1. המבקשים הגישו נגד המשיבים תביעה ובקשה לאישורה של התביעה כתביעה כתביעה ייצוגית.

עניינה של הבקשה במכרזים שנערכו על-ידי המשיבה 1 (שתכונה להלן: "החברה") באתר 1BUY1 (להלן: "האתר"). שיטת הפעולה של האתר היא כזו שמוצעים בו מוצרים שונים (מוצרי חשמל, קטנועים ומכוניות), למכירה. כל משתתף רשאי להציע הצעת מחיר לרכישת המוצר, כאשר המחיר המרבי שניתן להציעו, נקבע מראש. אם מוצעות הצעות זהות – הן נפסלות. לכן, הזוכה במכרז הוא מי שהצעתו היא ההצעה הגבוהה ביותר (כלומר ההצעה הקרובה ביותר למחיר המרבי שניתן היה להציע עבור המוצר) מבין ההצעות שלא נפסלו. הזוכה זוכה לרכוש את המוצר תמורת תשלום הסכום שהוצע בהצעתו שזכתה במכרז.

2. כפי שיפורט להלן, המבקשים טענו כי לאור שיטת הפעולה באתר כפי שתוארה לעיל, הרי בפועל אין מדובר באתר "מכרזים" אלא באתר המפעיל משחקי הימורים אסורים. על בסיס טענה זו העלו המבקשים כנגד החברה טענות של הפרת חובה חקוקה וחוזה בלתי חוקי. מעבר לטענות אלה, טענו המבקשים גם לעילות תביעה של הפרת הסכם והטעיה (לאור טענות שנטענו ביחס לאופן עריכת ה"מכרזים"), ולעשיית עושר ולא במשפט. התביעה הוגשה נגד החברה כמו גם נגד המשיבים 2-3 באופן אישי.

3. ב"כ המבקשים בהליך הנוכחי הגיש בעבר בקשה לאישור תביעה ייצוגית המתייחסת למכרזים שנערכו באתר1BUY1 בשמה של קבוצת תובעים אחרת (ת.צ. 30284-01-10, להלן: "תביעת דבוש"). בקשת האישור בתביעת דבוש התקבלה, התביעה נדונה לגופה וביום 23.7.13 ניתן פסק-דין במסגרתו התקבלה התביעה (פסק-הדין יכונה להלן: "פסק-הדין בתביעת דבוש"). בין היתר נקבע בפסק-הדין בתביעת דבוש כי המכרזים שפורסמו על-ידי החברה באתר 1BUY1 אינם מהווים מכרזים אלא "משחק אסור". בעקבות הגשת תביעת דבוש, הופסקה הפעילות באתר – לגרסת המבקשים ביום 18.3.2011, ולגרסת המשיבים, ביום 5.4.2011.

כאמור, המבקשים בתביעה דנן מבקשים לייצג קבוצה של משתתפים שאף הם השתתפו במכרזים שהתקיימו באתר, אולם בתקופה מאוחרת יותר מזו שנדונה בתביעת דבוש– משתתפים שהשתתפו במכרזים מהמועד בו הוגשה בקשת האישור בתביעת דבוש ועד לסגירת האתר. עוד בטרם התקיים דיון בבקשת האישור לגופה, עתרו המבקשים כי בית-המשפט ייתן בה פסק-דין חלקי, מכוח הכלל של "מעשה בית דין" ובהתאם לקביעות שנקבעו בפסק-הדין בתביעת דבוש ביחס למכרזים באתר.

4. בהחלטה מיום 16.1.2014, נדחתה הבקשה למתן פסק-דין חלקי. יחד עם זאת נקבע באותה החלטה כי קיים השתק פלוגתא ביחס לקביעות שונות שנקבעו בפסק-הדין בתביעת דבוש, כאשר – כך נקבע – הקביעה לפיה המכרז, בתנאים בהם הוא התנהל בתביעת דבוש, היה משחק אסור, מהווה השתק פלוגתא נגד החברה בבקשת האישור דנן. כן נקבע כי אין מקום לכבול את המשיבים 2-3 ולקבוע כי קיים השתק פלוגתא נגדם.

טענות הצדדים

טענות המבקשים

5. המבקשים טענו כי יש לאשר את התביעה כתביעה ייצוגית. לטענתם, הם הוכיחו כי עומדת להם עילת תביעה אישית כנגד החברה. זאת משום שהכללים שעל-פיהם התנהלו המכרזים בהם השתתפו המבקשים, הם אותם כללים שחלו לגבי המכרזים שנדונו בתביעת דבוש. לכן, הקביעה בפסק-הדין בתביעת דבוש לפיה מדובר ב"משחקים אסורים", מהווה, מכוח ההחלטה מיום 16.1.2004, השתק פלוגתא בבקשה דנן.

בהתייחס לטענת המשיבים לפיה תקנון האתר שונה לאחר הגשת תביעת דבוש, נטען כי הטענה זו אינה נתמכת בכל ראיה – ובכלל זה לא צורפה ראיה לפיה הודע למשתתפים על שינוי התקנון או ראיה כי נוסח מתוקן של התקנון התפרסם באתר. עוד נטען כי אף אם התקנון שונה, מדובר בשינוי של מספר קטן ולא מהותי של סעיפים שאינם משנים את שיטת המכרז, שיטה שנותרה זהה לזו שנדונה בתביעת דבוש. מעבר לכך הוסיפו המבקשים וציינו כי לגישת המשיבים שונה התקנון רק ביום 10.1.11. מכאן כי גם לגישתם של המשיבים, בפרק זמן של 12 חודשים ממועד הגשת תביעת דבוש ועד לשינוי התקנון, התקנון נותר זהה בתנאיו לתקנון שהיה קיים בתביעת דבוש. אין חולק כי על חברי הקבוצה שנרשמו לאתר בתקופה זו, חל הנוסח הישן של התקנון.

6. המבקשים טענו כי מהאמור לעיל עולה כי עומדת להם כנגד המשיבים עילה של הפרת חובה חקוקה – המבוססת על כך כי המשיבים הפעילו באתר משחקי הימורים אסורים כהגדרתם בס' 224 לחוק העונשין התשל"ז - 1977. מאחר שמדובר במשחקי הימורים אסורים, עומדת למבקשים גם טענה בדבר היותו של ההסכם שלהם עם החברה - חוזה בלתי-חוקי, כמשמעותו בס' 30 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג – 1973 (להלן: "חוק החוזים"). מכוח הוראות חוק החוזים, החוזה הוא בטל, ולמבקשים כמו גם ליתר חברי הקבוצה, עומדת זכות השבה של הסכומים שהם שילמו לחברה במסגרת המכרזים בהם הם לקחו חלק.

