוד להגיון ההנדסי ולשיטת העבודה הנכונה והיא נאלצה לבצע "עבודה כפולה".
• ייצור קורות ב"מפעל שדה" בגשר אדוריים – לצורך הקמת גשר אדוריים הועברו לתובעת תכניות מפורטות של אחת מקורות הגשר בלבד (באורך 33 מטר), לרבות פרטי ברז ודריכה וטבלה אשר פירטה את נפח הבטון ומשקל הקורות לגבי כלל הקורות בגשר. על פי טבלה זו, משקל הקורה המרבי הוא 128.8 טון. על סמך נתונים אלו תכננה התובעת את ייצור הקורות במפעל "שפיר מבנים", ותמחרה את הצעתה לעבודה זו בהתאם. עם קבלת תכניות מלאות לביצוע גשר אדוריים, אשר כללו פרטים מלאים של הגיאומטריה, הברזל והדריכה של הקורות, התברר, שמשקל הקורות אינו תואם את נתוני הקורות, כפי שהופיעו בתכניות המכרז ומשקל הקורה המרבי הוא מעל 150 טון. התובעת פנתה לקבלן המשנה מטעמה לצורך בחינת ייצור קורות בהתאם לתכניות הביצוע. התובעת עדכנה את הנתבעת שקיימות מגבלות לייצור הקורות בהתאם לתכניות הביצוע במפעלים שונים. לבסוף הוחלט על ייצור הקורות ב"מפעל שדה" שיוקם בשטח. לטענת התובעת, היא זכאית לתשלום בגין העלויות הנוספת הכרוכות בבניית הקורות במפעל השדה ותשלומים נלווים לכך.
• ייבוא והרכבת שטיחים של חברת GETZNER – בהתאם לתכניות המכרז, נדרשה התובעת למקם "שטיחים" כחלק מתשתית המסילה. על פי המפרט הטכני המיוחד, השטיח צריך לעמוד בדרישת תקן הרכבות הגרמני (918071 DB). המפרט הטכני המיוחד מציין נתונים טכניים לשטיחים, ללא הגדרת שם היצרן ודגם וללא תכניות ופרטים. קבלן המשנה שפיר החל בתהליך אישור שטיחים מתוצרת ישראלית - מ.ג.ח-שידר (כיום תגל אס פי תעשיות, להלן – שטיחים ישראליים), העומדים בדרישות המפרט הטכני המיוחד, בשיתוף פעולה של הנתבעת, לרבות ניסוי פיזי של פיזור חצץ והעברת מכבש מעל השטיחים, והעברת דוגמאות מניסוי זה לאוניברסיטת מינכן בגרמניה, לבדיקות התאמה, כתיבת מפרטים, וביצוע קטעי ניסיון. אף על פי כן, התובעת קיבלה הנחיה מהנתבעת לבצע את הזמנת השטיחים מחברת GETZNER. כתוצאה מהחלטת הנתבעת נגרמו לתובעת נזקים כספיים, בין היתר בשל הצורך בהזמנת כמות עודפת בעקבות העדר זמינות שטיחים לאספקה בזמן קצר, תשלום הוצאות משלוח ימי, הוצאות ייבוא ועלות מכתב אשראי, הבאת מומחה זר לליווי תחילת הרכבת השטיחים, עלות אביזרים נלווים אשר לא מסופקים על ידי היצרן ועלויות נוספות.

עוד טוענת התובעת, שהנתבעת חייבת לה תשלומים שקוזזו שלא בצדק. ביום 29.8.07, הוגש לנתבעת חשבון חלקי מס' 33. בדרישת התשלום נדרש מהנתבעת סך של 2,472,600 ₪ עבור עבודת הנחת תשתית חצץ לפי כמות של 39,000 מ"ק. בחשבון מס' 33, שאושר בחלוף למעלה משנה וחצי מיום הגשתו, אושר עבור הנחת תשתית חצץ סך של 1,553,300 ₪ לפי כמות של 24,500 מ"ק. לטענת התובעת, הנתבעת אישרה את חשבון התובעת באופן חלקי וחד צדדי, ללא כל נימוק או הסבר. התובעת מוסיפה, כי בחשבון חלקי מס' 32 מיום 26.7.07, כבר אושר התשלום בגין הנחת תשתית חצץ סך של 2,377,500 ₪ לפי כמות של 37,500 מ"ק. כמות זו נבדקה ואושרה על ידי הנתבעת. לא ייתכן שהנתבעת, בגין אותו סעיף עבודה, תפחית את כמות העבודה, באופן חד צדדי, בחלוף למעלה משנה וחצי, שלא כדין או שלא לפי הסכמה. סכום זה אינו יכול להיות נתון במחלוקת בין הצדדים, שכן מדובר בתשלום לו זכאית התובעת בגין עבודות שביצעה בפועל, על פי המנגנון בחוזה ובהתאם לכתב הכמויות שאושר בחשבון קודם.

בנוסף, התובעת דורשת תשלום בגין נזקים שנגרמו לה בשל כניסת קבלן חיצוני לשטח העבודות. הנתבעת אפשרה לקבלן של חברת כביש חוצה ישראל בע"מ (להלן – הקבלן החיצוני ו- חוצה ישראל, בהתאמה) לבנות מעבר באזור גשר אדוריים. זאת, חרף הידיעה שכניסתו לשטח תגרום לעיכוב בעבודות שביצעה התובעת. כל תנועה במעבר שנבנה על ידי הקבלן החיצוני, דרשה את אישורו. בחודש דצמבר 2006 פנתה התובעת לנתבעת מספר פעמים והבהירה, שקיימת חסימה של ערוץ הזרימה בנחל אדוריים (מתחת לגשר) על ידי הקבלן החיצוני. התובעת הבהירה, שהחסימה תשליך על לוח הזמנים בביצוע העבודות ומסבה לה נזקים כלכליים.

בתחילת חודש ינואר 2007, בעקבות גשמים עזים ומזג אויר סוער, נוצרו שיטפונות באזור נחל אדוריים. עבודת הקבלן החיצוני יצרה חסימה באפיק הנחל. משנחסם אפיק הנחל, מי הגשמים עלו על גדות הסכרים, תוך גרימת נזקים כבדים לעבודות שבוצעו, לציוד התובעת ולעיכובים בביצוע העבודות שנותרו.

לטענת התובעת, הנזקים וההוצאות להם היא טוענת נגרמו כתוצאה ממחדלה של הנתבעת לפקח על הקבלן החיצוני ומאישור עבודות לגורמים זרים בשטח.

לטענת התובעת, התנהלות הנתבעת לאורך תקופת החוזה, היעדר אישורים מתאימים ואי ביצוע תשלומים, מקימים לה עילות תביעה נגדה. התמשכות תקופת העבודה והשינויים הנרחבים בחוזה, לא נכללו בחוזה. שכר החוזה לא תומחר בהתאם לשינויים אלה. עקב השינויים המהותיים בביצוע העבודות, הצדדים הסכימו לשנות את החוזה, לרבות בנוגע לעבודות הנוספות שנדרשה התובעת לבצע. התובעת מילאה את התחייבותה על פי השינויים הנדרשים ואף מעבר לכך. הנתבעת הפרה את התחייבויותיה הפרות יסודיות רבות ונמשכות שלא כדין, סירבה לשלם לתובעת את הוצאותיה ואת שכרה והתעשרה על חשבון התובעת.

לטענת התובעת, הנתבעת מנעה ממנה תמורה הוגנת בגין השינויים והעבודות הנוספות אותם נדרשה לבצע. הימנעות הנתבעת מלהשיב לדרישות התשלום שהעלתה התובעת היא "עדות מובהקת" להתנהלותה "השערורייתית". הנתבעת מנסה לאחוז בחבל משני קצותיו. מצד אחד, פועלת להפחית את המחיר החוזי באמצעות צמצום עלויות ובהסתמך על כמויות מדויקות; מצד אחר, כאשר נוצרות עבודות נוספות הגוררות עלויות נוספות, הרבה מעבר לאלה שתומחרו בשלב שקדם לשלב כריתת החוזה, ממהרת הנתבעת להתכחש לדרישות תשלום מוצדקות על פי ניתוחי מחיר מדויקים. התנהגות הנתבעת מהווה התנהגות שלא בתום לב ובדרך שאינה מקובלת במהלך קיום החוזה; רשלנות ואף הטעיה.

לחלופין, לאור זאת שהחוזה אינו כולל את השכר המגיע לתובעת בגין התארכות החוזה והשינויים בו, על הנתבעת לשלם לתובעת שכר ראוי בגין עבודתה, לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט.

התובעת עותרת לחייב את הנתבעת לשלם לה את הסכומים הבאים בתוספת מע"מ ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התובענה המקורית ועד יום התשלום המלא בפועל, כדלהלן:

1. עיכובים בהתחלת העבודות – 9,747,920 ₪;
2. שינויים ועבודות נוספות בהוראת הנתבעת – 55,765,583.77 ₪:
   1. חיפוי מדרונות והפיכת שיפועים – 11,565,200 ₪;
   2. תוספת מחיר בגין ייצור מעקות במסתורי עובדים – 1,390,246 ₪;
   3. תשלום כמויות מעל 150% – 17,160,137.77 ₪;
   4. פינוי חומר המילוי שנפסל על ידי המתכנן – 25,650,000 ₪.
3. התייקרויות במחירי הברזל – 1,545,356.53 ₪;
4. תוספת מחיר להנחת תשתית חצץ – 2,682,030 ₪;
5. ביצוע תעלות ניקוז לאחר ביצוע חיפוי מדרונות – 940,767.25 ₪;
6. ייצור קורות ב"מפעל שדה" בגשר אדוריים – 3,080,272 ₪;
7. נזקי שיטפונות ועיכובים כתוצאה מעבודת קבלן חיצוני – 4,640,465 ₪;
8. תוספת מחיר לייבוא שטיחים של חברת GETZNER – 920,486 ₪;
9. אישור חשבון 33 באופן חלקי – 824,200 ₪.

לצורך אגרה העמידה התובעת את סך התובענה על סך של 60,000,000 ₪.

תמצית טענות הנתבעת

התובענה עוסקת בניסיונה הפסול של התובעת לקבל עשרות מיליוני שקלים, ללא כל זכות או הצדקה לכך. התובענה, כך לטענת הנתבעת, היא דוגמה מובהקת למקרה בו בעל הצעה זוכה במכרז, מנסה בתכסיסנות ובהתעלם מהוראות החוזה לשנות את הצעתו הזוכה, באמצעות העלאת טענות שעניין כזה או אחר - לא הוסדר בחוזה ולכן מגיעות לו תוספות תשלום. זאת, חרף העובדה שההצעה הוגשה כשכל הנתונים היו פרוסים בפניו.

התובעת ידעה היטב, עת הגישה הצעתה במכרז, מהו מהות הפרויקט והעבודות שיש לבצע, מהם הקשיים שהפרויקט עלול להיתקל בהם ומהן ההוראות החוזיות ביחס לשינויים. עליה לעמוד בכל אלה, במחיר ובתנאים שהוסכמו ועוגנו בכתב בחוזה. מחובת הנתבעת, דווקא כגוף בעל מאפיינים ציבוריים, לשמור על כללי המכרזים ולהקפיד שמי שזכה במכרז, יעמוד בהתחייבויותיו החוזיות.

התובעת נתלית בסעיפים מסוימים ממסמכי ההתקשרות בין הצדדים כאשר אלה מתאימים כביכול לשרת את מטרתה, אך זאת, תוך התעלמות מופגנת מסעיפים מפורשים אחרים, השומטים את הקרקע תחת התובענה.

חוזה 7293 אינו חוזה אחיד. עיקרו של החוזה משמש כפלטפורמה להסכמים דומים (אך לא זהים) בהם מתקשרת הנתבעת, שכל אחד מהם מותאם ספציפית להתקשרות מסוימת. סעיפי החוזה סותמים את הגולל על טענות התובעת ולכן, היא מנסה "להשתחרר" מהם על ידי העלאת טענת סרק בדבר "חוזה אחיד".

החוזה, המפרט הטכני המיוחד וכתב הכמויות עמדו לנגד עיני המשתתפים במכרז, לרבות התובעת, אשר נדרשו לקחת בחשבון את הקבוע במסמכים אלה לשם קביעת המחיר אשר יוצע על ידם. קודם לזכייתה במכרז ובטרם התגלעה המחלוקת בין הצדדים, לא העלתה התובעת כל טענה באשר להוראות החוזה והיא מושתקת מהעלאת טענות אלה כעת.

בפרויקט בסדר גודל כזה עולה הצורך בתיאום בין גורמים שונים ומסמכים שונים. לשם כך, נקבעה הבחנה בין עדיפות נורמטיבית של מסמכים לצורכי ביצוע לבין עדיפות נורמטיבית של מסמכים לצורכי תשלום, אופני מדידה ותחולת מחירים מיוחדים לביצוע תשתיות. החוזה קובע, שמחירי החוזה לא יושפעו מהחלפת "תכניות למכרז" ב"תכניות לביצוע", והתשלום יתבצע בהתאם לכמויות שתימדדנה בפועל על בסיס מחירי היחידה המופיעים בכתב הכמויות שבהצעת התובעת. עוד נקבע בחוזה, שלתובעת לא תהיה שום תביעה הנובעת במישרין או בעקיפין משינויים אלה, ככל שיהיו.

התובעת אינה זכאית כלל לתשלומים הנדרשים על ידה בגין עיכובים או הפסקת העבודות. צו תחילת העבודות נקבע ליום 10.10.2004. התובעת עבדה בשטח החל ממועד זה וקיבלה תשלום בגין עבודות שביצעה.

התובעת דורשת פיצוי כספי מופרך עבור ימים בהם הופסקו העבודות בפרויקט והתמשך ביצועו. הנתבעת מסרה את כל המידע הרלוונטי לביצוע העבודות לכלל המשתתפים במכרז ובכללם התובעת, על מנת שיוכלו לכלכל צעדיהם בצורה שקולה ולהציע הצעת מחיר ריאלית ומשתלמת. מסמכי ההתקשרות קובעים במפורש, שתיתכנה הפסקות שונות בביצוע העבודות בהתאם לשיקול דעתה הבלעדי של הנתבעת. נושא זה מוסדר הן בחוזה והן במפרט הטכני המיוחד. על התובעת היה לתמחר הצעתה בהתחשב בכך. בנוסף, הובהר למשתתפים במכרז, שהמכרז יצא לדרך בטרם התקבלו האישורים השונים לעבודות מהות"ל.

העבודות שבוצעו על ידי התובעת היו אמורות להתבצע בשני שלבים כאשר ביניהם תיתכן הפסקה. בפועל לא הייתה הפרדה בין שלבי הפרויקט והתובעת ביצעה במקביל את שלב א' וכמחצית שלב ב'. לטענת הנתבעת, הפרויקט בכללותו תוכנן מלכתחילה להימשך 29 חודשים.

במקרה של הפסקת עבודות לתקופה העולה על 2 חודשים קלנדריים במצטבר, קובע החוזה שהנתבעת תשלם פיצוי מוסכם, קבוע ומוערך מראש בסך של 20,000 ₪ בלבד, בגין כל העלויות הכרוכות בכך ופרט לסכום האמור, התובעת לא תהא זכאית לכל תשלום נוסף בקשר עם הפסקת עבודה או התמשכות הביצוע.

בפני התובעת הוצג מצג מלא ביחס למצב התכנוני של העבודות, ביחס לכך שתיתכנה הפסקות עבודה וביחס לכך, שאחריותה הכספית של הנתבעת מוגבלת. התובעת לא השיגה על אף אחת מהוראות אלה בשלב הגשת הצעתה למכרז. משכך, התובעת נטלה על עצמה את הסיכון החוזי.

התובעת אף לא הוכיחה את הנזק לו היא טוענת. הערכת הנזק הנטען מבוססת על "ניתוח מחיר" אלא, שהתובעת אינה מציגה תימוכין לניתוח מחיר זה.

לתובעת לא מגיעים כספים נוספים עבור שינויים ועבודות נוספות. העבודות הנוספות והשינויים עליהם מצביעה התובעת כראשי נזק בגינם יש לפסוק לטובתה כספים, הן עבודות הגלומות בחוזה. כמקובל בפרויקטים גדולים, יש שינויים ועבודות נוספות. התובעת מתעלמת ממסמכי ההתקשרות, אשר מגלמים את האפשרות לבצע שינויים בחוזה. התוספות להן טוענת התובעת, מהוות חריגה מהמוסכם ביניהן במסמכי ההתקשרות.

לתובעת לא מגיע כל תשלום נוסף עבור עבודות חיפוי באזור הפיכת השיפועים. עבודות הפיכת השיפועים נעשו לפי הצעתה של התובעת.

החוזה מתייחס ל"כיסוי מדרונות" באדמת חישוף ואין בו כל הבחנה בין מדרונות "מילוי" למדרונות "חפירה". בנוסף יש לציין, כי בעוד בכתב הכמויות נדרש חיפוי בעובי של 20 ס"מ בלבד, במפרט התשתיות נדרש חיפוי בעובי של 30 ס"מ. בשלב מסוים התברר, לאור דרישת הות"ל, שהשטח בו היה צורך לבצע חיפוי באדמת חישוף גדול משמעותית מהמצוין בכתב הכמויות וכן, שיש לבצע עבודות של הפיכת שיפועים. לפנים משורת הדין הסכימה הנתבעת לשלם לתובעת תוספת על התמורה החוזית: 3 ₪ למ"ר בגין חיפוי באדמת מילוי ו- 20 ₪ למ"ר בגין חיפוי בחפירה. הנתבעת שילמה לתובעת את המחיר המוסכם. לאחר מכן העלתה התובעת דרישת תשלום נוספת בגין חיפוי באזור הפיכת השיפועים. דרישות התובעת, חורגות ומפרות את הסיכום בין הצדדים. דרישת התשלום הנוספת מהווה כפל תשלום, שכן היא תובעת כספים שכבר שולמו לה עבור עבודתה זו. התובעת לא הוכיחה את ראש הנזק האמור ולא הוכיחה את התמחור לו היא טוענת, אשר גבוה פי 13 מזה אשר הוצע על ידה במכרז.

לתובעת לא מגיע כל תשלום נוסף עבור פינוי חומר המילוי שנפסל על ידי המתכנן. למיטב ידיעת הנתבעת, התובעת לא פינתה ולו מ"ר אחד של עפר למקומות מוסדרים כדין ובהתאם להוראות החוזה, קל וחומר לא את הכמויות אותן היא טוענת.

על התובעת היה לבדוק את פרופיל הקרקע. הנתבעת הבהירה באופן מפורש, שאין היא לוקחת כל אחריות על מצב הקרקע שיתגלה בפועל. התובעת בהצעתה במכרז לקחה על עצמה לבדוק את תנאי הקרקע ולהציע את הצעתה לאחר שבחנה עניין זה. לכל הפחות, התובעת נטלה על עצמה את הסיכון בהקשרים הנובעים מתכונות הקרקע.

התובעת ידעה, שיהיה עליה לחפור 1,560,000 מ"ק עפר, למלא 950,000 מ"ר עפר, להביא 200,00 מ"ר חומר מילוי ולסלק מחוץ לתחום הפרויקט כל חומר שלא יתאים למילוי. כל זאת במחירי החוזה אותם היא הציעה. היה על התובעת לצפות, אפילו לשיטתה היא, פינוי של 810,000 מ"ק לכל הפחות.

מאחר שהתובעת השלימה את העבודות של חלק א' ורק כמחצית מהעבודות של חלק ב', היא טרם ביצעה חפירה של כ- 150,000 מ"ק מתוך אותם 1,560,000 מ"ק הנזכרים בכתב הכמויות. בנוסף, מאות אלפי מ"ק מהעפר שנחפר על ידי התובעת פוזרו בתוך שטח הפרויקט באזורי הפיכת השיפועים במקום להיות מסולקים ממנו. לפיכך, יש לבצע קיזוז של אותן עבודות.

ככל שייקבע, שמדובר בעבודה שנכללה בכתב הכמויות, קביעת המחיר צריכה להיעשות לפי המפרט הטכני המיוחד הקובע מנגנון מוסדר לקביעת מחירי עבודות נוספות, לפיו, המחיר ייקבע על פי הנמוך מבין- 3 אפשרויות: סעיפים דומים בכתב הכמויות; מחירון דקל פחות 15% או מחירי שוק (באמצעות הצגת 3 הצעות מחיר). לא יכולה להיות מחלוקת, כי קיים בכתב הכמויות סעיף הכולל פינוי עפר ולכן הסתמכות התובעת על מחירון דקל– חסרת יסוד.

המחיר החוזי ל- 1 מ"ק של חפירה/חציבה בשטח התוואי החדש ובתוואי הננטש, העברת מיטב החומר על פי סוגי החומרים השונים למילוי מקומי או פינויו לאזור שפך מאושר על ידי הרשויות, עומד על 6.5 ₪. זה המחיר המחייב את התובעת. קל וחומר כאשר עסקינן אך בחלק מהפעולות אותן התחייבה התובעת לבצע תמורת המחיר הנ"ל.

ממילא, על פי הצעת המחיר של התובעת נקבע מחיר להובלה למרחקים שמעל 25 ק"מ, העומד על 0.01 ₪ לכל ק"מ מעבר ל- 25 ק"מ בקו אווירי. ככל שתחויב הנתבעת בתשלום כלשהו, הרי שהתשלום צריך להיעשות לפי הצעת המחיר שנתנה התובעת.

לתובעת לא מגיע כל תשלום נוסף עבור תוספת מחיר בגין ייצור מעקות במסתורי עובדים. לאור שינוי בתכניות הגשר, הוחלט להוסיף לתכנון מעקה הגשר מעין "מרפסות" עשויות בטון, בהן ניתן יהיה בעתיד להתקין עמודי חשמל ואשר יהוו אף מסתור לעובדים בגשר. בנוסף לשינוי האמור במרפסות, הועלתה דרישה של הות"ל באשר לשינוי ארכיטקטוני של סוג המעקה ומאפייניו לאורכו של כל הגשר, לרבות במרפסות האמורות.

לנתבעת שמורה הזכות לשנות את התכניות הראשוניות שנמסרו לתובעת. דבר זה אלמנטרי ומוסדר באופן ברור ומפורש במסמכי ההתקשרות. הנתבעת לא הכחישה שלתובעת מגיעה תוספת מחיר בגין עבודות ייצור המעקות ואכן בפקודות שינויים מס' 8 מיום 20.7.2006 (להלן – פקודת שינויים מס' 8, מת/38) אושר לתובעת תשלום של 15,154 ₪ לטון, עבור השינויים במאפייני המעקה שנדרשו על ידי הות"ל ובסה"כ 1,515,400 ₪. משאושרה פקודת השינויים על ידי הצדדים, התובעת אינה יכולה לבוא בדרישות כספיות חדשות ומופרכות.

לתובעת לא מגיע כל תשלום נוסף עבור כמויות מעל 150%. הנתבעת שילמה לתובעת בגין העבודות הנוספות שביצעה בהתאם למחירים הקבועים בכתב הכמויות, לפיהם זכתה התובעת במכרז. התובעת אינה מסתפקת במחירים שהיא עצמה הציעה.

הוראות החוזה מסדירות את נושא השינויים בערך העבודות ונועדו לאפשר "אלסטיות" לעניין הכמויות הנדרשות לביצועו של חוזה בסדר גודל כגון דא. הוראות החוזה קובעות, שפקודת שינויים תחייב את התובעת כל עוד ערך השינויים לא יעלה על 50% לגבי הגדלה (או 25% לגבי הקטנה) משכר החוזה אשר ישולם בפועל. אין כל יסוד לטענת התובעת לפיה, ההתייחסות בחוזה לעניין תשלום עבור כמויות מעל ל 150% הינה ביחס לשינויים הנגזרים מכל סעיף וסעיף באופן נפרד. אין לקרוא להסכם את מה שאין בו, ודאי שלא לקרוא לתוכו כוונה הפוכה מכוונתם המפורשת של הצדדים.

הנתבעת שילמה לתובעת את כל התשלומים שהייתה צריכה לשלם בהתאם למוסכם. התשלום עבור עבודות אלה לא העלה את המחיר החוזי הכולל מעבר ל- 150%. התובעת מנסה לערוך "מקצה שיפורים" בהצעתה למכרז, ללא כל זכות ושלא כדין.

בנוסף, במסגרת ראש נזק זה דורשת התובעת תשלום בגין ראשי נזק אותם היא תובעת בנפרד (ביצוע תעלות ניקוז, מסתורי עובדים, כיסוי מדרונות באדמת חישוף) מדובר בכפילות של ראשי נזק.

לתובעת לא מגיע כל תשלום נוסף בגין התייקרות מחירי הברזל. הוראות מסמכי ההתקשרות קובעות, שתנודות במחירי חומרי הגלם לא ישנו את שכר החוזה, למעט המנגנון הקבוע בחוזה – הצמדת מחירים בהתאם לשיעור עליית מדד מחירי תשומות בניה למגורים (או לפי מדד אחר שנקבע בין הצדדים). בהתאם להוראות החוזה, במידה והעיכוב נגרם על ידי התובעת או שניתנה לתובעת ארכה לפי בקשתה להשלמת ביצוע המבנה, במקרה של עליה במדד, יראו כל עבודה שבוצעה בפרויקט לאחר תקופת הביצוע החוזית, כאילו בוצעה בחודש האחרון של תקופת הביצוע החוזית.

עיכובים רבים בהקמת הגשר נגרמו ממעשי וממחדלי התובעת, עקב התמהמהותה בעבודתה מול ספקים וקבלני משנה שונים עמם בחרה לעבוד. למיטב ידיעת הנתבעת, התמהמהות התובעת נעשתה מתוך כוונה לחסוך בעלויות העסקת עובדים ובעלויות של תבניות יציקה, אשר נעשה בהן שימוש בכמות הקטנה מן הצפוי והנדרש. לו התובעת הייתה דואגת לייצור את קורות הגשר בזמן, בהתבסס על הנתונים כפי שנמסרו לה בכתב הכמויות, הייתה יכולה לחסוך זמן רב.

לתובעת לא מגיע תשלום נוסף עבור פיזור תשתית חצץ. בקטע מזערי משטח העבודות בו ביצעה התובעת עבודות, ביצע קבלן אחר (מטעם חברת "מליבו") עבודות בטיחותיות להפרדת מפלסים.

באותו קטע מזערי, הנתבעת, בהתאם לזכותה החוזית לקבוע את סדר העבודות בפרויקט, ביקשה מהתובעת שלא לפזר את החצץ שעה שעבודות הפרדת המפלסים בוצעו. דבר זה נעשה מסיבות בטיחותיות ובהתאם להוראות משרד העבודה, על מנת שהקבלן שביצע את הפרדת המפלסים יהא האחראי האחד לבטיחות העבודות באותו שטח, מתוך רצון למנוע תאונות עבודה.

הוראות החוזה קובעות, שאחסון חומרים באופן זמני נמצא באחריות התובעת וכל הוצאות האחסון לא יזכו את התובעת בתוספת תשלום או בפיצוי כלשהו. הנתבעת מציינת, שהשטח שבו נדרשה דחיה בפיזור תשתית החצץ הוא באורך מצטבר של כ- 300 מטר, מתוך כ- 10,000 מטר של תוואי העבודות. בהתאם לכך, כמות פיזור החצץ שנדחתה (ודרשה אחסון) עמדה על כ- 1,000 מ"ק, זאת מתוך כ- 30,000 מ"ק שנדרשו לפיזור בפרויקט. קרי – דחיית פיזור החצץ נדרשה אך ביחס ל- 3.33% מכלל החצץ אשר אמור היה להיות מפוזר על ידי התובעת.

