1. נימוקי הבקשה

המרצת הפתיחה מתייחסת לאסיפה כללית נדחית של חברת דשרטה החזקות בע"מ להלן: "דשרטה" או "החברה") אשר התכנסה ביום 4.1.10 בה נכחו שני בעלי מניות בלבד – המשיבה 1 קווינקו להז'ר אינטרנשיונל בע"מ (להלן: "קווינקו") המחזיקה 8.5% ממניות דשרטה והמשיבה 2 הפרה אילנה בע"מ (להלן: "הפרה אילנה") המחזיקה 8.53% ממניות דשרטה.

נאמר כי בעלי מניות אלה התיימרו לקבל החלטה בניגוד לדין ובניגוד למסמכי היסוד של החברה.

בית המשפט התבקש לקבוע כי ההחלטות אשר התקבלו כביכול באסיפה כללית מיומרת זו בטלות וחסרות תוקף.

נטען כי התקבלה, כביכול, החלטה בנושא שלא היה כלל על סדר היום של האסיפה; כי התקבלו החלטות שלא ברוב הנדרש בתקנון דשרטה וכן החלטה העומדת בסתירה להוראת תקנון החברה בעניין מינוי דירקטורים.

כל זאת באסיפה נדחית לגביה לא ניתנה הודעה.

בעקבות זאת פנתה המבקשת ב.א.ת. (הנהלה) 2004 בע"מ (להלן: "המבקשת") כדירקטורית בחברה וביקשה כי דירקטוריון החברה יפעל כדי למנוע ביצוע פעולות בהתאם להוראות בטלות שהתקבלו כביכול באסיפה הכללית.

כמו כן, פנתה המבקשת כדירקטורית לבעלת המניות המרכזית בחברה, וסנטה החזקות בע"מ (להלן: "וסנטה") בבקשה כדי שזו תגיש תובענה, על מנת להגן על זכויותיה כבעלת מניות בחברה.

הדירקטורית השנייה בשתי החברות האמורות, המשיבה 3 קיו אל איי (שירותי ניהול) בע"מ (להלן: "קיו אל איי") שהיא חברת בת בבעלות מלאה של קווינקו, התחמקה מקיום ישיבות דירקטוריון והתנגדה אף להצעות אשר הועלו על ידי המבקשת בעניינים אלה, בישיבות הדירקטוריון הנדחות אשר התקיימו ביום 17.1.10.

בעלי המניות של החברה הם: וסנטה בשיעור 76.94%, הפרה אילנה בשיעור 8.53%, קווינקו בשיעור 8.53%. 6% נוספים מהמניות היו מוחזקים בעת הגשת המרצת הפתיחה על ידי יודן חברה לנאמנויות בע"מ כאשר 3% הם בבעלות קווינקו ו- 3% הנותרים בבעלות קלאב הוטל אילת בע"מ (להלן: "קלאב הוטל אילת") שהיא חברה בשליטתו העקיפה של משה בובליל (להלן: "בובליל").

וסנטה מוחזקת על ידי קווינקו ועל ידי קלאב הוטל השקעות בע"מ (להלן: "קלאב הוטל") כאשר כל אחת מהן מחזיקה 50% ממניות וסנטה.

המבקשת מכהנת כאחת משני הדירקטורים בדשרטיה ובוסנטה.

המבקשת מינתה כנציגים מטעמה בדירקטוריון דשרטה ווסנטה, בין היתר, את בובליל ואת ד"ר שמחה סדן (להלן: "סדן").

הדירקטור הנוסף בשתי החברות לעיל הוא קיו אל איי.

הפרה אילנה היא חברה בבעלות מלאה של מר ניסים יניב (להלן: "יניב").

בבקשה נטען כי לקבלת ההחלטות באסיפה קדמה שורה של מהלכים שנקטה קווינקו מתוך מטרה להסוות את מעשיה הפסולים ואת מעשיו הפסולים של בעל השליטה בה, מר יגאל זילכה (להלן: "זילכה").

נטען כי במסגרת המהלכים הפסולים של זילכה וקווינקו הם החליטו לחבור ליניב בנסיבות אשר פורטו במסגרת סעיף 12 להמרצת הפתיחה.

במסגרת המרצת הפתיחה פורט הרקע הקשור במישרין לאסיפה הכללית אשר התקיימה כביכול ביום 4.1.10: המבקשת, כדירקטורית בדשרטה, פנתה בבקשות חוזרות ונשנות לפעול לזימון אסיפה כללית של דשרטה. כן פעלה המבקשת כדירקטורית בוסנטה, למינוי נציג מטעם וסנטה לאסיפה כללית של דשרטה ולמתן הוראות לנציג זה כיצד להצביע.

הדירקטורים בוסנטה לא הגיעו להסכמה באשר למינויו של נציג מטעם וסנטה להשתתפות באסיפה הכללית של דשרטה.

ביום 27.12.09 - יום לפני המועד שהיה קבוע לאסיפה הכללית של דשרטה – התקבל בדשרטה מכתב מהפרה אילנה. במכתב התבקש על פי סעיף 66 (ב) לחוק החברות תשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות") להוסיף לסדר היום של אסיפה גם דיון בנושא "מבנה ותפקוד האורגנים בחברה".

לטענת המבקשת, קווינקו ניסתה להביא לכך שאם ימונה נציג מטעם וסנטה לאסיפה הכללית של דשרטה, יהיה לו שיקול דעת בהצבעה בנושאים עלומים.

במועד האסיפה – 28.12.09 – לא היה נוכח קוורום כנדרש בתקנה 51 לתקנות דשרטה מכיוון שלא הוסמך נציג מטעם וסנטה להתייצב באסיפה.

ביום 31.12.09 התקיימה ישיבת דירקטוריון של דשרטה, בהתאם לזימון שהוצא בעקבות המכתב של הפרה אילנה.

המבקשת טענה כי באותה ישיבה לא התקבלה החלטה בדבר הנושא שהעלאתו לסדר היום התבקשה במכתבה של הפרה אילנה.

באותו יום התקיימה גם ישיבת דירקטוריון של וסנטה, אך לא התקבלה בה כל החלטה בדבר מינוי נציג מטעם וסנטה להשתתף באסיפה הכללית הנדחית של דשרטה.

ביום 4.1.10 התקיימה ישיבת דירקטוריון נוספת של דשרטה בה הוחלט לזמן אסיפה כללית בנושא שהעלאתו התבקשה במכתבה של הפרה אילנה – "מבנה ותפקוד האורגנים בחברה".

לאסיפה הנדחית של דשרטה ביום 4.1.10 התייצב זילכה כנציג קווינקו, יניב ועו"ד כשר נציגי הפרה אילנה וכן נכחו באסיפה מזכירת החברה עו"ד קמחי, סדן שהוא נציג הדירקטורית – המבקשת – ומר סילקו, אשר הוצג כנציג מטעמו של זילכה.

באסיפה הנדחית התקבלו כביכול שתי החלטות: האחת – למנות את משרד רואה חשבון ברייטמן כרואה החשבון של וסנטה. השנייה - למנות דירקטור נוסף בדשרטה "כדי שניתן יהיה להכריע במצב של מבוי סתום בחברה". בהקשר זה הוחלט כי הדירקטוריון יתבקש לבחור דירקטור נוסף או להחליט על מנגנון לבחירתו.

עוד נקבע, כי ככל שלא תתקבל החלטה על ידי הדירקטוריון תוך 20 יום תפעל האסיפה הכללית למינוי דירקטור כאמור.

בהמרצת הפתיחה נטען כי ההחלטות האמורות חסרות תוקף ובטלות מהטעמים הבאים:

• ההחלטה בדבר מינוי דירקטור – התקבלה, כביכול, בנושא שלא נכלל בסדר היום.
• ההחלטה התקבלה שלא ברוב הנדרש בהתאם לקבוע בתקנון דשרטה – תקנה 59 A. בתקנה זו נקבע כי על אף כל דבר האמור אחרת בתקנון, על מנת לקבל החלטה כלשהי באסיפה כללית כלשהי של דשרטה, יש צורך שהמחזיקים ביותר מ- 50% מהון המניות של דשרטה, יצביעו בעד החלטה כאמור.
• ההחלטה בדבר מינוי דירקטור – עומדת בניגוד לתקנה 71 לתקנון דשרטה.
• האסיפה הנדחית התקיימה על אף שלא ניתנה הודעה לגביה ולכן נפל פגם בכינוסה.

המבקשת פנתה לבית משפט מכוח הוראות סעיף 267 (א) לחוק החברות, מכוח סעיף 91 (א) לחוק החברות ובשמה של וסנטה כבעלת מניות בדשרטה - בית המשפט התבקש לאשר הליך של תביעה נגזרת בשמה של וסנטה באמצעות המבקשת, שהיא דירקטורית בחברה זו.

בבקשה תמך תצהירו של בובליל.