7. המבקשים הוסיפו וטענו כי המשחקים באתר התנהלו בניגוד לכללי תקנון האתר. כך, נטען כי מכוח התקנון היה על החברה להשיב למשתתפים את כספם לאחר שהופסקה פעילות האתר. העובדה כי הסכומים ששולמו - לא הושבו למשתתפים, מעידה על חוסר תום-לבם של המשיבים. המבקשים טענו עוד כי תקנון האתר הופר בכך שהתאפשרה הגשת הצעות בסכומים ש"יצאו מהמכרז", לאחר שסכום ההצעה נפסל משהוגשה הצעה דומה על-ידי שני משתתפים. עוד טענו המבקשים כי המשיבים אפשרו למשתתפים פיקטיביים להשתתף במשחקים באתר. העובדות הללו מקימות למבקשים לגישתם עילת תביעה של הטעיה ועילה של עשיית עושר ולא במשפט.

8. המבקשים הוסיפו כי עומדת להם גם עילת תביעה אישית נגד המשיבים 2-3 עצמם, וכן נטען כי הם זכאים לתבוע את המשיבים 2-3 באופן אישי בקשר עם העוולות שבצעה החברה, גם מכוח הרמת מסך.

טענות המשיבים

9. מנגד טענו המשיבים כי המבקשים לא הוכיחו שעומדת להם עילת תביעה אישית נגד החברה. עוד נטען כי תקנון האתר השתנה בתקופה הנטענת בבקשה, וכי התקנון שצורף על-ידי המבקשים לבקשה איננו התקנון הרלבנטי. המשיבים צירפו עותק של התקנון העדכני, שעליו נחקר והעיד המשיב 2. המשיב 2 הבהיר מהם השינויים בנוסח החדש של התקנון לעומת הנוסח הקודם שלו. לגישת המשיבים, השינויים הרבים שבוצעו בתקנון, נועדו למנוע אי-הבנות ולהבטיח שימוש הגון של המשתתפים. המבקשים נרשמו לאתר לאחר המועד בו הוחלף התקנון, ולכן – כך נטען - הם יכולים לייצג לכל היותר את מי שנרשם לאתר מיום 10.1.11 (מועד שינוי התקנון) ועד הפסקת הפעילות של האתר, ביום 5.4.2011.

10. המשיבים טענו כי יש לדחות את התביעה האישית נגד המשיבים 2-3. לטענתם, למבקשים וליתר חברי הקבוצה לא עומדת עילת תביעה אישית נגד מי מהם. כך, אין בסיס לטענה העובדתית של המבקש 2 לפיה הוא דיבר עם המשיב 2, וטענה זו הופרכה. החברה הפעילה מערך שירות לקוחות שנועד לאפשר ללקוחות החברה להגיש הצעות למכרזים באופן עצמאי ולקבל מענה לשאלות. למשיבים 2-3 באופן אישי לא היתה נגיעה לכך.

לגישת המשיבים 2-3, יש להביא בחשבון לזכותם כי הם פנו לייעוץ משפטי לפני שהחלו בפעילות האתר; כי מחוות-דעתו של המומחה מטעמם עולה כי היה להם יסוד סביר להניח כי מדובר במכרזים בהם רכיב הידע עולה על רכיב המזל; כי הם שינו את נוסח התקנון לאחר תביעת דבוש; וכי הם החליטו להפסיק את הפעילות באתר. המשיבים 2-3 טוענים כי אין מקום להרים את מסך ההתאגדות, משום שהמבקשים לא הוכיחו את רכיבי ס' 6 לחוק החברות התשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות").

11. לגישת המשיבים, עדויותיהם של המבקשים היו מלאות בסתירות ובאי-דיוקים. באשר לטענה בדבר השתתפות משתתפים פיקטיביים במכרזים, נטען כי נושא זה נדון בפסק-הדין בתביעת דבוש, וכי לאחר שהטענה נדחתה- היא הפכה חלוטה. עוד נטען כי הטענה לא הוכחה על-ידי המבקשים דנן, ואין די בראיות שהמבקשים הציגו בקשר לטענה זו, כדי להוכיחה.

12. באשר לעילה של הפרת חובה חקוקה, ציינו המשיבים כי הטענה לפיה מדובר במשחקי הימורים אסורים לא הוכחה. הטענה לא נתמכה בחוות-דעת מומחה מטעם המבקשים – בעוד שהמשיבים הגישו חוות-דעת של מומחה מטעמם, על-פיה גם ה"משתתף הנאיבי" במשחקים אינו פועל על-סמך ניחוש מקרי, אלא עוקב בצורה רציונלית אחרי ההצעות. לכן, אין מדובר במשחק ניחוש אלא במשחק בו רכיב הידע גדול יותר מרכיב המזל. מסקנה זו מקבלת משנה תוקף, כך נטען, לאור השינויים בתקנון.

באשר לעילת ההטעיה, טענו המשיבים כי המבקשים הודו שאין להם טענה ביחס לאופן החיוב שלהם, ולכן יש לדחות את טענותיהם בעילה זו. באשר לעילה של עשיית עושר ולא במשפט, נטען כי המידע בתקנון החדש היה מדויק, ולכן ההתעשרות של החברה היתה התעשרות כדין. יש לדחות גם את הטענה לפיה המכרזים נערכו בניגוד לתקנון האתר, שכן המבקשים הודו שאין להם טענה ביחס לאופן החיוב או אופן עריכת המכרזים, מה עוד שהתקנון הישן שהוגש על-ידיהם איננו התקנון הרלבנטי.

13. המשיבים כפרו בשיעורי הנזק – הממוני והלא ממוני – להם טענו המבקשים. הם הוסיפו כי ככל שייקבע כי קיימת חובת השבה, חובה זו צריכה לכלול חובת השבה הדדית, היינו כי אותם משתתפים שזכו במכרזים יצטרכו להשיב את זכייתם. עוד טענו המשיבים כי לא התקיימו התנאים לאישור התביעה כתביעה ייצוגית, וכן כי יש לייחס למבקשים אשם תורם. זאת, משום שהם לקחו חלק במכרזים רבים, הציעו מאות הצעות, וזאת – גם לאחר המועד בו היה למבקש 2 חשש ביחס לקיומם של משתתפים פיקטיביים במכרזים, ולאחר פרסום ההחלטה בענין דבוש.

טענות הצדדים יידונו בפירוט להלן.

האם קיים השתק פלוגתא ביחס לקביעה לפיה המכרזים הם 'משחקים אסורים'?

14. בהחלטה בה אושרה תביעת דבוש כתביעה ייצוגית נקבע בין היתר כי:

"אני סבורה כי האתר מנהל למעשה משחק נושא פרסים. הפרסים הם המוצרים הנמכרים, והזכייה נובעת מיכולת לנחש איזו הצעה היא ההצעה הגבוהה ביותר שטרם הוצעה. השיטה לעריכת המשחק, אכן דומה במידה מסוימת לשיטה בה נערכים מכרזים, מבחינה זו שהמציעים השונים נדרשים להציע הצעות בלא שידועות להם ההצעות של מציעים אחרים. יחד עם זאת, וכפי שהובהר לעיל, המטרה של הצדדים ל'משחק' היא שונה מזו של צדדים במכרז. לכן, אסטרטגיית הפעולה של המציעים השונים היא שונה מזו של משתתפים במכרז".

על יסוד האמור לעיל, נקבע בהחלטה כי המכרזים שנערכו באתר הם משחקי הימורים אסורים. קביעה זו נותרה בעינה גם בפסק-הדין בתביעת דבוש, בו נקבע כי "מאותם נימוקים שפורטו במסגרת ההחלטה, אני סבורה כי מכרזי הנתבעת נושא התביעה הם משחק הימורים אסור".