לתובעת לא מגיע כל תשלום נוסף עבור ביצוע תעלות ניקוז לאחר חיפוי מדרונות. התובעת לא יכולה הייתה – ולו לשיטתה היא – להשלים את ביצוע כל תעלות הניקוז עד למועד בו התקבלו התכניות לביצוע החיפוי באזורי החפירה.

התשלום הנוסף ששולם לתובעת בגין עבודות חיפוי המדרונות כולל את כל העבודות הסובבות סביב ביצוע החיפוי, לרבות פינוי חומר שהצטבר (ככל שהצטבר) בתעלות כתוצאה מאותן העבודות.

התובעת דורשת מחיר מיוחד לביצוע עבודה מסוימת, ולצד זאת, פיצוי בגין נזקים שגרמה (לשיטתה) העבודה שהיא עצמה ביצעה.

לתובעת לא מגיע כל תשלום נוסף עבור ייצור קורות הגשר ב"מפעל שדה" בגשר אדוריים. בכתב הכמויות צוינו המאפיינים הנדרשים של קורות הגשר, העשויות מבטון ומבטון מזוין. טענת התובעת, שגודל הקורות לפתע "השתנה" אינו נכון, בלשון המעטה. מכתב הכמויות עולה בבירור, שמשקל הקורות גבוה מ- 151 טון, וודאי שאינו עומד על 128 טון ואפילו בקירוב. נתונים אלה היו מונחים בפני התובעת.

בהצעתה במכרז, התובעת הציגה בפני הנתבעת מצג לפיו היא תייצר את הקורות במפעל עימו התקשרה לצורך העניין. ייצור הקורות במפעל גורר בחובו נשיאה בעלויות ההובלה של הקורות לאתר. עקב גודלן של הקורות עלויות ההובלה ממפעל הייצור לאתר גבוהות ודורשות תיאום בין גורמים רבים ושונים (לרבות משטרת ישראל) וליווי מיוחד של משאיות התובלה מלפנים ומאחור.

התובעת ביקשה מהנתבעת את אישורה לייצר את קורות הגשר, במקום במפעל (כפי שתוכנן בהתחלה ולפי הצעתה במכרז), ב"מפעל שדה" שיוקם באזור הגשר. התובעת ביקשה לחסוך לעצמה את עלויות ההובלה של הקורות לאתר, תוך הגדלת רווחיה מביצוע העבודות. הנתבעת הסכימה לבקשת התובעת ובלבד, שהתובעת תבטיח שאיכות העבודה לא תיפגם ולא תגרור אחריה דרישות כספיות נוספות או עיכובים בביצוע. רצון התובעת לייצר את הקורות באתר (ובכך לחסוך לעצמה עלויות רבות) הוביל לעיכובים רבים בקצב התקדמות העבודה. עיכובים נוספים נגרמו עקב העובדה, שייצור תבניות היציקה לא נעשה בהתאם לתכניות המאושרות, דבר אשר לא תוקן למרות ביקורות רבות מטעם הנתבעת. נציגי החברות, עמן התקשרה התובעת לשם ייצור הקורות באתר, כלל לא טרחו להופיע לביקורת שנערכה בעניין. הובהר לתובעת, שהתנהלותה תוביל לעיכוב בלוחות הזמנים שנקבעו להשלמת הגשר.

לתובעת לא מגיע כל תשלום נוסף בגין נזקי שיטפונות כתוצאה מעבודת הקבלן החיצוני. הנתבעת הגיעה להסכמה עם חברת חוצה ישראל לפיה, תינתן לקבלן החיצוני מטעמה אפשרות מעבר בקטע מסוים, החופף את קטע העבודות שביצעה התובעת. הסכמה זו נעשתה בהתאם לשיקול דעתה של הנתבעת, מכוח זכותה לפי החוזה ובתיאום עם התובעת, תוך מתן אפשרות לשני הגופים להתקדם בעבודותיהם.

התובעת התחייבה בחוזה לבטח את העבודות, לטובתה ולטובת הנתבעת, כנגד כל סיכון או נזק שעלול להיגרם לחומרים, לציוד ומתקנים, לכלי רכב ולעבודות. לתובעת הוקצה סיכון ועליה הייתה מוטלת האחריות לנקוט באמצעים על מנת שלא תיגרמנה לעבודות נזקים כלשהם. משכשלה התובעת לעשות כן, אין לה כל זכות לקבלת כספים נוספים מעבר לשכר ששולם לה על ידי הנתבעת – סכום אשר על פי תנאי המכרז והחוזה מגלם בתוכו את כל הסיכונים האמורים.

ככל שההצפה התרחשה בשל חסימה שנוצרה על ידי הקבלן החיצוני, הרי שחסימה זו נעשתה בשטח העבודות של הקבלן החיצוני. לכן, ממילא, אין ולא יכולה להיות לנתבעת אחריות לכל חסימה שנוצרה בשטח, שאינו שטח שלה ואינו באחריותה.

לתובעת לא מגיע כל תשלום נוסף עבור השטיחים שנבחרו על ידי הנתבעת למסילה. בחירת הספקים לצורך עבודות הנחת שטיחים הוסדרו במסמכי ההתקשרות בין הצדדים. הוראות המפרט הטכני המיוחד קובעות, שהנתבעת רשאית להנחות את התובעת להתקשר עם ספק ספציפי לאספקת חומרים מסוימים. המפרט הטכני המיוחד לביצוע גשרים (להלן – מפרט טכני לגשרים) מבהיר, שהספק הרצוי לשם אספקת השטיחים הנדרשים היא חברת GETZNER.

התובעת, מתוך רצון להביא לחסכון בעלויותיה ולהרחיב את הרווח שלה, הציעה להשתמש בשטיחים ישראליים. הנתבעת, מתוך רצון לעודד את התעשייה בישראל, הסכימה לנסות את השטיחים הישראלים על מנת לבחון, האם הם עומדים בדרישות הקבועות במפרט טכני לגשרים והאם הם מתאימים לשימוש בפרויקט.

על פי דרישות מפרט טכני לגשרים על השטיח לעמוד ב"תקן הגרמני" ובכלל זה, שאורך החיים של השטיח יעמוד על 800 מיליון מחזורים; שהחומר ממנו עשוי השטיח יהיה עמיד בטווח הטמפרטורות שבין מינוס 10 מעלות צלזיוס ועד 60 מעלות צלזיוס והעובי המינימלי של השטיח יעמוד על 30 מילימטרים. התובעת לא הציגה בפני הנתבעת אסמכתא המאשרת את עמידת השטיחים הישראלים בתקן הגרמני.

לפיכך, הנתבעת דרשה, שייעשה שימוש בשטיחי GETZNER, אשר יעילותם מוכחת מניסיונם של פרויקטים רבים בעולם.

לתובעת לא מגיע כל תשלום נוסף בגין חשבון חלקי מס' 33. דרישת התשלום עבור עבודת הנחת תשתית חצץ לפי חשבון חלקי מס' 33 היא דרישה לכפל תשלום. התובעת דורשת תשלום בגין עבודת הנחת תשתית החצץ כראש נזק נפרד. הנתבעת רשאית לקזז סכומים ששולמו ביתר לקבלן, בין היתר, כתוצאה מטעויות כאלה ואחרות. בחשבון חלקי מס' 32 שולם לתובעת תשלום בגין תשתית חצץ בכמות של 37,500 מ"ק. אלא שלאחר אישור החשבון הנ"ל התברר לרכבת, כי למעשה הונחה תשתית חצץ ביחס לכ- 24,500 מ"ק וכי האישור שניתן ביחס לכמות הגבוהה יותר – מקורו בטעות. לכן, בחשבון החלקי העוקב – חשבון חלקי מס' 33, תוקנה הכמות המוערכת שאושרה לתובעת ביחס לפרט זה ל- 24,500 מ"ק, ושונתה התמורה המצטברת המגיעה לתובעת בהתאם. יתרה מכך, בבדיקת כמאי שנערכה מטעם הנתבעת התברר, שהכמות שנמדדה בפועל עמדה על 23,383.1 מ"ק.

הסכום שאושר לתובעת בחשבון חלקי מס' 33 גבוה מהסכום שהייתה הנתבעת צריכה לשלם.

דיון

חוזה 7293

חוק החוזים האחידים מגדיר בסעיף 2 "חוזה אחיד", כדלהלן:

בחוק זה - 'חוזה אחיד' - נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסויימים במספרם או בזהותם.

העבודות נשוא התובענה הן חלק מפרויקט נרחב של הרכבת לבניית מסילת רכבת. העבודות בוצעו בקטע אחד מבין ארבעה קטעים והנתבעת עבדה עם מספר קבלנים במקביל בארבעת הקטעים (עדותו של מר דן גודר, עמ' 641 לפרוטוקול).

אין מחלוקת, שהנתבעת היא שניסחה את החוזה והנתבעת ציינה, שעיקרו של החוזה משמש כפלטפורמה להסכמים דומים (אך לא זהים) בהם היא מתקשרת עם קבלנים אחרים (פסקה 45 לסיכומי הנתבעת).

ייתכן, שהנתבעת התקשרה עם יתר הקבלנים בשלושת הקטעים האחרים תחת הסכם דומה לחוזה בו התקשרה עם התובעת. עם זאת ואף ככל, שהקבלנים האחרים עבדו על יסוד אותו חוזה או חוזה דומה, אין לראות בחוזה 7293 משום חוזה המיועד לרבים, בלתי מסוימים במספרם או בזהותם.

החוזה מורכב משישה חלקים שונים ובכלל זה כתבי כמויות ומפרטים טכניים מיוחדים המאפיינים תחום עבודות תשתית ובניית גשרים (פסקה 26 לסיכומי התובעת). החוזה כולל בתוכו נספחים ובכלל זה כתב כמויות שעל בסיסו, בין היתר, הוערכה הצעת התובעת במכרז. הנספחים המסוימים המלווים את החוזה ובכלל זה הצעת התובעת, מפרטים מיוחדים וכתבי כמויות מעלים, שאף אם חלק מהחוזה נוסח על ידי הנתבעת ומשמש אותה בהתקשרויות מול קבלנים שונים, החוזה משקף התקשרות ספציפית ופרטנית המתייחסת לעבודות נשוא המכרז.

ההתקשרות בין הצדדים היא התקשרות מסחרית בין צדדים חזקים, מקצועיים ומנוסים, הבקיאים בהליכי מכרז.

יש קושי לקבל טענות לגבי אופיו של החוזה כחוזה אחיד, אשר צורף למכרז ושתנאיו נבחנו קודם להגשת ההצעה. החוזה נחתם על יסוד קיבול לתנאי המכרז תוך מתן אפשרות למציעים השונים לשאול שאלות הבהרה ולהגיש השגות על תנאיו.

זאת ועוד, במהלך ביצוע החוזה הוצאו 13 פקודות שינויים. פקודות השינויים משקפות שינויים שבוצעו בתנאי החוזה לבקשת מי מהצדדים ומהוות ביטוי למשא ומתן בין הצדדים וחריגה ממסמכי ההתקשרות.

לפיכך, הטענה, שחוזה 7293 על נספחיו הוא חוזה אחיד, אינה מתקבלת.

עם זאת יצוין, שעל פני הדברים ולאחר עיון בחוזה, יש בחלק מהוראותיו משום יתרון בלתי-הוגן לנתבעת. לפיכך, בחינת טענות הצדדים על יסוד סעיפי החוזה צריכה להיעשות בזהירות תוך התחקות אחר אומד דעתם של הצדדים ואיזון בין האינטרסים של הצדדים.

עיכובים בהתחלת העבודות

לטענת התובעת, שכר החוזה שהוצע על ידה מבוסס על האמור בתנאי המכרז, זמני החוזה, המפרט הטכני המיוחד, תכניות המכרז וכתבי הכמויות. משנאלצה להאריך את תקופת ביצוע העבודות, נגרמו לה נזקים רבים.

הנתבעת טוענת, שלתובעת לא מגיע כל סכום בגין עיכובים. לשיטת הנתבעת, מסמכי ההתקשרות קובעים במפורש, שתיתכנה הפסקות שונות בביצוע העבודות. על התובעת היה לתמחר הצעתה בהתחשב בכך.

סעיף 00.37 למפרט הטכני המיוחד קובע כדלהלן:

"00.37. הפסקת עבודה

א. מכרז זה יוצא כאשר תהליך האישורים לשינוי יעוד בות"ל טרם הסתיימו לכן יתכן שחלק מהעבודות אשר ניתן לבצען יבוצעו מידית ולאחר מכן תהיה הפסקה בעבודה. ההפסקה בעבודות יתכנו מכל סיבה שרכבת ישראל תחליט עליה ללא זכות ערעור מצד הקבלן.

על כן על הקבלן לקחת במחירי הצעתו שיתכן ותהיה הפסקה וחידוש העבודות.

ב. ביצוע העבודות בשלבים:

1) תשתית העבודות בשלבים:

i. שלב א' יכיל את כל הגשרים הכפולים (מבנים 2,3,4 בכתב הכמויות), גשר מעל נחל אדוריים וכביש מס' 6 (מבנה 02) וגשר מעל כביש 3403 כולל ביצוע חלק מהמעקפים לכביש מע"צ, יבוצעו בשלב א' כולל מבני בטחון (מבנה 04 בכתב הכמויות), הקמת הסוללות ועבודות התשתית למסילות החדשות (הרחבת הסוללות בתוואי הקיים על מנת לאפשר הנחת מסילה שניה, וביצוע סוללות חדשות בתוואי החדש, כולל טיפול במעבירי מים), וכל העבודות הנדרשות על מנת לאפשר הסטת תנועת הרכבות מהמסילה הקיימת למסילה חדשה, לפי הנחיות המפקח.

ii. שלב ב' יכיל את כל העבודות שלא נכללו בשלב א'.

iii. משך ביצוע השלבים:

שלב א' – 14 חודשים

שלב ב' – 7 חודשים

2) הפסקת העבודות לפי דרישת הרכבת:

i. הרכבת שומרת לעצמה את הזכות להפסיק את העבודות לתקופה של עד שמונה חודשים קלנדריים.

ii. הפסקת העבודות תתבצע בהודעה מראש בכתב ע"י הרכבת.

iii. תקופת הפסקת העבודות תחשב כפרק הזמן בו הופסקו כל עבודות הקבלן בשטח.

iv. עבור הפסקה זו בעבודות הקבלן לא תשולם לקבלן כל תמורה, והקבלן לא יהיה זכאי לתשלום עבור ניהול מתמשך או התארגנות מחודשת בשטח עבורה.

v. היה והפסקת העבודות המוגדרת לעיל תמשך מעבר לשמונה חודשים קלנדריים, יהיה הקבלן זכאי לתשלום קבוע וסופי כמפורט בפרק התנאים הכלליים."

(הדגשות הוספו).

הנתבעת נצמדת ללשון החוזה ומתייחסת להימשכות העבודה כאל זכותה להפסיק את העבודות מזמן לזמן.

לטענת התובעת, אין להחיל עליה את הסעיף האמור, שכן בנסיבות העניין אין מדובר בהפסקת עבודה, אלא במצב בו העבודות טרם החלו. לטענתה, סעיפי החוזה אינם נותנים ביטוי ומענה למצב בו העבודות לא החלו.

סעיף 00.37 אליו מפנה הנתבעת מבחין בין הפסקות עבודה בתוך שלבי ביצוע העבודה לבין הפסקות עבודה בין שני השלבים. נוסח הסעיף מעלה, שהפסקות עבודה בתוך השלבים אמורות להיות הפסקות עבודה קצרות בהן הקבלן אינו מתפנה מהשטח בעוד שההפסקה ין שני השלבים היא הפסקה ארוכה בה הקבלן מתפנה לתקופה של עד 8 חודשים. רק הפסקת עבודה מעל לשמונת החודשים תזכה את הקבלן בתשלום. תקופת ההפסקה של עד שמונה חודשים אמורה לאפשר את פעולות הנתבעת בין שלבי העבודה. סעיף 00.37(א) מתייחס לשלב א' ומגלם בתוכו את העובדה, שעדיין לא התקבלו כל האישורים ועל כן ייתכן שתהיינה הפסקות קצרות בעבודה לצורך התאמה לשינויים.

התובעת ידעה, שממתינים לאישורים והדבר נכתב בצורה מפורשת בחוזה. הובהר למשתתפים במכרז, שהמכרז יצא לדרך בטרם נסתיימה קבלת האישורים השונים מהות"ל לעבודות ועליהם להביא זאת בחשבון בתמחור הצעתם ובבחינת כדאיות המכרז עבורם.

מעבר לאמור בתנאי המפרט הטכני המיוחד, גם בצו התחלת עבודה (מת/2) הודיעה הנתבעת לתובעת, שטרם התקבלו אישורים.

עם זאת נראה, שהן הנתבעת והן התובעת הניחו, שהאישורים בהישג יד ולא יהיו עיכובים רבים. בסעיף 4 להזמנה למכרז שפורסמה באפריל 2004 (ת/4) נכתב כדלהלן:

"עוד מודגש כי האישורים הסטטוטורים, נמצאים בהליכי אישור מתקדמים והביצוע מותנה בקבלת האישורים, אם יתקבלו ובהתאם לשיקול דעתה של הרכבת." (הדגשות הוספו).

עיון בסיכום פגישה בין התובעת לבין נציגי הנתבעת מיום 6.9.2004, עליו חתום נציג הנתבעת, מר ירון הירש, מהנדס הפרויקט מטעם ברן (מת/5), מעלה, שהנתבעת עצמה סברה שתחילתן של העבודות תלוי באישור התת"ל על ידי הות"ל:

"דווח כי התב"ע לפרויקט אושרה בתנאים בוועדה לתשתיות לאומיות. צו תחילת עבודה לקבלן צפוי מייד לאחר אישור סופי של התב"ע. כדי לאפשר תחילת עבודות בשטח מייד עם צו תחילת עבודה, מוצע להתחיל בעבודות הכנה כבר בשלב זה." (הדגשות הוספו).

הסברה, כי האישורים אמורים להתקבל תוך זמן קצר משתקפת גם בצו התחלת עבודה. כפי שעולה מסעיף 6 לצו (מת/2):

"כפי שהודענו לכם בעל פה, התכנית תת"ל 9/3,4 א' טרם אושרה והיא נמצאת בשלב של מתן תוקף בתנאים. עד לאישורה הסופי הנכם רשאים לבצע עבודות בתחום רצועת המסילה הקיימת בתכניות סטטוטוריות מאושרות וזאת רק באותם מקטעים שיאושרו על ידי בא כח המהנדס ובקטעים אלו בלבד. עם אישורה של תת"ל 9/3,4 א', יחול צו התחלת עבודה זה על מלוא התוואי, בכפוף להוראות התכנית הנ"ל ועל פיה." (הדגשות הוספו).

זאת ועוד, במכתב ששלח מר יובל מרנץ, מנהל הפרויקט הראשון (להלן – מר מרנץ), מיום 18.10.2004 (מת/9), הובהר לתובעת שטרם התקבלו התכניות אשר נמצאות "בשלבי הכנה סופיים" ועל כן אין באפשרות התובעת להתחיל בעבודה. באותו מכתב ביקשה הנתבעת, שהתובעת תחל בעבודות שונות, ביניהן גישושים בשטח לגילוי מטרדים, טיפול אינטנסיבי בקבלת אישור רשויות חפירה, איתור כבלי תקשורת של רכבת ישראל ועוד.

התובעת פעלה לקבלת היתרים לעבודה מרשויות וגורמים שונים והחלה בהתארגנות לצורך התחלת ביצוע העבודות. היא הקימה "מחנה" בסמוך לאתר, שכלל הקמת מבני שדה, התקנת גדרות בטיחות, ביצוע מדידות, הכנת תוכיות, קבלת היתרי עבודה מרשויות וגורמים שונים, הכנת לוחות זמנים, שילוט, חיבור המחנה לחשמל ומים, עבודות חישוף, שמירה באתר וביטוח. התובעת גם הקצתה אנשי מקצוע מתאימים לביצוע המבנה וההכנות לעבודה (מת/7).

הנתבעת מציינת בסיכומיה, ש"עקב רצון הרכבת לקדם את ביצוע העבודות וחרף עיכובים ביורוקרטיים, הרכבת החליטה לצאת במכרז לביצוען של העבודות ובמקביל לעמול לשם קידום מהיר של קבלת כלל האישורים הסטטוטוריים הנדרשים." (פסקה 78 לסיכומי הנתבעת).

רצונה זה של הנתבעת היה בעוכריה נוכח העובדה, שהלכה למעשה האישורים התקבלו זמן רב לאחר מכן.

במשך חודשים רבים, טרם ניתנו האישורים, התריעה התובעת על אי ביצוע עבודות ועל האפשרות לעיכובים בהשלמת הפרויקט.

בחלוף כ- 3 חודשים מיום התחלת העבודות לפי צו התחלת העבודה פנתה התובעת לנתבעת (מת/10) וביקשה, שהנתבעת תפעל בדחיפות להעברת תכניות העבודה. התובעת הבהירה, שהתקבלו תכניות רק לקטע שבין שטחים 38000 – 34000, סה"כ 4 ק"מ ובתוכם מטרדים, שבאחריות הנתבעת לפנותם, המונעים את המשך העבודה.

במכתב ששלחה התובעת לנתבעת מיום 9.1.2005 (מת/13) התריעה, שלא קיבלה את תכניות הביצוע ואף הדגישה, שתבקש תשלום עבור הוצאות שנגרמו לה עד לתחילת העבודות בפועל. הנתבעת בתשובתה למכתב הגיבה, שהתביעה הכספית ככל שתוגש, תיבדק בכפוף לתנאי החוזה (מת/15). במכתב נוסף של התובעת לנתבעת מיום 6.3.2005 (מת/17) ביקשה פיצוי בגין הנזק שנגרם לה בשל אי קבלת התכניות. התובעת העריכה את הנזק שנגרם לה עד לאותו מועד בסך של 6,200,000 ₪ (124 ימים במכפלת 50,000 ₪ עבור כל יום עבודה). בתגובתו של מר מרנץ במכתבו מיום 30.3.2005 (מת/19) ציין שוב, שדרישת התשלום בגין העיכובים תיבחן בכפוף לתנאי החוזה. גם במכתב התובעת מיום 6.4.2005 (מת/ 20), הציגה התובעת פירוט ניתוח מחיר עבור הנזקים שנגרמו לה ודרשה, נכון לאותו יום, 8,652,000 ₪ (150 ימים במכפלת 57,680 ₪ עבור כל יום עבודה).

תכנית תת"ל אושרה ביום 28.11.2004 (מת/4). יצוין, שסעיף 17 לתכנית התת"ל קובע, שביצוע הנחת המסילה והעבודות הנלוות מותנה באישור תכניות הביצוע:

"לפני תחילת הנחת המסילה וביצוע העבודות הנלוות יגישו יוזמי התכנית לאישור הועדה מסמכי תכנון מפורט לפני ביצוע. הועדה תבחן את המסמכים, תתייעץ בנושא עם מהנדסי הרשויות הרלוונטיות (בקטע המסילה מבית קמה עד מתחם בזק בכניסה לבאר שבע הועדה תתייעץ גם עם רשות הטבע והגנים), ותוך תקופה שלא תעלה על 21 יום מיום הגשתם תודיע למגישי המסמכים אם המסמכים אושרו, אם יש צורך להכניס בהם שינויים והשלמות, או שהתכנון אינו עונה על דרישות הועדה ויש להציג תכנון שונה.

אישור הועדה למסמכי התכנון המפורט לפני ביצוע יהווה תנאי למתן הודעות בדבר התווית דרך, סלילתה או סגירתה עפ"י סעיף 261(ד) לחוק, להוצאת היתרי בניה ולמתן אישור לביצוע עבודות כלשהן הנובעות מתכנית זו. מסמכי התכנון המפורט לפני ביצוע, כפי שאושרו ע"י הועדה, יצורפו להודעות כאמור שתינתנה לרשות המקומית ולועדה המקומית." (הדגשות הוספו).

הבהרה למהותו של סעיף 17 עולה מעדותו של מר דקר, בחקירתו הנגדית:

"ת. אני זוכר שדי בקרבת התחלת עבודה אז הודיעו להם שבעצם הם יכולים לעבוד על חלק מהעבודה עד שיהיה אישור של הות"ל.

...

ת. הפסקה בפועל מה שנעשתה זה כתוצאה מזה שלא היה אישור של הות"ל.

...

ש. זה סעיף 17 לתת"ל, והסביר הזה מסביר מתי ניתן להתחיל עבודות והסעיף הזה מסביר שלפני תחילת ביצוע העבודות, יגישו מסמכים מפורטים, אישורי ועדה למסמכים יהיו תנאים לעניין, תנאי למתן אישור לביצוע עבודות הנובעות מתוכנית זו, ז"א להתחיל בעבודות לפי התת"ל בלי אישור, אי אפשר לבצע, נכון?

ת. חיובי." (עמודים 499, 485 לפרוטוקול, הדגשות הוספו).

ביום 21.4.2005, 5 חודשים לאחר אישור התת"ל, העבירה הנתבעת לתובעת הודעה בדבר קבלת אישור לתכניות לביצוע (מת/23).

מרגע שנתנה את הצו ניתן להניח, וכפי שעולה מהאמור לעיל, שהנתבעת לא צפתה שהליך מתן האישורים יימשך זמן רב והעבודות תתחלנה רק ביום 21.4.2005, דהיינו 7 חודשים מיום מתן צו התחלת העבודות. שהרי העבודות היו מתוכננות להסתיים תוך 14 חודשים מרגע תחילתן.

לאחר קבלת האישורים, במכתב מיום 25.4.2005 (מת/ 24), התריעה התובעת, שחלק מתכנוני הביצוע לא הוזמנו על ידי הנתבעת, לפיכך, אינה יכולה לבצע עבודות בשטח ועמדה על דרישתה לתשלום בגין נזקים שנגרמו לה בגין עיכוב בהתחלת העבודות. ביום 2.5.2005 השיבה הנתבעת לתובעת וציינה, שבהסתמך על סעיף 00.37 למפרט המיוחד בחוזה שעניינו הפסקת עבודה, לנתבעת עומדת הזכות להפסיק את העבודות ללא זכות ערעור מצד הקבלן וכי העבודה התחילה באוקטובר 2004, החל מיום מתן צו התחלת העבודות, ובמהלך כל אותה תקופה התובעת עבדה. לפיכך, אינה זכאית לתשלום בגין נזקים על "בטלה של ציוד ופועלים." (מנ/3).

התובעת ביצעה עבודות שונות בשטח. אולם נראה, שמדובר בעבודות שוליות. כפי שעולה בחקירתו הנגדית של מר מוטי דרזניק, מנהל הפרויקט השני (להלן – מר דרזניק):

"ש. בסעיף 7 לתצהיר אתה מתחיל את התקופה הרלוונטית, אתה כותב שבאפריל 2005 היו כלי עבודה שונים ללא כח אדם,

ת. נכון.

ש. מה זה כלי עבודה?

ת. היה שם שטח התארגנות של ביבי כבישים באזור ההתארגנות שלו, היה את המבנה משרדים שלו והיתה חצר, כמו חצר כזאת, שטח כורכרי כזה שהיו שם הרבה כלים שישבו שם, לא ספרתי אותם אף פעם, אבל הם עמדו שם כל הזמן. לא יודע, סוגי כלים שונים.