2. צירופה של קלאב הוטל אילת כצד לבקשה

קלאב הוטל אילת הגישה בקשה לצירופה כמבקשת להמרצת הפתיחה.

בבקשה נאמר כי ביום 23.6.08 התקשרה קלאב הוטל אילת עם קווינקו בהסכם לרכישת 3% ממניות דשרטה.

חלק מהתמורה שולמה בהמחאות כאשר מועד פרעון ההמחאה האחרונה היה באוגוסט 2011.

עם העברת ההמחאות, ביום 9.9.08 הושלם למעשה ביצוע ההסכם והיה על קווינקו לפעול להעברת המניות.

קווינקו החלה להתכחש לזכויות קלאב הוטל אילת במניות וטענה כי הזכאות טרם הבשילה והיא תבשיל רק באוגוסט 2011- מועד פרעון ההמחאה האחרונה.

באפריל 2010 הגישה קלאב הוטל אילת המרצת פתיחה בעניין זה. המרצת הפתיחה התייתרה ונמחקה (תוך שנפסקו הוצאות לחובת קווינקו), עם פרעון ההמחאה האחרונה, באוגוסט 2011, אז נחתם שטר העברת המניות.

ביום 8.9.11 נרשמו המניות על שם קלאב הוטל אילת.

קלאב הוטל אילת, כבעלת מניות, ביקשה להצטרף להליך בטענה שעומדת לה עילת תביעה כנגד המשיבות בגין קבלת ההחלטות האמורות.

המשיבות כולן התנגדו לבקשה.

הפרה אילנה טענה כי הבקשה נובעת מרצון לעכב את הדיון ולסרבל אותו, כמו גם מניסיון להתגבר על הפגם שבהגשת התובענה על ידי מי שאינה בעלת מניות בחברה הרלוונטית.

עוד נאמר כי כאשר התקיימה כבר האסיפה הכללית היתה המבקשת בעלת מניות או לפחות בעלת זכות להגשת תביעה נגזרת מכוח זכות לקבלת מניות.

לכן, אין הסבר או הצדקה לשיהוי של שנתיים בהגשת הבקשה.

המשיבות 2 ו- 4 ציינו אף הן כי עברו שנתיים ממועד הגשת התובענה וכי בקשת ההצטרפות הוגשה זמן קצר לפני המועד בו צפוי להתקיים דיון ההוכחות.

עוד נאמר על ידן כי למרות טענת המבקשת על פיה היתה בעלת מניות בדשרטה במועד קיומה של האסיפה הכללית, היא לא נטלה חלק באסיפה ואף לא בתובענה, מן הטעם שלא היתה רשומה פורמאלית כבעלת מניות בדשרטה. לכן, המבקשת מנועה ומושתקת מהגשת הבקשה, בין היתר, בשל השיהוי בהגשתה.

כמו כן נאמר כי המבקשת עצמה אינה סבורה כי הצטרפותה דרושה לשם הכרעה בהליך, שכן ממילא היא מאמצת את כל טענות ב.א.ת הנהלה מבלי לתמוך אותן בתצהיר מטעמה.

בתשובה טענה קלאב הוטל אילת כי יש צורך בצירופה, שכן ההכרעה בהמרצת הפתיחה עלולה להשפיע על אופן קבלת החלטות בדשרטה מכאן ואילך.

בתגובה לטענת השיהוי טענה קלאב הוטל אילת כי היתה זו התנהלותה הפסולה של קווינקו אשר הביאה לכך שהמניות שנרכשו כבר בשנת 2008 נרשמו רק ביום 8.9.11 וכי רק מסיבה זו לא היתה קלאב הוטל אילת רשומה כבעלת 3% מניות בדשרטה, במועד קבלת ההחלטות המפרות.

עוד נטען כי המשיבות לא שינו את מצבן לרעה ובקשת ההצטרפות הוגשה פחות מחודש וחצי לאחר רישומה של קלאב הוטל אילת כבעלת מניות.

בהחלטה שניתנה ביום 21.11.11 אושר צירוף קלאב הוטל אילת כצד להמרצת הפתיחה, שכן בהיותה בעלת מניות בדשרטה – היא צד רלוונטי.

עוד נאמר בהחלטה כי אין בצירוף כדי לעכב את הדיון, שכן המצהיר הקיים מצהיר גם בשמה של קלאב הוטל אילת.

נשמרו טענות המשיבות בעניין השיהוי והמניעות.

3. תגובת המשיבות 1 ו- 3 להמרצת הפתיחה

בתגובה נאמר כי ברקע ההתנצחות המתבטאת בתביעה זו, כמו בהליכים אחרים, עומדת המחלוקת הקשה בין קווינקו, שהיא חברה ציבורית בשליטתו של זילכה, לבין בובליל, שהוא בעלים של המבקשת ובעל מניות מיעוט עקיף בוסנטה ובדשרטה.

המשיבות 1 ו- 3 ציינו את מבני השליטה של החברות השונות אשר פורטו על ידי בפסק הדין בה"פ 25611-01-10.

נטען כי בובליל מנסה לכפות על דשרטה את דעתו ולדחוק את רגליה של קווינקו ושל יתר בעלי המניות בדשרטה ואת החברות הקשורות אליה, וסנטה ואגסטיה החזקות בע"מ (להלן: "אגסטיה").

בהמרצת הפתיחה טענה המבקשת כי בובליל רוחש איבה כלפי קווינקו וזילכה בשל הלוואה שניתנה ליניב, ובשל סכסוך בין חברות שונות הנשלטות על ידי בובליל ויניב, אשר אין למשיבות 1 ו- 3 כל קשר אליהן.

המבקשת הצניעה את העובדה כי היא איננה דירקטורית תמימה, אלא חברה ריקה מתוכן, הנשלטת על ידי בובליל. במצב דברים זה, אין ממש בטענתה כי כל רצונה הוא לשמור על תקינות פעילותן של החברות.

בהמשך להחלטה הנדחית של דשרטה אותה מתבקש בית המשפט לבטל – הציעה קיו.אל.איי ביום 21.1.10 ארבעה מועמדים לתפקיד הדירקטור הנוסף והמכריע: כב' השופט בדימוס אורי גורן, ד"ר עובדיה, פרופ' ברנע ופרופ' רייכמן.

בישיבת דירקטוריון של החברה אשר התקיימה ביום 1.2.10 הוכשלו הצעות אלה על ידי המבקשת, אשר סירבה לדון בהן, ואף סירבה להציע בעצמה מועמדים לתפקיד.

על רקע האמור לעיל נטען כי התובענה נגועה במניעים זרים ובחוסר תום לב ולכן אין מקום לאשר את התובענה כנגזרת.

כמו כן, סעיף 198 לחוק החברות קובע כי תנאי לאישורה של התביעה הנגזרת הוא היות התובענה לטובת החברה. אולם, לטענת המשיבות, תובענה זו אינה לטובת החברה, אלא מכוונת לשיתוקה של דשרטה וגם מטעם זה אין לאשר את הגשתה.

גם סעיף 267 לחוק החברות עליו מתיימרת המבקשת להישען אינו מאפשר, לטענת המשיבות, הגשת תביעה נגד בעלי מניות בחברה ואינו מכוון לביטול החלטה של האסיפה הכללית.

סעיף 91 (א) לחוק החברות אינו חל שכן אין למבקשת כדירקטורית בחברה זכות עמידה לדרוש את ביטולה של ההחלטה אשר התקבלה באסיפה הנדחית.

עוד טענו המשיבות, כי אין בהמרצת הפתיחה הסבר של ממש איזה פסול נפל בהחלטה ומדוע שלא ימונה דירקטור מכריע, כאשר קיים מבוי סתום בדירקטוריון דשרטה.

אין גם הסבר לשאלה מדוע החלטה זו אינה לטובת דשרטה ומה הנזק שייגרם מכך.

נטען כי עוד במסגרת האסיפה המקורית ניתנה הודעה כדין לקיום האסיפה הנדחית.

לשיטת המשיבות, המבקשת היא זו שמונעת, מטעמים פסולים, הוספת נושאים חיוניים וענייניים לסדר יום האסיפה.

עוד נטען כי החלטת האסיפה התקבלה ברוב הנדרש בהתאם לתקנה 52 לתקנון דשרטה ואילו תקנה 59 A אינה רלוונטית להחלטה.

נטען, כי גם אם יש תחולה לתקנה, הרי שמבחינה מהותית וכלכלית התקיימו תנאיה, שכן לקווינקו החזקה כלכלית העולה על 50% ממניות דשרטה.

עוד נאמר כי תקנה 71 אינה רלוונטית שכן בהחלטה לא מונה דירקטור אלא הוחלט על הרכב הדירקטוריון ועל עניין זה חל סעיף 70 לתקנון.

המשיבות פירטו את התדרדרות היחסים בין הצדדים, כאשר מדובר בחברות פרטיות שהן מעין שותפויות.

הוצאו אין סוף זימונים לישיבות דירקטוריון החברה וחברות קשורות.