15. כפי שצוין, בהחלטה מיום 16.1.14 נקבע כי ככל שהמכרזים נושא הבקשה דנן התנהלו באותם תנאים בהם התנהלו המכרזים נושא תביעת דבוש, הרי הקביעה מפסק-הדין בתביעת דבוש לפיה מדובר ב"משחק אסור" תהווה מעשה בית-דין מסוג השתק פלוגתא כנגד החברה. לכן, בראשית הדברים יש לקבוע האם הוכח כי המכרזים נושא הבקשה דנן התנהלו באותם תנאים כמו המכרזים בתביעת דבוש.

האם המכרזים נושא הבקשה דנן התנהלו באותם תנאים של המכרזים בתביעת דבוש?

16. טענתם העיקרית של המשיבים בהקשר זה היתה כי קיים הבדל בין המכרזים נושא תביעת דבוש לבין המכרזים דנן, משום שביום 10.1.11, לאחר שהוגשה תביעת דבוש, שונה נוסח תקנון האתר, והתקנון שחל ממועד זה ואילך הוא שונה אם כן מזה שחל ביחס למכרזים בתביעת דבוש.

17. אני סבורה כי יש לדחות טענה זו ממספר נימוקים. ראשית, המשיבים לא הוכיחו כי השינויים שנוספו בתקנון החדש משליכים על השאלה האם המכרזים שנערכו על-ידיהם הם "משחק אסור" בהתאם לנימוקים שבגינם התקבלה טענה זו במסגרת החלטת האישור ופסק-הדין בתביעת דבוש. במילים אחרות, כדי שהטענה המתייחסת לנוסח המתוקן של התקנון תשליך על הקביעה לגבי סיווג המכרזים כ"משחק אסור", היה על המשיבים להראות כי השינוי בתקנון משפיע על נימוקי ההחלטה בהקשר זה, באופן שנימוקים אלה אינם תקפים לגבי התקנון החדש, בניגוד לתקנון הישן.

המשיבים לא עשו זאת. כל שטענו המשיבים בהקשר זה בסיכומיהם היה כי הטענה לפיה המכרזים באתר אינם "הימור" מקבלת משנה תוקף "גם נוכח השינויים אשר נערכו בתקנון האתר ובאופן בו הוצגו התנאים למשתתפים באתר. השינויים אשר ערכה המשיבה 1 בתקנון האתר נועדו בעיקר להבהיר את אופן ההשתתפות באתר וכן אופן החיוב בגין הגשת ההצעות" (ר' ס' 61 לסיכומי המשיבים).

18. הנה כי כן, המשיבים טוענים כי השינויים נועדו להבהיר למשתתפים את אופן ההשתתפות באתר ואופן החיוב, והם אינם טוענים כי השינויים נועדו לשנות את כללי המשחק באתר. הנימוק שבשלו נקבע בפסק-הדין בתביעת דבוש כי המכרזים הם משחקי הימורים אסורים, לא נגע לבהירות הכללים בדבר אופן ההשתתפות במכרז ואופן החיוב, אלא לכללים על-פיהם נערכו המכרזים.

19. כך נקבע בפסק-הדין בתביעת דבוש כי:

"לכן, העובדה כי ישנם 'שחקנים' המשתתפים במכרזי הנתבעת תוך שימוש באסטרטגיות תבוניות, בניתוח כמותי של סיכונים, בהבנה הסתברותית ובהכרה סבירה של תורת המשחקים – דבר שהוא אפשרי כפי שעולה מחוות דעתו של המומחה מטעם הנתבעים - אין פירושה כי המשחק אינו משחק הימורים. זאת משום שרוב ה'שחקנים' במכרזים, אינם מתבססים על ידע, חוכמה או הבנה. רוב המשתתפים הם 'נאיבים', וגם אם הם מנסים במידה כזאת או אחרת לשפר את סיכויי הזכייה שלהם, הרי שהם עוסקים בעיקר במשחק שעיקרו הוא הימורים מבוססי מזל".

קביעה זו נותרת בעינה גם בהנחה שתתקבל טענת המשיבים לגבי ההבהרה הנטענת בתקנון החדש ביחס לאופן ההשתתפות במכרז וביחס לאופן החיוב בגין הגשת ההצעות. לכן, הקביעות בפסק-הדין בתביעת דבוש לפיהן בהינתן כללים אלה - מדובר ב"משחק אסור", הן קביעות שאין מקום לשנותן גם בהתייחס לתקנון החדש.

20. מעבר לכך, מקובלת עלי טענת המבקשים לפיה המשיבים לא הוכיחו כי התקנון החדש פורסם באתר, או כי דבר קיומו הודע למשתתפי המכרזים. המשיבים אינם כופרים בעובדה כי לפני תיקון התקנון, היה בתוקף תקנון אחר – התקנון ה"ישן" אליו התייחס פסק-הדין בתביעת דבוש. כדי להוכיח כי חל שינוי בהסדר החוזי בין הצדדים, וכי בשלב מסוים נכנס לתוקף תקנון אחר – היה על המשיבים להראות כי כך אכן קרה - וכי החברה הודיעה למשתתפי המכרזים כי התקנון הישן אינו תקף עוד, וכי נכנס לתוקף תקנון אחר, חדש. היה על המשיבים להראות כי התקנון החדש פורסם באתר, באופן שמשתתפי מכרזים ממועד תיקונו של תקנון זה ואילך, היו יכולים להיות מודעים לתוכנו ולתנאיו של התקנון החדש.

במילים אחרות, כדי לשנות תקנון קיים, אין די בכך כי החברה מחליטה על נוסח שונה של תקנון. על החברה ליידע את הצדדים להסכמים עמה, משתתפי המכרזים, על הנוסח השונה, ולוודא כי הם מודעים לו. בלא הודעה כזו, לא ניתן לקבוע כי הנוסח של התקנון החדש הוא ההסכם בין הצדדים.

21. כידוע, בשלב זה של הדיון בבקשת האישור של התביעה כתביעה ייצוגית, די בכך כי המבקשים יוכיחו כי "יש אפשרות סבירה" כי השאלות המשותפות לחברי הקבוצה יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה (ר' ס' 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות התשס"ו- 2006 - להלן: "חוק תובענות ייצוגיות"). הנטל המוטל על המבקשים בשלב זה הוא אם כן נטל "קל" יותר מזה שיוטל עליהם בדיון בתביעה לגופה. אני סבורה כי לאור האמור לעיל, המבקשים עמדו בנטל הזה, והוכיחו כי ישנה אפשרות סבירה שיוכח שהתקנון החדש לא נכנס לתוקף, משתוכנו ודבר קיומו לא הודעו למשתתפי המכרזים.