ש. עשרות כלים?

ת. לא יודע. לא ספרתי. באמת שלא ספרתי. היו מונחים שם כל מיני כלים, כלי עפר לכל מיני סוגי עבודות.

ש. שזה למעשה הציוד שהיא הייתה צריכה להתחלת העבודה?

ת. אני לא יודע. זה בכלל לא קשור. היה שם בומג שלא קשור להתחלת העבודה, בומג זה להידוק אז זה בכלל לא קשור להתחלה. אני לא בדקתי. אני לא נכנסתי לעניין בכלל.

...

ש. אתה כותב שלא היו מפעילים באתר בסעיף, סליחה, ללא כוח אדם הנדרש להפעלה בסעיף 7,

ת. נכון הם לא הזיזו את הכלים.

ש. לא שאלתי אם הזיזו, אתה אומר שלא היה כח אדם.

ת. מן הסתם לא היה." (עמ' 675-674 לפרוטוקול, הדגשות הוספו).

הנתבעת בסיכומיה מציינת, שהתובעת יכולה הייתה לבצע "עבודות מוגבלות ביותר" וכי עובדים מטעם התובעת הגיעו לשטח לבצע "עבודות נקודתיות בלבד, ולא שהו בשטח באופן קבוע" (פסקאות 97.4-97.3 לסיכומי הנתבעת).

בהקשר זה יצוין, שאי הבאת מר מרנץ לעדות, פועלת לחובת הנתבעת. בהיעדר יומני עבודה ברורים, הוא זה אשר יכול היה לשפוך אור על כמות העבודות שנעשתה בתקופה שהחל מיום מתן צו התחלת עבודה ועד למועד קבלת האישורים לביצוע בחודש אפריל 2005.

התובעת ביצעה עבודות בשטח, אולם עבודות נקודתיות אלה לא משקפות את העבודות האינטנסיביות שצפו התובעת והנתבעת ואשר מהוות את עיקר עבודות הפרויקט.

לטענת התובעת, במשך כל התקופה קודם לקבלת אישור הות"ל היו בשטח ציוד וכח אדם בהתאם לחוזה.

כפי שעולה מעדותו של מר מאיר אברמוביץ', מנהל הפרויקט מטעם התובעת בחקירתו הנגדית (להלן – מר אברמוביץ'):

"ש. תאמר לי בבקשה, כלים שאתה מדבר עליהם, זה כלים שלכם או כלים חכורים?

ת. רק שלנו.

...

ש. זאת אומרת שזה כלים שבבעלות שלכם. זאת אומרת, זה לא משנה בעצם איפה הם נמצאים איפשהו הם צריכים להיות.

ת. לא נכון.

ש. לא נכון?

ת. אם אני לא צריך אותם, אני מחפש להם מקום עבודה אחר. אני כאן הייתי צריך, וזה לא היה מספיק מה שהיה לי.

ש. מי דרש מכם להביא את כל הכלים שאתם טוענים שהבאתם לאתר ב-אוקטובר 04?

ת. אנחנו עשינו אז, יש לנו בחוזה, שאנחנו חייבים להעביר לשטח, את כל הציוד הנדרש לביצוע העבודה.

...

ש. מישהו מהרכבת דרש מכם את הכלים הספציפיים האלה?

ת. הוא לא צריך. החוזה מחייב אותי להביא." (עמ' 52 לפרוטוקול, הדגשות הוספו).

משניתן צו תחילת העבודות החל מניין חודשי העבודה שהוקצבו לפרויקט בחוזה ונראה, שהנתבעת מנסה לאחוז בחבל בשני קצותיו: מצד אחד הנתבעת טוענת, שהתובעת ביצעה עבודות, שהפסקות העבודה הן חלק בלתי נפרד מהפרויקט והחוזה מעגן את זכותה להורות על הפסקת עבודות. מצד שני, היעדר אישורים וביצוע עבודות מוגבלות במשך תקופה של למעלה מ-6 חודשים גרמו להימשכות העבודות על פני חודשים רבים מעבר לתקופת הביצוע החוזית המוסכמת של 14 חודשים.

הנתבעת לא הורתה על הפסקת עבודות, אך מנגד וחרף התרעות התובעת בדבר דרישתה לתשלום בגין אי ביצוע עבודות במשך חודשים רבים, לא פעלה למזעור עלויות והוצאות התובעת ולא נתנה ביטוי כספי לעובדה, שבמשך חודשים נמנעה מהתובעת האפשרות לבצע חלקים משמעותיים בעבודות הפרויקט.

בין אם מדובר בהפסקת עבודות ובין אם מדובר בעבודות שטרם החלו, יש לתת את הדעת לכך, שהעבודות עוכבו וסיום הפרויקט התעכב משך זמן רב.

אין מחלוקת, שאישור גמר העבודה ניתן זמן רב לאחר תקופת הביצוע החוזית המוסכמת. לכל הפחות עוכב הפרויקט ב- 5 חודשים אשר אושרו על ידי הנתבעת לפי פקודת שינויים מס' 11 מיום 31.5.2007, אשר האריכה את החוזה עד ליום 31.8.2007 (מת/38). בפועל, רק ביום 10.8.2008 ניתן אישור הנתבעת על גמר ביצוע העבודות המפורטות בחוזה ובפקודות השינויים (מת/27).

התובעת מעריכה את הנזקים שנגרמו לה בשל עיכובים בהתחלת העבודות בסך כולל של 9,747,920 ₪. הערכת הנזק הנטען מבוססת על "ניתוח מחיר".

ביום 5.4.2005 שלחה התובעת לנתבעת פירוט התשלום אותו היא דורשת כתוצאה מעיכובים (מת/20). בפירוט, שסכומו עמד על 57,680 ₪ (כפול 150 ימים), נכללו פרטים כגון: עלות ציוד ליום עבודה; עלות עבור עובדים וכן הוצאות תקורה וניהול.

התובעת לא השכילה להציג תימוכין לניתוח האמור. התובעת הציגה יומני עבודה הכוללים כמות עובדים, רשימת ציוד ועבודות הנעשות בכל יום. אולם, יומני העבודה שהציגה התובעת אינם רלוונטיים לתקופה שבגינה היא דורשת תשלום. התובעת לא הציגה מקור אחר ממנו ניתן יהיה לגזור את אותו פירוט או ראיות להוכחת הסכומים הנתבעים על ידה. התובעת גם לא הציגה מסמכים שמהם ניתן יהיה ללמוד, שפספסה הזדמנויות אחרות לתפעל את אותו ציוד וכח עבודה, לאור בקשתה של הנתבעת להמשיך ולהחזיק בהם בשטח העבודות.

התובעת מציעה חלופה אחרת לחישוב התשלום לו היא זכאית בגין העיכובים וזאת לפי סעיף 9 ל"נספח א' - תנאים מיוחדים לחוזה מס' 7293" (להלן – נספח א' לחוזה), הקובע כדלהלן:

"9. התמשכות תקופת הביצוע ו/או הפסקת עבודה

9.1. מובהר בזאת כי יתכנו הפסקות עבודה ו/או התמשכות תקופת ביצוע הפרויקט, והכל כפי שתורה הרכבת לקבלן מעת לעת (להלן ביחד ולחוד: "הפסקת עבודה" ו/או "התמשכות תקופת הביצוע").

9.2. ארעה הפסקת עבודה ו/או ארעה התמשכות תקופת הביצוע למשך תקופה שאינה עולה על 2 חודשים קלנדריים במצטבר מהתקופה שבסעיף 2 לעיל, לא יהא הקבלן זכאי לכל תשלום ו/או פיצוי בקשר עם הפסקת העבודה ו/או התמשכות תקופת הביצוע, לרבות ניהול מתמשך והתארגנות מחדש, ולא תהא לקבלן כל טענה מכל מין וסוג שהוא, כלפי הרכבת ו/או מי מטעמה על אף האמור בכל מקום אחר בחוזה.

9.3. ארעה הפסקת עבודה ו/או ארעה התמשכות תקופת הביצוע למשך תקופה העולה על 2 חודשים קלנדריים במצטבר, תשלם הרכבת לקבלן סכום קבוע ומוערך מראש בסך של 20,000 ₪ (ובתוספת מע"מ) בגין כל העלויות הכרוכות והנובעות מהפסקת העבודה ו/או התמשכות תקופת הביצוע לרבות התארגנות מחדש וניהול מתמשך וזאת במקום כל סכום אחר המופיע בחוזה, אם מופיע. פרט לסכום האמור, הקבלן לא יהא זכאי לכל תשלום נוסף שהוא בקשר עם הפסקת העבודה ו/או התמשכות תקופת הביצוע כאמור.

9.4. כל האמור בסעיף 9 לעיל, לא יחול על הפסקת העבודה לצורך ביצוע עבודות על ידי הרכבת, כאמור בסעיף 2.2 לעיל." (הדגשות הוספו).

לטענת הנתבעת, לפי סעיף זה, התובעת זכאית לכל היותר לסכום גלובאלי של 20,000 ₪ כפיצויים מוסכמים.

התובעת שוללת את פרשנות הנתבעת לסעיף האמור וטוענת, שיש לפרש את מימד הזמן באותו סעיף בגין כל יום עבודה ולא כסכום גלובלי עבור כל התקופה. בהתאם וכחלופה לניתוח המחיר המוצע על ידה טוענת התובעת, שעל הנתבעת לשלם לה פיצוי מוסכם של 20,000 ₪ בגין 169 ימים.

התובעת מבקשת לתמוך את פרשנותה לסעיף 9 על סעיף 3 לנספח א' לחוזה, הקובע כדלהלן:

"3. פיצוי מוסכם

סכום הפיצויים המוסכמים והקבועים מראש, בהתאם להוראות סעיף 49 (1) לתנאי החוזה הנו כמפורט להלן:

3.1. סך של 15,000 ₪ בגין כל יום של איחור בהשלמת שלב א' כאמור בסעיף 2.1 לעיל.

3.2. סך של 15,000 ₪ בגין כל יום של איחור בהשלמת שלב ב', כאמור בסעיף 2.3 לעיל.

3.3. בכל מקרה שתקופת הפסקת עבודת הקבלן כאמור בסעיף 2.2 לעיל, תהיה ארוכה מ- 8 חודשים, תשלם הרכבת לקבלן סכום קבוע מוסכם וסופי של 100,000 ₪ (בתוספת מע"מ), בגין כל העלויות הכרוכות והנובעות מהתארכות תקופת הפסקת העבודה. לקבלן לא תהיינה כל תביעות ו/או טענות ו/או דרישות מעבר לכך, בגין הפסקת העבודה..." (הדגשות הוספו).

לטענת התובעת, יש לפרש את סעיף 9 כסעיף ראי לסעיף 3. לשיטתה, פרשנות זו עולה בקנה אחד עם כלל הפרשנות נגד המנסח הקבוע בסעיף 25(ב1) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973.

הפרשנות לפיה מדובר במחיר גלובאלי מוקשית לאור אפשרות קיפוח הקבלן הטמונה בה. קיים קושי לקבל כסברה, שהקבלן ישלם על כל יום איחור 15,000 ₪ פיצויים מוסכמים בגין עיכובים והתמשכות העבודות בעוד שהנתבעת תשלם על תקופה של מעבר ל- 2 חודשים סכום גלובאלי של 20,000 ₪.

יש לקרוא את סעיף 3 ואת סעיף 9 לנספח א' לחוזה, לצד סעיף 2 לאותו נספח, הקובע כדלהלן:

"2. תקופת הביצוע

הקבלן מתחייב להשלים את הפרויקט כמפורט להלן:

2.1 שלב א' כהגדרתו במפרט הטכני המיוחד – תוך 14 חודשים מהמועד שנקבע בצו התחלת העובדה להתחלת העבודות.

2.2. מסיום שלב א', יתכן ותופסק עבודת הקבלן, למעט האופציה אם תמומש, לתקופה של עד 8 חודשים (להלן: "הפסקת העבודה"), לצורך בצוע עבודות על ידי הרכבת או מי מטעמה, הכל כמפורט במפרט הטכני המיוחד.

2.3. שלב ב' כהגדרתו במפרט הטכני המיוחד – תוך 7 חודשים מהמועד שיקבע על ידי הרכבת להתחלת שלב ב'.

2.4. האופציה – בצוע האופציה על ידי הקבלן, אם תמומש, תבוצע בהתאם לנדרש במהלך שלב א' ו/או שלב ב', וכאמור במפרט הטכני המיוחד. צו התחלת העבודה להתחלת בצוע האופציה, יינתן לפחות 14 יום טרם המועד שנקבע להתחלת בצוע האופציה."

סעיף 3.3 שעניינו מתן פיצוי מוסכם של 100,000 ₪ לקבלן, מתייחס להפסקת עבודה ארוכה מוסכמת, מעבר ל-8 חודשים. לא כך הם הדברים כאשר מדובר בהפסקת עבודה שמתרחשת במהלך ביצוע שלב א' או שלב ב' של העבודות ונעשית על פי שיקול דעתה של הנתבעת וללא זכות ערעור מצידו של הקבלן (בהתאם לסעיף 00.37 למפרט הטכני המיוחד).

יתרה מכך, הפער העצום בין הסכום אותו דורשת התובעת בגין העיכובים לבין סכום הפיצוי המוסכם, שלפי הנתבעת עומד על 20,000 ₪ בלבד כסכום גלובאלי, מעלה תהייה, מדוע הנתבעת לא הצביעה בזמן אמת על הפער העצום בין הסכום אותו דרשה התובעת במכתביה לנתבעת לבין סכום הפיצויים המוסכמים לשיטתה.

אף על פי כן, שאלת הפרשנות הנכונה לפיצויים המוסכמים, אינה מתחייבת בענייננו לאור החלופה הנוספת שהועלתה על ידי הצדדים בזמן אמת, והיא - נוסחת המדף הממשלתית (להלן – נוסחת המדף).

בכתב ההגנה העלתה הנתבעת את האפשרות להשתמש בנוסחת המדף:

"למען הזהירות בלבד נציין כי במקרים בהם אין הסכם מפורש כבמקרה שלנו, כאשר הקבלן טוען לזכאות לפיצוי בגין התמשכות משך ביצוע פרויקט, מקובל לכמת את הפיצוי המגיע לקבלן לפי נוסחת המדף הממשלתית (להלן: "נוסחת המדף"; נ/4). הנוסחה לוקחת בחשבון, בין היתר, הן את התמשכות העבודות והן את התמורה הכוללת ששולמה לקבלן עבור העבודות (הכלל לפיו בנסיבות כגון דא יש לחשב אף את התועלת שצמחה לקבלן בעקבות קבלת עבודות נוספות הינו כלל מקובל אף בהתעלם מנוסחת המדף). יובהר, כי נוסחת המדף הינה חלק מחוזה המדף הממשלתי 3210 שנוסח על ידי משרד האוצר בשיתוף עם התאחדות הקבלנים...

לשון הסעיף מגדירה באופן ברור את תחום השתרעותה של נוסחת הפיצוי בגין עיכובים במשך הביצוע. יודגש כי הנוסחה כוללת את כל רכיבי הנזק שנגרמו לקבלן בגין התארכות משך הביצוע. ודוק: הפעלת נוסחת המדף יכולה להביא לתוצאה לפיה במקרה בו שיעור העבודות הנוספות שביצע הקבלן הינו גבוה ואילו ההתמשכות במשך הביצוע לעומת התכנון המקורי הינה נמוכה, הקבלן יהיה זה שצריך לפצות את מזמין העבודה.

יובהר, כי אכן נעשה ניסיון שלא צלח להביא את הצדדים להסכמה בדבר גובה החשבון הסופי של התובעת וסיום כלל טענותיה בעניין. במסגרת ניסיון זה הסכימה הנתבעת, לפנים משורת החוזה, לבחון מתן פיצוי המגיע לתובעת בהתאם לנוסחת המדף, לצרכי התרשמות בלבד..." (פסקאות 23, 26-25 לכתב ההגנה המקוצר, הדגשות הוספו).

בישיבה מיום 2.12.2008 שעניינה "תביעות וגמר החשבון" (מת/28), סוכם בין הצדדים:

"לפי נוסחת המדף, פיצוי בגין התארכות משך הביצוע. יש להציב במקום 14 חודש ביצוע 36 חודשי ביצוע." (סעיף 3).

בסיכומיה, שינתה הנתבעת חזית וטענה, שנוסחת המדף אינה רלוונטית וכל שסוכם לעניין נוסחת המדף בישיבה מיום 2.12.2008 הוא "להציב בנוסחת המדף בפרמטר 'התארכות משך ביצוע' 36 חודשים במקום 14 חודשים כחלק מבחינת הסדר פשרה כולל בין הצדדים". עוד היא טוענת, שכאשר מציבים את הפרמטרים בנוסחת המדף מתברר, שהנתבעת שילמה לתובעת סכומים ביתר (פסקאות 99, 102-101 לסיכומי הנתבעת).

התובעת בסיכומיה טענה, שחוזה המדף לא חל בענייננו ועמדה על זכותה לקבל תשלום בגין העיכובים בהתחלת העבודות לפי ניתוח המחיר שהציעה.

בהיעדר נתונים ותימוכין לניתוח המחיר הנטען על ידי התובעת, יש להעדיף את השימוש בנוסחת המדף, שהייתה מוסכמת על הצדדים בזמן אמת (מת/28).

טענת הנתבעת לפיה, "כאשר מפעילים את נוסחת המדף על המקרה בענייננו, יוצא כי התובעת קיבלה תשלומים ביתר בגובה של מאות אלפי שקלים" – אינה נכונה ומבוססת על חישוב שגוי שביצעה.

בבחינת הפרמטרים שיש להציב בנוסחת המדף, הצדדים חלוקים לגבי משך תקופת החוזה. התובעת טוענת, שלא ביצעה עבודות בשלב ב' והיארכות החוזה חלה על שלב א' .דהיינו, 36 חודשים לעומת 14 חודשים. הנתבעת טוענת, שהתובעת ביצעה חלקים בשלב ב'. לפיכך, כשבוחנים את הימשכות העבודות, יש להסתכל על מועד סיום הפרויקט ממועד סיום 29 חודשים בשלב ב', דהיינו 36 חודשים לעומת 29.

הלכה למעשה, בשלב הראשון בוצעו עבודות שלכאורה היו אמורות להתבצע בשלב ב', אך שלב ב' כשלעצמו לא יצא אל הפועל, לפחות לא על ידי התובעת. עבודות שלב ב' בוצעו על ידי קבלנים אחרים (עדותו של מר שמשון יחיעם, מנהל הפרויקט השלישי, להלן – מר יחיעם, בעמ' 637-636 לפרוטוקול).

בנוסף, מקובלת עלי טענת התובעת לכך, שלא ניתן להגדיר מהי "מחצית העבודות" של שלה ב', כאשר מלכתחילה הוגדרו עבודות שלב ב' כהגדרה שיורית לעבודות שלא תסתיימנה בשלב א'.

לפיכך נראה' ששלב א' החל ביום קבלת צו התחלת עבודה והסתיים עם אישור הנתבעת על גמר העבודה ביום 1.8.2008 (מת'/27).

הנתבעת, בזמן אמת ולצורך פשרה שלא צלחה, הגיעה להסכמה עם התובעת בישיבה מיום 2.12.2008 שעניינה "תביעות וגמר החשבון" (מת/28), שיש להציב בנוסחת המדף 36 חודשים במקום 14.

נוסחת המדף הממשלתית היא: Q= P {T1/T0 * K0-K1}

P = אחוז ההוצאות המוסכמות המבוטא כשבר עשרוני: 6%.

K0 = סכום החוזה ללא מע"מ: 67,183,589.70.

K1 = סכום הביצוע במחירי בסיס ללא מע"מ וללא התייקרות: 95,598,631.

T0 = תקופת הביצוע החוזית: 14 (חודשים).

T1 = תקופת הביצוע בפועל: 36 (חודשים).

Q = הוצאות התקורה: 4,629,550.265 ₪.

על פי חישוב זה, התובעת זכאית לתשלום בסך של 4,629,550.265 ₪ בגין עיכובים בהתחלת העבודות.

שינויים ועבודות נוספות שבוצעו על ידי התובעת

לטענת הנתבעת, החוזה קובע מנגנון ברור המסדיר את נושא השינויים בערך העבודות על פיו היא פעלה ושילמה לתובעת את הסכומים המגיעים לה בגין העבודות שביצעה. לטענתה, התובעת מתנערת מהחוזה ותובעת סכומים נוספים.

הנתבעת מפנה לסעיף 56 לחוזה שעניינו "שינויים" בחוזה ולסעיף 00.38 למפרט הטכני המיוחד אשר קובע ומבהיר, שהתכניות המצורפות למכרז אינן התכניות השלמות והסופיות, קיימות בהן סטיות שונות ובמשך תקופת הביצוע תעודכנה כל תכניות הפרויקט.

"00.38. תכניות

1. תכניות למכרז בלבד

התוכניות המצורפות למכרז/חוזה זה הן תכניות למכרז בלבד.

תשומת לב הקבלן מופנית לעובדה כי תכניות היועצים אינן מתואמות כולן וקיימות סטיות ואי התאמות בין התוכניות לרבות חתכים טיפוסיים, מפלסים, מידות וכיו"ב.

לקראת מועד צו התחלת העבודה וכן במשך תקופת הביצוע יעודכנו כל תכניות הפרויקט ויערכו בהם שינויים, תוספות, השלמות פרטים ואינפורמציה וכיו"ב. תכניות אלו לאחר השלמתן ותוכניות חדשות (במידה ותתווספנה) תועברנה לקבלן כתוכניות ביצוע.

באחריות הקבלן לבדוק מידית את התוכניות שקיבלה, לוודא שברשותו כל הפרטים הנחוצים לו לצורך ביצוע מושלם של העבודה ולוודא שאין סתירות בין התוכניות. עליו להודיע למפקח בכתב בתוך 30 יום מתחילת העבודה על כל הפרטים שחסרים לדעתו לצורך כך ועל אי התאמות שמצא. לא תוכר כל טענה או תביעה של הקבלן על עיכוב בעבודה או כל נזק אחר שנגרם לו כתוצאה מאי הודעה כנ"ל או הודעה שתימסר למזמין באיחור.

מחירי החוזה לא יושפעו בהחלפת "תכניות למכרז" ב"תכניות לביצוע", או מהוספת תכניות ופרטים לביצוע מודגש בזאת כי כל העבודות ישולמו בהתאם לכמויות שימדדו בפועל על הבסיס מחירי היחידה המופיעים בכתב הכמויות שבהצעת הקבלן.

לקבלן לא תהיה שום תביעה, לא תביעה כספית ולא תביעת זמן ביצוע, הנובעים במישרין ו/או בעקיפין מהאמור לעיל.

הקבלן יהיה אחראי לבדיקת התוכניות. על כל אי התאמה ו/או שגיאה עליו להודיע מיד למפקח ולקבל ממנו הנחיות כיצד לנהוג.

במידה של סתירה בין תכניות אדריכלות לתכניות אחרות תכניות אדריכלות עדיפות..." (הדגשות הוספו).

"56. שינויים

1. המהנדס רשאי להורות בכל עת שימצא לנכון על כל שינוי במבנה, לרבות: צורתו, אופיו, סגנונו, איכותו, סוגו, גודלו, כמותו, גובהו, מתאריו וממדיו של המבנה וכל חלק ממנו, הכל כפי שימצא לנכון והקבלן מתחייב למלא אחר הוראותיו.

2. הוראת המהנדס על שינוי המבנה לפי סעיף קטן (1) תיקרא "פקודת שינויים" ותימסר לידי הקבלן בכתב; היה המהנדס בדעה שיש הכרח בשינוי מיידי ואין באפשרותו להכין פקודת שינויים בכתב בעוד מועד – ייתן המהנדס את פקודת השינויים בעל פה ודין פקודה זו, משעה שניתנה, כדין פקודת שינויים שניתנה בכתב. מבלי לפגוע בנאמר לעיל, יאשר המהנדס בכתב כל פקודה שניתנה בעל פה תוך 30 ימים מיום הינתנה.

3. פקודת שינויים לפי סעיף זה תחייב את הקבלן כל עוד ערך השינויים – לרבות שינויים קודמים לפי פקודה כנ"ל – לא יעלה על 50% לגבי הגדלה או 25% לגבי הקטנה מהסכום הנקוב במסמכי החוזה כשכר החוזה או מכל סכום אחר שמתקבל במקומו עקב תנודות במחירי החומרים ובשעורי שכר עבודה בהתאם לסעיף 64 לחוזה.

4. קבלן שיקבל פקודת שינויים וערך השינויים הכרוך בה עולה על האחוז האמור בסעיף קטן (3) – בין שהיה ערך השינוי ידוע בשעת קבלת הפקודה ובין שערכו נתגלה רק לאחר זמן – ולא טען הקבלן תוך 10 ימים שאין פקודת השינויים מחייבת אותו – אין שומעים את תלונותיו לאחר מכן ודין השינוי כדין שינוי שאין ערכו עולה על האחוז האמור." (הדגשות הוספו).

לטענת הנתבעת, סעיפים אלה נועדו לתת אלסטיות לעניין הכמויות הנדרשות לביצועו של חוזה בסדר גודל רחב ולהסדיר, בין היתר, את נושא השינויים בערך העבודות.

לפי הפרשנות המוצעת על ידי הנתבעת, כוונת סעיף 56 לחוזה היא, שערך השינויים לפיו יש לבחון את זכאותה של התובעת להגדלת שכר החוזה נגזר משכר החוזה הכולל אשר שולם בפועל והסעיף מתייחס לסטיה בהיקף העבודה כולה ולא לסטיה בסעיף פרטני כזה או אחר.

הפרשנות שמציעה הנתבעת, אינה מתקבלת. עיון בסעיף 56 לחוזה, מעלה פרשנות אחרת מזו שמציעה הנתבעת.

פקודת שינויים מתייחסת לעבודות ספציפיות המבוצעות בפועל וכוללת, בין היתר, קיזוזים של עבודות שלא בוצעו, כפי שניתן לראות בפקודת שינויים מס' 10 מיום 21.5.2007, שעניינה קיזוז סעיפים פרטניים מהחוזה (מת/38). פקודת השינויים מכוונת להשוואה בין המחיר החוזי שנקבע לעבודה מסוימת לבין המחיר החדש שנקבע לאותה עבודה, כאשר סעיף 57 לחוזה, מציג את המנגנון לפיו יש לבצע את הערכת השינוי:

"57. הערכת שינויים

1. ערכו של כל שינוי שבוצע בהתאם לפקודת שינויים ייקבע לפי מחירי היחידות הנקובים בכתב הכמויות. לא נקבעו בכתב הכמויות כל מחירי היחידות הדרושים לקביעת ערכו של השינוי – ייקבע ערכם של מחירי היחידות החסרים במשא ומתן בין המהנדס והקבלן, ואולם אין הקבלן רשאי לעכב את בצועו של השינוי מחמת אי קביעת ערכו של השינוי.

2. לצורך קביעת ערכם של מחירי היחידות החסרים, כאמור בסעיף קטן (1), יובא בחשבון כל מחיר יחידה דומה הנקוב בכתב הכמויות שאפשר להתבסס עליו לצורך קביעת כל אחד ממחירי היחידות החסרים. בהעדר מחירי יחידות דומים שאפשר להתבסס עליהם לקביעת אחד ממחירי היחידות החסרים – ייקבע ערכו של השינוי במשא ומתן ביון הצדדים.