הישיבות התקיימו על פני למעלה מ- 110 שעות ובכל ישיבה הציע בובליל, כמעט לגבי כל נושא, את העברתו להכרעה של שורת שופטים בדימוס.

מכאן מבקשות המשיבות להסיק כי בובליל, כפי שעולה מהתמלילים שצורפו, החליט לשתק את החברה.

המשיבות פירטו את הטענות בעניין אי קיום התנאים הנדרשים להגשת התובענה כנגזרת ואף המשיכו ופירטו את יתר הטענות אשר צויינו לעיל.

כמו כן נאמר כי המבקשת, בובליל והתובענה כולה נגועים בחוסר תום לב.

4. תגובת הפרה אילנה להמרצת הפתיחה

בתגובה זו נאמר כי המהות האמיתית של המחלוקת מוסתרת ואין למעשה טיעון כלשהו המתייחס למהות ההחלטה והצורך לבטל אותה.

מטרתה האמיתית של המרצת הפתיחה, לטענת הפרה אילנה, היא לנסות ולשמר מצב של מבוי סתום.

עוד נטען כי בניגוד לטענת המבקשת, בהחלטה עצמה לא מונה דירקטור נוסף, אלא ניתנה לדירקטוריון סמכות לבחור דירקטור נוסף או להחליט על מנגנון לבחירתו, אשר ישמש למטרה אחת בלבד – יצירת אמצעי להכרעה במחלוקות בדירקטוריון, במצב של מבוי סתום.

לטענת הפרה אילנה, המבקשת כלל לא טענה כי הדירקטוריון אינו במבוי סתום או כי אין צורך במנגנון שיפתור את הבעיה.

עיון בפרוטוקולים של דירקטוריון דשרטה ובעלת המניות המרכזית בה, מלמד עד כמה קיים מבוי סתום ומוחלט וחוסר יכולת לקבל החלטה כלשהי.

עוד נטען, כי המבקשת לא גילתה נכונות לאפשר קבלת החלטה כלשהי לפתרון המבוי הסתום, אפילו אם יתקיימו הדרישות הפורמאליות שהיא טוענת להן.

כן טענה הפרה אילנה כי לא נשמעה טענה לפיה הפתרון המוצע אינו הוגן.

גם בתגובה זו פורטו האחזקות בחברות השונות והרכב דירקטוריון דשרטה.

דירקטוריון דשרטה מורכב משתי חברות: המבקשת (בשליטת בובליל) והמשיבה 3 (בשליטת קווינקו). זהו גם הרכבם של דירקטוריון וסנטה ודירקטוריון אגסטיה.

הובהר כי מבוי סתום בדירקטוריון של וסנטה, גורם לכך שאין היא יכולה להתייצב לישיבות של דשרטה ולהצביע באופן כלשהו.

באותו אופן אין דשרטה יכולה להתייצב באסיפות הכלליות של אגסטיה ולהצביע בהן.

בתגובה פורטה הבקשה להוסיף לסדר היום של האסיפה הכללית של דשרטה, שנקבעה ליום 28.12.09, את הנושא של מבנה ותפקוד האורגנים של החברה.

נטען כי הנושא הוסף כדין לסדר היום, נמסרה הודעה על קיום האסיפה הנדחית, ההחלטה התקבלה ברוב הדרוש וכי אין מקום להסתמכות על תקנה 59 A לתקנון דשרטה.

כמו כן, נאמר כי אין לאשר את המרצת הפתיחה כתביעה נגזרת בשם וסנטה, שכן התביעה אינה לטובת החברה והתובע (המבקשת) פועל בחוסר תום לב.

5. דיון והחלטה

א. קיומה של האסיפה הנדחית

כפי שכבר ציינתי לעיל נאמר בבקשה, (ועל הדברים חזר בובליל בתצהירו), כי ביום 30.11.09 התקיימה ישיבת דירקטוריון של וסנטה כאשר על סדר יומה עמד, בין היתר, מינוי נציג בטעם וסנטה להשתתף באסיפה כללית של דשרטה.

בובליל העיד כי הציע, כנציג המבקשת, שתתקבל אותה החלטה שהתקבלה בדשרטה בנוגע למינוי נציג להשתתף באסיפה הכללית של אגסטיה.

עו"ד מיליקובסקי, אשר מונתה כנציג מטעם קיו.אל.איי לאותה ישיבה, התנגדה להצעה זו והתעקשה כי ימונה עו"ד ברנדס, דרישה לה הסכים בובליל.

בובליל ביקש לקבוע כי הנציג יצביע בעד ההחלטה היחידה אשר אמורה היתה לעמוד על סדר היום – מינוי רו"ח ברייטמן כרו"ח מבקר של החברה וכי יתנגד לכל החלטה אחרת.

עו"ד מיליקובסקי התנגדה להצעה זו בגין הסיפא שלה.

דברים אלה עולים בקנה אחד עם האמור בתמלול ישיבת דירקטוריון דשרטה אשר צורפה כנספח ב' לתצהירו של בובליל.

לאחר דין ודברים ארוך לא התקבלה החלטה כלשהי בעניין מינוי נציג.

ביום 28.12.09, היום אליו זומנה האסיפה הכללית של דרשטה, לא היה קוורום כנדרש, שכן לא הוסמך כאמור נציג מטעם וסנטה להתייצב לאסיפה.

באותה ישיבה נכחו נציג קווינקו, נציגי הפרה אילנה, מזכירת דשרטה וסדן כדירקטור.

פרוטוקול אסיפה זו צורף כנספח ז' לתצהירו של בובליל.

לאחר דין ודברים בין סדן לבין עו"ד מיליקובסקי בשאלה מי ישמש כיו"ר הישיבה, ולאחר המתנה, הודיעה עו"ד גאון, מזכירת החברה, כי על מנת שהאסיפה תיפתח אמורים להיות נוכחים 50% מבעלי המניות, בהתאם לתקנה 51 לתקנון דשרטה.

מאחר ולא נכחו 50%, נאמר כי לא היה קוורום.

בסופה של הישיבה התבקשה עו"ד גאון על ידי עו"ד מיליקובסקי להתייחס לאסיפה הנדחית.

עו"ד גאון הקריאה בסופו של דבר את תקנה 52 והבהירה "בעקרון התקנה קובעת שהאסיפה הנדחית תהיה תוך שבוע מהיום באותה שעה. תהיה פה".

(עמ' 4 לפרוטוקול)

סדן אמר מיד לאחר מכן "בלשון ספר בראשית כעת חיה".

המבקשת טענה כי, כאמור, לא ניתנה הודעה כדין לגבי כינוס האסיפה הנדחית ולכן נפל פגם בכינוסה.

תקנון החברה קובע כי אסיפה נדחית תתקיים בתום שבעה ימים. מזכירת החברה הודיעה על מועד זה במפורש בסוף הישיבה בה לא התקיים הקוורום. לכן, אין מקום לטענות בעניין אי זימון הישיבה כדין. מקל וחומר נכון הדבר, שעה שדחיית הישיבה נעשתה באישורו של סדן נציג המבקשת, אשר אף התייצב לאסיפה הנדחית.

יש לציין כי גם וסנטה היתה ערה לקיומה של האסיפה הנדחית, כאשר דנה בישיבת הדירקטוריון שלה ביום 31.12.09 בשאלה מי יתייצב לאסיפה הנדחית של דשרטה וכיצד יצביע, דיון אשר בסופו לא התקבלה החלטה כלשהי בנושא.

בכל מקרה, גם אם נפל פגם כלשהו בזימון פורמאלי של הישיבה קובע סעיף 49.3 לתקנון דשרטה, בפרק "אסיפות כלליות" - כי אי קבלת זימון לאסיפה לא יגרום לביטולה של החלטה אשר התקבלה או ההליכים אשר התקיימו באסיפה הכללית.

ב. סדר היום של האסיפה הנדחית

המבקשת טענה, כאמור, כי ההחלטה בדבר מינוי דירקטור התקבלה בנושא שכלל לא עמד על סדר היום, וזאת בניגוד להוראות סעיף 66 (ג) לחוק החברות.

סעיף 66 קובע כלהלן:

"66. (א) סדר היום באסיפה כללית ייקבע בידי הדירקטוריון וייכללו בו

גם נושאים שבשלם נדרש כינוסה של אסיפה מיוחד לפי סעיף 63, וכן נושא שנתבקש כאמור בסעיף קטן (ב).

(ב) בעל מניה, אחד או יותר, שלו אחוז אחד לפחות מזכויות ההצבעה באסיפה הכללית, רשאי לבקש מהדירקטוריון לכלול נושא בסדר היום של אסיפה כללית שתתכנס בעתיד, ובלבד שהנושא מתאים להיות נדון באסיפה כללית; השר רשאי לקבוע הוראות לעניין סעיף זה, לרבות לעניין המועד להגשת הבקשה.

(ג) באסיפה כללית יתקבלו החלטות בנושאים שפורטו בסדר היום בלבד."

