<#1#>

נוכחים:

ב"כ המאשימה עו"ד רותם אפרת

ב"כ הנאשם עו"ד ישר יעקובי

הנאשם התייצב

<#3#>

גזר דין

בתאריך 18.1.10 הוגש נגד הנאשם כתב אישום בו ייחסה לו התביעה עבירה של החזקת פרסום תועבה ובו דמותם של קטינים, עבירה לפי סעיף 214(ב3) לחוק העונשין.

על פי האמור בכתב האישום, עולה כי, ממועד שאינו ידוע לתביעה אך עד לתאריך 13.4.09, החזיק הנאשם בכתובת מגוריו בעיר חולון שני מחשבים בהם עשה שימוש. כתב האישום מציין כי, הנאשם החזיק במחשבים אלה 200 סרטים ופרסומים שיש בהם פרסומי תועבה, בהם דמותם של קטינים. בין הסרטים שהחזיק הנאשם, היו תמונות פדופיליה, בהן נראו קטינים בגילאים שונים בעירום, בעירום חלקי, או שנראו תמונות של חלקי גופם של קטינים, תמונות שבהן נראו קטינים מקיימים יחסי מין מלאים שבהם הוצגו קטינים באופן מבזה, משפיל וכחפץ זמין לשימוש מיני. עוד נאמר בכתב האישום שהנאשם החזיק במחשבו תכנת שיתוף קבצים המאפשרת לכל אדם, הגולש באינטרנט והמפעיל אותה תוכנה, לצפות באותם סרטים, להוריד קבצים של הסרטים ולהעתיקם.

בדיון שהתקיים לפני ביום 21.3.12, הודה הנאשם בעובדות כתב האישום והורשע על פי הודייתו בעבירה המיוחסת לו בכתב האישום. משום החובה לקבל חוות דעת מהמרכז להערכת מסוכנות מינית, נדחה הדיון לשם קבלת חוות דעת כאמור.

בדיון הנדחה שהתקיים ביום 4.7.12 התקבלה חוות דעת, אלא, שבא כח הנאשם ביקש דחייה על מנת ללמוד האמור בחוות הדעת. בא כוח התביעה הודיע והבהיר כי, עמדת התביעה היא למאסר שיבחן ריצויו בעבודות שירות, לפיכך, למעשה הסכים לדחייה אלא, מטעם שונה מזה שלו עתר בא כוח הנאשם, שכן ביקש לקבל חוות דעת הממונה על עבודות שירות בשב''ס (להלן – "הממונה") בשאלה האם יכול הנאשם לרצות עונש מאסר בעבודות שירות.

תשובת בא כוח הנאשם לעתירת התביעה הייתה: "אם בית המשפט שוקל להשית על הנאשם עונש מאסר הרי הוא מסכים לרצות עבודות שירות יחד עם זאת מרשי עותר לעונש שאיננו מאסר." כפי שיבואר להלן, יש חשיבות לתשובה זו של בא כוח הנאשם.

הדיון נדחה לשם קבלת חוות דעת הממונה, עד אשר ביום 16.1.12 טענו הצדדים לעונש לאחר שהוגשה חוות דעת הממונה.

בטיעוני התביעה לעונש, עתרה באת כוח התביעה להשית על הנאשם עונש של מאסר, ולנוכח חוות הדעת החיובית של הממונה, הסכימה כי, עונש המאסר ירוצה בעבודות שירות. באת כוח התביעה, עמדה בטיעוניה על החומרה שיש בניצול קטינים לתאוות מין של בגירים, שבעיקר נוטים לסטייה מינית של פדופיליה. לדבריה, מדובר בתעשייה של ניצול קטינים לתאוותיהם של מבוגרים בעיקר בעלי סטייה מינית.

כאן המקום לציין כי, עובר לדיון ולטיעוני הצדדים הוגשה חוות דעת חיובית של הממונה, וכן, על פי חוות הדעת של המרכז להערכת מסוכנות עולה כי, מסוכנותו של הנאשם נמוכה.