3. בקביעת מחירי היחידות החסרים יילקחו בחשבון תעריפי שכר העבודה שהונהגו על ידי האיגוד המקצועי שמאורגן בו המספר הגדול ביותר של עובדים במקצוע הנדון, מחירי החומרים שנקבעו מזמן לזמן על ידי כל רשות מוסמכת ובהעדר קביעה כזאת לגבי חומרים בסיסיים, כמשמעותם בסעיף 64, המחירים הנקובים בטבלה החודשית המתאימה לחומרים בסיסיים של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה ולגבי שאר החומרים, מחירי החומרים הנהוגים בתאריך בו היה על הקבלן לספק את החומרים בהתאם ללוח המזנים של אספקת החומרים שהוגש על ידיו בהתאם להוראות סעיף 38(3) ואושר ע"י המהנדס. הרווח וההוצאות הכלליות לא יעלו על 12% מערך העבודה והחומרים.

4. על אף האמור בסעיף קטן (1), מחיר היחידה הנקוב בכתב הכמויות אשר לדעת המהנדס אינו מתקבל על הדעת, לאור מהותו או כמותו של השינוי שבוצע בהתאם לפקודת השינויים, רשאי המהנדס להודיע בכתב לקבלן שמחיר היחידה האמור אינו מתקבל על הדעת ואז רואים את מחיר היחידה כאילו אינו נקוב בכתב הכמויות ונוהגים לגבי קביעת מחיר יחידה מתאים בהתאם לאמור בסעיפים קטנים (2) ו- (3).

5. קיבל הקבלן פקודת שינויים שלא נקבע בה ערכו של השינוי והוא בדעה שהשינוי מחייב את העלאת שכר החוזה – יודיע למהנדס בכתב בהקדם האפשרי על כוונתו לבקש העלאת שכר החוזה כאמור. עברו 10 ימים מיום מתן פקודת השינויים מבלי שהקבלן פנה בכתב כאמור, רואים אותו כאילו הסכים לכך שהשינוי לא ישפיע על שכר החוזה. (הדגשות הוספו).

נוסח סעיפים 56 ו- 57 לחוזה מעלה, שהתשלום מתבצע לפי עבודה בפועל ופקודת השינויים מעגנת את הסכמות הצדדים לשינוי בחוזה מבחינת כמויות, אופן עבודה ומבחינת המחיר החוזי, ככל שהשתנה.

ככל שהעבודה בפועל לא חורגת מ- 50% (הגדלה) או 25% (הקטנה), פקודת השינויים מחייבת את התובעת. התשלום לעבודות שבוצעו בפועל נעשה לפי המחירים שנקבעו בחוזה. המחיר עבור העבודה יהיה המחיר החוזי בהתאם לכמות שבוצעה בפועל.

ככל שעסקינן בעבודה החורגת מאחוזים אלה, התובעת אינה מחוייבת לפקודת השינויים וייתכן שוני במחיר החוזי. השוני במחיר החוזי יכול להיעשות לבקשת התובעת שאינה מחויבת לפקודת השינויים לפי סעיף 56(3) לחוזה וכן, לבקשת המהנדס שהוציא את הפקודה וזאת לפי סעיף 57(4) לחוזה.

פקודת שינויים נעשית לאורך ביצוע החוזה ומשנה את היקף החוזה הן מבחינת העבודות המבוצעות והן מבחינת שכר החוזה. שכר החוזה נקבע בשלב מאוחר יותר ובכפוף לאישורים מתאימים ולא על בסיס פקודת השינויים בלבד.

פרשנות זו בדבר מהותם של השינויים, היקפם והגדרת שכר החוזה, עולה בקנה אחד עם סעיפים 63(2) ו-63(3) לחוזה שעניינם סילוק שכר החוזה וקובעים כיצד ייקבע שכר החוזה. שכר החוזה מתייחס לעבודות שונות פרטניות המבוצעות בפועל ובכלל זה גם לעבודות שלמרות שמצויות בחוזה, לא בוצעו בפועל:

"63. סילוק שכר החוזה

...

2. שכר החוזה ייקבע סופית אחרי מתן תעודת השלמה ויסולק במלואו לקבלן, לאחר שיופחתו ממנו כל תשלומי הביניים ששולמו בהתאם לסעיף 62 וכן כל סכום אחר ששולם לקבלן עד אותה שעה על חשבון שכר החוזה ובניכוי כל סכום המגיע לרכבת מהקבלן לפי החוזה – וכל זאת לכשימציא הקבלן לרכבת ערבות בנקאית לתקופת הבדקף כקבוע בסעיף 53(5), והצהרה על חיסול כל תביעותיו בקשר לחוזה בטופס חיסול תביעות בנוסח שנקבע ע"י הרכבת.

3. שכר החוזה ייקבע סופית על יסוד המכפלות של המחירים שבכתב-הכמויות בכמויות שנמדדו לפי סעיף 60, בתוספת או בהפחתת ערכו של כל שינוי לפי פקודת השינויים כאמור בסעיפים 56, 57 ו-58 ובהתחשב באמור בסעיפים 61, 64 ו-65." (הדגשות הוספו).

נראה, שהפרשנות הנכונה לעניין שכר החוזה היא, ששכר החוזה במובנו לפי סעיף 56 ולצורך שינויים בשכר החוזה אינו מתייחס לסטיה בהיקף העבודה כולה אלא לסטיה בסעיפים פרטניים. סעיף 56 מתייחס לתחולתה של פקודת השינויים וסעיף 57 מתייחס לאופן ביצוע הערכתה של פקודת השינויים ככל שפקודת השינויים כרוכה בשוני במחיר החוזה.

מסקנה זו ופרשנות זו עולות בקנה אחד עם העובדה, שפקודת השינויים לא קובעת את התשלום בפועל ונדרש אישור של גורמים שונים בנתבעת. כפי שעולה בעדותו של מר דרזניק:

"ש. אתה היית הגורם שמאשר או דוחה דרישות תשלום של הקבלן?

ת. כן. בעקרון כן.

ש. יש לך אסמכתא מהרכבת שאתה יכול לדחות דרישות תשלום?

ת. אני מנהל הפרויקט, מוגדר כמנהל הפרויקט ואני מאשר את החשבונות. וזה מה שקיבלתי,

ש. מאשר או ממליץ לרכבת?

ת. ממליץ לרכבת ברור. אני לא מאשר,

ש. בתשלום אתה ממליץ לרכבת,

ת. מגיש חשבון מאושר,

ש. ובדחיה אתה ממליץ לדחות או דוחה?

...

ת. ... יש תהליך של הגשת חשבון ואישור של החשבון. אני יושב על החשבון, מאשר את מה שאני חושב שצריך לאשר, מעביר אותו לרפרנט של הרכבת...ההמלצה שלי למעשה לאישור של החשבון עם פלוסים ומינוסים וכל מה שקשור בכך.

ש. גם בדחיה אתה פועל בפרוצדורה הזאת?

ת. גם, כל דבר, כל התהליך." (עמ' 680 לפרוטוקול).

על הליך עריכת פקודת השינויים ואישורה ניתן ללמוד, בין היתר, מעדותו של מר יחיעם:

"ש. יש חשבונות שאתה חתום עליהם, מה זה אומר?

ת. לקראת סוף הפרויקט אני, סיום עבודתו של בוזי זה היה בתקופתי.

ש. חתימה זה אומר שזה מאושר?

ת. לא.

ש. מה זה אומר?

ת. זה אומר שקיבלתי את המסמך הזה,

ש. נתקבל?

ת. כן.

ש. תסביר את הדינאמיקה סביב כל פקודת השינויים, מי ערך את פקודת השינויים, למי הוא הציג אותה, מי אישר אותה?

ת. אתה מדבר על פקודת שינויים ספציפית או כללית?

ש. בכלל. בכלל.

ת. פקודת שינויים כללית מגיש הקבלן, הוא בא ואומר, רבותיי יש,

ש. הוא מגיש אחרי מעשה או לפני שהוא עושה?

ת. בעקרון הוא צריך להגיש לפני.

בפועל מה היה?

ת. בפועל יכול להיות שזה היה אחרי. במידה והוא מגיש את זה אחרי, לפעמים אנחנו בלחץ עבודה ויש עבודה נוספת שצריך לעשות, כלומר זה פקודת שינויים, אז אנחנו מבקשים ממנו לעשות והוא מבצע את העבודה והוא מגיש את ניתוח המחיר שלו.

...

ת. בוודאי. מי שתובע שינויים זה הקבלן בדרך כלל.

ש. ומה אתה היית עושה אחרי שדן גודר ניסח את הפקודה, מה החלק שלך בעניין?

ת. דן גודר היה מגיע אלי אומר לי, תשמע על העבודה הזאת או, אם הוא כבר היה ממליץ, ז"א אין לנו, כנראה יש לקבלן איזשהו 'קייס', היה מראה לי במה מדובר, הייתי בוחן את החוזה, הייתי בוחן את מה שהוא תובע והייתי אומרת לו, אוקיי, אז בוא תמשיך הלאה, תגיש פקודת שינויים לנושא הזה, הייתי מבקש, בודק אם כל החומר הוגש, אם היה חסר כל מיני הסברים, כל פקודת שינויים הייתה צריכה לקבל גם אישור או לפחות התייחסות של המתכנן, כלומר אם היה כאן משמעותי ואם כל הדברים האלה היו, הייתי עולה עם כל החומר הזה לוועדת השינויים." (עמ' 633-632 לפרוטוקול, הדגשות הוספו).

טענות התובעת וראשי הנזק בגינם היא דורשת תשלום, צריכים להיבחן על יסוד העבודות שבוצעו בפועל ולפי סעיפים 56 ו- 57 לחוזה.

בנוסף, בחינת טענות התובעת והערכת הנזקים להם היא טוענת, צריכים להביא בחשבון את העדיפות בין המסמכים שעל בסיסם בוצעו העבודות, כפי שקובע סעיף 00.30 למפרט הטכני המיוחד:

"00.30. עדיפות בין מסמכים

א. כללי

עדיפויות בין מסמכים לצורכי ביצוע ולצורכי תשלום כמצוין להלן אינן מתייחסות לעבודות שתכנונן נעשה על ידי הקבלן.

ב. עדיפות בין מסמכים לצורכי ביצוע

מבלי לגרוע מן האמור במסמך ב' הרי בכל מקרה של סתירה או אי התאמה או דו משמעות בין ההוראה שבמסמכים השונים המצורפים לחוזה חייב הקבלן להסב תשומת לבו של המפקח לכך לפני ביצועה של עבודה כלשהי ולקבל הוראות המפקח כיצד לנהוג. בהעדר ציון אחר של סדר עדיפויות במפרט המיוחד, ייחשב הסדר כדלקמן המוקדם עדיף על המאוחר:

תכניות

הנחיות המפקח ביומן העבודה

מפרט מיוחד

כתב כמויות

מפרט כללי

מסמך ב'

תקנים ישראליים

נוהל בטיחות של רכבת ישראל

ג. עדיפות לצורכי תשלום

התיאורים של פרטי העבודות כפי שהם מובאים במפרט וביתר מסמכי החוזה משלימים את התיאורים התמציתיים הכלולים בכתבי הכמויות כל עוד אין סתירה ביניהם. הייתה סתירה או אי התאמה בין תאור העבודה ואופן ביצועה בין סעיף כתב הכמויות ובין הפרטים הכלולים בתוכניות ובמפרט, יראו את מחיר היחידה המוצע בסעיף כתב הכמויות בכפיפות לאמור באופני המדידה.

בכל מקרה סדר עדיפויות לצורכי תשלום יהיה כדלקמן:

כתב כמויות

אופני מדידה מיוחדים

תכניות מפרט מיוחד

מפרט כללי

מסמך ב'

ציון דרישה מסוימת ביחס לפרט הכלול בתיאורים התמציתיים בסעיף מסעיפי כתב הכמויות ואין בו כדי לגרוע מאותה דרישה לגבי אותו פרט בשאר הסעיפים בהם ציון זה חסר, בתנאי שהדרישה כאמור נקבעה באחד ממסמכי החוזה, או נובעת או משתמעת ממנו." (הדגשות הוספו).

מומחה הנדסת קרקע מטעמה של התובעת, מר פנחס פארי (להלן – מר פארי), בחקירתו הנגדית עמד על היחס בין כתב הכמויות לבין התשלום בפועל:

"ש. תאשר לי בבקשה כתב הכמויות הוא בעצם למעשה הבסיס אבל התשלומים בעצם נעשים לפי הביצוע בפועל?

...

ת. סליחה, המכרז הזה הוא למדידה ובסופו של דבר התשלום הוא על פי מה שמבוצע בפועל. אבל הוא אינדיקציה, כתב הכמויות הוא אינדיקציה." (עמ' 341 לפרוטוקול).

כמו כן ובהשלמה לסעיפים 56 ו- 57 לחוזה, קביעת המחיר לשינויים ותוספות בעבודות שבוצעו בפועל, צריכה להיבחן על פי סעיף 00.44 למפרט הטכני המיוחד שעניינו מנגנון לקביעת מחיר העבודות או השינויים:

"00.44. תשלום בגין עבודות נוספות

עם קבלת צו התחלת עבודה יבדוק הקבלן ביסודיות את מסמכי החוזה, ויתריע בכתב, בתווך כ- 30 יום, על כל עבודה שנכללת בתכניות לביצוע, אך איננה מתוארת בסעיף מסעיפי כתב הכמויות ואיננה כלולה במסגרת מחירי הצעתו ו/או חורגת מהכמות שהוקצתה לה בכתב הכמויות זאת על מנת לאפשר למזמין לבדוק מבעוד מועד את טענות הקבלן ולהיערך בזמן מבחינת אישורים תקציביים ופקודות שינויים לתוספות הנ"ל.

מודגש בזה כי אין לבצע עבודה נוספת מבלי שניתנה בגינה פקודת שינויים מראש ובכתב.

סעיף זה בא להשלים את הנאמר בסעיפים 56, 57, 58, 59 שבחוזה בעניין שינויים, תוספות והפחתות.

מחירי העבודות הנוספות ייקבעו עפ"י הנמוכה מבין שלושת האלטרנטיבות הבאות:

1. בהתבסס על סעיפים דומים בכתב הכמויות.

2. בהתבסס על מחירון דקל לעבודות בניה גדולות ובהנחה של 15%, ו/או בהתאמה "פרורטה" למחירי המכרז.

3. עפ"י מחירי השוק לעבודות דומות (לצורך כך יידרש הקבלן להציג 3 הצעות מחיר לעבודה הנדונה, או ע"פ דרישות המפקח). ובניכוי כל ההנחות שניתנו ע"י הקבלן בעת הגשת הצעתו.

תביעות שיגיש הקבלן בגין נזק שייגרם לו כביכול עקב מחדל זה או אחר של המזמין, או עקב החלטות אלו או אחרות שיקבל המזמין מפעם לפעם, ישולמו לקבלן, במידה ויאושרו לו ע"י המפקח, לאל תוספת של רווח קבלני כלשהו. (הדגשות הוספו).

עבודות חיפוי מדרונות והפיכת שיפועים

התובעת ביצעה עבודות חיפוי מדרונות והפיכת שיפועים באופן נרחב ושונה מזה שתוכנן ונקבע בחוזה ובכתב הכמויות. על פי כתב הכמויות, היה על התובעת לבצע עבודת חיפוי בשטח של 11,000 מ"ר. בפועל, עבודת חיפוי המדרונות נעשתה על פני שטח של כ- 590,000 מ"ר (589,567.01 מ"ר).

בהתאם לדרישת הות"ל התכניות לגבי עבודות החיפוי שונו הן מבחינת הכמות והן מבחינת אופן ביצוע העבודות. לטענת תובעת, על פי תכניות הביצוע שנתקבלו עם מסמכי המכרז, עבודת החיפוי נדרשה רק בשטח "מילוי". כלומר, בשטח בו תשתית המסילה תוכננה להגבהה מעל הקרקע. על פי דרישת הות"ל שונו התכניות ונדרשה עבודת חיפוי גם באזורי "חפירה".

התובעת טוענת, שעבודת חיפוי באזורי "חפירה" מורכבת ומסובכת מזו הנדרשת במדרונות "מילוי".

לאור הגדלת הכמויות והשוני באופן ביצוע העבודות סוכם בין הצדדים, שהתובעת תקבל מחיר חוזי של 3 ₪ למ"ר לעבודות חיפוי מדרונות באזורי "מילוי", כאשר השטח הוערך בסדר גודל של כ- 150,000 מ"ר ועבור עבודות חיפוי במדרונות "חפירה" תקבל התובעת מחיר של 20 ₪ למ"ר וזאת לאור קשיי הביצוע, כאשר השטח הוערך בסדר גודל של 100,000 מ"ר. בפועל נחפרו 590,000 מ"ר.

לטענת התובעת, לאחר הסיכום, התקבלו תכניות חדשות מהן עלה, שבחלק נרחב מהאזור שבו נדרשה לבצע חיפוי במדרונות ב"מילוי", לגביו סוכם מחיר של 3 ₪, נדרשה גם עבודה של הפיכת שיפועים, מה שהקטין את שטח החיפוי במדרונות "מילוי" והגדיל את השטח בו צריך לבצע פעולות "חפירה". כחלק ממשא ומתן ועל מנת להגיע לעמק השווה, דרשה התובעת, כי גם התשלום עבור עבודת החיפוי באזורי הפיכת שיפועים יעשה לפי מחיר של 20 ₪ למ"ר, שכן מדובר בעבודה קשה יותר.

משלא נענתה הנתבעת לבקשתה לעניין התמחור האמור באזורי הפיכת השיפועים ומשלא הגיעו הצדדים להסכמה, התובעת דורשת תשלום לפי ניתוח מחיר שביצעה אשר מסתכם בסך של 39.88 ₪ למ"ר באזורי הפיכת השיפועים.

על פי חישובים שהציגה התובעת, ב- 69,000 מ"ר בוצעו עבודות חיפוי במדרונות "מילוי" על בסיס מחיר של 3 ₪ למ"ר; ב- 290,000 מ"ר בוצעו עבודות חיפוי מדרונות באזורי "הפיכת שיפועים", על בסיס מחיר של 39.88 ₪ למ"ר; וב- 230,500 מ"ר בוצעו עבודות חיפוי במדרונות "חפירה" על בסיס מחיר של 20 ₪ למ"ר. התובעת טוענת, שהיא זכאית לתשלום של 39.88 ₪ למ"ר בגין 290,000 מ"ר ובסה"כ סכום של 11,565,200 ₪.

לטענת הנתבעת, שולמו לתובעת כל הסכומים שסוכמו ביניהן לגבי עבודות חיפוי. קיים מחיר חוזי לעבודות החיפוי. לפנים משורת הדין הסכימה לשלם לתובעת (על פי דרישתה) סך של 20 ₪ למ"ר כך, שהתובעת קיבלה מחיר זה ואף למעלה מכך. אין כל שוני בקושי בביצוע החיפוי באדמת מילוי לבין ביצוע החיפוי באזור הפיכת שיפועים. אף ככל שיש לקבל את טענות התובעת, יש לבצע חישוב לפי כמות של 198,000 מ"ר, שזו הכמות בגינה דרשה התובעת בזמן אמת מחיר גבוה יותר ולא לפי כמות של 290,000 מ"ר. בנוסף, יש לקזז את הסכומים שכבר שולמו לה.

נראה, שבזמן אמת הנתבעת הייתה ערה לגידול בשטח שבו יש לבצע עבודות הפיכת שיפועים. זאת על רקע מכתב ששלח מר דקר לחברת ברן, מיום 5.9.2006 (ת/7), בו ציין, שנושא הפיכת השיפועים לא קיבל ביטוי בתכניות או בכתב הכמויות:

"בהמשך לשיחתנו הטלפונית בנושא 'חיפוי וחומר חשוף' על גבי שטחים שבוצע בהם 'הפוך שיפוע'

בתכניות שלנו היו מלכתחילה תלוליות קטנות ל'הפיכת שיפוע'.

על התלוליות הקטנות נדרש ע"י הות"ל ביצוע 'חיפוי חומר חשוף'.

בפועל עפ"י סכומים בין אדר' ג'רמי לייט מהות"ל לבנכם, ביצע הקבלן הפיכת שיפועים שלא עפ"י התכניות שלנו אלא בצורה שהינה מאוד מסיבית...

בכל מקרה, במידה והנכם מבקשים לבצע את החיפוי הנ"ל נא לשריין מראש תקציב ברכבת ישראל, כיוון שבכתב הכמויות המקורי אין ביטוי לכמויות הנדרשות." (הדגשות הוספו).

בהתאם לאמור במכתבו של מר דקר ולפי סיכום בין הצדדים מיום 26.9.2005 (מת/30) הוחלט על הגדלת המחיר החוזי: התובעת תקבל מחיר חוזי של 3 ₪ למ"ר על כל כמויות חיפוי מדרונות במילוי (בהערכה של 150,000) מ"ר ותשלום של 20 ₪ למ"ר במדרונות חפירה (בהערכה של כ- 100,000 מ"ר).

הנתבעת בפקודת שינויים מס' 3 מיום 23.10.2005 (להלן – פקודת שינויים מס' 3, מת/ 38) עיגנה את ההסכמות הראשונות וקבעה תשלום של 20 ₪ עבור עבודת חיפוי מדרונות באזורי "חפירה" לפי כמות של 100,000 מ"ר (99.03.02.010).

במכתב עדכון ששלחה התובעת לנתבעת מיום 21.11.2006 (מת/31) ציינה, שבזמן הסיכום בישיבה מיום 26.9.2005 לא היה ידוע על הפיכת שיפועים ורק בשטח, בהתאם להנחיות הות"ל, בוצעו עבודות הפיכת שיפועים בשטח נרחב. התובעת ביקשה תשלום של 39.88 ₪ בגין עבודות הפיכת שיפועים בכמות של 198,000 מ"ר (בהתבסס על ניתוח מחיר של תפוקה יומית של 300 מ"ר ביום).

בפקודת שינויים מס' 9 מיום 21.5.2007 (להלן - פקודת שינויים מס' 9, מת/ 38) עיגנה הנתבעת את השינויים בהתאם להסכמות מיום 26.9.2005, אך לא נתנה ביטוי מלא ליתרת הכמות שנחפרה, ולטענות התובעת בעניין שטחי עבודת הפיכת שיפועים. עיון בפקודת השינויים מעלה, שנקבע תשלום של 3 ₪ עבור עבודת חיפוי מדרונות באזורי "מילוי" לפי כמות של 66,447 מ"ר (01.01.02.010) ותשלום של 20 ₪ עבור עבודת חיפוי מדרונות באזורי "חפירה" לפי כמות של 120,000 מ"ר (99.03.02.010).

בפגישה מיום 27.8.2007 הציגה התובעת לנתבעת את טענותיה בעניין חיפוי המדרונות ועבודות השיפועים (מת/32). הוחלט, כי מר ארקדי פרימארק, מנהל אגף הביצוע בנתבעת, יבחן את דרישת התובעת יחד עם מנהל הפרויקט. הנתבעת לא הגיבה לדרישת התשלום של התובעת.

עיון בחשבון חלקי 33 מעלה, ששולם לתובעת סך של 3 ₪ עבור עבודת חיפוי מדרונות באזורי "מילוי" לפי כמות של 359,067.01 מ"ר (01.01.02.010) ותשלום של 20 ₪ עבור עבודת חיפוי מדרונות באזורי "חפירה" לפי כמות של 230,500 מ"ר (99.03.02.010). סך הכל כ - 590,000 מ"ר. לא ניתן ביטוי לטענות התובעת בעניין שטחי עבודת הפיכת השיפועים.

מטענות התובעת, שנתמכו בחוות דעת מומחה הנדסה עולה, שהפיכת שיפועים משמעותה, שבאזורי חפירה, בשולי מדרון החפירה, תיווצר הגבהה מעל גובה הקרקע, כך שזרימת מי הגשם תהא לכיוון השדות ולא לכיוון המסילה. משמעות הגדלת המדרון בהפיכת השיפועים היא, שעבודת החיפוי תבוצע במדרון גדול בהרבה מעבר למדרון החפירה בלבד. עבודה זו סבוכה, שכן מלבד העבודה במדרון התלול, יש למנוע הדרדרות של חומר החיפוי ועל כן יש להשתמש בכמות גדולה של חומר.

על קשיי ביצוע עבודות החפירה באזורי הפיכת שיפועים, ניתן ללמוד מעדותו מר פארי, בחקירתו הנגדית:

"ש. אתה המומחה, אתה מנסה לומר או אתה לא מנסה לומר, אתה אומר: חפירה X, חציבה זה Y, חפירה זה באדמה, חציבה זה בסלע. מעולה. עכשיו אני שואל אותך בתור מומחה, אתה יושב פה בתקן מומחה, האם אתה חושב שביצוע חיפוי בשטח של חציבה צריך להיות זול יותר מאשר בביצוע בשטח של חפירה? ואם כן, תואיל בטובך להסביר לי גם למה.

ת. סליחה, זה תלוי בשיפועים, זה תלוי בכל מיני דברים, בוודאי, יש פה, זה תלוי,

...

ש. סליחה, לא שמעתי. עכשיו תראה, בוא תסביר לי אם יש מחיר על החיפוי בחפירה, ואני מניח שאתה לא טוען שהעבודה בחיפוי חפירה היא יותר מורכבת מעבודה באזור הפיכת שיפועים, נכון? אתה לא טוען את זה.

ת. אני טוען שבאזור הפיכת השיפועים, העבודה היא הרבה יותר קשה.

ש. תסביר לי בבקשה מדוע עבודה באותו שיפוע צריכה לעלות כפול ממה שהנתבעת ביקשה וקיבלה על חפירה?

ת. קודם כל מרגע שאתה עושה את אזור הפיכת השיפועים אתה אוטומטית מאריך ומגדיל את השיפוע. אתה מייד מקטין את ההספק של העבודה, אתה צריך כלים מיוחדים, זרוע מיוחדת, אתה צריך פועלים. אני בחוות דעתי ניתחתי,

ש. אתה לא צריך פועלים,

ת. גם, גם, אני צריך הכל. ניתחתי בדיוק לרכיבים, פירטתי, עשיתי Break-Down של כל המרכיבים של העבודה. אבל אוטומטית אתה מגדיל את השיפוע, השיפוע הוא גדול.

ש. השיפוע הוא אותו שיפוע, אתה אמרת לי ש,

ת. לא, סליחה, אורך המדרון הוא גדול, זה לא רק מדרון שהוא באזורי חפירה, זה מדרון פלוס אזור שיפועי, הפיכת השיפועים. אוטומטית זה מגדיל לך את השיפוע, מה שהיה מקטין מאוד את הספק העבודה." (עמ' 395, 408-407 לפרוטוקול, הדגשות הוספו).

הנתבעת לא הציגה חוות דעת מומחה או כל ראיה אחרת לסתור את טענות התובעת או את חוות דעתו של המומחה מטעמה.

מר יהודה בוזגלו, מנכ"ל התובעת (להלן – מר בוזגלו), הסביר בחקירתו הנגדית את העלויות הגבוהות בניתוח התמחיר שביצעה התובעת עבור עבודות באזורי הפיכת השיפועים:

"ש. תאמר לי, לפי מה שאני מבין ממך בעצם התמחיר של עבודות גדולות הוא יותר גדול מהתמחיר של עבודות קטנות כי המטראז' גדל ואז אתה אומר המטראז' גדל עלה יותר כסף, זו בעצם הטענה שלך, פר מטר אני מתכוון כמובן?

ת. בוודאי.