הנוסח של סעיף 66 (א) סיפא מצביע על כך כי די שהנושא התבקש כדי שהאסיפה הכללית תדון בו, אין למעשה לדירקטוריון שיקול דעת בעניין הבקשה ודי בכך שהיא עומדת בתנאי שהנושא מתאים להידון באסיפה הכללית.

כך עולה גם מדבריה של צ. כהן בספרה בעלי מניות בחברה (מהדורה שנייה) כרך ב' עמ' 21: "הנושאים הנדונים באסיפה הכללית נקבעים, בדרך כלל, בידי הדירקטוריון. עם זאת, מוקנית לבעלי המניות זכות להוספת נושאים לסדר היום, ובלבד שהנושא מתאים להיות נדון באסיפה הכללית. זכות זו אינה מוקנית לכל בעל מניות, אלא מותנית בכך שיש בידיו – או ביחד עם מבקשים אחרים – 1% לפחות מזכויות ההצבעה באסיפה הכללית".

הנושא אשר התבקש על ידי הפרה אילנה להתווסף לסדר היום של האסיפה הכללית הוא "מבנה ותפקוד האורגנים בחברה".

פנייה זו נדונה על ידי דירקטוריון דשרטה הן ביום 30.12.09 והן ביום 4.1.10, ולא התקבלה החלטה כלשהי על פיה אין הנושא מתאים לדיון באסיפה הכללית.

בישיבת הדירקטוריון אשר התקיימה ביום 4.1.10, לאחר דיון ודברים בין עו"ד מיליקובסקי ובובליל והאשמות הדדיות ביניהם בדבר צרחות, צעקות וקונספירציות, הציע בובליל (בעמ' 15 לפרוטוקול), כי החברה תזמן אסיפה כללית שעל סדר יומה הנושא האמור במכתבה של הפרה אילנה.

גם על הצעה זו היה דיון נרחב, כאשר עו"ד מיליקובסקי מבקשת כי בובליל יודיע עד השעה 16:00 האם הוא מקבל את הצעתה להוסיף את הנושא על סדר היום לאסיפה שנקבעה לאותו יום.

בובליל התנגד לכך והציע כי תזומן אסיפה של דשרטה במועד שייקבע על ידי וסנטה כדי לדון באמור במכתב.

לגופו של עניין, הסכים בובליל לדון בנושא כחלק מסדר היום של האסיפה הכללית של דשרטה.

מכאן עולה כי אף לדעתו של בובליל הנושא מתאים להתברר באסיפה הכללית ולא היתה כל מניעה להוסיפו לסדר היום.

לאור זאת, היה הנושא אמור להידון כבר באסיפה הכללית אשר התקיימה ביום 28.12.09 ולא היתה כל הצדקה לאי הכללתו.

משקבעתי כי האסיפה הנדחית זומנה כדין, או בכל מקרה כי אין פגם בזימון גורע מתוקף החלטות כלשהן או מהליכים אשר התקיימו באסיפה, הרי שלא היתה מניעה לדון בנושא אשר הועלה על ידי הפרה אילנה, במסגרת הישיבה הנדחית של דשרטה ביום 4.1.10. לא היתה כל סיבה לקבוע אסיפה כללית נוספת כדי לדון בנושא, כפי שהציע בובליל לעשות.

ג. התקנות הרלוונטיות לשאלות שבמחלוקת

יש לדון עתה בהוראות הרלוונטיות בתקנון דשרטה - ובטענת המבקשת לפיה ההחלטות התקבלו שלא כדין ובניגוד לתקנון דשרטה ולכן הן חסרות תוקף ובטלות.

בעוד שהטענות הקודמות בדבר פגמים טכניים בעניין זימון האסיפה והכללת הנושא על סדר היום של האסיפה, נדחו על ידי, הרי שיש לקבל את טענות המבקשות לעצם קבלת ההחלטות באסיפה הנדחית שהתקיימה ביום 4.1.10.

להלן נוסח התקנות הרלוונטיות שבמחלוקת כפי שהן מופיעות בנספח ו' לתצהיר המבקשת:

סעיף 59 A הוסף בפרק הנושא את הכותרת "Vote by Shareholders"

לאור נוסח התקנות יש לבחון את ההחלטות נשוא הדיון.

ההחלטות, שנרשמו כ"הצעת עו"ד כשר יחיאל" אשר התקבלו, לכאורה, באסיפה הנדחית, הן כלהלן:

"1. האסיפה הכללית מחליטה כי יש למנות דירקטור נוסף בחברה כדי שניתן יהיה להכריע במצב של מבוי סתום בחברה.

2. הדירקטוריון מתבקש לבחור דירקטור נוסף כאמור או להחליט על מנגנון נוסף לבחירתו.

3. ככל שלא תתקבל החלטה כאמור ע"י הדירקטוריון בתוך 20 ימים תפעל האסיפה הכללית למינוי דירקטור כאמור. "

בעד ההחלטה הצביעו, כאמור, קווינקו והפרה אילנה. זילכה צוין כיו"ר האסיפה.

בתשובתה לה"פ טענה קווינקו כי במסגרת ההחלטה לא מונה דירקטור אלא הוחלט על הרכב הדירקטוריון ועל עניין זה חלה תקנה 70 ולא תקנה 71, שעניינה, לטענתה, הרוב הדרוש למינוי דירקטור בפועל.

גם הפרה אילנה טענה כי על פי ההחלטה לא מונה דירקטור ולכן לא חלה תקנה 71.

אינני רואה מקום לקבל את טענת המשיבות לפיה התקנה הרלוונטית היא תקנה 70.

תקנה זו קובעת כי מספר הדירקטורים בחברה לא יפחת מאחד ולא יעלה על חמישה.

תוכנה של ההחלטה איננו מתייחס לשינוי מספרי גרידא של חברי הדירקטוריון בחברה. מטרתה היא לתת למעשה הוראה לדירקטורים, במקום לאסיפה הכללית, למנות דירקטור מיוחד לצורך הכרעה במקרה של מבוי סתום.

נוסף לכך ניתנה לדירקטוריון הנחיה והרשאה לקבוע מנגנון לבחירתו וזאת במקום בחירה על ידי האסיפה הכללית.

מהותה של ההחלטה הינה למעשה הנחיה לדירקטוריון למנות דירקטור. לכן, יש לראות בתוכנה של ההחלטה כהחלטה המכוונת למינוי דירקטור עליה חלה תקנה 71.

לגבי תקנה 71 אין למעשה מחלוקת, כפי שעולה מסעיף 101 לסיכומי קווינקו, כי נדרש רוב של 51% על מנת למנות דירקטור.

אין גם לקבל את טענתן של המשיבות על פיה מבחינה מהותית וכלכלית התקבלו ההחלטות ברוב העולה על 50% מהונה המונפק והנפרע של החברה.

טענה זו מתבססת על כך שקווינקו מחזיקה ב- 14.53% מהונה המונפק והנפרע של דשרטה ובנוסף ב- 38% מהונה המונפק והנפרע של דשרטה בשרשור, מכוח אחזקותיה ב-50% מהונה המונפק והנפרע של וסנטה.

לטענת קווינקו, יש להוסיף לכך את החזקות הפרה אילנה, בשיעור של 8.53% ממניותיה של דשרטה.

אין מקום לחישובי החזקה בשרשור של חברות מחוץ לדשרטה, כדי לקבוע את מניין הקולות בהצבעה באסיפה הכללית שלה.

סעיף 4.8 לתקנון מגדיר "בעל מניות" כמי שמחזיק והוא הבעלים של מניית דשרטה כפי שרשום בפנקס בעלי המניות שלה.

ייתכנו, אמנם, מקרים בהם לא יהיה די בספירה מספרית בלבד של החזקה במניות חברה מסויימת, כגון מקרה של בחינת שליטה אפקטיבית בחברה. אולם, לא בכך מדובר במקרה הנוכחי. התקנות קובעות ספירת קולות גרידא לצורך קביעת הרוב המספרי הקבוע בהן.

גם אם היה מקום לקבל את טענת המשיבות לפיה ההחלטה ביקשה למעשה לקבוע דירקטור נוסף, ולפיכך לא מונו דירקטורים ויש מקום לתחולת תקנה 70 - לא ניתן לראות בהחלטה כהחלטה שהתקבלה ברוב הנדרש כפי שטענו המשיבות. זאת, לאור המסקנה הברורה העולה מהוראות תקנה 59 A.

תקנה 59 A הינה תקנה מאוחרת הגוברת על התקנות הקודמות לה, גם אם התקבלה זמן קצר יחסית לאחר התקנון המקורי.

כפי שעולה מנספח ו' לתצהיר בובליל התקנה הוספה, כאמור, כתיקון לתקנון.

בתקנה נקבע כי היא גוברת על כל הוראה אחרת בתקנון, שכן היא חלה על אף כל הוראה סותרת בתקנון.

לכן, היא גוברת על הוראות תקנה 70 על פיה לא נדרש רוב השונה מרוב רגיל.