22. מעבר לכל אלה, יש להוסיף כי הבקשה דנן מתייחסת לכל אותם משתתפי מכרזים שהשתתפו במכרזים באתר לאחר מועד תביעת דבוש. תביעת דבוש הוגשה ביום 21.1.10. כלומר חברי הקבוצה נושא הבקשה דנן הם מי שהשתתפו במכרזים מיום 21.1.10 ואילך. בקרב חברי הקבוצה שאותה מבקשים המבקשים לייצג, קיימים אם כן משתתפים, שגם לגישת המשיבים השתתפו במכרזים במועד שהוא מוקדם בשנה בערך למועד הנטען לשינוי התקנון. על משתתפים אלה חל התקנון הקודם גם לגישתם של המשיבים.

הטענה לפיה המבקשים אינם יכולים לייצג את מי שנרשם לאתר לפני תיקון התקנון

23. המשיבים טענו כי המבקשים דנן נרשמו לאתר לאחר המועד בו לגישתם השתנה תוכן התקנון. לכן, הקבוצה אותה יכולים המבקשים לייצג היא לכל היותר הקבוצה של מי שנרשם לאתר לאחר תיקון התקנון ו"כניסתו לתוקף" של התקנון החדש.

אינני מקבלת את הטענה. ראשית, כפי שהובהר לעיל, אני סבורה כי נכון לשלב זה של הדיון, המבקשים הוכיחו כי התקנון החדש לא נכנס לתוקף והוא אינו מחייב, משום שתוכנו לא הודע למשתתפי המכרזים באתר.

24. מעבר לכך, בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות והפסיקה על-פיו, כדי שתביעה תתאים להידון כתביעה ייצוגית, אין הכרח כי כל השאלות העובדתיות והמשפטיות יהיו משותפות לכלל חברי הקבוצה. בית-המשפט רשאי לאשר תביעה כתביעה ייצוגית גם במקרים בהם רק חלק מהשאלות העובדתיות או המשפטיות הן משותפות לכלל חברי הקבוצה, ובלבד שהוא יהיה סבור כי תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקות בנסיבות הענין (ר' ס' 8(א) (1) ו-(2) לחוק תובענות ייצוגיות).

25. מאחר ולא בהכרח כל השאלות העובדתיות והמשפטיות שיידונו בתביעה ייצוגית הן חופפות ביחס לכל חברי הקבוצה, קובע ס' 10(ג) לחוק תובענות ייצוגיות כי:

"בית-המשפט רשאי להגדיר תת קבוצה, אם מצא שלגבי חלק מחברי הקבוצה מתעוררות שאלות של עובדה או משפט, אשר אינן משותפות לכלל חברי הקבוצה; הגדיר בית-המשפט תת-קבוצה כאמור, רשאי הוא להורות על מינוי תובע מייצג או בא כוח מייצג לתת-הקבוצה, אם מצא שהדבר דרוש כדי להבטיח שעניינם של חברי תת-הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת".

מהאמור בס' 10(ג) הנ"ל עולה, אם כן, כי המחוקק הכיר באפשרות של קיומן של מספר תת-קבוצות בתוך הקבוצה שביחס אליה אושרה התביעה הייצוגית, והוא אף קבע הסדרים ביחס לאופן הדיון בתת-הקבוצות השונות. אין הכרח כי המבקש את אישור התביעה כתביעה ייצוגית, יהיה "חבר" בכל אחת מתת-הקבוצות – והראיה כי המחוקק קבע שניתן למנות תובע מייצג נוסף לחלק מתת-הקבוצות שמבקש האישור איננו חלק מהן.

26. כך נקבע על-ידי בהקשר דומה בהחלטה בת.צ. (ת"א) 12804-03-12 יניב נ' עיריית הרצליה (23.5.2013):

"מכאן כי העובדה שהתובע המקורי אינו בעל עילת תביעה ביחס לחלק מקבוצות המשנה, אינה שוללת – בשלב בקשת האישור, את האפשרות כי בית-המשפט יאשר את התביעה כייצוגית גם ביחס לקבוצות משנה נוספות מעבר לזו שעמה נמנה המבקש המקורי. ישנה אם כן אפשרות כי תוגש בקשה לאישור תביעה ייצוגית בשם קבוצה גדולה ומגוונת של תובעים, כאשר התובע שייך רק לאחת מתת-הקבוצות המיוצגות, ולא לכולן".

לכן, גם בהנחה שיהיה מקום לדון בנפרד, במסגרת הדיון בתביעה לגופה, בעניינם של חברי הקבוצה שנרשמו לאתר לאחר תיקון התקנון (וכאמור, בשלב זה נראה כי הסיכויים לכך אינם גבוהים), אין בכך כדי לשנות את הגדרת הקבוצה המיוצגת, אשר תכלול את כל מי שהשתתף במכרזים מהמועד בו הוגשה בקשת האישור בתביעת דבוש ועד סגירת האתר.

27. סיכומה של נקודה זו – כללי המכרזים בהתייחס לקבוצה אותה מבקשים המבקשים לייצג, אינם שונים מהכללים שחלו ביחס לקבוצה המיוצגת בתביעת דבוש. זאת, הן משום שהשינויים הנטענים בתקנון החדש לא שינו את כללי המשחק במכרזים; הן משום שהמשיבים לא הוכיחו כי קיומו של התקנון החדש ותנאיו הודעו למשתתפי המכרזים; והן משום שממילא חלק מחברי הקבוצה המיוצגת בבקשה דנן, נרשמו לאתר עוד לפני השינוי הנטען בתקנון.

לכן, הקביעות בפסק-הדין בתביעת דבוש המתייחסות להיותם של המכרזים באתר משחקי הימורים אסורים, מהוות השתק פלוגתא. השתק פלוגתא גם על המסקנות המשפטיות הנובעות מקביעות אלה - קרי כי:

"...המכרזים נושא התביעה, הם משחקי הימורים. ככאלה, מדובר בחוזים בלתי-חוקיים, שחלות עליהם הוראות ס' 224 לחוק העונשין. מעבר לכך, חלות על ההסכמים בין קבוצת התובעים לבין הנתבעת הוראות ס' 30-31 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג -1973. אני סבורה – כפי שפורט בהרחבה בהחלטה (ההחלטה בבקשת האישור בתביעת דבוש, ר.ר.) (ואינני רואה לנכון לחזור על הדברים), כי התובע הוכיח את יסודות העוולה של הפרת חובה חקוקה, וכי מטעם זה על הנתבעת לפצות את חברי הקבוצה בגין הנזק שנגרם להם, שבא לידי ביטוי בסכומים ששלמו חברי הקבוצה לנתבעת. התוצאה הנובעת מהחלת הוראות סעיפי חוק החוזים היא זהה, כפי שיפורט להלן".

28. המשמעות של היותן של קביעות אלה "השתק פלוגתא" היא כי הקביעות הללו נחשבות כראיה חלוטה ומוכחת במסגרת ההליך דנן, ראיה שאיננה ניתנת לסתירה או הכחשה על-ידי בעל-הדין שכנגד (קרי החברה), אף אם הוא מבקש להביא ראיה או להשמיע טענה שלא הביא במסגרת ההתדיינות הראשונה (ר' נ' זלצמן, "מעשה בית דין בהליך אזרחי" הוצאת רמות, 1991, עמ' 137-138). לכן, אין מקום לקבל את טענות המשיבים המבוססות על חוות-דעתו של המומחה מטעמם, פרופ' גילולה ועל התוספת לחוות-הדעת הזו שהוגשה על-ידיהם, ושהם מבקשים להסתמך עליה במסגרת הסיכומים מטעמם (ר' ס' 58-59 לסיכומים). כאמור, הקביעה על-פיה המכרזים באתר הם "משחק אסור" היא קביעה חלוטה, שהמשיבים אינם רשאים להשמיע נגדה טענות או להביא ראיות לסתור אותה.