ש. זאת הטענה בוא תסביר לי איך זה קורה שעבודות יותר גדולות פר מטר עולות יותר, לא יותר פי 13?

ת. אני הסברתי קודם ואני עוד פעם חוזר, כי היה מכרז 11,000 מטר, 4,000 קוב זה כל כך זניח, גם ידעתי שמאדמה מקומית אז בכלל לא עולה כסף, הכלים שלי מסתובבים, יש לי עשרות כלים בשטח, לעשות חיפוי אחרי שגמרנו את הסוללה זה זניח, מתי שפנוי כלים אני עושה כלים שלי לא עולים כסף. כשאני צריך לעשות 500,000 מטר מרובע ובחפירה זה לא מילוי ומילוי, אז בסוללה אתה מרים זורק, אתה צריך לרדת מדרון באורך 35 מטר, צריך לפחות באגר עם זרוע ארוכה אין כאלה הרבה בארץ וזה מה שעולה. כתוב בדיוק איך להביא את החומר מהערימות ובאגר עם זרוע ארוכה בשביל לשים אותו וזה כמה שעולה.

...

ש. הפיכת השיפועים הזו מתי היא נעשתה, החיפוי הזה מתי נעשה?

ת. לאורך כל תקופת העבודה.

ש. לאורך כל תקופת העבודה, אז ממילא היה לך את כלים שלך אז מה השוני תסביר לי אדוני?

ת. הסולר עולה כסף, הוא עולה יותר מ 50%

ש. הסולר פר מטר, הסולר הוא אותו סולר?

ת. לא יודע, אם אתה מפעיל את הכלי עולה סולר.

ש. זה נכון.

ת. יופי. מפעיל עולה כסף?

ש. זה נכון, אבל זה נכון שגם נתת את ההצעה שלך?

ת. מה זה קשור, מה אני מתנדב?

ש. אבל גם בהצעה שלך אתה תכננת 3 ₪ למטר,

ת. נכון.

ש. לא היית צריך סולר בפנים?

ת. הייתי צריך אבל אני בשביל לעשות,

ש. סולר למה היית צריך?

...

ת. אם אני עושה 11,000 מטר מרובע אני גומר בשבוע. לעשות 600,000 לקח שנתיים.

...

ש. הסולר הוא לטובת מה?

ת. הכלים.

ש. הכלים מה משאיות?

ת. לא, הכל, הכל, כל כל פה, הבאגרים, המשאיות, השופלים, הבאגר, המפלסת, הכל זה עולה.

...

ש. זה לוקח זמן כי זו שאלה שהעד צריך לענות. הוא מבקש 11.5 מליון ₪ הוא צריך לדעת למה.

ת. ה 11.5 מיליון מדובר 290,000 מטר מרובע.

...

ת. יש אדמה טבעית ועד גובה אדמה טבעית היה חיפוי מדרון באזור חפירה. עם הזמן הרכבת שזה הות"ל, ביקשו, כדי שלא יהיו שיפועים לכיוון הרכבת וזה בבור, שלא ייפלו מים למטה, ביקשו לעשות את זה בזה שהגביהו, עשו הפיכת שיפועים לכיוון זה כדי שהמים לא ייכנסו לרכבת. על הקטע הזה בהתחלה סיכמנו 20 ₪ למדרונות בחפירה. בהפיכת שיפועים, כשעושים הפיכת שיפועים צריך להביא אדמה, לשים אותה בערימה גדולה, אח"כ להביא, וזה גם מתדרדר למטה, להביא באגרים, לחתוך גם למטה מה שהיה כבר מסודר ולהמשיך לחתוך למעלה כדי להפוך את השיפועים. מכיוון שלא הסכימו ל 20 ₪ שביקשנו ב 290,000 מטר, אנחנו דורשים לקבל בחזרה מחיר מלא על כל העבודה." (עמ' 224-223, 219-218 לפרוטוקול).

מר דקר, עמד אף הוא על השוני בתמחור בהתאם לכמות:

"ש. כשאני מתמחר בתור קבלן את החיפוי הזה, ואני רואה מול עיני כמות של 11 אלף, או 600 אלף. ההגיון שלי ואני לא קבלן הוא שהמחיר למטר יהיה שונה בין כמות קטנה לכמות עצומה. ההגיון שלי נכון או לא נכון.

ת. חיובי." (עמ' 516 לפרוטוקול).

הנתבעת הוסיפה, שתוספת התשלום, ככל שתאושר, צריכה להיעשות ביחס לכמות של 198,000 מ"ר עליה התריעה התובעת בזמן אמת במכתבה מיום 21.11.2006 (מת/31) ולא 290,000 מ"ר.

בסיכומי התשובה טוענת התובעת, שהפער בין הכמות של 290,000 ל- 198,000 נובע ממדידות שבוצעו לטענתה לאחר ששלחה לתובעת את המכתב מיום 21.11.2006. המדידות המצורפות למכתבה זה (מת/31) הן ממועד מאוחר יותר (10.7.2007), לאחר שחושבו הכמויות הסופיות.

התובעת זכאית לתשלום בגין עבודה באזורי הפיכת השיפועים בשים לב לקשיי הביצוע בעבודה באזורים אלה, כמתואר, וזאת על פי הכמות שנמדדה, 290,000 מ"ר.

התובעת לא תמכה את ניתוח המחיר שביצעה על סך 39.88 ₪ מלבד הצגת טענות בדבר קשיי ביצוע.

בשים לב לטענת התובעת, שהייתה הסכמה בין הצדדים, כי ישולם סך 20 ₪ למ"ר לעבודות חיפוי באזורי הפיכת השיפועים, באופן דומה לתשלום עבור עבודות חיפו באזורי "חפירה" (פסקה 237 לסיכומי התובעת), אלא שהסכמות אלה נכשלו ועל כן דורשת התובעת כעת תשלום מלא (פסקה 244 לסיכומי התובעת), התשלום ייעשה לפי סך של 20 ₪ למ"ר בקיזוז 870,000 ₪, ששולמו לה בגין עבודות שבוצעו באותו אזור בסך של 3 ₪.

לאור האמור, התובעת זכאית לתשלום בסך 4,930,00 ₪ בגין עבודות חיפוי מדרונות והפיכת שיפועים.

תוספת מחיר בגין ייצור מעקות במסתורי עובדים

בתכנית המכרז לעניין בניית גשר אדוריים לא הופיעו פרטי מסתורי עובדים. התכנית לבניית הגשר עודכנה מספר פעמים. גם בגרסה השנייה לא ניתנו פרטים בדבר מסתורי עובדים.

לטענת התובעת, ביום 22.4.2007 בעיצומן של עבודות בניית הגשר ולאחר יציקת מיסעות הגשר וברגי העיגון, נמסרה גרסה שלישית. רק במסגרת הגרסה השלישית נוספו מסתורי עובדים לתכנית ובכלל זה פרטים טכניים. בעקבות השינויים במפרט הטכני נדרשה התובעת לעשות התאמות של מעקות הגשר למסתורי עובדים.

מר יעל גואל, מנהל הפרויקט של קבלן המשנה שפיר מטעם התובעת (להלן – מר גואל), שפך אור על השינוי בתכניות הנוגעות למעקות במסתורי עובדים:

"ש. אז אתה מציין: 'לא הוצעה תכנית לייצור המעקות למסתורי העובדים'.

ת. תכנית ייצור.

ש. תכנית ייצור. אז על מה ייצרתם את המעקה?

ת. הרכבת הוציאה תכנית עקרונית של פרט סטנדרטי של המעקה. ואנחנו למעשה הצהרנו, תכניות ייצור פרטניות לגבי כל מרפסת ומרפסת ומרפסת מאחר והתכנית שהרכבת הוציאה כלל רק עקרוני איך נראית מרפסת, אבל פה הייתה צריכה להיות התאמה, ממש מה שנקרא – שופ דרואינג לכל מרפסת ומרפסת מאחר והסיטואציה הייתה שכל נושא הוספת המעקות של המרפסות כבר הגיע בשלב שהגשר עצמו עם כל הפלטות בסיס שזה יציקות בבטון למעקות, כבר היו יצוקות. ולכן היה צריך לעשות התאמות של כל מרפסת ומרפסת...

...

ש. ז"א שאתם ייצרתם את תכניות הייצור למעשה אם אני מסתכל על התצהיר שלך בסעיף 10, אתם ביססתם על תכניות שנמסרו לכם ב- 22.4.2007.

ש. כן.

ת. ז"א שכן קיבלתם תכניות שעל בסיסן יכולתם לעבוד.

ת. .... התכנית הזאת שנמסרה באפריל, התכנית של הפרטים של המעקה שכללה איך נראה המעקה, איפה יושבות הפלטות והכל, נמסרה אחרי שכבר יצקו את מיסעת הגשר.

...

ת. מלכתחילה הגשר היה אמור להיות גשר ישר, כל נושא המרפסות האלה שהן מסתורי עובדים, מרפסות חשמול, יש להם כל מיני שמות ושימושים, נוסף ע"י הרכבת ע"י המתכננים תוך כדי ביצוע הגשר, הם שינו את הפרטים ובאמת תכננו תוך כדי ביצוע הגשר, זה לא שזה היה במקור... ובשלב שבתכנית שאנחנו מדברים עליה, נמסרה תכנית עם הפרטים, בעצם כבר היה יצוק הגשר, היו מבוטנות כל פלטות המעקה הישר והיה יצוק כמובן גם הבטון של מרפסות החשמול. בתכנון ובמה שבוצע לא הייתה שום הכנה למעקות מרפסות החשמול, מאחר ועדיין לא היה תכנון באותו שלב לסיפור הזה." (עמ' 293-291 לפרוטוקול, הדגשות הוספו).

בעקבות השינויים בתכניות וההבדלים ביניהן הוציאה התובעת, בשמו של קבלן המשנה שפיר, דרישת תשלום לתוספת במחיר בהתאם לשינויים החדשים בתכניות בסך של 1,049,188 ₪ עבור 26 יחידות מעקות במסתורי עובדים (מת/ 34 ו-מת/35). בפקודת שינויים מס' 13 מיום 23.7.2009 (מת/38) נקבעה תוספת במחיר, שקיבלה ביטוי בחשבון חלקי מס' 33 (סעיף 99.13.01.007) (מת/97) על סך של 162,321 ₪ בלבד מהמחיר שהתבקש על ידי התובעת.

לטענת התובעת, סכום זה אינו משקף את העלויות הרבות שהושתו על קבלן המשנה מטעמה עקב מחדליה של הנתבעת והיא תובעת את יתרת התשלום המגיע לקבלן המשנה.

בבחינת טענות הצדדים והראיות שהוצגו נראה, שפרטי המעקות במתכונתם האחרונה לא היו כתובים ולא היו ידועים. אין מחלוקת, שבוצעו שינויים בתכניות. עם זאת, לטענת הנתבעת, בפקודות שינויים מס' 8 (מת/38) אושר לתובעת תשלום בסך של 15,154 ₪ לטון, עבור השינויים במאפייני המעקה שנדרשו על ידי הות"ל ובסה"כ 1,515,400 ₪.

בפקודת שינויים מס' 8 (מת/38) מצוין בסעיף מעקות בגשרים: "מעקה ע"פ תכנון חדש בהתאם לדרישות ואישור הות"ל. שונה מהותית בשיטת הייצור, משקל למטר אורך, בשיטת ההרכבה והאמצעים הדרושים. סעיפים 03.19.01.001-003 – סעיפי החוזה המקוריים בגשר אדוריים. סעיף 99.08.01.001 תוספת למחיר החוזה בגשר אדוריים."

בחשבון חלקי מס' 33 נראה שהדבר מקבל ביטוי על ידי תשלום של 1,514,187.68 ₪ (סעיף 99.08.01.001).

התובעת בסיכומיה מבקשת להבחין בין עבודות מסתורי עובדים, שהן עבודות בטון, עליהן קיבלה התובעת תשלום (סעיף 03.02.01.018) לבין עבודות מעקות מסתורי עובדים, שהן עבודות ברזל (סעיף 99.13.01.007). מדובר, לטענתה, בשני רכיבי נזק נפרדים.

על כך עמד גם מר גואל, מהנדס קבלן המשנה שפיר, בחקירתו הנגדית:

"ש. למעשה הדרישה שלכם עבור המעקות של מסתורי העובדים, תקן אותי אם אני טועה, אתה מדבר על המעקה, לא על כל העבודה של המסתור עובדים עצמו, אלא רק על המעקה, על עבודת הברזל.

ת. הדרישה שלנו, קודם כל המסתור עצמו כבטון שולם בסעיפים נפרדים. אנחנו מדברים פה על סעיף המעקות, מעקות זה מעקות פלדה. הדרישה שלנו היא עבור התוספת העבודה בגין מעקות מסתורי העובדים, מאחר והם שונים לחלוטין מהמעקה הסטנדרטי שרץ לאורך הגשר מבחינת הפרטים, מבחינת הפחת, מבחינת כל עלויות החומר והביצוע.

ש. אני מפנה אותך לדף מס' 1 בפקודת שינויים מס' 8, לסעיף 99.08.01.001

...

ת. (מעיין) כן.

ש. בסעיף הזה אני למד שלמעשה שולם כבר עבור שינויים בתוכניות המעקות.

ת. (מעיין) סעיף הזה זה סעיף שבו שולם עבור שינויים בתכניות המעקות שבוצעו לאורך הגשר ללא קשר למרפסות. כל שינויי המעקה בוצעו על ידי רכבת ישראל בשני שלבים: בשלב ראשון ואני חושב שזה מפורט בתצהיר שלי, בוצע שינוי של פרטי המעקה לאורך כל הגשר, על זה עם הרכבת לא היה ויכוח. אנחנו הגשנו ניתוח מחיר, הרכבת אישרה אותו את אותם 15,000 שקל לטון שזה בעצם החליף את הסעיף שהיה עבור מעקות בכתב הכמויות המקורי בחוזה. לאחר מכן בשלב יותר מאוחר נוספו הפרטים של המעקות במסתורי העובדים ובגינם תבענו את התשלום הנוסף שעליו אנחנו מדברים וזה בעצם הסעיף שנתבע פה

...

ש. אני מפנה אותך לעמוד הזה מתוך פקודת שינויים מס' 13.

ת. (מעיין) נכון.

ש. ואני רואה פה שבוצע תשלום ספציפי עבור מסתורי העובדים. ז"א שבמועד פקודת שינויים מס' 13 מיולי 2009 שולם לכם, לא לכם, לתובעת שולם עבור תוספת המעקות ומסתורי העובדים.

ת. (מעיין) לא. כל הפרק הזה שמדבר, הוא מדבר על יציקות הבטון... זה הכל קשור לדברים שקשורים ביציקת הבטון לאותן מרפסות. גם המרפסות עצמן היו חריג, מאחר והן לא הופיעו בתכנון המקורי של הרכבת.

ש. כן.

ת. החלק התחתון פה מתייחס לנושאים של המעקות ופה הם אישרו את אותם 162,321 שקלים שהם לשיטתם פיצוי עבור שעות נוספות, של מסגרים... כולם סעיפים מתוך התביעה שלנו אבל כמובן בכמויות הרבה, הרבה, הרבה יותר קטנות לשיטתם" (עמ' 296, 300-299 לפרוטוקול, הדגשות הוספו).

לטענת התובעת, הסכום אותו היא תובעת הוא סכום נוסף, אשר מגיע לה בעקבות שינויים נוספים שבוצעו בתכנית המעקות ביחס לעבודות הברזל שביצעה.

התובעת הציגה ניתוח מחיר לעבודות שביצעה (מת/34). הנתבעת לא סתרה את טענות התובעת באשר לעלויות העבודה ולא הציגה מנגנון אחר לתשלום בגין עבודות אלה. הנתבעת אף לא הציגה הסבר מדוע שולם רק חלק מהסכום ואילו חלקים או רכיבים בדרישת התשלום אינם מקובלים עליה. לפיכך, יש להיעתר לדרישת התשלום שהוצגה על ידי התובעת בהתאם לניתוח המחיר שהוצגה על ידי קבלן המשנה (מת/34).

התובעת זכאית לתשלום בסך 1,390,246 ₪ בגין תוספת מחיר בגין ייצור מעקות במסתורי עובדים.

תשלום כמויות מעל 150%

ביום 11.7.2007 שלחה התובעת למר ארקדי פרימארק, מנהל אגף ביצוע בנתבעת, דרישת תשלום בגין חריגה מעל 50% בעבודות שנדרשה התובעת לבצע בפרויקט בסך של 17,160,137.77 ₪ (מת/39). לטענתה, זהו המועד בו ניתן היה לחשב ולאמוד כמויות שנוספו בפועל לעבודות שבוצעו. הנתבעת לא הגיבה לדרישות התשלום ועל כן התובעת דורשת תשלום בגין ראש נזק זה.

הנתבעת, לטענתה, שילמה לתובעת בגין העבודות הנוספות שביצעה בהתאם למחירים הנזכרים בכתב הכמויות ואשר לפיהם זכתה התובעת במכרז. התובעת אינה מסתפקת במחירים שהיא עצמה הציעה. לטענת הנתבעת, סעיף 56 לחוזה קובע, שערך השינויים נגזר משכר החוזה הכולל אשר שולם בפועל ואין כל יסוד לטענת התובעת לפיה, ההתייחסות בחוזה לעניין תשלום עבור כמויות מעל ל- 150% נגזרת מכל סעיף וסעיף באופן נפרד.

טענת הנתבעת נדחית, כפי שהובהר לעיל, בחינת השינויים בחוזה והמחיר שיש לשלם נעשית לפי העבודות המבוצעות בפועל בצורה פרטנית בהתאם לכתב הכמויות ולתכניות ביחס לכל סעיף וסעיף.

התובעת זכאית לדרוש תוספת או מחיר שונה, ככל שערך השינויים בגין הגדלה יעלה על 50% מהסכום הנקוב במסמכי החוזה כשכר החוזה. זאת, לפי המנגנונים הקבועים בסעיפים 56 ו-57 וכן בהתאם לסעיף 00.44 למפרט הטכני המיוחד. אלא, שהתובעת לא פעלה לפי מנגנונים אלה.

סעיף 56(4) קובע, שקבלן שיקבל פקודת שינויים וערך השינויים הכרוך בה עולה על 50% צריך לטעון תוך 10 ימים שפקודת השינויים אינה מחייבת אותו, אחרת, "אין שומעים את תלונותיו לאחר מכן ודין השינוי כדין שינוי שאין ערכו עולה על האחוז האמור."

חלק מפקודות השינויים נקבעו ואושרו זמן רב לפני פניית התובעת בדרישת התשלום בגין 150% בחודש יולי 2007. טענת התובעת לפיה, רק באותו מועד (יולי 2007) התקבלו המדידות הסופיות, אינה רלוונטית, כיוון, שכבר בפקודת השינויים הורחבו הכמויות ב- 50% מעל לכמות המצוינת במסמכי החוזה, כך שלא היה צורך להמתין למדידות.

עיון בטבלה המסכמת את הרכיבים שבגינם דורשת התובעת תשלום בגין 150% (נספח ב' לסיכומי התובעת, להלן – הטבלה המסכמת) מעלה מספר דוגמאות של רכיבים שלגביהם הוצאו פקודות שינויים שערכן עלה על 50%. אף על פי כן, התובעת לא פנתה לנתבעת בדרישת תשלום ולא העלתה טענה בדבר ערך השינוי תוך 10 ימים, אלא רק במועד מאוחר יותר.

כך למשל, לגבי סעיף 01.01.02.007 שעניינו "עיבוד שתית לעומק 60 ס"מ" החוזה קבע כמות של 35,000 מ"ר. בפקודת שינויים מס' 8 נקבעה תוספת של 32,375 מ"ר (מת/38). דהיינו, תוספת של 14,874 מ"ר מעל ל- 150%. אף על פי כן, התובעת לא פנתה כבר לאחר הגשת פקודת השינויים לתוספת תשלום, אלא שנה לאחר מכן. דוגמא נוספת עולה ביחס לסעיף 01.02.01.006 שעניינו "עבודות בטונים באלמנטים טרומיים לביצוע בתנאי מבצע". כמות החוזה עמדה על 130 מ"ק. בפקודת שינויים מס' 8 נקבעה תוספת של 108.22 מ"ק. דהיינו כבר אז הייתה תוספת של 43.22 מ"ק מעל ל- 150% (מת/38).

בנוסף, עיון בטבלה המסכמת מעלה, שהרכיבים הנתבעים מגיעים לסך של 22,117,336.322 ₪. זאת, בעוד שבסיכומיה נטען לתשלום בסך של 17,160,137.77 ₪. הפער בין הטבלה המסכמת לבין דרישת התשלום בסיכומי התובעת אינו ברור ולא ניתן לדעת עבור אילו מהרכיבים בטבלה דורשת התובעת תשלום.

זאת ועוד, חלק מדרישות התובעת ל- 150% אושרו על ידי הנתבעת וקיבלו סימול שונה בחשבונות שאושרו. כך למשל, סעיף 01.01.01.001 שעניינו "עקירת עצים מקוטר 30-16 ס"מ" קיבל ביטוי שונה בפקודת שינויים מס' 1 מיום 24.9.2005 ע"י סימול סעיף 99.01.01.010 (מת/38). דוגמא אחרת היא סעיף 01.01.01.02.011 שעניינו "מילוי מובא A-2-4". התובעת טוענת לעליה בכמות מ- 200,000 מ"ק ל- 384,009 מ"ק וטוענת, כי בגין העליה בכמות מגיע לה תוספת מחיר של 150%. אלא שהעליה בכמות והמחיר בגינה סוכמו בין הצדדים בפגישה מיום 26.9.2005 (מת/30):

"תוגדל כמות חוזית של חומר מילוי מובא A-2-4 (01.01.02.110 (צריך להיות 01.01.02.011) מ- 200,000 מ"ק ל- 360,000 מ"ק. הקבלן יקבל תוספת מחיר של 13.9 ₪/ מ"ק עד כמות של 160,000 מ"ק בגין שינוי ומחסור בחומר מקומי. כל כמות מעל 160,000 מ"ק יקבל הקבלן במחיר חוזי סעיף 01.01.02.110 (צריך להיות 01.01.02.011)"

תוספת כאמור נקבעה בסעיף 99.03.02.020 בהתאם לפקודת שינויים מס' 3 (מת/38) ושולמה בחשבון חלקי מס' 33 (מת/97).

מר אברמוביץ', אף אישר את הדברים בחקירתו הנגדית כאשר ניסה להראות שהנתבעת, חרף טענתה שלא ניתנו מחירים חדשים על 150%, אלא רק מחירים חוזיים, הסכימה במקרים מסוימים לתשלום של 150%:

"ש. איפה שילמו לכם לפי 150%? ברגע שעלה מעל 150%, שילמו לכם מחיר חדש. זאת הטענה שלך.

ת. יש פה סעיף, מילוי מובא, 200,000 קוב. הסעיף הוא 010102011. הסעיף שגדל עלה ל- 192 אחוז.

ש. נכון.

ת. עבור התוספת, עבור ההגדלה הזו, שילמו לנו בסעיף... בסעיף 990301030, זה פקודת שינוי מספר 3, אני אתן לך רק דוגמה אחת, לא, סליחה. 990302020, תוספת למילוי מובא חסר, לאחר שהתברר שהחומר המקומי אינו עומד באישור המפרט, 238 אלף. ה-238 אלף, הכמות מעל 50 אחוז קיבלה תוספת של 13.9 ₪." (עמ' 88 לפרוטוקול).

מעדותו של מר אברמוביץ' ניתן להבין שניים: ראשית, אכן בוצע תשלום בגין 150%. שנית, התשלום בוצע תחת סעיף חדש. לפיכך, מדובר ברכיב שכבר שולם לתובעת והתשלומים הנתבעים שעולים מהטבלה המסכמת הם כפילות של אותו רכיב.

לאור האמור, דרישות התשלום בגין ראש נזק זה אינן מאושרות.

תוספת מחיר עבור פינוי חומר המילוי שנפסל על ידי המתכנן

לטענת התובעת, בהתאם למסמכי ההתקשרות, התובעת והנתבעת צפו מצב עניינים לפיו, לאחר חפירה של 1.56 מיליון קוב מתוואי שטח הרכבת, החומר החפור בכמות של 950,00 מ"ק ישמש להידוק בבקרה מלאה. חומר לביצוע עבודות הידוק ומילוי, היה אמור להילקח מהחומר המקומי, שנחצב או נחפר בשטח. התובעת צפתה שכל החומר או לכל הפחות, מרביתו, ישמש למילוי בשטח ולא יהיה כמעט צורך בפינוי עודפי העפר החפור. בפועל, לפי המצב בשטח ובהתאם להוראות אגף התכנון ויועץ הקרקע של הנתבעת, החומר המקומי נפסל לשימוש והיה צורך לפנותו.

עוד מוסיפה התובעת, שנושא הפינוי לא מוזכר בחוזה ואין מחיר לפינוי בכתב הכמויות. סעיף "הידוק המילוי בבקרה מלאה" (סעיף 01.01.02.009) בוטל ונולד סעיף חדש – פינוי. זהו חוזה חדש לגמרי.

על ציפיות התובעת להשתמש בחומר החפור ניתן ללמוד מעדותו של מר בוזגלו בחקירתו הנגדית:

"ת. אדוני, כשאני הלכתי למכרז הזה אני עבדתי בכביש 7 צומת גדרה ושם היו לי עודפים של אדמת חמרה טובה לחקלאות ונשארה לי איזה ערמה קטנה ושמרתי אותה. כשאני תמחרתי את המכרז פה היה לי רק לקחת את האדמה, להביא אותה לשטח, אמרתי 11,000 מטר מרובע לפי עובי 30 יוצא אולי 3,000, 4,000 קוב. יש לי 'ים' כלים בשטח, את האדמה זה לא עלה לי כסף, הייתי צריך להביא אותה לגמור וזה נגמר. אבל מ 11,000 מטר קפצנו ל 500,000, 600,000 מטר שזה בערך פי 3,000, זה לא אותו דבר.

...

ת. כשאני מילאתי את המכרז הסבירו בסיור קבלנים וגם כשקיבלנו את הזה, שהמילוי יהיה מחומר מקומי." (עמ' 216, 234 לפרוטוקול, הדגשות הוספו).

דברים דומים עולים בעדותו של מר אברמוביץ' בחקירתו הנגדית:

"ת. הכמות שהיה עלי לטפל לפי החוזה, זה 3,000 קוב חלק מהפסולת הזאת שבדקנו, היתה יכולה ללכת למחזור ולדברים כאלו, ואז נתנו מחיר סביר ל-3,000 קוב. ברגע שהתגלה הפער הזה של ה 40,000 קוב, היינו צריכים לטפל בזה, בצורה אחרת לגמרי. לסלק אותו בכלל למקום מאושר, מקום במזבלה.

ש. אה, זה 3,000?

ת. 3,000, קוב, חלק מהם היו למחזור. היינו יכולים לבוא ולגרוס, ולקבל חצץ, או לקבל חומר למילוי.

...

ת. זאת אומרת, אם אני מוריד 900 מ- 1.250 זה נשאר 360,000 קוב. ב 950,000 קוב מילוי, הפער בין מילוי מהודק ומילוי חפור הוא לפחות 15 אחוז. הפער. אם אני מהדק את הקרקע, הוא 15 אחוז. מיליון קוב, זה 150,000 קוב עפר, שהם נכנסים לתוך ה-950, זאת אומרת, נשאר עוד כמה? 100,000 קוב? לא היתה בעיה. 100,000 קוב, תמיד יש פער בכמויות, שאפשר, ב 1.5 מליון קוב, זה זניח, פחות מ-10 אחוז. אז לפי החשבון ההתחלתי שלנו כמעט שלא היינו צריכים להוציא חומר מהשטח." (הדגשות הוספו).