תקנה 59 A קובעת באופן חד משמעי כי אף (NO) החלטה בכל (ANYׂ) אסיפה של בעלי מניות לא תיחשב כאילו התקבלה אלא אם הצביעו בעדה, באופן פוזיטיבי, בעלי מניות המחזיקים יותר מ- 50% מהונה המונפק.

אין לכן כל מקום לניסיון המשיבות לטעון כי תקנה 52 המתייחסת לאסיפה נדחית, היא בגדר תקנה ספציפית על פיה הנוכחים באסיפה הנדחית יהוו קוורום אשר רשאי לדון ולהחליט.

הדיון בשאלות הקוורום איננו רלוונטי, לטעמי, שכן די בנוסח החד משמעי והברור של התקנה אשר הוספה כתיקון לתקנון.

הסעיף נוסח באופן המונע את הצורך להתייחס לכל תקנה בנפרד: בכל מקום בו תקנה איננה עולה בקנה אחד עם ההוראות הברורות של תקנה 59A, הרי שהוראות התקנה האחרונה גוברת.

השימוש במילים "NO" ו-"ANY" המתייחסות, בהתאמה, להחלטה ולאסיפה – לא מותיר ספק כי התקנה המתוקנת תחול על כל אסיפה, כולל אסיפה נדחית וכי היא מתייחסת לכל החלטה שתתקבל.

בהקשר זה גם אין כל מקום לטענת המשיבות כאילו יש סתירה בין תקנה 71 לבין תקנה 59A .

תקנה 71 הינה תקנה מיוחדת הקובעת רוב ספציפי למינוי דירקטורים (לפחות 51%), שהוא רוב העולה על זה הנדרש בתקנה 59A (למעלה מ-50%), ולכן אין היא עומדת בסתירה אליה.

די היה בכך כדי לקבוע, באופן ברור, כי ההחלטות התקבלו בניגוד לתקנון דשרטה.

למעלה מן הצורך אתייחס בקיצור גם לתכלית תקנה 59A , כפי שעלתה במהלך הדיון.

בובליל העיד (בסעיף 54.9 לתצהירו) כי התקנה משקפת את ההסכמה בנוגע לקבלת החלטות באסיפה כללית של דשרטה, לפיה לא ניתן לקבל החלטות שוסנטה איננה תומכת בקבלתן.

לדבריו, מבנה החברות תוכנן, בין היתר, על מנת לאפשר הכנסת בעלי מניות נוספים מבלי לגרוע משליטתה של וסנטה בדשרטה.

יניב אישר בחקירתו הנגדית כי ביום 13.12.01 נחתם הסכם פשרה בין הפרה אילנה לבין יודן לנאמנויות, בין היתר בנוגע למנייה שכונתה "מניית רווחים".

על פי אותו הסכם היתה הפרה אילנה אמורה לקבל מניית רווחים שהעניקה לה זכויות בשיעור החזקות של 8.53% של מניות דשרטה.

יניב אישר כי לאותן מניות לא היו אמורות להיות זכויות הצבעה (עמ' 177 לפרוטוקול).

בשלב מאוחר יותר נחתמו מסמכים לפיהם קיבלה הפרה אילנה מניות בדשרטה במקום מניית רווחים.

אין מחלוקת כי מבחינת לוחות הזמנים תקנה 59 A הוספה לתקנות דשרטה לפני שהוקצו לפרה אילנה מניות בחברה זו, כפי שעולה מת/5.

יש בכך כדי לתמוך בטענת המבקשת על פיה התקנון תוקן כדי להבטיח שלא ניתן יהיה לפגוע בזכויות ההצבעה של וסנטה בחברת דשרטה.

עמדה דומה לכך הובעה על ידי זילכה עצמו בהליכים אחרים.

מחקירתו של זילכה (מעמ' 104 ואילך לפרוטוקול) עלה כי אותם 6% ממניות דשרטה שקווינקו רכשה מחצית מהן, נרכשו מיאיר קרני (להלן: "קרני").

בין זילכה לקרני התנהלו הליכים משפטיים.

קרני ושתי חברות הגישו תביעה, בין היתר, נגד זילכה וקווניקו, במסגרתה העלה קרני טענות כנגד הקצאת מניות בדשרטה.

במסגרת כתב ההגנה נטען, באופן חד משמעי, כי הוסכם שהזכויות אשר יוענקו לקרני תהיינה נטולות זכויות ניהול והצבעה, וכי כוונת הצדדים לא היתה להעניק לקרני זכויות מעבר לזכות לקבל חלק מהתמורה הכלכלית.

טענה זו, שהועלתה מפי זילכה וקווינקו, זהה, למעשה, להסבר אשר ניתן על ידי בובליל בעניין הקצאת המניות לפרה אילנה, במסגרת הסכם הפשרה אליו התייחס בתצהירו.

משנשאל זילכה לגבי אותו כתב הגנה אמר כי הוא איננו זוכר (עמ' 110 לפרוטוקול).

טענתה של קווינקו בסיכומיה, לפיה מדובר בהליך אחר המתייחס לגורם אחר ולא לפרה אילנה, אינה רלוונטית. אין בה כדי להסביר את ההתאמה המדוייקת לנסיבות כאן - הקצאת מניות דווקא בדשרטה לגורם חיצוני, כאשר הכוונה היתה שלא לפגוע בכוח ההצבעה של וסנטה.

בהקשר זה יש לציין כי הטענה איננה כי המניות עצמן משוללות זכות הצבעה, אלא שכוח ההצבעה שלהן איננו קיים למעשה. שכן, לפי תקנה 59 A, לא ניתן לקבל החלטה כשלהי בדשרטה אם וסנטה אינה תומכת בה.

מסקנה זו עולה בקנה אחד גם עם דברי קווינקו (בתיקון מיום 13.4.11 לתשקיף מדף משנת 2010), כי "הוראות תקנוני ההתאגדות של החברות השונות בשרשרת האחזקות משקפות מבנה של שליטה משותפת..." (ת/7).

זילכה העיד בקשר למינוי דירקטורים בסעיף 11 בתצהיר התשובה "...החלטה בעניין מינוי דירקטור בפועל תובא בפני האסיפה הכללית... והיא תוכל להתקבל רק אם יצביעו בעד בעלי מניות המחזיקים למעלה מ- 51% מהונה המונפק והנפרע של החברה בהתאם לתקנה 71 לתקנות החברה".

זילכה נשאל האם נכון כי עמדתה של קווינקו מאז ומתמיד היתה שלא ניתן לקבל החלטות לא בוסנטה, לא בדשרטה ולא באגסטיה שלא בפה אחד ותשובתו היתה "נכון" (עמ' 87 לפרוטוקול).

זילכה העיד כי היה בטוח "שמשה בובליל מסתכל על טובתה של החברה וכולנו נצביע ויהיה רוב להצבעה" (עמ' 90 לפרוטוקול).

זילכה אף אישר בחקירתו הנגדית כי הרכב הדירקטוריון של כל אחת מהחברות (וסנטה, דשרטה ואגסטיה) משקף מבנה של שליטה משותפת שכן בכל אחת מהחברות "הדירקטוריון הוא 50% - 50%" (עמ' 115 לפרוטוקול).

האמור בתצהיר ותשובותיו של זילכה בפרוטוקול בהקשר זה, אינו עולה בקנה אחד עם הטענה שהועלתה בתגובה להמרצת הפתיחה (ואשר זילכה גם חזר עליה בחקירתו הנגדית), לפיה ההחלטות התקבלו, למעשה, ברוב של 60% לפי שיטת ספירת הקולות "הכלכלית" שנעשתה על ידי קווינקו.

משמעותה של גרסה זו הינה, למעשה, שאותו "פה אחד" - אשר ברור שהוא מתייחס הן לזילכה והן לבובליל - הפך למעשה לפיו של זילכה בלבד.

לא זו היתה כוונת יוצרי התקנות תוך הסדרת מבנה השליטה המשותפת.

התוצאה היא כי ההחלטות לא התקבלו בהתאם לתקנות החברה.

ד. טענות המשיבות בעניין זכות עמידה של המבקשת וקלאב הוטל אילת

הטענה הראשונה אותה העלו המשיבות היא כי אין למבקשת זכות עמידה לדרוש את ביטול ההחלטות מכוח סעיף 91(א) לחוק החברות, שכן אין היא בעלת מניות.

סעיף 91 (א) לחוק החברות קובע:

"בית המשפט רשאי, לבקשת בעל מניה, להורות על ביטולה של החלטה שהתקבלה באסיפה כללית שהתכנסה או שהתנהלה בלא שהתקיימו התנאים הקבועים לכך לפי חוק זה או בתקנון"

המשיבות טענו כי המבקשת גילתה כי תביעתה נטולה זכות עמידה ולכן הוגשה, באיחור והשתהות של שנתיים, בקשת ההצטרפות של קלאב הוטל אילת.