בא כוח הנאשם, התנגד להשית על הנאשם עונש מאסר גם לא כזה שירוצה בעבודות שירות. לטעמיו, המקרה שלפנינו אינו חמור, מדובר באדם שלא החצין מעשיו, אלא כל חטאו היה בכך שהחזיק במחשבו חומר התועבה כמפורט בכתב האישום. על פי תפיסה זו של בא כוח הנאשם, הנאשם לא פגע באיש, כל שעשה היה לצפות בחומר התועבה בדל''ת אמותיו בלבד. עוד עמד על כך, שאין לנאשם עבר פלילי לרבות תיקים פתוחים המכונים מב''ד.

במהלך הדיון, נשאל בא כוח הנאשם, האם יסכים הנאשם לרצות עונש מאסר בעבודות שירות אם אשקול השתת עונש מאסר ואין בשאלה זו כדי להצביע על העונש בסופו של יום (ראו עמ' 16 שורה 4). תשובת בא כוח הנאשם הייתה למעשה כי, הנאשם אינו מסכים לריצוי עונש מאסר בעבודות שירות לפי שענה באלה המילים: "אנו נגיש ערעור ואם בית המשפט של הערעור ידחה הערעור הוא ייאלץ לבצע עבודות שירות."

בשלב הזה, הסבתי תשומת לבה של באת כוח התביעה, כי לא הוגשו לבית המשפט הראיות כפי המפורט בסעיפים 3 ו-4 לכתב האישום. שהרי על פי מהות העניין, ולנוכח הניסיון השיפוטי בתיקים קודמים, הייתה חשיבות רבה להציג אותו חומר תועבה המפורט בכתב האישום בטרם גזר הדין. בא כוח הנאשם התנגד להצגת הראיות הללו ואף עתר לפסילת שופט. עתירתו נדחתה והתובעת הגישה חומר הראיות הכולל שלושה תקליטורים וצילומים.

מה העונש ההולם העבירה שביצע הנאשם? כפי העולה מטענות הצדדים, קיים פער משמעותי בין גישת התביעה לבין זו של בא כוח הנאשם. התביעה עותרת למאסר בעבודות שירות, ואילו בא כוח הנאשם סבור שהעונש הראוי הוא מאסר על תנאי בלבד.

אין דעתי כדעת בא כוח הנאשם.

ראשית אביע את דעתי, ברוב צניעות, בטרם אפנה לפסיקת בתי המשפט בעניין זה. טעות יסודית להניח כי מעשיו של הנאשם אינם חמורים. מעשיו של הנאשם ושל נאשמים אחרים שכמותו אינם נמדדים במבחן הצר והבלתי רלבנטי של מעשי אדם בדל''ת אמות. אילו זה היה המבחן היחיד, נדמה כי לא היה מקום כלל לנורמה התנהגותית שסנקציה פלילית בצידה, דהיינו, עונש מאסר כקבוע בחוק למשך שנה. אילו המבחן היחיד היה בכך, שכל אשר עשה אדם הוא בהנאתו בצפייה בקטינים ואומר ברובם ילדות רכות בשנים, ערומות או ערומות למחצה, או נהנה לצפות בקיום יחסי מין בין ילדות בנות 10 לאנשים מבוגרים, ללא שיתוף אחרים וללא פגיעה ישירה באחרים, דיינו. אך באופן מוחלט וברור - לא בכך חומרת המעשה. תכלית החקיקה היא פשוטה ביותר - ככל שניתן יהיה באמצעים משפטיים להרתיע הנאשם ושכמותו, ולמנוע צריכת חומר תועבה מזעזע זה - כך יש ונצליח למנוע הזוועה שבניצול ילדים, בעיקר ילדות רכות בשנים, מאסונות הנובעים מחיסולם הנפשי.