...

ת. אני עשיתי לעצמי חשבון, שאני לא צריך לסלק. בגלל זה אני נתתי מחיר ללא סילוק." (עמ' 108, 140-139 לפרוטוקול, הדגשות הוספו).

לטענת התובעת, הנתבעת ידעה מבעוד מועד ועוד קודם לפרסום המכרז, שהחומר המקומי החפור לא יוכל לשמש כחומר מילוי וזאת לאור דו"ח פרופיל קרקע שנעשה עבור הנתבעת, שקובע שמרבית החומר המקומי אינו מתאים למילוי והידוק (להלן – דו"ח פרופיל קרקע, מת/47). הדו"ח הגיע לידי התובעת באופן אקראי במהלך ביצוע העבודות, אך הנתבעת הייתה מודעת למסקנות הדו"ח כבר במרץ 2004. הנתבעת התרשלה (לכל הפחות) והתעלמה ממידע זה.

לטענת הנתבעת, התובעת ידעה כי יהיה עליה לחפור 1.56 מיליון מ"ק עפר, למלא 950,000 מ"ר עפר, להביא 200,00 מ"ר חומר מילוי ולסלק מחוץ לתחום הפרויקט כל חומר שלא יתאים למילוי. כל זאת עליה לעשות במחירי החוזה אותם היא הציעה. היה על התובעת לצפות, אפילו לשיטתה היא, פינוי של 810,000 מ"ק.

בפועל, בדומה להנחת המוצא של מר אברמוביץ', עודפי עפר פונו לטובת עבודות ומקומות נוספים מעבר לסעיף המילוי שלו היו מיועדים עודפי המילוי. הכמות הכוללת שנחפרה בשטח עמדה על 1,758,170.84 מ"ק. מתוך כמות זו פונו 76,375 מ"ק לטובת מקורות; 140,000 מ"ק לטובת חיפוי מדרונות ועוד 286,195 מ"ק לטובת הפיכת שיפועים. התובעת נאלצה לפנות כמות של 1,255,605 מ"ק עודפי עפר.

התובעת פנתה לצורך פינוי עודפי העפר למספר גורמים וקיבלה את אישורם. עודפי העפר פוזרו במספר שטחים.

הנתבעת טענה, שלתובעת לא מגיע כל תשלום נוסף עבור פינוי חומר שנפסל על ידי המתכנן. התובעת הימרה על כך, שתוכל לעשות שימוש בכל כמות העפר החפור ואת מה שלא תצליח לעשות בו שימוש, תפנה למקומות קרובים ותחסוך לעצמה את עלות ההובלה. למיטב ידיעת הנתבעת, התובעת לא פינתה עודפי עפר למקומות מוסדרים כדין ובהתאם להוראות החוזה, קל וחומר לא את הכמויות אותן היא טוענת. התובעת לא פינתה את עודפי העפר לאתרים מאושרים ועודפי עפר אחרים הותירה בצמוד לתוואי הרכבת. הנתבעת מוסיפה, כי שמורה לה הזכות להורות לתובעת לסלק חומרים שאינם מתאימים ולהביא חומרים אחרים במקומם.

סעיף 01.01.02.001 בכתב הכמויות (מת/29) מורה על ביצוע עבודת "חפירה/חציבה בשטח בתוואי החדש ובתוואי הננטש, העברת מיטב החומר עפ"י סוגי החומרים השונים למילוי או סילוקו לאזור שפך מאושר על ידי הרשויות". נקבעה כמות של 1,560,000 מ"ק.

על פניו נראה, שאכן, התובעת לקחה על עצמה סיכון, שכן כתב הכמויות קובע אפשרות לעשות שימוש בחומר החפור אך גם אפשרות של פינוי החומר. לצד זאת, סעיף 01.01.02.009 מורה על "הידוק בבקרה מלאה" של 950,000 מ"ק. לפיכך, ההנחה של התובעת לפיה תוכל לבצע שימוש חוזר בחומר החפור היא הנחה לגיטימית, שעל בסיסה בוצעה הערכה לצורך הצעת התובעת.

הנחה זו עולה בקנה אחד עם סעיפי המפרט הטכני אשר קובעים כדלהלן:

"01.17. חפירה/חציבה בשטח

כל חפירה/חציבה, למעט חפירה/חציבה הדרושה לעבודות הנחת תעלות בטון, לכבלי תקשורת, תסווג כחפירה בשטח. למען הסר ספק כל העבודות בנושא מעבירי מים לא ישולמו בנפרד. העבודות הנדרשות לצורך בניית גשרי רכבת, גשרי כביש (שיבצעו ע"י אחרים) גשרונים וכיוצא בזה ישולמו אך ורק על פי סעיפי העבודה בפרק 01.02 בכתב הכמויות. מובהר כאן שחלק מהעבודות יש לבצע בשלבים. אלא אם כן הוגדרו סעיפים ספציפיים כמו: חפירה או חציבה לראשי כלונסאות. מיטב החומר /החצוב, לפי קביעת המתכנן/המפקח, יובא לשטחי מילוי ויפוזר שם בשכבות של 20 מ"מ (אחרי הידוק) או יסולק ע"י הקבלן אל מחוץ לשטח הרכבת. לא תינתן רשות להשתמש בחומר חפירה/מסוג 7-A כחומר מילוי. חומר מילוי יכול לשמש חומר חפירה מסוג 6A -4A או עפ"י הסיווגים הנדרשים בתכניות. חומרי החפירה יערמו בערמות נפרדות ויילקחו לאזורי המילוי.

חומר חצוב ייגרס על ידי הקבלן להתאמתו לחומרי המילוי הנדרשים. לא תשולם תוספת כספית עבור גריסת החומר הובלתו למגרסה והובלתו לשטחי המילוי.

בקרבת כבלי התקשורת ובמקומות בהם יידרש לכך ע"י המפקח, יבצע הקבלן את החפירה/חציבה הדרושה בכלים מכניים או בעבודות ידיים ובזהירות.

החפירה/חציבה בשטח תימדד לתשלום לפי הנפח במ"ק, מדוד נטו עפ"י התכניות. במקומות בהם ביצע הקבלן חשוף, תימדד החפירה/חציבה מפני השטח כפי שהיו לפני החשוף פחות 20 ס"מ (ואילו 20 הס"מ העליונים של פני השטח, כפי שהיה לפני תחילת העבודות, ייחשבו ככלולים בסעיף חשוף). המחיר כולל פיזור מיטב החומר החפור/חצוב בשכבות בשטחי המילוי, סילוק החומר שנפסל למילוי, כמפורט לעיל וכן עבור כל הציוד והעבודה בדרושים לביצוע מושלם של החפירה/חציבה בשטח, עפ"י התוכניות והמפרט לשביעות רצון המפקח. חפירות/חציבות יתר על תימדד לתשלום ואם דרוש, ימולא החלל המיותר ע"י הקבלן ועל חשבונו בחומר מילוי מובא נברר ובהידוק לשביעות רצון המפקח.

לא יחושבו ולא ישולמו מרחקי הובלה כלשהם." (הדגשות הוספו).

"01.19. איכות והידוק המילוי

חומרי המילוי עפ"י התכניות (חתכים אופייניים) מסווגים כחומר 6A -4A או 4-2-A או חומר מילוי נברר.

ההידוק יבוצע כמפורט בסעיף 51026 במפרט הכללי, עד להשגת דרגת צפיפות כמפורט בטבלה בסעיף 510263 של המפרט הכללי.

הידוק המילוי יימדד לתשלום לפי נספח המילוי במ"ק, מדוד נטו עפ"י התכניות בשטחים בהם ביצע הקבלן חשוף, יימדד נפח המילוי כדלקמן:

א. אם הוסרה, תוך כדי חשוף, שכבת קרקע בעובי שאינו עולה על 20 ס"מ יימדד נפח המילוי מפני הקרקע שלאחר ביצוע החשוף.

ב. במקומות בהם הוסרה שכבה בעובי העולה על 20 ס"מ, יימדד נפח המילוי מפני הקרקע שלפני ביצוע החשוף, פחות 20 ס"מ.

המחיר עבור הידוק המילויים כולל הובלת החומר ופיזורו הבאת חומר המילוי לרטיבות האופטימלית וכן את כל הציוד והעבודה הדרושים לביצוע מושלם של ההידוק, עפ"י התכניות והמפרט ולשביעות רצון מפקח.

המים הדרושים להרטבת המילוי יסופקו ע"י הקבלן ועל חשבונו ולא ישולם לקבלן על כך בנפרד.

ג. התשלום עבור הידוק המילוי הינו אך ורק עבור שימוש בחומרי חפירה במידה והקבלן ישתמש בחומר מילוי מובא מכל סוג שהוא מחיר ההדוק ייכלל במחיר מ"ק מילוי מובא."

"01.22. מילוי מובא מבחוץ

מילוי מובא יבוצע אך ורק אם כמות החפירה המתאימה למילוי אינה מספקת.

חומר המילוי המובא יהיה חומר מסוג 4-A-6-A או 4-2-A או מילוי מובא נברר לי סעיף 510253 במפרט הכללי.

טיב החומר מבורות השאילה טעון אישור מוקדם של המפקח כולל בדיקות מעבדה לאפיונו.

כמות המילוי המובא, תחושב לפי המילוי התיאורטיים ללא מקדמים כלשהם." (הדגשות הוספו).

תימוכין להנחות שביצעה התובעת באשר ליחס השימוש בין החומר החפור לחומר המילוי ניתן למצוא גם בסעיף 16.5 לתכנית תת"ל (מת/4):

"עבודות חישוף יתבצעו לפני כל עבודת חפירה או מילוי. אדמת החישוף המיועדת לחיפוי חוזר על פי התכנית המאושרת תיערם בערמות אשר מיקומן ייקבע במסמכי התכנון המפורט לפני ביצוע. פיזור חוזר של אדמת החיפוי ייעשה באזורי נטיעות, במדרונות בין המסילה לקו הדיקור המתוכנן ובאזורי שיקום נופי של מסילות ננטשות. במידת הצורך תובא אדמת חיפוי חקלאית משכבת קרקע עליונה ממקור הסמוך לאתר, הדומה בתכונותיה לאדמה המקומית, באישור המפקח."

מתוך הסעיפים האמורים ניתן לראות יחס בין החומר החפור לחומר המילוי, כאשר החומר החפור אמור לשמש לצורך מילוי, הידוק ובקרה.

זאת ועוד, עצם החלטת הנתבעת להגדיל את הכמות החוזית של חומר מילוי מובא A-2-4 (01.01.02.110) (צריך להיות 01.01.02.011) מ- 200,000 מ"ק ל- 360,00 מ"ק מעלה, שאכן הייתה כוונה להשתמש בחומר החפור המקומי. ניתן ללמוד על יחס השימוש בין החומר החפור לחומר המילוי בפגישת התובעת עם הנתבעת מיום 26.9.2005 (מת/44):

"מילוי מוצא – יהודה בוזגלו הציג לנוכחים מסמכי החוזה והבהיר כי על-פי כמויות החוזה מדובר במילוי בהיקף של 950,000 מ"ק. על-פי מפרטים היה נדרש לשימוש חומר מילוי מקומי בהגדרה של A-6. על-פי המצב בשטח לא נמצא חומר ראוי לשימוש למילוי בהתאם להנחיות המפרט. הקבלן טוען כי באזור הדרום לא ניתן להשיג חומר מקומי באיזור באיכות A-6 אלא נדרש חומר ממחצבה. הקבלן דורש בגין החומר המובא סך של 39 ₪/מ"ק. הקבלן טוען כי למרות כמויות החוזה אין צורך במילוי 950,000 מ"ק אלא רק בכמות של 160,000 לכל היותר. לקבלן יש בחוזה מחיר לחומר מובא A-2-4 בסך של 21.1 ₪/ מ"ק בהיקף של 200,000 מ"ק סעיף 01.01.02.110 (צריך להיות 01.01.02.011).

סוכם – תוגדל כמות חוזית של חומר מילוי מובא A-2-4 (01.01.02.110) מ- 200,000 מ"ק ל- 360,000 מ"ק. הקבלן יקבל תוספת מחיר של 13.9 ₪/ מ"ק עד כמות של 160,000 מ"ק בגין שינוי ומחסור בחומר מקומי. כל כמות מעל 160,000 מ"ק יקבל הקבלן במחיר חוזי סעיף 01.01.02.110 (צריך להיות 01.01.02.011) תוספת כאמור נקבעה בסעיף 99.03.02.020 בהתאם לפקודת שינויים מס' 3 ושולמה במסגרת חשבון חלקי 33."

הנתבעת ביקשה מהתובעת להבהיר על מה היא נסמכת בטענתה, שהחומר החפור אמור להיות מקומי. מר פארי בחקירתו הנגדית השיב:

"ש. בסעיף 1.4.2 ואז אתה קובע בסעיף 01.01.02.001 להשתמש בחלק מהחומר החפור בכמות של 950 מטר קוב למילוי בתוואי החדש.

ת. כן.

...

ש. ואני מבקש אדוני שתפנה אותי בבקשה לסעיף בחוזה שאומר שהמילוי בבקרה מלאה, יעשה מחומר מקומי. איפה זה כתוב בחוזה ברשותך? תפנה אותי לסעיף בחוזה ששם זה כתוב.

...

ת. 'חפירה, חציבה בשטח בתוואי החדש ובתוואי הננטש, העברת מיטב החומר על פי סוגי החומרים השונים למילוי, או סילוקו לאיזור שפך מאושר על ידי הרשויות', זה סעיף מס' 1. סעיף מס' 2: 01.01.02.009 הידוק המילוי בבקרה מלאה. המוצג השלישי הוא במפרט הטכני 0.1.17 אני מפנה אותך למפרט המיוחד בעמ' 57: 'מיטב החומר החפור יובא לשטחי מילוי ויפוזר שם בשכבות של 20 ס"מ'.

...

ת. מוצג 8 המפרט הטכני המיוחד. ולכן שלושת הסעיפים האלה ואני רוצה להוסיף עוד 2 עובדות נוספות. עובדה אחת שמתייחסת בעצם לכל ה-950 אלף קוב שהם בעצם מתוואי החפירה, הם לא יכולים להיות ממקום אחר, שאם לא כן היתה צריכה להיות פה אלטרנטיבה נוספת, סעיף של 950 אלף מילוי מובא. אני רוצה להדגיש בפני בית המשפט סעיף כזה הוא מאוד קרדינלי. מדובר בכמות אדירה של חומר. בוודאי שהיה צורך להביא אותו מהתוואי, ובסעיף שסעיף 01.01.02.009 שמדבר על הידוק בבקרה מלאה, זהו חומר שמגיע מהתוואי. בכל א-ב, של הנדסה אזרחית או הנדסת כבישים, שמתכננים כביש מנקודה A לנקודה B, יש מילוי וחפירה, יש היבט כלכלי גם. מתכנן יושב, הוא יודע שהוא עושה בלאנס בין החפירה והמילוי. שאם לא כן, היה צריך להיות סעיף נפרד, מילוי מובא של 950 אלף קוב. והטיעון הנוסף שאני רוצה לציין, אם החומר הזה הוא לא רלוונטי, מישהו מטעם הנתבעת היה צריך לבוא ולהגיד- רבותי כל החומר הזה פסול.

...

ש. אתה יכול להראות לי בבקשה איפה כתוב, כתוב, ולא פרשנות שלך, איפה כתוב בחוזה ש-950 יהיו מחומר מקומי?

ת. (מעיין) ציינתי, סעיף 1.2,

ש. לא הפרשנות, איפה זה כתוב בחוזה אדוני?

...

ת. סליחה, אני מציין, נתתי את אחד הארגומנטים, חפירה, סעיף במפרט הטכני, מוצג מס' 8, 01.1.17: 'מיטב החומר החפור יובא לשטחי מילוי'.

...

ש. אתה זוכר את השאלה שלי רק, כן. עכשיו תאמר לי בבקשה, תסביר לי איך הגעת ל-950 כשהכל צריך להיות מתוך השטח?

ת. קודם כל יש סעיף חוזה, כתוב שם 950.

ש. אבל לא כתוב מתוך השטח. אתה מוסיף למה שלא כתוב,

ת. אין מצב שזה לא בשטח. אין, אני אומר את זה כמהנדס, אין מצב שזה לא בשטח.

...

ת. מה ז"א- לא כתוב? אבל הראתי לך ב-1.2. מפרט טכני מיוחד מוצג 8 שזה כתוב: 'מיטב החומר החפור מהאתר', מאיפה אתה רוצה שאני אביא את זה" (עמ' 347-343 לפרוטוקול).

הנתבעת, לטענתה, הבהירה, שאינה נוטלת כל אחריות על מצב הקרקע שיתגלה בפועל ועל התובעת היה לבדוק בעצמה את פרופיל הקרקע. התובעת, בהצעתה במכרז, לקחה על עצמה לבדוק את תנאי הקרקע ולהציע את הצעתה לאחר שבחנה עניין זה. לכל הפחות, התובעת לקחה על עצמה את הסיכון בהקשרים הנובעים מתכונות הקרקע בפרויקט.

טענות הנתבעת נדחות. התובעת הסתמכה על בדיקות קרקע שבוצעו על ידי הנתבעת קודם לפרסום המכרז. הסתמכות זו היא לגיטימית. בפרט, נוכח היעדר אפשרות של התובעת לבצע חפירות לבדיקת הקרקע בעצמה קודם להגשת הצעתה במכרז – אם בשל היעדר זמן ממועד פרסום המכרז עד למועד האחרון להגשת הצעת המכרז ואם בשל היעדר אישורים לביצוע חפירות בקרקע. הזמן שנקצב לצורך הגשת המכרז לא אפשר ביצוע קידוחים לצורך בדיקת פרופיל הקרקע. מר דקר, בחקירתו הנגדית, העיד, שבוצעו בדיקות קרקע על ידי הנתבעת קודם לפרסום המכרז:

"ש. כדי לערוך חפירות קרקע ובדיקות קרקע אתה יודע איזה היתרים צריך כמתכנן?

ת. אנחנו בעצמנו עשינו את הבדיקות האלה." (עמ' 489 לפרוטוקול).

המומחה מטעמה של התובעת עמד על כך, שבשלב המכרז אמורות להיות בדיקות קרקע, על מנת שהקבלן יוכל לבצע הערכה בהתאם:

"...בשלב המכרז אתה צריך לקבל את כל האישורים של כל העולם ואחותו כדי לתקוע מסמר בקרקע. אין מצב שלקוח בא ואמר לקבלן – תעשה לי בדיקות קרקע. אין דבר כזה. הלקוח חייב להיות מוכן עם דו"ח קרקע, נקודה." (עמ' 357 לפרוטוקול).

מדו"ח פרופיל קרקע, שהוכן עבור הנתבעת עוד קודם להכנת המכרז ולכתב בכמויות (מת/47) עולה, שמרבית הקרקע באזור היא מסוג A-6-7, אשר נפסל לשימוש כחומר מילוי. אף על פי כן, מסקנות הדו"ח לא קיבלו ביטוי בכתב הכמויות. כפי שגם העיד על כך מר דקר בחקירתו הנגדית:

"ת. הדו"ח של פרופ' אילן ישי, היו חלק ממסמכי החוזה.

ש. מה אתה אומר?

ת. מה אני אומר?

ש. כן, בוא תפנה אותי בבקשה איפה במסמכי החוזה הדו"ח של אילן ישי היה חלק ממנו

...

ת. (מעיין) אני מפנה אותך לנספח 7 מפרט תשתיות עמוד 127 תת סעיף 00.46 כבר במשפט הראשון את קורא: 'באתר בוצעו קידוחי ניסיון ומהם התברר פרופיל קרקע כמתואר בנספח למכרז זה'.

ש. אין מחלוקת על זה, אתה לא עונה לי.

...

ש. בוא נהיה מדוייקים. אמרת שזה היה חלק מסמכי החוזה.

ת. חיובי.

ש. אתה יודע שזה נמסר לקבלן?

ת. אני יש לי את הזה קניתי, אני יודע שאני מסרתי את זה לרכבת. אם אתה שואל אותו אם אבי סעיד או מישהו אחר מטעם הרכבת נתן אחד לאחד לאנשים האלה? אין לי מושג.

ש. טוב.

ת. לא יכול לדעת כיוון שאני לא חילקתי את מסמכי המכרז.

ש. אז אל תגיד שזה היה חלק ממסמכי החוזה." (עמ' 537-536 לפרוטוקול).

לטענת הנתבעת, עודפי החפירה היו אמורים לשמש למחצבות נטושות, לתוואי המסילות ולהיות משווקים למפעל נשר (סעיפים 227.4 ו- 227.5 לסיכומי הנתבעת). הנתבעת לא הציגה מידע נוסף, מסמכים או ראיות לתמוך בטענותיה אלה. לא ניתן לדעת אם גם לאחר שנמצא שמדובר באדמת חרסית שאינה טובה לפרויקט, התכניות המקוריות באשר לייעוד עודפי העפר, להן היא טוענת, נותרו בעינן.

ביום 6.3.2016 העביר מר דקר מכתב לבית המשפט הנוגע לחקירתו הנגדית. במכתב זה ביקש להעביר תכניות שעניינן עבודות פינוי עודפי עפר, הפיכת שיפועים ותעלות ניקוז - עליהן נחקר בחקירתו הנגדית. לטענת מר דקר, כפי שעולה מהמכתב, מהשוואת התכניות בין מצב השטח משנת 2002 למצב השטח בשנת 2009 ניתן לראות, שהתובעת ערמה כמויות גדולות של עפר בתוך גבול רצועת הרכבת אשר הגיעו לגבהים הנושקים ל- 7 מטרים.

סבורני, שאין להסיק מהמכתב האמור, שעודפי העפר שייכים בהכרח לעבודות התובעת. הנתבעת טענה לאורך הדיונים, שחלק מהעבודות בוצעו על ידי קבלנים אחרים וכי גם לאחר שסיימה התובעת את ביצוע העבודות, קבלנים אחרים המשיכו לבצע עבודות בפרויקט. על כן, לא ניתן לשייך את עודפי העפר בהכרח לתובעת.

זאת ועוד, נכון לשנת 2008 אישרה הנתבעת את עבודות התובעת לשביעות רצונה ולא העלתה טענות בדבר עודפי עפר(מת/27).

טענותיה של הנתבעת, שעודפי העפר פונו על ידי התובעת בצמוד לתוואי המסילה, לא גובו במסמכים, חוות דעת או ראיות מספיקות ולא ניתן לדעת, מהי כמות העפר שנשפכה לאורך תוואי המסילה והמרחק מאזור העבודות.

יתרה מכך, ככל שניתן היה לעשות שימוש בחומר החפור, הנתבעת לא השכילה להסביר מדוע לא עשו כן. הנתבעת ידעה, שהתובעת פינתה את החומר החפור לאתרים שונים, כפי שעולה, בין היתר ולדוגמא, מאישורו של מר קובי חבקין, המפקח על עבודות התובעת מטעמה של הנתבעת, שהתיר שפיכת פסולת במושב אחוזם (מת/42). ככל שהייתה כוונה לעשות שימוש בחומר בהתאם לתכנונים עליהם הצביעה הנתבעת, מדוע לא התריעה על כך בזמן אמת ותחת זאת התירה את שפיכת הפסולת, במקומות שכעת היא טוענת, שאינם מאושרים.

הנתבעת העלתה טענות הנוגעות לכך, שלא הוצגו קבלות ממטמנות מוסדרות ומאושרות בדבר פינוי העפר.

התובעת הציגה התכתבויות עם גורמים שונים לפינוי החומר ובכלל זה מושב אחוזם; מושב שלוה; מר משה איבגי; מושב עוזה; מר נחום מגידיש; מר אלבז יוגב, מהנדס המועצה האזורית שפיר; מר ענבל שלף – אחראי גידולים מטעם קיבוץ שדה בוקר.

ממכתב שנשלח לתובעת ממושב אחוזם, מיום 12.6.2006 (מת/42), ניתן לראות פניה מצד אחוזם ומעין אישור לשפיכת הפסולת ופירוט המקומות לשפיכת הפסולת והנחיות לביצוע. על אותו מכתב יש אישור הנתבעת בחתימתו של קובי חבקין, המציין: "אין לי התנגדות לנ"ל". לעניין האישורים ניתן ללמוד מעדותו של מר ענבל שלף בחקירתו הנגדית:

"ש. תאמר לי בבקשה, אתה לא קיבלת אישור ממנהל מקרקעי ישראל?

ת. אני, בוא אני אפרט קצת. אני לא הבעלים של הקרקע. מי שהוא הבעלים של הקרקע, המעבדים של הקרקע, הם קיבוץ שדה בוקר. אני באותה תקופה, עבדתי כמנהל גידולי שדה של קיבוץ שובל. ברגע שביבי פנה אלי, אני פניתי לממונה עלי, ששמו היה אייל גונן, שהוא היה מטעם קיבוץ שדה בוקר אחראי על גידולי הפלחה. הוא פנה למרכז המשק, ורק כשקיבלתי את האישור מהם, אז אמרתי לביבי אוקי אפשר להמשיך בביצוע." (עמ' 87 לפרוטוקול).

הנתבעת הייתה מודעת לשפיכת עודפי העפר אצל אותם גורמים, שאינם כתובים בחוזה. כפי שעולה מעדותו של מר משה איבגי בחקירתו הנגדית:

"ש. אמרת שפנית למושב אחוז עם (אחוזם) לגבי אישור או משהו, אתה יכול לפרט?

ת. כן. פניתי למזכירות הישוב, מזכירות הישוב נתנה לנו אישור שביבי כבישים יוכל לשפוך את האדמה בערוצים ויש לנו אישור.

ש. ספר לנו על נוכחות של נציגי הרכבת בשטח בזמן השפיכה.

ת. נציג הרכבת היה לאורך כל הדרך רואה את הטרקטורים שעובדים, הוא היה באזור, הוא ראה את עבודות הטרקטור ואת המשאיות שהיו שופכות אדמה והם המשיכו לעבוד." (עמ' 95 לפרוטוקול).

אכן, ניתן לראות שהנתבעת הייתה עדה ואישרה את פיזור הפסולת כפי שנעשתה על ידי התובעת. כפי שניתן ללמוד מעדותו של מר דקר בחקירתו הנגדית:

"ש. אתה ידעת שהוציאו משם כמויות עפר ענקיות?

ת. היו צריכים להוציא.

ש. אתה ידעת שהוציאו?

ת. כן. חלקם נשפכו בצידי הרכבת, חלקם הלכו למטמנות כאלה ואחרות.

ש. איזה מטמנות?

ת. לדוגמה בעוזה,

ש. איך אתה יודע על זה?

ת. מתוך זה שהייתי עד בזמן הביצוע, ואחרי זה,

ש. אתה היית עד? ראית משאית יוצאת, אתה שאלת את הנהג לאן הוא נוסע?

ת. ומתוך המסמכים שיש לנו את זה במסמכים שהגשנו, שבעצם יש פניות של מועצה מקומית או אזורית לגבי מה שהם הולכים לעשות וזה, ראינו גם אחרי שהם עשו את הדברים שעשו, הות"ל אמר שהם עשו את זה בניגוד להוראות שלהם.

ש. הות"ל אמר שהם עשו בניגוד להערות שלהם רק לגבי פינוי אחד מסויים, נכון?