יתרה מזאת, לטענת המשיבות, לא זו בלבד שבקשת ההצטרפות לוקה בשיהוי חמור, אלא שאף קלאב הוטל אילת, לפי הוראת סעיף 91 לחוק החברות, אינה בעלת זכות עמידה.

לטענת המשיבות, קלאב הוטל אילת לא היתה בעלת מניות בחברה במועד כינוס האסיפה הכללית או האסיפה הנדחית. היא נרשמה כבעלת המניות בחברה רק ביום 8.9.11 - כשנתיים לאחר קבלת ההחלטות אותן היא מתיימרת לתקוף. כבר בכך יש, לטענת המשיבות, כדי לאיין את זכות העמידה שלה, וזאת לפי ההלכה שנקבעה בע"א 180/75 לביב נ' בנק לפיתוח ותעשייה (להלן: "פסק-דין לביב").

עוד טענו המשיבות כי מאחר וקלאב הוטל אילת מודעת לעובדה שאין לה זכות עמידה, טענה כי לא נרשמה כבעלת מניות בשל התנהלות קווינקו וכי די, לצורך הוראות הסעיף, בכך שהיתה בעלת זכות להירשם כבעלת מניות במועד הרלוונטי.

עם זאת, המשיבות טענו כי אין בהצגת הדברים האמורה כדי להועיל למבקשת ויש לראות בקלאב הוטל כמנועה מלטעון כנגד ההחלטות, שכן במהלך שנתיים לא עשתה דבר, למרות שלפי שיטתה היתה לה זכות תביעה כבר מאז הסכם רכישת המניות.

אין יסוד לטענות אלה של המשיבות.

המשיבות הפנו, כאמור, לפסק דין לביב, בטענה שההלכה בו מאיינת את זכות העמידה של קלאב הוטל אילת. באותו פסק דין, הדן בתביעה נגזרת של בעל מניות, הבהיר מ"מ הנשיא זוסמן כי הזכות לתבוע במקום החברה ובעבורה ניתנה לבעל מניות מטעמים של צדק בבית משפט של יושר. בית משפט רשאי לשקול כל עניין לפי נסיבותיו ולקבוע אם טעמים של צדק מחייבים סטייה מכלל הישות הנפרדת של תאגיד או לא (עמ' 229 לפסק הדין).

בסעיף 7 לפסק הדין נקבע, כי כאשר בא בעל מניות ומבקש לתבוע במקום החברה דבר המגיע לחברה "מתעוררת שאלה אחרת, והיא: האם מן הצדק להתיר לתובע להביא דברו של אחר, של החברה לפני בית משפט? לכאורה, סבור אני, כי מי שרוכש מניות בחברה, בידיעה שבעבר נעשה מעשה שהזיק לנכסי החברה, חייב לבית המשפט הסבר מדוע הוא לא משך ידו מן העניין... על כן צריך פלוני להסביר על שום מה התנהגותם של בעלי החברה לא הרתיע אותו..." (עמ 230 לפסק הדין).

באותו מקרה נפסק כי המערער רכש את מניות הבנק המשיב רק כאמצעי להעביר מאבק ציבורי לכותלי בית משפט, ואין לו עניין של ממש לא בבנק ולא בבעלי המניות שבה. לכן, נדחה ערעורו.

מאז פסק דין לביב, אשר למצוות ההלכה שבו היפנו המשיבות, עברו שנים רבות וגם ההלכה השתנתה.

ברע"א 413/84 כהן נ' רוסטוקר, אשר דן אף הוא בבקשה להגשת תביעה נגזרת, הבהיר בית המשפט כי אין בעצם העובדה שהמניות התקבלו על ידי התובע רק לאחר האירוע המזיק - כדי לחסום הגשת תביעה נגזרת.

על בית המשפט לשקול שיקולים שונים אשר בראשם תום ליבו של התובע והמטרה לשמה רכש את המניות.

באותו מקרה נקבע כי אין חוסר תום לב או מטרה בלתי ראויה ברכישת המניות על ידי המערער.

יתרה מזאת, מאז ההלכה שהובהרה בפסק הדין רוסטוקר שונה חוק החברות, שינוי אליו לא התייחסו המשיבות כלל.

צ. כהן מסבירה בספרה בעלי מניות בחברה (כרך ג') כי הפסיקה הישראלית אשר קדמה לחוק החברות הכירה בזכותו של בעל מניות להגיש תביעה נגזרת גם בגין אירועים שקדמו להצטרפותו לחברה, אך שללה את הזכות כאשר בעל המניות רכש את המניות לצורך הגשת התביעה, או כאשר רכש את המניות למרות שידע אודות האירוע המשמש בסיס לתביעה ואין בידו הסבר נאות לצעד זה.

בעניין זה מפנה צ. כהן לפסק דין לביב (הערת שוליים 54, עמ' 482).

צ. כהן מסבירה בהמשך כי מאחר והגשת תביעה נגזרת מסורה להכרעת בית משפט על פי שיקולי צדק - שקל בית משפט גם את תום ליבו של התובע. לאור זאת, לא ראה בית משפט ברכישת מניות במטרה להגיש תביעה כמתיישבת עם התנהגות בתום לב. תיאור זה נעשה תוך הפנייה לפסק דין רוסטוקר (הערת שוליים 56, עמ' 482).

עוד נאמר כי נשללה גם זכות תביעה של בעל מניות אשר רכש מניות בחברה כשנתיים וחצי לאחר ביצוע הפעולות, בכוונה לבחון כיצד התאוריה של דיני החברות מיושמת במציאות.

בהקשר זה הפנתה המחברת לע"א 216/84 באומהקר נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (עמ' 483).

ביחס למצב הנוכחי לאחר חקיקת חוק החברות החדש, נאמר כי חוק החברות אינו נותן מענה מפורש לשאלת מועד רכישת המניות: "החוק מתייחס לבעל מניות כאל מי שזכאי להגיש תביעה נגזרת בלי להתנות זכות זו באופן מפורש בהיותו בעל מניות בעת אירוע המעשה נושא התביעה... דברי ההסבר להצעת החוק תומכים במסקנה זו שאין לשלול את זכות התביעה מבעל מניות שרכש את המניות לאחר האירוע נושא התביעה" (עמ' 483).

בדברי ההסבר לחוק נכתב כי על פי הדין הנוהג, מי שרכש מניות לאחר ההפרה הנטענת או במטרה מפורשת להגיש תביעה, אינו רשאי להגיש את התביעה.

עוד נכתב בדברי ההסבר, באופן מפורש, כי הצעת החוק רואה בעמדה זו פיקציה מיותרת, שכן גם מי שהיתה לו כמות מזערית של מניות במועד ההפרה אינו תובע את זכותו שלו אלא את זכויות הכלל. לכן, מתירה ההצעה לכל בעל מניות שהוא, ללא הגבלה, להגיש תביעה נגזרת.

עם זאת, נאמר על ידי צ. כהן כי הסמכות הרחבה של בית המשפט בעיצוב תוכנה של דרישת תום הלב, מאפשרת לו לאמץ גם לאחר חקיקת החוק הלכות שנקבעו בסוגיה זו קודם לחקיקתו של החוק.

כלומר, המניע לרכישת המניות ייבחן כחלק משאלת תום הלב של התובע. (עמ' 540).

לסקירה מפורטת בשאלת רכישת המניות לאחר התרחשות האירועים במסגרת תביעה נגזרת, תוך התייחסות לפסק דין לביב וציון העובדה כי חקיקת חוק החברות ובמיוחד דברי ההסבר שלו מבהירים כי לא היתה בכוונת המחוק להשאיר את הלכת לביב על כנה, ראה פסק דינו של כב' השופט כבוב בתנ"ג 48081-11-11 רוזנפלד נ' בן דב ואח'.

הסעיף הרלוונטי בחוק החברות הדן בתביעה נגזרת הוא סעיף 194 (א) הקובע "כל בעל מניה וכל דירקטור בחברה... רשאים להגיש תביעה נגזרת אם התקיימו הוראות סימן זה".

סעיף 91 (א) לחוק החברות נוקט בלשון דומה "בית משפט רשאי, לבקשת בעל מניה, להורות על ביטולה של החלטה...".

את כל האמור לעיל ביחס לתביעות נגזרות, יש להחיל בהתאמה גם על "בעל מניה" על פי הוראת סעיף 91 (א) לחוק.

המסקנה העולה מכל האמור לעיל היא כי אין כל מקום לטענת המשיבות על פיה יש בהלכה שנקבעה בפסק דין לביב כדין לשלול את זכות העמידה של קלאב הוטל אילת.

הצטרפות קלאב הוטל אילת כמבקשת נעשתה בתחילתו של ההליך, לאחר שנרשמו על שמה מניות אותן רכשה תקופה ארוכה ביותר לפני האסיפה הנדחית, בה התקבלו ההחלטות שביטולן מתבקש.

אין גם מקום לטענת השיהוי או המניעות.