29. גם התוצאה המשפטית של האמור לעיל מהווה השתק פלוגתא. לכן, די באמור לעיל כדי להביא לקביעה כי יש לאשר את הבקשה כתביעה ייצוגית כנגד החברה בעילה של הפרת חובה חקוקה ובעילה של היותו של ההסכם בין משתתפי האתר לבין החברה – חוזה אסור שהוא בטל מכוח ס' 30 לחוק החוזים. החברה חייבת להשיב לחברי הקבוצה שהשתתפו במכרזים ולא זכו בהם, את סכומי ההשקעה שלהם במלואם - הן מכוח העוולה של הפרת חובה חקוקה (שכן הסכום ששולם על-ידי המשתתפים משקף את גובה הנזק שלהם), והן בהתאם להוראות חוק החוזים – שכן מדובר בהשבה של הסכום ששולם מכוח חוזה בלתי חוקי לקיומו של משחק אסור, הכול כפי שנקבע במפורט בפסק-הדין בתביעת דבוש.

30. אכן, וכפי שנקבע גם בפסק-הדין בתביעת דבוש, ככל שהדבר נוגע למשתתפים שזכו במכרזים, הם זכאים להשבה של הסכומים שהם השקיעו במסגרת המכרז, בקיזוז שווי הזכייה שלהם. אם שווי הזכייה עולה על הסכום הכולל שמשתתף השקיע במסגרת מכרז מסוים, לא יהיה משתתף זה זכאי להשבה (ואף לא ניתן יהיה לקבוע כי נגרם לו נזק).

להלן ייבחנו טענות המבקשים ביחס ליתר עילות התביעה.

עילת הפרת הסכם ואי קיום חוזה בתום לב – אי השבת הכספים למשתתפים

31. המבקשים טענו כי החברה לא השיבה למשתתפים את הסכומים שהם שילמו לה עבור השתתפות במכרזים, גם לאחר שהאתר נסגר (המשיבים טענו כי הפעילות באתר הופסקה ביום 5.4.2011 ולא ביום 18.3.2011 כפי שהמבקשים טוענים). המבקשים טוענים כי בכך הפרה החברה את דיני החוזים, דיני הגנת הצרכן וגם את תקנון האתר (ס' 18 בו).

אני סבורה כי המשתתפים ששילמו לחברה עבור השתתפות במכרזים שלא התקיימו לאור סגירת האתר, זכאים להשבה של הסכומים ששלמו. יחד עם זאת, כעולה מהאמור לעיל, למשתתפים אלה עומדת ממילא גם עילת תביעה להשבת אותם סכומים גם מכוח העילות של הפרת חובה חקוקה והעילה של השבה מכוח היותו של החוזה עם החברה- חוזה בלתי חוקי.

עילת הפרת הסכם – עריכת המכרזים בניגוד לתקנון האתר

32. המבקשים העלו בהקשר זה שתי טענות עיקריות – טענה לפיה החברה איפשרה הגשת הצעות בסכומים ש"יצאו מהמכרז", וטענה לפיה החברה איפשרה למשתתפים פיקטיביים להשתתף במכרזים.

טענות אלה יידונו להלן.

הטענה לפיה המשיבים איפשרו הגשת הצעות בסכומים שיצאו מהמכרז

33. המבקשים טענו כי ס' 10 לתקנון האתר קובע כי אם הוצעו שתי הצעות דומות, שתיהן ייפסלו ולא ניתן יהיה להגיש שוב את ההצעה הפסולה, כלומר סכום ההצעה יוצא מהמכרז. אולם, לטענת המבקשים, איפשרו המשיבים הגשת הצעות גם בסכומים שעל-פי תקנון האתר לא היו אמורים כבר להיות קיימים. לגישתם, המשיבים לא הכחישו טענה זו בתשובתם לבקשת האישור. עוד נטען כי טענה זו התקבלה בתביעת דבוש, והמשיבים לא טענו ביחס לכך כל טענת הגנה.

34. בפסק-הדין בתביעת דבוש התקבלה טענת התובע לפיה ס' 10 לתקנון קובע כאמור כי "לא ניתן יהיה להגיש שוב" הצעה שנפסלה. בפסק-הדין נקבע כי הפרשנות הלשונית המיידית והראשונית למינוח זה, היא כי המערכת של האתר לא תאפשר הגשה של הצעות כאלה. הפרשנות הזאת מתחזקת לאור הכלל של פרשנות נגד המנסח, ועל-כל-פנים, כך נקבע, החברה לא הפנתה לכל טעם פרשני מכוחו יש לפרש את האמור בס' 10 הנ"ל בצורה שונה.

לכן נקבע בפסק-הדין בתביעת דבוש, כי החברה הפרה את הוראות ההסכם בינה לבין חברי הקבוצה גם ככל שהדבר נוגע לס' 10 לתקנון, וכי אלמלא היתה נקבעת חובת השבה כללית של הנתבעת – היה מקום לבחון מי מבין חברי הקבוצה הציע הצעה פסולה, ולהורות על השבה של הסכומים שנגבו מאותם חברים בקשר עם הצעות אלה.

35. המבקשים התייחסו לטענת ההגנה של המשיבים בהליך דנן בהקשר זה – המשיבים הפנו להוראות התקנון החדש ביחס לאופן פסילת הצעות. כפי שהובהר לעיל, המשיבים לא הוכיחו כי התקנון החדש פורסם, ומעבר לכך קיימים חברים בקבוצה אשר אין חולק כי התקנון ה"ישן" חל עליהם.

לאור כל האמור לעיל, חל השתק פלוגתא ביחס לפרשנות ס' 10 לתקנון. מכאן, ולאור העובדה שניתנה למשתתפים אפשרות להגיש הצעות בסכומים שיצאו מהמכרז, יש לאשר את הבקשה נגד החברה גם בעילה של הטעיה.

הטענה בדבר שיתוף משתתפים פיקטיביים

36. המבקשים טענו כי החברה איפשרה למשתתפים פיקטיביים להשתתף במכרזים. טענה דומה הועלתה גם בתביעת דבוש ונדחתה. אני סבורה כי גם המבקשים דנן לא הרימו את הנטל ולא הוכיחו, ולו ברמה הנדרשת לשלב זה של הדיון, כי החברה איפשרה למשתתפים פיקטיביים לקחת חלק במכרזים שבאתר.