איני מתעלם מדבריי הקשים, אך דברים אלה עולים דווקא משום שנאלצתי לצערי לצפות בחומר התועבה הזוועתי שהחזיק הנאשם במחשבו, ומן הסתם נהנה הנאה סוטה לעיין ולצפות בו. גם מי המנוסה בתחום המשפטי הפלילי ונחשף למחזות זוועה בעת עיסוק זה, יחוש תחושות בחילה וקבס בראותו המחזות המזעזעים שהחזיק הנאשם במחשבו. ולחשוב כי מאחורי הפצת חומר תועבה זוועתי זה, עומדים בני אדם, ציניים, אכזריים, שכל מעייניהם רווח כלכלי המופק משום שקיימים בעולמנו אנשים כנאשם ושכמותו שהם צרכני זוועה זו, היא מחשבה עגומה אודות אכזריות בני האדם. שהרי מדובר בילדות קטנות, המקיימות יחסי מין עם מבוגרים ועוד שהזוועה מונעת ממני לתאר. די במחשבה שילדות אחרות בנות גילן של קורבנות הסטייה המינית, משחקות בבובות לעומת הזוועה אשר חוות הקורבנות.

זו תכלית החקיקה. אכן, על החברה להילחם מלחמת חורמה באותם בני אדם אכזריים המייצרים זוועה זו ומפיצים אותה ברבים, אך אחת הדרכים במלחמה זו, והיא דרך מוצדקת, להילחם בצרכני הזוועה, דהיינו, בנאשם ובשכמותו.

לאחר שהבעתי דעתי, ואוסיף ברוב צניעות, אפרוש המדיניות המשפטית בנושא כפי שבאה לידי ביטוי בפסיקת בתי המשפט.

מצאתי להפנות לפסק הדין ע''פ (נצ') 490-08-11 מדינת ישראל נגד יפים גורביץ (10.1.12). בפסק דין זה התקבל ערעור על גזר הדין של בית משפט השלום בנצרת שבעקבות הרשעת הנאשם בעבירה זהה לעבירה נשוא גזר הדין שלפני, נגזרו על הנאשם 8 חודשי מאסר על תנאי וכן קנס בסך 10,000 ש''ח. בית המשפט המחוזי קיבל ערעור המדינה לעניין העונש ולאחר שסקר הפסיקה, שיש בה כדי להביע תכלית החקיקה והעונש ההולם, השית על הנאשם עונש מאסר למשך 6 חודשים שירוצה בעבודות שירות.

הנאשם לא הסכים עם עונש זה והגיש בקשה לרשות לערער לבית המשפט העליון ברע''פ 1286/12 יפים גורביץ נגד מדינת ישראל (16.2.12). בית המשפט העליון דחה הבקשה והתיר העונש על כנו. ראוי להדגיש כי, בית המשפט העליון לא מצא כי המקרה והעונש ראוי לדיון בגלגול שלישי, כמו גם הטעים כי הנאשם לא הודה אלא ניהל הוכחות, אך אין בכך כדי לגרוע מהכלל העונשי שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי באשר לעונש הראוי בעבירה זו, דהיינו, מאסר שיש וירוצה בעבודות שירות.

אלא שגזר דין זה בא למעשה בעקבות פסק דין קודם של בית המשפט המחוזי חיפה ע''פ (חיפה) 2359/07 דרייב אמיר נגד מדינת ישראל (20.9.07). במקרה זה נגזר על הנאשם בבית משפט השלום עונש של 12 חודשי מאסר, מתוכם 5 חודשי מאסר שירוצו בעבודות שירות וכן קנס. בית המשפט המחוזי דחה הערעור, ומצאתי להביא מדברי בית המשפט על מנת להבהיר מהו העונש ההולם העבירה שעבר הנאשם. וכך אמר בית המשפט המחוזי:

"התופעה של פרסומים פורנוגרפיים שבהם מעורבים קטינים היא תופעה נפוצה. הפגיעה בילדים בהקשר זה היא בלתי נסבלת ומדינות רבות הגיעו למסקנה כי אחת הדרכים למאבק בתופעה נקלית זו היא לא רק איסור ההפצה אלא גם איסור ההחזקה של פרסומי תועבה כאמור. כך התקבלה חקיקה זו במדינות כגון אנגליה, קנדה וצרפת.

אכן, נראה גם לנו שכאשר מדובר בעבירה זו, שהיא חדשה יחסית בספר החוקים, מן הראוי להטיל על מי שמורשע בגינה עונשים משמעותיים ואף מרתיעים כדי שלא לסכל את מטרת החקיקה. בסופו של דבר, בימ"ש קמא הטיל במקרה זה עונש של 5 חודשי מאסר בפועל, ולא זו בלבד אלא שנקבע כי העונש ירוצה בעבודת שירות, כך שאין לומר כי בהטלת העונש בנסיבות מקרה זה היה משום מיצוי הדין עם המערער.