כזכור, ביום 28.6.08 התקשרה קלאב הוטל עם קווינקו בהסכם, בין היתר, לרכישת 3% ממניות דשרטה.

בהתאם לאותו הסכם שילמה קלאב הוטל אילת חלק מהתמורה בהמחאות סחירות דחויות, כאשר מועד פרעון ההמחאה האחרונה היה אוגוסט 2011.

לטענת קלאב הוטל אילת ביום 9.9.08, עם העברת ההמחאות, הושלם ביצוע ההסכם.

בהקשר זה הפנתה קלאב הוטל אילת לה"פ 36373-04-00 אשר הוגשה על ידיה נגד קווינקו. המרצת הפתיחה צורפה לבקשת ההצטרפות כנספח 1.

קווינקו טענה כי זכאותה של קלאב הוטל לרישום המניות טרם הבשילה שכן ההמחאות טרם נפרעו במלואן, ולכן לא היה עליה לפעול להעברת המניות על שם קלאב הוטל אילת. הזכאות קמה, לשיטת קווינקו, רק עם מועד פירעונה של ההמחאה האחרונה ביום 20.8.11. אז נחתם שטר העברת המניות בגין המניות.

יש לציין כי בניגוד לטענה זו, קווינקו דיווחה לציבור על מימוש האופציה ועל השלמת רכישת מחצית מזכויות קרני על ידי קלאב הוטל אילת, בסמוך לאחר החתימה על ההסכם, ולפני שההמחאות הדחויות נפרעו.

לאחר חתימת שטר העברת המניות, ביקשה קלאב הוטל אילת למחוק את המרצת הפתיחה (שהתייתרה), ובית המשפט מחק אותה תוך הטלת הוצאות על קווינקו.

אין ספק כי לאור המחלוקת בין קלאב הוטל אילת לבין קווינקו, נבצר מקלאב הוטל אילת להירשם כבעלת מניות בדשרטה ולהשתתף באסיפה הכללית אשר התקיימה ביום 4.1.10.

בסמוך לאחר מכן, ביום 27.4.10 ולמעשה בתגובה להחלטות אשר התקבלו באסיפה הנדחית, הוגשה אותה ה"פ לעיל בה התבקש בית המשפט להורות לקווינקו לפעול לצורך השלמת העברת המניות על שם קלאב הוטל אילת.

בתחילת ספטמבר 2011 נרשמו המניות ובתחילת נובמבר 2011 הוגשה בקשת ההצטרפות.

חלף אם כן זמן קצר ביותר בין הגשת בקשת ההצטרפות - לבין מועד רישום המניות על שם קלאב הוטל אילת. זאת לאחר שהוגשה ה"פ בסמוך לקבלת ההחלטות באסיפה הנדחית לשם מימוש זכות הרישום.

יודגש שוב כי צירופה של קלאב הוטל אילת להליכים נעשה בשלב מוקדם ביותר של הדיון, ואין כל טענה - ובוודאי לא ראייה - לשינוי כלשהו לרעה מצידן של המשיבות.

לאור זאת, קמה לקלאב הוטל אילת זכות תביעה בהתאם לסעיף 91 לחוק החברות.

הטענה הנוספת אשר הועלתה היא כי אין מקום לתביעה בגדר סעיף 267 לחוק החברות. שכן, התובענה לא הוגשה כנגד פעולה של נושא משרה אלא, בראש ובראשונה, נגד בעלי המניות של דשרטה, קווינקו והפרה אילנה.

המשיבות טענו כי אין מקום להיעתר לבקשה, גם מהטעם שהעתירה מכוח סעיף זה נועדה לצוות על הדירקטורים האחרים שלא יקיימו את ההחלטות שנתקבלו באסיפה הנדחית. אולם, לא התבקש סעד של צווי על דירקטוריון החברה והסעד הוא סעד הצהרתי בלבד.

מנגד, טענה המבקשת כי הסעיף מקנה לבית משפט סמכות רחבה.

בנסיבות העניין, דירקטור אשר ימונה על פי ההחלטה, ימונה, למעשה, שלא כדין, וכל החלטה שתתקבל מכוח הצבעתו לא תחייב את דשרטה. לכן, קיימת למבקשת, כדירקטור בדשרטה, הזכות לפנות בהמרצת פתיחה מכוח הסעיף, על מנת למנוע פעולות של נושא משרה העונה להגדרה זו ואשר מונה בתהליך פגום כאמור.

כן נטען כי התובענה נועדה למנוע את פעולת קיו.אל.איי כנושאת משרה בדשרטה בהתאם להחלטה הנוגדת את התקנות.

נראה, אכן, כי נוסחו של סעיף 267 רחב דיו על מנת לכלול את הסעד המתבקש במסגרת הבקשה הנוכחית.

הן המבקשת, הן המשיבה 3 – קיו.אל.איי – הן נושאות משרה בדשרטה.

אין כל מניעה כי המבקשת, כדירקטור בדשרטה, תבקש סעד המתייחס לפעולתו של דירקטור אחר בקשר למינוי דירקטורים על פי החלטה שהתקבלה בניגוד לתקנון.

אין משמעות לכך שהתבקש סעד הצהרתי ולא צו עשה, שכן סעד הצהרתי בדבר העדר תוקף להחלטות שהתקבלו ימנע, בהכרח, את פעולתה של משיבה 3 בהתאם לאותה החלטה.

ניתוח בעניין הוראות סעיף 267 לחוק החברות ראה האמור בפסק הדין בהמרצת פתיחה 25611-01-10, אשר ניתן במקביל לפסק דין הנוכחי.

לאור קביעותיי לעיל, המקנות מעמד לשתי המבקשות, אינני רואה צורך להידרש לשאלת הגשת תובענה כתובענה נגזרת בשמה של דשרטה.

ה. טענת המשיבות בדבר מבוי סתום

בתגובתן טענו המשיבות כי התובענה איננה לטובתה של דשרטה או וסנטה, והיא מכוונת לשיתוקה של דשרטה.

נאמר, כי החברה מצויה, למעשה, במצב של מבוי סתום ואין בתובענה כל טענה לכך שההחלטות נשוא הבקשה אינן נחוצות לשם התנהלות תקינה של החברה.

המשיבות ציינו כעובדה כי הוצאו לא פחות מ- 62 זימונים לישיבות דירקטוריון של החברה ושל חברות קשורות.

ישיבות הדירקטוריון התמשכו ונפרשו על פני למעלה מ- 110 שעות.

בין הצדדים קיים חוסר אמון, כאשר דיונים שלמים התנהלו בשאלה האם בובליל וסדן מצולמים בישיבות.

נאמר כי בנסיבות אלה, החלטתה של האסיפה הנדחית למינוי דירקטור נוסף, אשר יכריע במקרה של מבוי סתום, היא החלטה נכונה וראויה.

גם בתשובתה של הפרה אילנה נאמר שאין בהמרצת הפתיחה טיעון כלשהו בדבר מהות ההחלטה והפסול או העוול שנגרם לגופו של עניין, כביכול.

הפרה אילנה טענה אף היא כי קיים מבוי סתום בדירקטוריון דשרטה, המורכב מהמבקשת והמשיבה 3 (קיו.אל.איי) שבשליטת קווינקו, כאשר דירקטוריון וסנטה ואגסטיה מורכבים, כאמור, באותו אופן.

ההחלטות מהוות, לטענת הפרה אילנה, ניסיון לפרוץ את המבוי הסתום ומאמצי המבקשת מכוונים למנוע זאת.

בספרה של צ. כהן בעלי מניות בחברה (כרך ב) בעמ' 341 נאמר כי כאשר המשך ניהול חברה אינו אפשרי עקב קיומו של מבוי סתום, הנובע מכך שכוח ההצבעה בדירקטוריון או באסיפה הכללית מחולק שווה בשווה בין שתי קבוצות שיש חילוקי דעות ביניהן, יורה בית משפט על פירוק החברה.

מבוי סתום מתקיים גם כאשר גם באסיפה הכללית מחולק כוח ההצבעה בין שני מחנות שאינם מגיעים לכלל הסכמה.

המצב השכיח בו קיים מבוי סתום הוא כאשר יש בחברה שני בעלי מניות בעלי מספר שווה של מניות הצבעה, המשמשים גם כדירקטורים יחידים של החברה.

נאמר כי בית משפט באנגליה הורה על פירוק חברה כזו, למרות שתקנון החברה קבע שלדירקטור אחד יהיה קול מכריע באסיפות כלליות ובאסיפות הדירקטוריון, או כאשר נקבע בתקנון כי חילוקי הדעות יפתרו באמצעות בוררות.

הנימוק שניתן לכך היה: "זאת מפני שמנגנונים אלה יפים כדי לפתור שוויון בהצבעה במקרים בודדים, אך אין הם ראויים לשמש פתרון קבוע, כאשר חילוקי הדעות בין המחנות בחברה הם כל יסודיים עד שאין הם מסוגלים להגיע להסכמה בכל עניין".