ת. לעוזה בעיקר.

ש. לא לגבי כל הפינויים השונים." (עמ' 763-764 לפרוטוקול).

לאור כל האמור, התובעת זכאית לתשלום בגין פינוי החומר.

העובדה, שעודפי העפר פונו לאתר שאינו מטמנה מוכרזת ומאושרת אינה רלוונטית לעניין העלויות. המחיר אותו דורשת התובעת אינו בשל עצם ההטמנה אלא עבור הובלת עודפי העפר לאזורים שונים. עבודה הכרוכה בעלויות של ציוד וכח אדם.

בבחינת העלויות והמחירים ניתן להביא בחשבון את עדותו של מר ענבל שלף בחקירתו הנגדית:

"ש. המרחק בין תוואי העבודות הוא מקום שביבי רדף אחריך.

ת. תוואי העבודות הוא של עשרות קילומטרים.

...

ת. הוא (ביבי) דיבר על אדמה שהוא מביא מטווחים הרבה יותר רחוקים. המקום שהוא הראה לי היה בערך, לדעתי באזור אחוז עם (אחוזם), אם לא קצת צפונית לאחוז עם (אחוזם). משם הוא הראה לי. אבל שוב, אני אומר, שאני לא יכול להגיד לך כל רגב שהגיע לשם, מאיפה הוא הגיע. עבדו שם עשרות משאית במשך חודשיים, כשאני נמצא שם בדרך כלל, שלוש פעמים בשבוע, פיקחתי על, זאת אומרת ראיתי שהם לא חורגים מאיפה שהם אמרו לי, וזהו...

...

ת. אנחנו, הדרישה שלנו היתה כן. חישוף שזה הוצאה, שזה עבודה שהם ביצעו לדעתי במשך שבועיים, רוקנו, העלו את החצי מטר הראשון. מלאו את במשך לדעתי, חודשיים משאיות, יישרו, הידקו, ושמו את החלק העליון.

ש. ואתם שילמתם לביבי עבור העבודות האלה?

ת. לא.

ש. הכל נעשה בהתנדבות?

ת. כנראה שלא, הוא תובע אתכם. זה לא בהתנדבות, לא. תשמע, זה עלויות מטורפות, משאיות ושופלים. אנחנו לא שילמנו לו על זה." (עמ' 86, 90 לפרוטוקול).

דברים דומים עולים בעדותו של מר משה איבגי, בחקירתו הנגדית:

"ש. תסביר לנו בבקשה יותר בפרוט, התחלת להגיד קודם, מילוי ערוצים וכו', מה בדיוק עשתה ביבי כבישים עבורך?

ת. ביבי כבישים הגיע עם טרקטורים, עם שופל, עם משאיות, מילאו את כל הערוצים שאי אפשר היה לעבד את השטח. עבדו לסרוגין, משהו כמו בערך שנתיים, ומלאו את כל הערוצים. עכשיו יש לי שטח שאפשר לעבד אותו בצורתו." (עמ' 95 לפרוטוקול).

התובעת מעריכה את עבודות פינוי החומר בסך של 27 ₪ למ"ק ובסך כולל של 25,650,000 וזאת לפי מחירון "דקל". לטענתה, עלות פינוי החומר גבוהה מהמחיר אותו היא תובעת ועומדת על סך של 33.15 ₪ למ"ק.

הנתבעת לא הציגה מנגנון סביר לחישוב עלות פינוי עודפי העפר. עם זאת, יש לקבל את טענת הנתבעת באשר למנגנון הקבוע בסעיף 00.44 למפרט הטכני הקובע, שמחירי העבודות הנוספות ייקבעו על פי הנמוכה מבין שלוש האלטרנטיבות הבאות: בהתבסס על סעיפים דומים בכתב הכמויות; בהתבסס על מחירון דקל לעבודות בניה גדולות ובהנחה של 15%, ו/או בהתאמה "פרורטה" למחירי המכרז; על פי מחירי השוק לעבודות דומות (לצורך כך יידרש הקבלן להציג 3 הצעות מחיר לעבודה הנדונה, או על פי דרישות המפקח). ובניכוי כל ההנחות שניתנו על ידי הקבלן בעת הגשת הצעתו.

בנסיבות העניין ולאור האמור, ובהיעדר מחירי שוק על ידי מי מהצדדים, הפתרון הוא באמצעות מחירון דקל. זאת ועוד, ניתוח המחיר על ידי המומחה נעשה על פי מחירון דקל. לשאלה, מדוע בחרה התובעת לתמחר לפי מחירון דקל, השיב מר בוזגלו:

"ש. למה אדוני בחרת בדקל 2004?

ת. כי זה המחירון שהיה בזמן שהכנו את המכרז.

ש. זה היה המחירון בזמן, ומה הקשר בין זה לעבודה שלשיטתך היא בכלל לא בתוך המכרז? אני לא מקבל את זה אבל זה מה שאתה טוען.

ת. מחירון דקל לקחנו את המחירים שהיו בזמן הכנת המכרז.

ש. אני הבנתי שזה מה שאתה עשית, את זה כתבת ואני מנסה להבין את הלוגיקה, כי אתה הרי בא ואומר, זה בכלל עבודה שלא במכרז ואתה מסביר שהעבודה בוצעה לאורך כל הזמן, אז אני שואל אותך אדוני, אם כך הדבר, למה דווקא פברואר 2004?

ת. כי זה המחירון שמקובל גם על הרכבת." (עמ' 250 לפרוטוקול).

בהיעדר מנגנון ברור וסביר לקביעת זכותה של התובעת לתשלום סביר בגין ההובלה ובהיעדר חוות דעת מתאימה מטעם הנתבעת, החישוב המוצע על ידי התובעת מתקבל. זאת, בהפחתת 15%, בהתאם למנגנון הקבוע בסעיף 00.44 למפרט הטכני המיוחד.

לאור האמור, התובעת זכאית לתשלום בסך 21,802,500 ₪ בגין פינוי חומר שנפסל על ידי המתכנן.

התייקרות הברזל

התובעת דורשת תשלום עבור התייקרות מחירי הברזל. לטענתה, בעקבות העיכובים שנגרמו בהתחלת העבודות ובקבלת התכניות לביצוע עבודות הבטונים, נאלצה לעכב את הזמנת הברזל, שמחיריו עלו משמעותית, לאור הבניה המואצת בסין סביב אולימפיאדת בייג'ין בשנת 2008.

לטענת הנתבעת, הוראות סעיף 64 קובעות, שתנודות במחירי חומרי הגלם לא ישנו את שכר החוזה, למעט המנגנון הקבוע בחוזה והוא - הצמדת המחירים בהתאם לשיעור עליית מדד מחירי תשומות בנייה למגורים. לפי סעיף 64(3)(ב), במידה והעיכוב נגרם על ידי התובעת או שניתנה ארכה לבקשת התובעת להשלמת ביצוע המבנה, יראו כל עבודה שבוצעה בפרויקט לאחר תקופת הביצוע החוזית כאילו בוצעה בחודש האחרון של תקופת הביצוע החוזית.

עוד טוענת הנתבעת, שעיכובים רבים בהקמת הגשר נגרמו ממעשי וממחדלי התובעת, עקב התמהמהותה בעבודתה מול ספקים וקבלני משנה שונים עמם בחרה לעבוד ומתוך כוונה לחסוך בעלויות העסקת עובדים ובעלויות של תבניות היציקה, אשר נעשה בהן שימוש בכמות הקטנה מן הצפוי והנדרש.

לטענת התובעת, הוראות סעיף 64(3)(ב) לא חלות בענייננו. החוזה לא הביא בחשבון אפשרות של התייקרות כתוצאה מעיכוב בקבלת התכניות הנובע ממחדלי הנתבעת. לטענת התובעת, משנגרמו העיכובים כתוצאה ממחדלי הנתבעת, היא חבה בתשלום בגין ההתייקרות והיה על הנתבעת להפעיל את המנגנון הקובע בסעיף 64(3)(א), לפיו ההצמדה תיעשה בהתאם לחודש בו בוצעה העבודה על ידי התובעת. לטענת התובעת, תכניות הביצוע עודכנו מספר פעמים מאז תחילת צו העבודות ועד חודש דצמבר 2006 כאשר התובעת הזמינה ברזל בהתאם לעדכונים בתכניות.

התובעת תמכה טענותיה בסיכום הפגישה מיום 21.11.2006 בה העלתה התובעת בפני הנתבעת את הטענה לפיה, טרם התקבלו תכניות הנדרשות לצורך הזמנת הברזל. בסיכום הפגישה נרשם, שהפיקוח יוציא מכתב למתכנן (מת/ 52).

משנגרמו העיכובים כתוצאה ממחדלי הנתבעת, היא החבה בתשלום בגין ההתייקרות. התובעת הציגה ניתוח מחיר מפורט של התייקרות הברזל לפי מדד הבנייה הקבוע בחוזה תוך השוואה לדרישת הספקים (מת/53). הנתבעת לא הציגה חישוב נגדי.

זאת ועוד, דרישת התובעת אינה מהווה רווח של התובעת, אלא תשלום לגורם שלישי עבור חומרי גלם שעשו בהם שימוש. הנתבעת לא טענה כנגד הכמות המוזמנת. עליית המחירים היא נתון אובייקטיבי והתובעת אינה צריכה לשאת בעלויות התייקרות הברזל באופן החורג מהמתחם הסביר של אומד דעת הצדדים לחוזה שעה שהזמנת הברזל התעכבה בשל עיכוב בהעברת תכניות הביצוע.

לפיכך, התובעת זכאית לתשלום בסך 1,545,356.53 ₪ בגין התייקרות במחירי הברזל.

תוספת מחיר לתשתית חצץ

התובעת דורשת תשלום בגין עיכובים בהנחת תשתית החצץ עקב עבודות שבוצעו על ידי קבלן אחר.

לטענת הנתבעת, לתובעת לא מגיע תשלום נוסף עבור פיזור תשתית חצץ. לטענתה, בהתאם לחוזה היא זכאית לקבוע את סדר העבודות בשטח ולפיכך יכולה הייתה לדחות את סיום הנחת תשתית החצץ על ידי התובעת למועד מאוחר יותר לביצוע עבודות על ידי קבלן אחר. ממילא, השטח שבו נדרשה דחיה בפיזור תשתית החצץ הוא באורך מצטבר של כ- 300 מטר, מתוך כ- 10,000 מטר של תוואי העבודות. בהתאם לכך, כמות פיזור החצץ שנדחתה (ודרשה אחסון) עמדה על כ- 1,000 מ"ק, זאת מתוך כ- 30,000 מ"ק שנדרשו לפיזור בפרויקט. קרי – דחיית פיזור החצץ נדרשה אך ביחס ל- 3.33% מכלל החצץ אשר אמור היה להיות מפוזר על ידי התובעת.

עוד טענה התובעת, שבחשבון חלקי מס' 33 קוזז סכום שאושר בחשבון חלקי 32 עבור עבודות תשתית החצץ ועמד על סך של 2,377,500 ₪. לטענתה, ביצעה את פיזור החצץ בהתאם להנחיות הפיקוח קרי 30 ס"מ. אלא שבהמשך, לאחר שכבר הונחה תשתית החצץ, כמאי מטעם הנתבעת הורה על הנמכת הגבהים. התובעת הייתה צריכה לסלק את החצץ לשולי המסילה. בחשבון חלקי מס' 33 קיזזה הנתבעת את כמות החצץ, בהתאם לכמות שנמדדה לאחר הנמכת הגבהים לבקשת הכמאי.

דרישת התשלום בגין ראש נזק זה עומדת על סך של 2,682,030 ₪ לפי כמות של 39,000 מ"ק. עם זאת, התובעת לא השכילה להציג פירוט של ראש הנזק הנטען ולא ניתן לדעת, האם דרישת התשלום נובעת מהעיכובים או שמא מקיזוז החשבון. התובעת לא השכילה לסתור את טענות הנתבעת באשר לחלק היחסי 3.33% מסך השטח, שלגביו נדחתה עבודת פיזור החצץ. זאת ועוד, התובעת לא השכילה לשכנע שהעיכובים גרמו לנזקים, שהרי העובדה שהחצץ אינו נמצא בשימוש עד לפיזורו אינו נפגם כפי שעולה מעדותו של מר יחיעם (עמ' 612-610 לפרוטוקול); עלות העבודה לא משתנה ולכל היותר מדובר בתוספת התייקרות (שלא נטענה). יתרה מכך, טענות התובעת בדבר השינוי בגבהים נולדו רק בסיכומיה ואינן מוזכרות בכתב התביעה. גם בדרישת התובעת לתשלום בזמן אמת מיום 5.11.2007 (מת/55) אין אזכור לטענות בדבר ביצוע עבודה עד לגובה מסוים, שלאחר מכן, הונמכה. באותו מכתב טענה התובעת לתשלום על יסוד העיכוב בביצוע העבודות. גם בסיכום הפגישה אליו מפנה התובעת (מת/ 28) אין אזכור לגבי הנמכת גבהים לאחר ביצוע עבודה.

לאור האמור, דרישת התשלום בגין ראש נזק זה אינה מאושרת.

ביצוע תעלות ניקוז לאחר ביצוע חיפוי מדרונות

לטענת התובעת, במסגרת המכרז כלל לא נדרשה לבצע חיפוי מדרונות באזורי חפירה. דרישה זו התקבלה בשלב מאוחר יותר, לאחר השלמת עבודות העפר, לרבות השלמת תעלות ניקוז. בשלב שלאחר עיבוד תעלות הניקוז הובאה לידיעת התובעת דרישה נוספת לפיה, יש לחפות את המדרונות מצידי תעלות הניקוז. לאחר ביצוע עבודה מאוחרת זו, התדרדר החומר חיפוי לתעלות ועל כן נדרשה התובעת לבצע את עבודת תעלות הניקוז מחדש.

סוגיית המועד לביצוע תעלות הניקוז עלתה בעדותו של מר בוזגלו:

"ת. אנחנו את המדרונות שבחפירה סיימנו ומסרנו, כולל התעלות, בסדר? אחרי שאנחנו גמרנו עבר זמן אז הם ביקשו להפוך את השיפועים. כשאנחנו הופכים את השיפועים פה,

ש. לא, אני מדבר, אדוני, לא על הפיכת שיפועים, אני מדבר על החיפוי במדרונות החפירה.

ת. אחרי שגמרנו את החפירה במדרונות החפירה וגמרנו תעלות, אז עשו הפיכת שיפועים.

...

ת. לא. לא בדיוק. קודם כל כשאנחנו ביצענו את המדרונות, כל התעלות כבר נמסרו." (עמ' 230-229 לפרוטוקול, הדגשות הוספו).

טענות התובעת נתמכו בראיות אשר מציגות את ציר הזמנים של ביצוע הפיכת השיפועים ביחס לעבודות ביצוע תעלות הניקוז. ממכתבו של מר דקר לחברת ברן מיום 5.9.2006 עולה סוגיית הפיכת השיפועים והרעיון לבצע הפיכת שיפועים נולד סביב אותו מועד (ת/7). את מכתבו של מר דקר יש להעמיד מול דו"ח סיור בתוואי הרכבת מיום 15.2.2006 (ת/8), דהיינו קודם למכתבו של מר דקר. מדו"ח הסיור עולה, שבאותו מועד רוב התעלות כבר היו מנוקזות. מכאן, שתעלות הניקוז הושלמו קודם לדרישת ביצוע השיפועים.

בחקירתו הנגדית עימת ב"כ התובעת את מר דקר, באשר לטענות בדבר מועד ביצוע עבודות תעלות הניקוז:

"ש. אני אומר לך שתעלות הניקוז עשו לפני קבלת תכנית חיפוי מדרוג באזורי החפירה, לפני הפיכת השיפועים.

ת. ואני אומר לך שאתה טועה." (עמ' 528-527 לפרוטוקול).

אולם, לאחר חקירתו הנגדית, ממכתב של מר דקר לבית המשפט מיום 8.3.2016, עולה אישור לכך, שתעלות הניקוז בוצעו לאחר הפיכת השיפועים. במסגרת אותו מכתב מציין מר דקר בסעיף 4:

"עוד ניתן לראות, כי בחלק מהמקומות תחת ביצוע תעלות ניקוז, בוצעו הפיכות שיפועים".

אמירה זו תומכת בטענה, שתעלות הניקוז בוצעו שנית לאחר הפיכת השיפועים. לפיכך, התובעת זכאית לתשלום בגין ביצוע תעלות ניקוז לאחר הפיכת שיפועים.

התובעת העריכה ראש נזק זה בסך של 940,767.25 ₪.

מחיר החוזה עבור ביצוע תעלות ניקוז עומד על סך של 8 ₪ למ"ק (סעיף 01.01.02.003). דרישת התשלום של התובעת היא 76.33 למ"ק לפי פירוט ניתוח מחיר (מת/ 56)

מר אברמוביץ' בחקירתו הנגדית נשאל באשר לפער בין המחיר החוזי למחיר אותו היא דורשת בתובענה:

"ש. יש מחיר חוזה נכון? יש בחוזה מחיר לבצע תעלות ניקוז, נכון?

ת. כן.

ש. אתה מבקש פי 9. אתה יכול להסביר לי למה?

ת. כן. תראה, לחפור תעלות ניקוז ברגע שיש לך איך קוראים לזה, כבר חצץ מהצד, או המצע מהצד, אחרי שאתה גמרת את כל הטיפולים זה סיפור אחר. וברגע שאתה הולך יחד עם עבודות העפר ועושה את התעלה, זה סיפור אחר לגמרי." (עמ' 191 לפרוטוקול).

לאחר עיון בניתוח המחיר לצד עדותו של מר אברמוביץ' סבורני, שיש לאשר את התמחור באופן חלקי בלבד.

ניתוח המחיר כולל: מנהל עבודה ורכב – 500 ₪; פועלים בעבודת ידיים – 1,460 ₪; מחפר – 3,000 ₪; משאיות לפינוי החומר – 3,000 ₪ ושופל לתעלות + מפעיל 1,200 ₪, כאשר עיקר התשלום המבוקש (65%) הוא עבור המחפר ומשאיות לסילוק החומר.

בהתאם לטענות הצדדים, שהוצגו לגבי רכיבים אחרים בגינם דורשת התובעת תשלום, נראה שהמחפר ומשאיות לסילוק החומר הובאו בחשבון במסגרת ראש הנזק של עבודות חיפוי המדרונות והפיכת שיפועים וכן במסגרת ראש הנזק של פינוי עודפי עפר. השימוש בכלים לצורך ביצוע תעלות הניקוז נלווה לעבודות החפירה במדרונות ולפינוי עודפי העפר. לפיכך יש לקבוע תוספת תשלום רק ביחס לרכיבים הנדרשים באופן מיוחד לעבודה הנוספת: מנהל עבודה ורכב; פועלים בעבודת ידיים ושופל לתעלות.

לפיכך, התובעת זכאית לתשלום בסך 329,268.54 ₪ בגין ביצוע תעלות ניקוז לאחר חיפוי מדרונות.

תוספת מחיר בגין ייצור קורות ב"מפעל שדה" בגשר אדוריים

לטענת התובעת, בהתאם לתכנית בניית הגשרים שצורפו למכרז, משקל הקורה המרבי הינו 128.3 טון.

בניית הגשרים שבפרויקט תוכננה על ידי חברת פ.ק.צ הנדסה (1997) בע"מ (להלן – פ.ק.צ). שיטת הייצור שנדרשה בהתאם למכרז הייתה מסוג של "דריכת קדם", דהיינו ייצור הקורות במפעל מאושר על ידי הנתבעת והעברתן לאתר העבודות.

לטענת התובעת, בשלב מאוחר יותר, לאחר קבלת תכניות הביצוע המעודכנות לקורות הגשר אשר כללו פרטים מלאים של הגיאומטריה, הברזל והדריכה של הקורות, נתחוור לתובעת, שמשקל הקורות אינו תואם את נתוני המכרז (לפיהם משקל הקורה המירבי עומד על 128.3 טון) ומשקל הקורה המרבי מגיע מעל 150 טון. התובעת עדכנה את הנתבעת באשר למגבלות ייצור הקורות בהתאם לתכניות הביצוע במפעלים השונים ולבסוף הוחלט על ייצור הקורות במסגרת מפעל שדה שיוקם בשטח. בהתאם, ביקשה התובעת לשנות את התמחור לייצור הקורות ועבודות הקורות לצורך בניית הגשר.

הנתבעת טוענת, שבכתב הכמויות צוינו המאפיינים הנדרשים של קורות הגשר, העשויות מבטון ומבטון מזוין וטענת התובעת שגודל הקורות לפתע "השתנה" אינו נכון, בלשון המעטה. לטענתה, בהתאם לכתב הכמויות, עולה בבירור, שמשקל הקורות הינו גבוה מ- 151 טון, וודאי שאינו עומד על 128 טון ואפילו בקירוב. נתונים אלה היו מונחים בפני התובעת.

עיון במסמכים שהציגו הצדדים בסוגיית הקורות מעלה, שהצדדים העבירו ביניהם תכתובות רבות בסוגיה זו. התובעת עמדה על כך, שלא ניתן לייצר את הקורות בהתאם לתכניות וכי בפועל המשקלים שונים מאלו שנקבעו בתכניות. הנתבעת בדקה את טענות התובעת מול גורמים שונים ובכלל זה מול חברת פ.ק.צ שטענה, שלא בוצע בקורות כל שינוי גיאומטרי, אשר יגרום לשינוי במשקלן.

מקובלת עלי טענת התובעת לפיה, יש קושי בהסתמכות הנתבעת על בדיקות פ.ק.צ, שכן הסתמכות על מתכנן הגשר, המעיד על איכות עבודתו, אינה יכולה להתאפיין באובייקטיביות, כאשר הוא עלול לחשוף עצמו לתביעות אפשריות. בפרט כאשר תשובת פ.ק.צ הסתכמה בתשובה לקונית ולא עניינית:

"לדעתי ההליך כאן מעוות – הקבלן היה אמור להציג את השאלות והטענות בעת מילוי מסמכי המכרז. מרגע שהוא חתם על חוזה אין לו זכות לבוא בטענות מסוג זה. תכניות לא שונו מבחינת הגיאומטריה, אורך ומשקל קורות בין מכרז לבין ביצוע. זאת תשובה עניינית ומנומקת לקבלן. לא צריך יותר הסברים." (מת/61).

הסתמכות הנתבעת על תשובתה הלקונית של פ.ק.צ מעוררת קושי רב יותר לאור החישובים והניתוחים ההנדסיים שביצעה התובעת במכתביה לנתבעת אשר כללו טבלת השוואה של משקלי קורות לפי מכרז לעומת משקלי קורות לפי תכניות ביצוע (מת/58).

בניתוח מעמיק שביצעה פ.ק.צ בשלבים מאוחרים יותר ובהתייחסות לטבלת השוואת הקורות שהציגה התובעת לנתבעת, טענה פ.ק.צ (מת/62):

"כנראה הנתונים המופיעים בעמודות נפח ומשקל חושבו ע"י הקבלן בהתאם לתכניות ביצוע (כפי שאנחנו חישבנו לדוגמה לקורה באורך 33 מ' בסעיף 2א).

לנתונים המופיעים בעמודות נפח ומשקל לפי פ.ק.צ לא ברור דרך חישובית של הקבלן.

הנתונים המופיעים בעמודות נפח ומשקל למכרז לא חושבו ע"י הקבלן, אלא נלקחו מטבלאות קורות טרומיות המופיעות בתכנית מכרז הרכבת קורות P71-RW06-G07. מצ"ב חתך 1-1 וטבלת קורות טרומיות מתכנית הנ"ל עם סימון קורות טיפוס T-9 באורך 32.99 מ' לדוגמה.

אכן קיימת סתירה בין תכנית מכרז P71-RW06-G07 לבין תכנית מכרז P71-RW06-K01 (לפי תכנית זאת אנו חישבנו נפח ומשקל קורות באורך 33 מ' בסעיף 1א).

נתוני הנפח והמשקל של קורות T-9 המופיעים בטבלה הנ"ל של תכנית מכרז (...) הם נתונים לפי חתך 1-1 ללא תוספת נפח ומשקל של דיאפרגמות ועיבויים בקצות קורה המופיעים בתכנית מכרז K-01

כאן המקום להדגיש: בנוסף לנתונים לגבי משקל/ נפח הבטון וכמויות הזיון המופיעים במערכת תכניות למכרז שמהווה את הנתון הישיר לגבי משקל הקורה, אותו הנתון מופיע גם בכתב הכמויות. לכל אחת מטיפוסי הקורות ישנו נפח הבטון ומשקל הזיון דרוך ורך אשר נותנים משקל אמיתי של הקורה.

מהאמור לעיל נובע שלא היה שינוי במשקל של הקורות בין מסמכי מכרז למסמכי ביצוע. סתירה בין שתי תכניות המכרז אינה מהווה עילה לתביעת הקבלן."

בפועל הוחלט על ייצור הקורות במפעל שדה. פעולה זו כשלעצמה יש בה משום אישור לטענות התובעת, אך יתרה מכך, ניכר, כי חרף טענותיה של פ.ק.צ הלכה למעשה היה לכל הפחות כשל בקביעת המשקלים בכתב הכמויות.

בחקירתו הנגדית של מר דקר עימת אותו ב"כ התובעת עם הטענה בדבר משקל הקורות והסתירה בתכניות:

"ש. בסעיף 5.3 כותב פקץ שמשקלן של הקורות הוא 133 טון לקורות הגדולות ביותר, כך כתוב. נכון שזה מה שכתוב פה?

...

ת. אני לא יודע מה שהוא כתב אבל אני יודע שהמשקלים צויינו בכתב כמויות, ואנחנו לא חרגנו מהמשקל שהיה כתוב בכתב הכמויות.

ש. בכתב הכמויות יש משקלים של קורות?

ת. בכתב הכמויות כן.

ש. איפה משקל הקורה? קח לדוגמה את עמוד 441.

ת. (מעיין) יש פה שתי קורות, על איזה קורה אתה רוצה לדבר?

ש. תבחר. הראשונה, איפה המשקל של הקורה?

ת. זה כל מהנדס מתחיל יודע לחשב את זה, אולי,

...

ש. תחשב לי בבקשה, אתה לא מהנדס מתחיל, אז תחשב לי כמה שוקלת קורות T1 בבקשה.

ת. T1?

ש. כן.

ת. אבל למה שלא ניקח,

ש. תענה לי,

ת. לא, אבל בוא ניקח את T3, הוא הכי קיצוני.

ש. אני שואל על T1.

ת. הוא הכי קיצוני, למה שתיקח את T1 בוא ניקח את,

ש. כי אני נתפסתי ל-T1. מה זה חשוב?

ת. אבל הוא אחד מהקטנים.

ש. ותסביר לנו גם מה אתה מחשב.

ת. אני אקח אותך לאט, לאט. (מעיין).

...

ש. בוא סליחה, אני אקל עליך, לך לT3, אם יש לך מוכן לT3, אז לך לT3.

ת. לא, אין לי מוכן, אני אעשה את זה איתך עכשיו.

ש. אוקי.

ת. זה הקורה הכי אימתנית שיש.

ש. אין בעיה, לך עליה.

ת. אז נחזור בחזרה. 59.8 כפול זה גם ב.60, אני לוקח ממוצע בין 2.40 ל2.50, אני אומר 2.45 רק על זה קיבלת 146 טון.

ש. כמה קיבלתי? 146 טון?