סבורים אנו כי בנסיבות מקרה זה הקלה בעונש עלולה לשדר מסר שלילי במאבק בנגע המכוער של פרסומי תועבה שבהם מעורבים קטינים, על כל השלבים של אלה שנוטלים חלק בעבירה זו".

ראוי להדגיש ולא בהרחבה, אלא, בבחינת זרקור באשר למדיניות הענישה, כי בשים לב לעונש הקבוע לעבירה זו בחוק, שנת מאסר, נדון הנאשם לחמישה חודשי מאסר בעבודות שירות. ככל שבית המשפט מנחה בפסיקותיו נדמה כי, ההנחיה במקרה זה ברורה.

בהקשר העבירה שלפני, מצאתי להביא מתוך הליך נוסף, רלבנטי לדעתי, שיש בו כדי להבהיר מדיניות הענישה הראויה. במקרה אחר, שבא לפני לדיון ולגזירת הדין, החזיק נאשם בחומר תועבה, בנסיבות של אילוץ שאילץ אותו אדם – אסיר שריצה עמו תקופת מאסר, שישלח לו אל בית הסוהר תצלומי חומר תועבה. הנאשם, הוריד קבצים ותמונות ושלח בדואר אלקטרוני לפיתוח לבעלי עסק שעיסוקם פיתוח תמונות. לפי שסברתי כי המקרה חריג לקולא, לא גזרתי על הנאשם עונש מאסר. בית המשפט המחוזי מרכז, שדן בערעור המדינה סבר כי העונש הראוי במקרה זה למרות נסיבותיו, הוא מאסר בפועל שירוצה בעבודות שירות. ראוי לעיין בעפ''ג 20746-07-09 מדינת ישראל נגד טדי נסתלטשבילי (20.9.07). כאן המקום להדגיש כי בית המחוזי מרכז, הפנה בהסכמה לגזר הדין בע''פ (חיפה) 2359/07 הנ''ל. רוצה לומר כי אף בפסק דין זה, קיבל בית המשפט המחוזי מרכז, כי העונש ההולם בגין העבירה בה נדון הנאשם הזהה לעבירה בה נדון הנאשם בע''פ (חיפה) 2359/07 הוא מאסר בפועל שיש וירוצה בעבודות שירות.

איני מתעלם משתי נקודות רלבנטיות. האחת - שהנאשם הודה בעבירות והשנייה -שקיימת פסיקה של בתי משפט שלום שבה הוטלו מאסרים מותנים. באשר להודיית הנאשם אכן, יש לקחת זאת בחשבון לקולא, אלא, שבאופן מידתי הודיית הנאשם, שהחזיק במחשבו חומר תועבה זוועתי כפי שתיארתי לעיל, בלשון המעטה שכן רק מי אשר יאזור בו העוז ואומץ לעיין בחומר זוועה זה, יווכח במה דברים אמורים, יש בה מידה מסוימת להקלה בדין, אך לא כדי לפטור אותו בעונש של מאסר מותנה וקנס.

באשר לפסיקת בתי המשפט השלום, אליה כיוון בא כוח הנאשם, הרי בכל הכבוד, שיטתי שונה. אני סבור שיש להחמיר בעבירה זו ובמיוחד בנסיבות המקרה שלפני, שהן חמורות במיוחד לנוכח תמונות וסרטי הזוועה שבהם כמו גם לנוכח הכמות העצומה של חומר התועבה - 200 סרטים.

אלא שבכך לא סגי. בדיון שבו נשמעו טיעונים לעונש, עשיתי מאמצים רבים לקבל תגובת הנאשם לשאלה אם יסכים לרצות עונש מאסר בפועל בעבודות שירות, שהרי כידוע, אחת התנאים להשית על נאשם עונש מאסר בעבודות שירות הוא רצונו לעשות כן. בא כוח הנאשם, עשה הכול על מנת להימנע מתשובה ברורה. המילים שיצאו מפיו הביעו סירוב. שכן, תשובה שהנאשם "יאלץ" לבצע עבודות שירות וכיוצא באלה ביטויים בשפה העברית משמעותם המילולית היא סירוב. וכאן הבעיה.