המבקשים דנן ביססו את טענתם ביחס למשתתפים פיקטיביים על שני עניינים: ראשית, נטען כי המבקש 2 הצהיר כי ב"מכרז הטלוויזיות" הופיע משתתף "משום מקום" וזכה במכרז עם כמה הצעות בודדות. מי שזכה במכרז זה, לטענת המבקשים, היה ה"זוכה הסדרתי" מר שימשישווילי. עוד נטען כי עיון בהצעותיו של זוכה זה מעלה כי אף שהוא לא יכול היה לראות אילו הצעות הגישו המשתתפים האחרים, רק 9 מ-170 ההצעות שהוא הגיש היו פסולות מראש. לגישת המבקשים, עובדה זו עשויה להעיד על כך כי היה לזוכה הזה "מידע פנים". עוד נטען כי המבקש 2 הצהיר שהמשיב 2 המליץ לו לקחת חלק ב"מכרז האייפון", וכשהוא עשה זאת הוא זכה במכרז, אף שהגיש הצעות מעטות בלבד.

37. המשיבים כפרו בטענה. לגישתם, המבקשים לא חקרו את מר שימשישווילי על תצהירו, ולכן האמור בו לא נסתר. מעבר לכך, העובדה (המוכחשת) כי המשיב 2 המליץ למבקש 2 להשתתף במכרז בו הוא זכה, אינה מעידה על קיומם של משתתפים פיקטיביים - שכן הטענה בדבר משתתפים פיקטיביים מניחה כי לאף אחד מהמשתתפים לא היתה אפשרות לזכות במכרז. ואולם, המבקש 2 זכה במכרז באייפון. עוד טענו המשיבים כי אין ממש בטענת המבקשים לפיה המבקש 2 הציע הצעות בודדות במכרז האייפון – שכן הוא הציע 86 הצעות במכרז זה. המשיבים אף כפרו בכך שמי שניהל את שיחת הטלפון עם המבקש 2 היה המשיב 2, והם טענו כי השיחה התנהלה עם עובד אחר בחברה.

38. אני סבורה כי אין לקבל את טענתם זו המבקשים. מדובר – כפי שנקבע גם בפסק-הדין בתביעת דבוש - בטענה חמורה מאוד של תרמית (קיומו של מכרז בו לאף אחד מהמשתתפים לא היתה כלל אפשרות לזכות). גם המבקשים אינם טוענים אלא כי הצעתו של מר שימשישווילי במכרז הטלוויזיות "עשויה להעיד על כך" שהיה לו "מידע פנים". אין די בכך כדי להוות ראיה לכך שמר שימשישווילי היה "משתתף פיקטיבי" במכרז, חרף האמור בתצהירו שהוא לא נחקר אודותיו. גם העובדה כי המבקש 2 זכה במכרז האייפון, אינה מעידה על כך כי במכרז זה או במכרזים אחרים ישנם "משתתפים פיקטיביים".

עשיית עושר ולא במשפט

39. המבקשים טענו כי עומדת להם כנגד החברה גם עילה של עשיית עושר ולא במשפט. זאת משום שהחברה קיבלה תשלום מחברי הקבוצה עבור ההשתתפות במכרזים; ומדובר בהתעשרות שבאה לחברה מחברי הקבוצה. החברה פעלה שלא כדין, בכך שערכה משחקי הימורים אסורים בניגוד לחוק ובניגוד לתקנון האתר.

המשיבים טענו כי יש לדחות את טענות המבקשים בהקשר זה, משום שההתעשרות של החברה מכספי המשתתפים היתה כדין. זאת מאחר שהחברה לא הטעתה את המבקשים או את יתר המשתתפים, והמבקשים אף לא באו לחברה בטרוניה ביחס לאופן החיוב.

40. ס' 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט קובע:

"מי שקבל, שלא על-פי זכות שבדין, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן – הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן – המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה, לשלם לו את שוויה".

אני סבורה כי המבקשים הוכיחו כי החברה קבלה מהם כספים – התשלומים עבור ההשתתפות במכרזים – שלא על-פי זכות שבדין, משום שהמכרזים היו – כפי שפורט לעיל - משחקים אסורים. לכן, חלה על החברה חובה להשיב למבקשים וליתר חברי הקבוצה את הסכומים שהם שילמו לה בקשר עם ההשתתפות במכרזים שנערכו על-ידיה גם מכוח עילה זו.

קיומה של עילת תביעה למבקשים

41. המשיבים טענו כי יש לדחות את בקשת האישור עקב העדרה של עילת תביעה למבקשים.

אני סבורה כי אין לקבל את הטענה. המבקשים השתתפו במכרזים רבים של החברה – ועל כך אין חולק. עילת התביעה העיקרית בגינה התקבלה הבקשה – כפי שהיא פורטה לעיל - מתייחסת לכלל משתתפי המכרזים, שזכאים להשבת כספם במכרזים בהם לא זכו, לאור העובדה כי המכרזים הם למעשה משחק אסור. לכן, מאחר שהמבקשים השתתפו במכרזים באתר החברה, עומדת להם עילת תביעה כנגד החברה, ואין מקום לדחות את בקשת האישור מטעם זה.

עילת התביעה נגד המשיבים 2-3

42. המבקשים הוסיפו וטענו כי יש לקבל את בקשת האישור גם ביחס למשיבים 2-3, שהם מנהלי האתר, בעלי-המניות בחברה, הדירקטורים היחידים בה, ומי שביצעו את העוולות נושא הבקשה בעצמם. כן נטען כי יש להרים את מסך ההתאגדות מעל החברה, ולחייב את המשיבים 2-3 בחובותיה.

שתי שאלות טעונות הכרעה בהקשר זה – ראשית, האם ובאילו נסיבות יש מקום להגשת תביעות ייצוגיות נגד אורגנים או נושאי משרה של חברות, לאור האמור בפריט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות. אם התשובה לשאלה זו היא חיובית, יהיה מקום לבחון את השאלה האם בנסיבות המקרה דנן, יש מקום לאשר את בקשת האישור שהוגשה נגד המשיבים 2-3.

43. ס' 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות קובע:

"לא תוגש תובענה ייצוגיות אלא בתביעה כמפורט בתוספת השניה או בענין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגיות..."

כדי להטיל אחריות על נתבע במסגרת תביעה ייצוגית, אין די בכך שקיימת עילת תביעה נגדו. כך נקבע על-ידי בית-המשפט העליון (כב' השופט רובינשטיין) ברע"א 2589/08 בנק יהב לעובדי מדינה בע"מ נ' שפירא ואח' (23.11.10). בית-המשפט קבע באותו ענין כי "לא בכל ענין ניתן להגיש תובענה ייצוגית, ומה שלא הותר במפורש – אסור. העובדה שתובענה ייצוגית עשויה להיות מנגנון יעיל ורצוי בנסיבות מסוימות כשלעצמה אינה מספקת כדי לאשר תובענה כייצוגית. הכרעה זו משקפת זהירות מפני התרה כללית של רסן התביעות הייצוגיות".