(צ. כהן בעלי המניות בחברה, בעמ' 342).

כאשר ניתן להתגבר על בעיית המבוי הסתום באמצעות הליכים פנימיים, לא יורה בית המשפט על פירוק החברה. כדוגמא לך מציינת צ. כהן מקרה בו יכולים בעלי המניות לכנס אסיפה שתמנה דירקטוריון חדש.

אין מחלוקת בין הצדדים כי קיו אל איי וזילכה הגישו ה"פ נפרדת ומאוחרת יותר, בין היתר, כנגד קלאב הוטל אילת, בובליל והמבקשת, בה התבקשו סעדים להסרת קיפוח.

במסגרת תביעה זו נטען גם כי החברות המשותפות נקלעו למבוי סתום לאור יוזמתו של בובליל, וכי הוא מסכל כל הסדר שיביא לסיום המבוי הסתום (כגון מינוי דירקטור נוסף).

במסגרת אותה תביעה התבקש בית משפט כסעד למנות דירקטור מכריע (ת/9).

אין לכן ספק כי המשיבות ערות לכך שהכרעה בשאלת קיומו של מבוי סתום והצורך במינוי דירקטור מכריע על ידי בית משפט, אמורה להתברר במסגרת הליך נפרד - ולא כשאלת אגב במסגרת הדיון בחוקיותה של החלטה ובהתאמה לתקנון דשרטה.

עם זאת, יש לציין כי הן מהפרוטוקולים אשר הוצגו בפניי במהלך דיון זה והן מהפרוטוקולים אשר פורטו על ידי בפסק הדין בה"פ 25611-01-10 – עולה כי קיימת תשתית ראייתית נכבדה שעל בסיסה ניתן להגיע למסקנה בדבר מבוי סתום.

נראה כי עדותו של הייק בחקירה הנגדית מסכמת באופן ברור את מצב הדברים בישיבות הדירקטוריון הן של דשרטה, הן של אגסטיה והן של וסנטה.

"בתקופתי... בתקופה שאני הייתי בישיבות אני לא זוכר כמעט אף החלטה שהתקבלה מה שאני הייתי בעד הוא היה נגד VERSA -VICE" (עמ' 154 לפרוטוקול).

הייק המשיך ואומר בעמ' 176 לפרוטוקול כי בכל התקופה שלו, בכל הישיבות, למיטב זכרונו, לא הצליחו לקבל אף החלטה חוץ מכינוס אסיפה.

עדות זו של הייק עולה בקנה אחד עם התנהלות הישיבות כפי שפורטו בפסק הדין בה"פ 25611-01-10 (סעיף 3 ה). לכן, אינני רואה צורך לחזור על הפירוט פעם נוספת בפסק הדין הנוכחי.

אינני רואה גם כל מקום לטענתה של המבקשת לפיה יש להפריד את ישיבות דשרטה

(אשר במסגרתן התקבלו מספר החלטות) מדרך התנהלות יתר החברות, שגם בהן משמשות כאמור המבקשת והמשיבה 3 כדירקטורים, וכי אין בפרוטוקולים אלה כדי להצביע על מבוי סתום בדשרטה.

מתוך הפרוטוקולים עולה במפורש כי ישיבות וסנטה, דשרטה ואגסטיה התנהלו כמעט באופן חופף, לפעמים אף באותו יום, כאשר ישיבת דירקטוריון של חברה אחת גולשת לישיבת דירקטוריון של חברה אחרת.

במקרה הנוכחי אף לא הצליחו הצדדים להגיע להסכמה בדירקטוריון וסנטה בדבר מינוי נציג מטעמה לאסיפה הכללית של דשרטה, ואין ספק כי יש להביט על ההתנהלות בראייה כוללת ולראות בה התנהלות מייצגת.

עם זאת, גם בהנחה שכל האמור לעיל נכון, אין בכך כדי להצדיק קבלת החלטות בניגוד לתקנון דשרטה ובדרך חד צדדית בה נעשה הדבר.

יתרה מזאת, אין בהחלטות כדי להביא בדרך כלשהי לפתרון המבוי הסתום, שכן ללא וסנטה לא ניתן יהיה, בסופו של דבר, למנות דירקטור בדשרטה. לכן, נראה כי לא תהיה תכלית מעשית כלשהי להחלטות אשר התיימרו להתקבל במסגרת הישיבה הנדחית ביום 4.1.10.

באנלוגיה מדיני הפירוק ובהשאלה חופשית מהם, ניתן להחיל על המקרה הנוכחי את קביעות בית משפט בע"א 835/76 בית חרושת לאריגה ישראל רוזן בע"מ נ' עדנה סביר.

תקנות החברה, המערערת מס' 1, הקנו ליו"ר האסיפה דעה מכרעת שהיא גם בגדר זכות הצבעה לצורך הוראת סעיף 66 לפקודת החברות שהיתה בתוקף באותה עת.

יו"ר האסיפה הוא מנהל החברה או אדם אחר הפועל כדין בתור יו"ר האסיפה הכללית.
בשלב מסויים קבעה החלטה מיוחדת בסעיף חדש של תקנות החברה, כי תהיינה זכויות הצבעה שוות בין שתי חטיבות של יורשים. נוצר מצב של קיפאון באסיפה השנתית שהתקיימה.

המערערים 2 ו- 3 ניסו לשבור את אותו קיפאון על ידי שימוש בזכות הדעה המכרעת של יו"ר האסיפה.

מ"מ הנשיא לנדאו הבהיר בפסק הדין בעמ' 550, כי בדרך זו התיימרו לבחור בעצמם כמנהלים יחידים של החברה והמשיבה נשארה "בחוץ" למרות השוויון שההחלטה המיוחדת הקנתה לה.

בית המשפט קבע כי מדובר בדרך פסולה מכיוון שהיא נגדה את תקנות החברה, כפי ששונו על ידי ההחלטה המיוחדת.

בית המשפט הבהיר כי ההחלטה המיוחדת הבטיחה למשיבה שווין בזכויות ההצבעה באסיפות הכלליות של החברה.

"באה החלטתה של מועצת המנהלים, אשר נתקבלה שעה שלחטיבת רוגובסקי היה עדיין כוח השליטה בחברה... וביקשה לקיים מראש אותו כוח שליטה גם בעתיד, כאשר היה על קבוצה זו להתחלק בחלק השליטה שווה בשווה עם המשיבה. יש להניח שזו היתה מלכתחילה כוונתם של יוזמי ההחלטה ההיא של מועצת המנהלים. אבל התכסיס היה פסול מבלי שהוא שם לאל את התקנה... כפי שהותקנה בהחלטה המיוחדת, ועל כן מן הדין להצהיר שהיא לא תפסה." (עמ' 552).

בית המשפט המשיך ושאל, כיצד ניתן היה לשבור את הקיפאון שנוצר עקב שוויון הזכויות בין החטיבות, ומי יכול היה לשבת בראש האסיפות הכלליות של החברה נוכח חוסר ההסכמה בין שתי החטיבות. התשובה היא שאפשר היה לפעול כך שבעלי המניות הנוכחים היו יכולים למנות מישהו מביניהם לעמוד בראש באסיפה "אכן, הם היו בוודאי מגיעים בדרך זו שוב למצב של קיפאון, באין ביניהם הסכמה על בחירתו של אחד מהם. האמת המצערת היא, כי מורישיהם סמכו עליהם שימשיכו לנהל את ענייני החברה תוך הסכמה הדדית ועל כן לא דאגו מראש למינוי אדם ניטרלי שיכריע ביניהם. אך יורשיהם הכזיבו את תקוותם והשטן מרקד ביניהם, ויצר ההתנצחות כנראה מונע מהם לשמור בידיהם מפעל פורח לטובתם המשותפת" (עמ' 552).

אין ספק כי הדרך להתמודד עם הקושי בניהול החברות במקרה הנוכחי איננה הדרך בה בחרו המשיבות.

יש להבהיר כי מינוי משרד רו"ח ברייטמן אלמגור כמשרד רואי החשבון המבקר של החברה, אשר גם אליו התייחסו ההחלטות באותה ישיבה נדחית, לא פקע מאז האסיפה הכללית הקודמת. אין גם מחלוקת בין הצדדים כי המשרד ממשיך לשמש בפועל כמשרד רואי החשבון של החברה.

לאור זאת, יש לקבל את הבקשה ולהצהיר כי ההחלטות, ככל שהן קשורות לעניין הדירקטורים – בטלות.

המשיבות תישאנה, ביחד ולחוד, בהוצאות כל אחת מהמבקשות בסך 30,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד מועד התשלום בפועל.

ההוראה אשר ניתנה על ידי במסגרת ה"פ 25611-01-10, בדבר שמירת סודיות של המסמכים המצורפים כנספחים לכתבי הטענות מפני צדדים שלישיים – תחול על תיק זה.

ניתן היום, כ"ב בתמוז תשע"ג,30 יוני 2013, בהעדר הצדדים.