לכשבא בית המשפט לשקול עונשו של נאשם, והוא סבור כי העונש ההולם הוא מאסר אלא, שיש לשקול ריצויו בעבודות שירות, ונתקל בסירוב הנאשם, התוצאה היא שהנאשם מנסה לכפות על בית המשפט העונש שהוא רוצה בו, או לחילופין אומר הוא שמעדיף כי בית המשפט יגזור עליו עונש מאסר "ממש". אם סבור הנאשם, כי לנוכח נטיית בית המשפט לשקול מאסר בעבודות שירות, דהיינו, להקל עמו, שאז פתוחה לפניו הדרך לכפות על בית המשפט לגזור עליו מאסר מותנה, אם יסרב לעבודות שירות, יש להבהיר לנאשם חד משמעית כי אין לערוך מניפולציות עם בית המשפט.

אלא שבבואי למצוא נקודת אחיזה להקל עם הנאשם אני שואל, שמא כשל בא כוח הנאשם בניסוח דבריו? שמא כוונתו הייתה לומר כי: "עמדת הנאשם היא לעונש של מאסר על תנאי והנאשם סבור כי זה העונש הראוי, ולא עונש מאסר בפועל אפילו כזה שירוצה עבודות שירות, אך אם בית המשפט שוקל עונש של מאסר אזי הנאשם מביע רצונו לרצות המאסר בעבודות שירות"? לא ברור לי. מקנן בי החשש כי בא כוח הנאשם לא ידע לנסח עמדת הנאשם כדבעי. הואיל ומי אשר עומד לדין אינו הסניגור וממילא, אינו צפוי לעונש מאסר בפועל "ממש", אזי, מצאתי לחפש ולפשפש שמא אמצא הדרך להקל בדין הנאשם.

כפי שציטטתי לעיל, בדיון שהתקיים ביום 4.7.12, ידע בא כוח הנאשם לנסח תגובה ועמדה שיש בה כדי להכשיר הדרך להשית על הנאשם עונש מאסר בעבודות שירות, תחת עונש מאסר בפועל "ממש". הנאשם התייצב לפני הממונה ושם לא הביע התנגדות לרצות עונש מאסר בעבודות שירות.

אשר על כן, עולה מן המקובץ שאצא מהנחה כי בא כוח הנאשם לא הביע נכונה רצונו של הנאשם אגזור עליו עונש מאסר שירוצה בעבודות שירות. כמובן שאם יביע הנאשם התנגדות לרצות עונש המאסר בעובדות שירות אזי התוצאה של מאסר בפועל "ממש" ברורה.

אלה העונשים שאני משית על הנאשם:

שלושה חודשי מאסר.

עונש המאסר ירוצה בעבודות שירות כפי חוות דעת הממונה שעותק ממנה מצוי בידי הנאשם הוא יודע פרטיה לרבות ובמיוחד מועד תחילת העבודות 17.2.13. הואיל ומועד זה חלף אזי הממונה יקבע מועד תחילה אחר, יודיע לנאשם ולבית המשפט.

5 חודשי מאסר על תנאי והתנאי הוא שבמשך שלוש שנים מהיום לא יעבור עבירה על סעיף 214 לחוק העונשין.

קנס בסך 5,000 ש''ח או חודשיים מאסר תמורתו. הקנס ישולם עד ליום 1.5.13.

הואיל ולא מצאתי לראוי לסרוק בתיק האלקטרוני על פי שיטת נט המשפט, חומר הראיות שהוגש לי על ידי התביעה, באשר לחומר התועבה, הרי לאחר שהחומר נחתם בחותמי אני מורה להחזירו לתביעה שתחזיקו במשמרת מטעם בית המשפט, ולהציגו בהליכים אחרים אם יהיו כאלה. ככל שתרצה התביעה להשמיד החומר תגיש בקשה לבית המשפט.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 45 ימים.

<#4#>

ניתנה והודעה היום ט' ניסן תשע"ג, 20/03/2013 במעמד הנוכחים.

הוקלד על ידי איילין אלון