ת. 146.51. עכשיו, אתה צריך להוסיף 9.5 טון זה המשקל של הפלדה, ויש לך גדילים של 1600 מטר אורך כאשר המשקל של הגדילים למטר אורך זה קצת פחות מ-1 קילוגרם ל-1 מטר, לצורך העניין אני אומר 0.8. 0.9 זה מה שצריך להיות.

...

ש. אז לכמה הגעת בסך הכל? פחות או יותר.

ת. שניה אחת, אני אתן לך. (מעיין) 157.45.

ש. אוקי. אז אני מפנה אותך עכשיו חזרה לתכנית שהראית לך קודם.

ת. האם זה T3?

ש. כן אני מציג לך תכנית לעיון,

...

ש. התכנית היא מפברואר 04. ופה מופיע שT3 זה 128.3 טון. נכון?

ת. (מעיין) כן.

ש. אז כל מהנדס מתחיל עושה חישוב כמו שאתה עשית אבל בתכנית כתוב משהו שהוא בעשרות אחוזים שונה?

...

ת. זה אני לא יכול לענות לך כרגע.

ש. טוב.

...

ש. ואני מזכיר לך, אנחנו ראינו גידול בין 51 ל-59, נכון? אני מפנה אותך עוד פעם למוצג שלך 17, או למוצג 18 שלך שפקץ כותב בשורה הרביעית: 'התכניות לא שונו מבחינת הגיאומטריה, אורך ומשקל קורות בין המכרז לבין ביצוע'. אז אם פקץ אומר שהתכניות לא שונו אז איך גדל מ-51 ל-59? או פקץ טועה או תכניות טועות. פשוט תגיד לי מי טועה?

...

ת. לא יודע מעבר לזה לציין כרגע." (עמ' 570-567 לפרוטוקול).

בכל הנוגע לעניין העלויות ניתן ללמוד מעדותו של מר גואל בחקירתו הנגדית:

"ש. תאמר לי בבקשה אתה מסכים איתי שייצורן של הקורות בשטח חסך כסף?

ת. לא.

...

ש. אז להוביל 26 קורות זה עלות שהיא שולית מבחינתך? 26 קורות בגדלים האלה, קורות עצומות, מבחינתך היא עלות שולית?

ת. היא לא עלות שולית אבל היא עלות שהיא יחסית בכל מכלול מרכיבי הקורה, היא עלות קטנה.

ש. מה כלול בעלות הזאת?

ת. בעלות ההובלה?

ש. כן, צריך לפרוץ דרך לתוך הגשר מכביש 40?

ת. דרך היתה בכל מקרה.

ש. היתה דרך. וצריך לדאוג לליווי של משטרה?

ת. כן, זה הדבר, הובלה וליווי.

ש. וזו עלות שהיא זניחה בעינך?

ת. יחסית לסך מרכיבי הקורה- כן.

...

ש. אז אני אומר לך שלא רק שנחסכה לכם עלו ההובלה, אני חולק על זה שאתה אומר שזו עלות שהיא זניחה, אבל בוא נגיד, לא רק שנחסכה עלות הובלת הקורות, אלא ששילמו לכם גם עבור הובלה של קורות בלי שהן הובלו בפועל. כי אם הקורות ייוצרו בשטח- הן לא הובלו.

ת. הן כן הובלו.

ש. הן כן הובלו? למרות שהן יוצרו בשטח?

ת. הובלו בתוך האתר. הובלה, לא באותו מרחק, אבל היה שינוע של הקורה.

ש. אבל אין מה להשוות בין הובלה של ייצור במפעל בעמק האלה, לבין בשטח. זה לא ממש היתה הובלה.

ת. זה כן הובלה מאחר והמינוף של להעמיס את הקורה על דולי-טריילר, שדולי-טריילר זו עגלה שמזיזה אותה ממקום למקום. העגלה הייתה, הביאו את העגלה לשטח, הזיזו אותה, מיקמו אותה והניפו אותה. הביאו את העגלה, העגלה כבר עשתה את יום העבודה שלה, היה מנוף שהעמיס אותה וכו'. הרבה מאוד ממרכיבי ההובלה גם נעשו פה.

...

ש. יפה אבל הסעיף הזה כולל גם את ההובלה, הובלה שנחסכה מכם...

...

ת. אז זה לא נכון מאחר ונעשה שינוע של הקורות גם במפעל השדה, נעשה שינוע של הקורות בדיוק עם אותם אמצעים. אותה משאית שמגיעה לשנע את הקורה, אם זה עמק האלה לגשר אדוריים או אם זה בתוך האזור של גשר אדוריים, היא מגיעה עם כל הצוות עם כל אמצעי השינוע, ההנפה שמניפים אותה, ולכן בעצם ההבדל הוא שפה במקרה הראשון היא אמורה לנסוע 30 קילומטרים, ובמקרה השני היא נוסעת אולי חצי קילומטר. אבל כל האמצעים שזה העלות העיקרית, זה יום העבודה של העובדים ושל הציוד וכו' וכו', ההבדל הוא עלות הזמן והדלק והליווי המשטרתי שזה מסתכם, ההבדל הוא מסתכם בכמה אלפי שקלים בודדים." (עמ' 316-314 לפרוטוקול).

מר גואל עמד בחקירתו הנגדית על הצורך בייצור הקורות ב"מפעל שדה":

"ש. הטענה שלכם בעצם אם אני מבין אותה, שאת קורות הגשר לא ניתן היה לייצר במפעל.

ת. נכון.

ש. לא במפעל שלכם ו,

ת. ולא במפעלים אחרים.

ש. ואני שואל אותך, איזו ראיה יש לך לכך שלא ניתן היה לייצר את הקורות במפעלים אחרים?

ת. אני פרטתי את זה במכתב שרשמתי בזמנו בזמן אמת. אני עשיתי סקר אצל היצרנים הקיימים, אנחנו אחד מהם, בסדר? לקבוצת שפיר יש מפעל והוא אחד המפעלים הגדולים. בנוסף היו אז קיימים עוד 4, 5 מפעלים. עשינו סקר גם במפעלים האחרים לגבי היכולת שלהם לייצר וייצור זה אומר גם לספק, גם להניף את הקורה ולשלוח אותה לאתר, וראינו שלכולם יש את אותה בעיה.

...

ת. אני לא דיברתי בשם המתחרים שלי אני עשיתי בדיקה בשוק מה אפשר, והבאתי את התוצאות לרכבת ישראל. רכבת ישראל או הפיקוח או מי שזה לא היה, באותו זמן אם היה חושב שזה כן נכון או לא נכון, הוא היה יכול לבדוק אותם. הוא יכול לבדוק מול היצרנים. המתכנן שעמד בפרונט ברכבת ישראל, חברת פקץ, אותה חברת פקץ עובד עם כל אותם מפעלים כמו שהוא עובד גם עם מול המפעל שלנו, והוא יודע בדיוק את היכולות של כל מפעל מבחינת הייצור וההנפה. למיטה זכרוני בדקו, ז"א בדיבורים לפחות בדקו, אף אחד לא אמר שאני דיברתי שטויות. אף אחד לא אמר- אתה אומר פה דברים לא נכונים לגבי יכולות ההנפה של המפעלים. הטענה שלהם כל הזמן היתה מה פתאום, הקורה, אתה היית אמור לדעת. זו היתה הטענה שלהם הם לא אמרו שהנתונים שאני הבאתי הם לא נכונים." (עמ' 314-313 לפרוטוקול).

לאור האמור, התובעת זכאית לתשלום בגין ייצור קורות ב"מפעל שדה" בגשר אדוריים.

בהיעדר תחשיב נגדי לתחשיבים שהציגה התובעת בגין ייצור הקורות, דרישת התשלום על יסוד הניתוח שהציגה התובעת (מת/68) – מתקבלת.

התובעת זכאית לתשלום בסך 3,080,272 ₪ בגין ייצור קורות ב"מפעל שדה" בגשר אדוריים.

כניסת קבלן חיצוני לשטח העבודות

במסגרת תיאום עבודות בנחל אדוריים בין הנתבעת לבין חברת חוצה ישראל, הנתבעת אישרה לקבלן חיצוני של חברת חוצה ישראל לעבור בשטח העבודות שבו עבדה התובעת, לצורך עבודות סלילת כביש 6 קטע 20 ולאפשר מעבר באזור גשר אדוריים.

בתחילת חודש ינואר 2007, בעקבות גשמים עזים ומזג אויר סוער, נוצרו שיטפונות באזור נחל אדוריים ונגרמו לתובעת נזקים. לטענת התובעת, הנזקים וההוצאות להם היא טוענת, נגרמו כתוצאה ממחדלה של הנתבעת לפקח על הקבלן החיצוני.

הנתבעת טוענת, ששטח העבודות של הקבלן החיצוני אינו באחריותה ואין היא אחראית לנזקים הנטענים. ממילא, התובעת התחייבה בחוזה לבטח את העבודות כנגד כל סיכון או נזק, שעלול להיגרם לחומרים, לציוד ומתקנים, לכלי רכב ולעבודות.

התובעת הציגה תכתובות בין הנתבעת לבין חברת חוצה ישראל מהן עולה הסתייגותה של הנתבעת לאפשר מעבר לקבלן החיצוני, בשים לב לנזקים שעלולים להיגרם לעבודות ולעיכובים בביצוע העבודות. במכתב הנתבעת לחברת חוצה ישראל מיום 16.3.2006 (מת/74) מתייחסת הנתבעת לבקשת חוצה ישראל לאפשר לקבלן החיצוני מעבר באזור גשר אדוריים. באותו מכתב מציינת הנתבעת:

"רכבת ישראל נענתה לבקשתכם להקדמת לוח הזמנים להקמת הגשר, העברת תנועת הרכבות ופינוי תוואי המסילה הנוכחית ב- 6 חודשים, כדי לאפשר לכם להשלים את סלילת תוואי הכביש מתחת לגשר, ואנו עושים מאמצים רבים לעמוד בלוח הזמנים המוסכם.

כל הפרעה בבניית הגשר בשלב הביצוע הנוכחי, כדוגמת בקשתכם המפורטת לעיל, תגרום לאי עמידת הרכבת בלוח הזמנים המוסכם, ולפיכך לצערנו, אין באפשרותנו להיענות לבקשתכם ולאפשר מעבר משאיות מטעמכם בתחומי עבודות הקבלן מטעמנו, על כל המשתמע מכך מבחינתכם."

חרף האמור במכתב זה, אישרה הנתבעת לקבלן החיצוני מעבר, כפי שעולה ממכתב הנתבעת מיום 27.4.2006 לחברת ברן (מת/75), שזו לשונו:

"לאחר בדיקה חוזרת ולאור המאמצים שאנו עושים כדי לאפשר לקבלן העפר של חוצה ישראל מעבר באזור גשר אדוריים ולאור איומים חוזרים ונשנים, להלן הסכמתנו:

קבלן העפר יקבל תוואי נסיעה בין נציבים 4-5 בגשר החדש. יש לקחת בחשבון כי אנו עובדים באזור הגשר וכל תיאום המעבר ייעשה עם הקבלן הראשי 'ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ'.

כמו כן יהיה מצב שנאלץ להפסיק לתקופת מה מעבר תחת הגשר ונתאם מעבר חלופי אחר." (הדגשות הוספו).

לטענת התובעת, כתוצאה מהאישור שניתן לקבלן החיצוני, כל תנועה במעבר שנבנה, דרשה את אישור הקבלן החיצוני.

ביום 14.11.2006 פנתה הנתבעת לחברת חוצה ישראל על מנת שזו תורה לקבלן החיצוני להסיט את תוואי המעבר שהקים, בכדי שהתובעת תוכל לבצע עבודות של יציקת מיסעת הגשר (מת/80).

ביום 24.12.2006 עדכנה התובעת את הנתבעת, שחברת חוצה ישראל טרם הסיטה את תוואי המעבר, וכי הדבר עלול להשליך על לוח הזמנים בביצוע עבודות הגשר וגורם לנזקים כלכליים (מת/80).

ביום 9.1.2007 עדכנה התובעת את הנתבעת בדבר נזקים שנגרמו בעקבות שיטפונות בגשר אדוריים בין ניצבים 1 – 9 (מת/81) ובמכתבה מיום 22.1.2007 אפשרה הנתבעת לתובעת לפתוח את המעבר בין ניצבים 3 – 4 ולאפשר ניקוז מים שהצטברו בחלקו הדרומי של המעבר (מת/83).

בהמשך לאמור, במכתב ששלחה הנתבעת לחוצה ישראל מיום 28.1.2007, עמדה על כך, שחוצה ישראל לא הכניסה צינורות ניקוז מתחת לדרך והדבר עלול לגרום לנזקים ולעיכובים בעבודת התובעת (מת/ 15). הנתבעת לא הציגה ראיות לכך, שבעקבות האמור ובעקבות המכתב האמור תוקנו הדברים.

לטענת התובעת, משנחסם אפיק הנחל על ידי המעבר שיצר הקבלן החיצוני, מי הגשמים עלו על גדות הסכרים שהתפזרו לכל רוחב, תוך גרימת נזקים כבדים למבנה ולציוד התובעת ולעיכוב והתארכות ביצוע העבודה.

במכתבי התובעת לנתבעת מיום 26.7.2007 (מת/86) ומיום 22.5.2008 (מת/84) פרשה התובעת את השתלשלות האירועים בהתייחס לכניסת הקבלן החיצוני לשטח העבודות ודרשה תשלום בגין הנזקים שנגרמו לה ולקבלן המשנה שפיר כתוצאה מכך.

התובעת עמדה על כך, שהקבלן יצר חסימה באפיק הנחל על ידי מילוי של כשלושה מטרים מעל מפלס הזרימה של הנחל ועל ידי יצירת סכרים רוחביים בגובה של כ- 4 מטרים עליהם נבנתה הדרך הרוחבית של הקבלן החיצוני.

ב"כ התובעת עימת את מר יחיעם עם טענות התובעת בעניין אחריותה של הנתבעת לנזקים שנגרמו עקב פעילות הקבלן החיצוני כפי שעולה ממכתב הנתבעת לחברת חוצה ישראל מיום 26.10.2006 (ת/13):

"ש. אני אומר לך שכן פניתם לקבלן חוצה ישראל ואני אראה לך מתוך הגילוי שלכם, 4 ימים אחרי המכתב שכתבתם לביבי כבישים פנה דן גודר לחוצה ישראל, אתה מכותב למכתב הזה,

ת. נכון 'לניקוי אפיק הנחל בתחום עבודתכם'.

ש. אתה מכיר את המכתב הזה?

ת. אני מכיר אותו, קיבלתי העתק, כן. ' בתחום עבודתכם'.

... המכתב מתקבל ומסומן ת/ 13.

ש. מכח מה הרכבת דרשה מחוצה ישראל לדאוג לניקוי אפיק הנחל?

ת. בקטע שלהם?

ש. רק בקטע הזה, לא מדברים על ת"א או חיפה, נכון?

ת. כן, כן. בקטע שלהם.

ש. מדברים על האזור הרלוונטי. והמכתב הזה שהגשתי, הרכבת פונה לחוצה ישראל, מכח מה היא פונה אליו?

ת. משום שבקטע שעבדו בגשר, בתחום העבודה של הגשר שהיה מרוחק מאיתנו כ- להערכתי 500 עד 800 מטר, הם עבדו בתוך הגשר וזרקו שם כל מיני קרשים וכל מיני דברים בתוך הנחל, בערוץ הנחל.

ש. חוצה ישראל זרק?

ת. חוצה ישראל זרק, כן. אנחנו ביקשנו שיוודאו שכל הדברים האלה לא יצוצו, כי בסופו של דבר אם זה יעבור דרכינו אח"כ יבואו אלינו בטענות שהגיעו כל מיני שאריות של בניין של פסולת שתמשיך הלאה, כי הנחל עובר ממזרח למערב וידוע שיש לו זרימה חזקה.

...

ש. וחוצה ישראל ניקתה את האפיק?

ת. לא יודע.

ש. אני רוצה להגיש דו"ח פיקוח עליון מתוך גילוי המסמכים שלכם, זה סיכום סיור של דקר ואתה נוכח בסיור הזה.

... המסמך מתקבל ומסומן ת/14.

ש. בסעיף 13 במכתב הזה כותב דקר ש: 'בעיות הניקוז בנחל נובעות מעבודת חוצה ישראל', נכון?

ת. בעיות הניקוז לא נדונו.

ש. הבעיות נובעות מעבודת חוצה ישראל, זה מה שסוכם שם.

ת. זה מה שכתוב פה, כן." (עמ' 824-825 לפרוטוקול, הדגשות הוספו).

מהאמור עולה, שהנתבעת הייתה ערה לנזקים שעלולים להיגרם כתוצאה מכניסת הקבלן החיצוני ולכך, שהוא חוסם את המעבר ושבכך הוא מונע תנועה חופשית של התובעת במעבר.

בהיעדר יכולתה של התובעת להזיז את הציוד שלה באופן חופשי במעבר ולבצע פעולות שימנעו מראש את הנזקים הצפויים, ללא אישור הקבלן החיצוני או גורמים אחרים, הנתבעת נושאת באחריות לנזקים שנגרמו לתובעת, שפורטו במכתבים מיום 26.7.2007 (מת/86) ומיום 22.5.2008 (מת/84).

התובעת זכאית לתשלום בסך 4,640,465 ₪ בגין נזקים שנגרמו לה בגלל כניסת קבלן חיצוני לשטח העבודות.

תוספת מחיר בגין שטיחים

בהתאם לתכניות המכרז, נדרשה התובעת למקם "שטיחים" כחלק מתשתית המסילה. על פי המפרט הטכני המיוחד השטיח נדרש לעמוד בדרישת תקן הרכבות הגרמני (918071 DB).

התובעת פעלה יחד עם קבלן המשנה שפיר בתהליך אישור שטיחים מתוצרת ישראלית. תהליך אישור השטיחים כלל, בין היתר, ניסויים והעברתם לבדיקת התאמה לאוניברסיטת מינכן. אף על פי כן, התובעת קיבלה הנחיה מהתובעת לבצע את הזמנת השטיחים מחברת GETZNER.

לטענת הנתבעת, המפרט הטכני לגשרים מבהיר, שהספק הרצוי לשם אספקת השטיחים הנדרשים היא חברת GETZNER וזאת בהיותם עומדים בתקן גרמני ויעילותם מוכחת מניסיונם של פרויקטים רבים בעולם. הנתבעת, מתוך רצון לעודד את התעשייה בישראל, הסכימה לנסות את השטיחים הישראלים, אולם בהיעדר אסמכתא המאשרת את עמידת השטיחים הישראלים בתקן הגרמני, דרשה, שייעשה שימוש בשטיחי GETZNER.

לטענת התובעת, המפרט הטכני המיוחד מציין נתונים טכניים לשטיחים ללא הגדרת שם היצרן ודגם, וללא תכניות ופרטים.

עוד נטען, שכתוצאה מהחלטת הנתבעת, נגרמו לתובעת נזקים כספיים, בין היתר, בגין הצורך בהזמנת כמות עודפת של שטיחים בעקבות העדר זמינות שטיחים לאספקה בזמן קצר, תשלום הוצאות משלוח ימי, הוצאות ייבוא ועלות מכתב אשראי, הבאת מומחה זר לליווי תחילת הרכבת השטיחים, עלות אביזרים נלווים אשר לא מסופקים על ידי היצרן ועלויות נוספות.

אין חולק, שהתובעת לא הציגה בפני הנתבעת טרם התקנת השטיחים אישור בדבר עמידה בתקן הגרמני. התובעת טענה ואף הציגה אסמכתא לפיה בפרויקטים אחרים, מאוחרים יותר, בוצע שימוש בשטיחים ישראליים. טענה זו אינה רלוונטית ואין בה כדי לשנות, שכן אישור בפועל במועד ביצוע העבודות לא היה בנמצא. המועד הרלוונטי לענייננו הוא זמן הנחת השטיחים בפרויקט.

לאור האמור, דרישת התשלום בגין ראש נזק זה אינה מאושרת.

חשבון חלקי 33

ביום 29.8.07 הוגש לנתבעת חשבון חלקי מס' 33 במסגרתו נדרש סך של 2,472,600 ₪ בגין הנחת תשתית חצץ עבור סלילת מסילה וכבישים, לפי כמות של 39,000 מ"ק. הנתבעת אישרה סך של 1,553,300 ₪, לפי כמות של 24,500 מ"ק.

לטענת התובעת, הנתבעת אישרה את חשבון התובעת באופן חלקי וחד צדדי, ללא כל נימוק או הסבר. התובעת מוסיפה, כי בחשבון חלקי מס' 32 מיום 26.7.07, כבר אושר התשלום בגין הנחת תשתית חצץ בסך של 2,377,500 ₪ לפי כמות של 37,500 מ"ק. כמות זו נבדקה ואושרה על ידי הנתבעת. לא ייתכן שהנתבעת, בגין אותו סעיף, תפחית את כמות העבודה, באופן חד צדדי, בחלוף למעלה משנה וחצי, שלא כדין או שלא לפי הסכמה. סכום זה אינו יכול להיות נתון במחלוקת בין הצדדים, שכן מדובר בתשלום לו זכאית התובעת בגין עבודות שביצעה בפועל, על פי המנגנון בחוזה ובהתאם לכתב הכמויות שאושר בחשבון קודם.

לטענת הנתבעת, דרישת התשלום עבור הנחת תשתית חצץ לפי חשבון חלקי מס' 33 היא דרישה לכפל תשלום, שכן התובעת דורשת תשלום בגין עבודת הנחת תשתית החצץ כראש נזק נפרד. התובעת אינה זכאית לתשלום בגין ראש נזק זה כיוון, שהתשלום ניתן לה בהתאם לכמויות שביצעה בפועל. בחשבון חלקי מס' 32 שולם לתובעת תשלום בגין תשתית חצץ בכמות של 37,500 מ"ק. אלא שלאחר אישור החשבון הנ"ל התברר, שהונחה תשתית חצץ ביחס לכ- 24,500 מ"ק וכי האישור שניתן ביחס לכמות הגבוהה יותר – מקורו בטעות, שתוקנה בחשבון חלקי מס' 33.

נראה, שיש טעם בטענת הנתבעת לפיה, קיימת חפיפה בין דרישת התשלום בגין חשבון חלקי מס' 33 לבין דרישת התשלום בגין הנחת תשתית חצץ. בדרישת התשלום בגין החצץ מיקדה התובעת את טענותיה בנזקים שנגרמו לה בגין עיכובים וברכיב זה התובעת מעגנת את דרישתה לתשלום בטענה שביצעה עבודה של הנחת תשתית חצץ ורק לאחר הוראה נוספת של המודד מטעם הנתבעת נאלצה להנמיך גבהים. קיימת חפיפה בין דרישת התשלום בגין ראש הנזק של הנחת תשתית חצץ לבין דרישת התשלום בגין חשבון חלקי מס' 33.

כאמור לעיל, טענות התובעת לעניין הנמכת הגבהים לא הוזכרה בכתב התביעה – לא בנוגע לראש הנזק הנוגע להנחת תשתית חצץ כראש נזק נפרד ולא בנוגע לתשלום הפרשים בחשבון חלקי מס' 33.

זאת ועוד, השינויים בכמויות הם שינויים במדידות בכמות החצץ שיש לפזר ולא לגבי ההגבהה או ההנמכה. כפי שהעיד מר יחיעם בחקירתו הנגדית:

"ש. אתה יודע אם העברתם לתובעת רשימת גבהים של חצץ?

ת. מה ז"א רשימת גבהים לא הבנתי את שאלה.

ש. גובה הפיזור.

ת. אז בוא אני אסביר, חצץ זו השכבה האחרונה של עבודות התשתית וגובה החצץ קובע את גובה המסילה. גובה המסילה, שזה הקו האדום, פני המסילה לא משנה. יש תכנון וברגע שיש תכנון, זה הדבר היחיד שלא משתנה.

ש. אבל אם הייתה שכבה מתחת?

ת. זה לא משנה, שכבת החצץ תמיד נשארת, הטרפז של החצץ תמיד זהה. אם תגיד לי מתחתיו, האם העבודות - , אנחנו קוראים לו מתחת לחצץ משתנות, אני אגיד לך כן. תלוי בסוג הקרקע, אם הקרקע חרסתית אז צריך לחפור למטה. הגובה העליון של החצץ לא משתנה והוא קבוע, הוא גם במידות קבועות.

ש. גובה החצץ בכל המסילות הוא זהה?

ת. בכל המסילות, גם במסילות שאני עכשיו בונה ברכבת ישראל לירושלים.

ש. ז"א לא היה שינוי בגובה החצץ, אין דבר כזה שינוי בגובה החצץ?

ת. גובה פני החצץ אין שינוי.

...

ש. לי רשום איזה משהו, לפי מה שאתה אומר לי הוא שגוי אז אני רוצה לחזור עליו, אם רשום לי שמישהו מטעם הרכבת ציין כי יש להוריד שכבה מסוימת בחצץ מ- 30 ס"מ ל- 20 ס"מ, מה זה אומר?

ת. זה אומר שמי שאמר את זה, הוא לא יודע מה הוא אומר.

ש. שגוי לגמרי?

ת. לגמרי.

ש. אין דבר כזה?

ת. אין דבר כזה. אין דבר כזה. אני גם לא יכול לתת הנחיה כזאת כי יש תכניות."

(עמ' 844-842 לפרוטוקול).

יצוין, כי דרישת התובעת בראש הנזק שעניינו חיפוי מדרונות והפיכת שיפועים נסמך על מדידות שבוצעו בשלב מאוחר לאישורים ובהתאם היא דורשת, כי התשלום יבוצע לפי המדידות הסופיות. יש לנהוג גזרה שווה גם בבחינת ראש נזק זה, אף אם הדבר אינו לטובת התובעת.

לאור האמור, דרישות התשלום בגין ראש נזק זה אינן מאושרות.

סוף דבר

התובענה מתקבלת באופן חלקי, כמפורט להלן:

התובעת זכאית לתשלום בגין עיכובים בהתחלת העבודות בסך של 4,629,550.265 ₪.

התובעת זכאית לתשלום בגין חיפוי מדרונות והפיכת שיפועים בסך של 4,930,000 ₪.

התובעת זכאית לתשלום בגין תוספת מחיר בגין ייצור מעקות במסתורי עובדים בסך של 1,390,246 ₪.

התובעת זכאית לתשלום בגין פינוי חומר המילוי שנפסל על ידי המתכנן בסך של 21,802,500 ₪.

התובעת זכאית לתשלום בגין התייקרויות במחירי הברזל בסך של 1,545,356.53 ₪.

התובעת זכאית לתשלום בגין ביצוע תעלות ניקוז לאחר ביצוע חיפוי מדרונות בסך של 329,268.54 ₪.

התובעת זכאית לתשלום בגין ייצור קורות ב"מפעל שדה" בגשר אדוריים בסך של 3,080,272 ₪;

התובעת זכאית לתשלום בגין נזקי שיטפונות ועיכובים כתוצאה מעבודת קבלן חיצוני בסך של 4,640,465 ₪.

לכל הסכומים יתווספו מע"מ כדין וכן הפרשי הצמדה וריבית כדין, החל מיום הגשת התובענה, 18.1.2010, ועד לתשלום המלא בפועל.

בנוסף, הנתבעת תשלם לתובעת הוצאות משפט בסך של 1,100,000 ₪ וכן שכר טרחת עו"ד בסך של 585,000 ₪ (כולל מע"מ).

סכומים אלה יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין, החל מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

ניתן היום, ‏כ"ג אלול, תשע"ח, ‏3 ספטמבר, 2018, בהעדר הצדדים.