מסקנה זו נובעת גם מדברי ההסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות התשס"ו – 2006, בהם נקבע כי "מאחר שמטרת החוק היא, בין השאר, להגדיר את היקף העניינים שבהם ניתן להגיש תובענות ייצוגיות, מוצע לקבוע במפורש כי תובענה ייצוגית לא תוגש אלא לפי הוראות החוק המוצע, ככל שאין בחוק אחר הוראה מפורשת לענין זה" (ר' ה"ח 234 מיום 26.1.2006). המחוקק בחר אם כן להותיר על כנו את המצב לפיו ניתן להגיש תביעות ייצוגיות בכל מקרה בו קיימת קבוצה שעומדת לה לכאורה עילת תביעה נגד נתבע, עילה המתאימה לדיון כתביעה ייצוגית מבחינות אחרות.

44. כלומר, בטרם בחינת השאלה האם בקשת האישור נגד המשיבים 2-3 עומדת בתנאי החוק לאישור תביעה ייצוגית (מבחינת הסיכויים לכאורה שהטענות יתקבלו, השאלה אם הדרך של ניהול תביעה ייצוגית היא יעילה והוגנת וכיו"ב עניינים), יש לבחון את השאלה האם הבקשה - ככל שהיא נוגעת למשיבים 2-3, עומדת בתנאי ס' 3(א) לחוק, והאם ישנו פריט בתוספת השניה שמכוחו ניתן להגישה. אם התשובה היא שלילית, לא ניתן יהיה לאשר את התביעה, גם אם היא מתאימה לדיון כתביעה ייצוגית מבחינות אחרות.

הפריט הרלוונטי מכוחו הוגשה הבקשה דנן, הוא פריט 1 לתוספת השניה בחוק תובענות ייצוגיות, הקובע כי ניתן להגיש תביעה ייצוגית "נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו".

חוק הגנת הצרכן התשמ"א – 1981 מגדיר "עוסק" כ"מי שמוכר נכס או נותן שירות דרך עיסוק, כולל יצרן". מהאמור לעיל עולה כי ניתן יהיה לאשר את התביעה הייצוגית נגד המשיבים 2-3 רק אם הם יוגדרו כ"עוסקים" בהתאם להגדרה בחוק הגנת הצרכן.

45. במקרה דנן, אין מחלוקת כי החברה, שעמה התקשרו המבקשים ויתר חברי הקבוצה, היא "עוסק" כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן – שכן היא זו שנתנה למשתתפים השונים את ה"שירות" של השתתפות ב"מכרזים" שנערכו על-ידיה. השאלה היא האם ניתן לראות גם את האורגנים של החברה או את נושאי המשרה בה כ"עוסק", לצורך החלתו של פריט 1 הנ"ל. כפי שאפרט, אני סבורה כי התשובה לשאלה זו תלויה בשאלה מכוח איזו עילה נתבעים האורגנים או נושאי המשרה באופן אישי.

46. ככלל, ישנן שתי אפשרויות להטלת חבות על אורגן של חברה - ניתן להטיל אחריות על אורגנים של החברה באמצעות ייחוס חובות החברה לבעלי-מניותיה על-ידי "הרמת מסך" ההתאגדות, מכוח הוראות ס' 6 לחוק החברות. ניתן גם להטיל על בעלי-מניות או דירקטורים אחריות אישית.

הרמת מסך

47. ס' 6 לחוק החברות קובע:

"(א)(1) בית-המשפט רשאי לייחס חוב של חברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, במקרים החריגים שבהם השימוש באישיות המשפטית הנפרדת נעשה באחד מאלה:

(א) באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה על החברה;

(ב) באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולותיה לפרוע חובותיה, ובלבד שבעל המניה מודע לשימוש כאמור, ובשים לב לאחזקותיו ולמילוי חובותיו כלפי החברה לפי סעיפים 192 ו-193 ובשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.

(2) לענין סעיף קטן זה, יראו אדם כמודע לשימוש כאמור בפסקה (19(א) או (ב) גם אם חשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות שגרמו לשימוש כאמור, אך נמנע מלבררן, למעט אם נהג ברשלנות בלבד.

(ב) בית-המשפט רשאי לייחס תכונה, זכות או חובה של בעל מניה לחברה או זכות של החברה לבעל מניה בה, אם מצא כי בנסיבות הענין, צודק ונכון לעשות כן, בהתחשב בכוונת הדין או ההסכם החלים על הענין הנדון לפניו".

הרמת מסך התאגיד וייחוס חוב של החברה לבעלי-מניותיה היא אם כן חריג – כפי שהסעיף מציין במפורש, והוא חל רק באותם מקרים המנויים במסגרת ס' 6 הנ"ל לחוק החברות.

ייחוס אחריות אישית לאורגנים של חברה

48. ייחוס אחריות אישית לאורגנים של חברה אשר ביצעו עוולה נזיקית, הוא שונה מבחינה עיונית מהרמת מסך ההתאגדות. כך קבע בית-המשפט העליון בע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ (פ"ד מח(5) 661) כי:

"אחריות אישית הינה תופעה נורמאטיבית שונה בתכלית מהרמת מסך ההתאגדות של חברה. אחריות אישית פירושה הטלת חבות על האורגן עצמו, באופן אישי, בשל פעולותיו. עניינו באחריות אישית בדיני הנזיקין... האחריות האישית מוטלת על האורגן על-פי קני המידה הרגילים להטלת אחריות במשפט האזרחי... הרמת המסך – לעומת זאת – חותרת תחת עצם האחריות המוגבלת, הנובעת מאישיותה המשפטית של החברה".

בפסק-דין צוק אור הנ"ל, קבע בית-המשפט את העיקרון לפיו שאלת האחריות של אורגן המבצע עוולה נזיקית בשם חברה ועבורה, תיבחן בהתאם לכללים הרגילים הנוהגים בדיני הנזיקין. "אין הוראה מיוחדת באשר לתנאים להטלת אחריות אישית על אורגן. התנאים הכלליים הנוגעים להטלת אחריות בנזיקין, יפים אף לצורך הטלת אחריות אישית על אורגן".

49. במקרה דנן, העלו המבקשים כאמור טענות משני הסוגים (אחריות אישית והרמת מסך) כנגד המשיבים 2-3.

כך, נטען כי יש להטיל חבות אישית על המשיבים 2-3 משום שפעולותיהם שלהם מקיימות את יסודותיה של עוולה נזיקית. נטען גם כן ניתן להטיל עליהם אחריות אישית כמעבידים מכוח ס' 25 לחוק הגנת הצרכן ומכוח החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב. המבקשים אף טענו כי יש מקום להרים את מסך ההתאגדות מעל המשיבים 2-3. המבקשים טענו בהקשר זה כי מדובר בחברה קטנה, שכל מניותיה היו בבעלותם של המשיבים 2-3. המשיבים 2-3 הם גם אלה שהיו רשומים כמנהלים והדירקטורים היחידים של החברה.

מתי ניתן להגיש תביעות ייצוגיות צרכניות נגד אורגנים של חברה?

50. אני סבורה כי בבחינת השאלה מתי ניתן לאשר תביעות ייצוגיות נגד אורגנים של חברות, גם בהנחה שהם ביצעו עוולות כלפי קבוצה גדולה של ניזוקים, יש להביא בחשבון את העובדה כי מתן אפשרות כזו לתובעים ייצוגיים פוטנציאלים, עלולה להביא לשימוש לרעה באפשרות זו על-ידיהם. כך, הגשת תביעות אישיות בסכומים גבוהים נגד אנשים פרטיים, עלולה לשמש גם ככלי לסחטנות ולהפעלת לחצים, ומובן שתוצאה כזו איננה תוצאה רצויה.

במקרים רבים מדובר באנשים פרטיים שאינם מבוטחים, ושהקשר החוזי של חברי הקבוצה לא היה איתם אלא עם החברות בשמם הם פעלו. לכן, יש לנהוג בזהירות גדולה במתן החלטה ביחס לאפשרות להגיש תביעות ייצוגיות אישיות נגד נושאי משרה בחברה בעילות נזיקיות, תוך הקפדה כי תביעות כאלה יתאפשרו רק במקרים המתאימים שנקבעו בתוספת השניה, וכי לא ייפתח פתח רחב מדי להגשת תביעות מסוג זה, מעבר למה שנקבע מפורשות בחוק.

51. אני סבורה כי ככל שהדבר נוגע לתביעות מכוח פריט 1 לתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות, הרי באותם מקרים בהם ניתן להרים את מסך ההתאגדות ולייחס חוב של חברה לבעל-מניות בה, ניתן גם לקבוע כי בעל-המניות הוא "עוסק". זאת משום שהרמת מסך פירושה ייחוס האישיות המשפטית של התאגיד לבעלי-מניותיו, בנסיבות המפורטות בס' 6 לחוק החברות. אם התאגיד ובעלי-המניות חד המה, ניתן לראות את בעלי-המניות – כמו את התאגיד – כ"עוסק" –היינו כמי שמכר את הנכס או נתן את השירות.

52. אולם, אני סבורה כי כאשר מוגשת נגד בעל-מניות, דירקטור או אורגן אחר בחברה תביעה אישית (בין אם היא מוגשת יחד עם תביעה נגד החברה ובין אם לאו), בטענה שהאורגן אחראי בשל עוולה שהוא עצמו ביצע את יסודותיה, לא ניתן לקבוע רק משום כך כי האורגן הוא "עוסק", קרי כי הוא מכר את הנכס או נתן את השירות – מקום בו הנכס נמכר או השירות ניתן על-ידי חברה.

53. מסקנה זו עולה לטעמי בקנה אחד עם האמור בחוק תובענות ייצוגיות ועם מגמת המחוקק להגביל את המקרים בהם ניתן יהיה להגיש תובענות ייצוגיות לרשימה שבתוספת השניה לחוק, מגבלה שכדברי כב' השופט רובינשטיין בענין בנק יהב שנזכר לעיל, משקפת "זהירות מפני התרה כללית של רסן התביעות הייצוגיות".

לכן, גם אם נטען נגד נושא משרה בחברה כי הוא ביצע עוולה נזיקית (רשלנות או עוולה נזיקית אחרת) כלפי קבוצה גדולה של תובעים פוטנציאליים, שהם מי שקבלו שירות או רכשו נכס מהחברה שאותו נושא משרה משמש בה נושא משרה – אינני סבורה כי יש מקום לאפשר לחברי הקבוצה לתבוע את נושא המשרה בתביעה ייצוגית. מקום בו מי שמכר לחברי הקבוצה את הנכס או העניק להם את השירות איננו נושא המשרה אלא החברה בה הוא פועל, לא ניתן לראות את נושא המשרה כ"עוסק" רק משום שעל-פי הטענה הוא עוול כלפי חברי הקבוצה, ולכן אין בסיס להגשת התביעה הייצוגית נגדו.

54. יוער עוד כי בהחלטה בבש"א (י-ם) 7933/07 עו"ד שלמה גן-צבי נ' מעדניות האחים בכבוד (94) בע"מ (להלן: "ענין גן צבי") הגיע בית-המשפט (כב' השופט ענבר) למסקנה שונה ביחס לאפשרות להטיל אחריות אישית על נושאי משרה בתביעה ייצוגית בעילה צרכנית. באותו ענין קבע בית-המשפט כי:

"עקרון השוויון ותכליותיה של הטלת אחריות אישית, כמו גם תכליותיו של חוק תובענות ייצוגיות, תומכים כולם באפשרות להגיש תובענה ייצוגית צרכנית, לא רק נגד התאגיד שעוול, אלא גם נגד האורגנים הנושאים בחבות אישית".

בית-המשפט הוסיף וקבע כי גם לשונו של חוק תובענות ייצוגיות אינה מונעת את האפשרות להטיל אחריות אישית על אורגן של חברה. כך נקבע בהקשר זה:

"עיון בפרט 1 לתוספת השנייה מלמד, כי אין בו דבר השולל את האפשרות להגיש תובענה ייצוגית נגד האורגן. פרט 1 אמנם מאפשר הגשתה של 'תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לעניין בינו לבין לקוח...', אך כאשר אורגן של תאגיד נושא בחבות אישית בשל אותן פעולות שבעטיין חויב התאגיד, יש לראות גם את האורגן כ'עוסק'. טעמו של דבר הוא שהטלתה של חבות אישית על האורגן יוצרת, למעשה, הרמת מסך ומונעת מהאורגן להסתתר תחת מסך ההתאגדות".

55. כפי שהובהר לעיל, עמדתי ביחס לתכלית החוק שונה מזו שהובעה בענין גן צבי הנ"ל. לטעמי, העובדה שהדין מאפשר הגשת תביעות אישיות נגד נושאי משרה כאשר הם ביצעו עוולות נזיקיות, אין פירושה בהכרח כי תהיה לקבוצה של נפגעים זכות להגיש תביעה ייצוגית בעילה כזו. כאמור, בחינת הנזקים האפשריים של פתיחת הפתח הרחב הזה, מול התועלות האפשריות כתוצאה מכך, מחייבת לפחות לנהוג בענין זה במשנה זהירות.

גם דעתי ביחס ללשון החוק היא שונה, כפי שהבהרתי לעיל. אני סבורה (כפי שעולה מההחלטה בענין גן צבי) שניתן לראות את נושא המשרה כ"עוסק" רק כאשר ניתן להרים את מסך ההתאגדות, באופן שתיווצר זהות בינו לבין התאגיד. הרמת המסך הזו צריכה לטעמי להיות בהתאם להוראות חוק החברות בהקשר זה, ואין להסתפק ב"הרמת מסך למעשה" קרי בכך שעל האורגן הוטלה אחריות אישית בגין אותן פעולות שבעטיין חויב התאגיד, לצורך יצירת הזהות הזו בין האורגן לבין התאגיד שבשמו הוא התיימר לפעול.

יישום האמור לעיל על המקרה דנן

56. יישום הכללים שפורטו לעיל על נסיבות הבקשה הנוכחית, מביא לטעמי למסקנה לפיה אין מקום לאשר את הבקשה ביחס למשיבים 2-3.

אני סבורה כי המבקשים לא הוכיחו, ברמה הנדרשת בשלב זה של הדיון, כי קיים סיכוי לכאורה להוכחת עילה להרמת מסך ההתאגדות מעבר לחברה, באופן שתוטל אחריות אישית על המשיבים 2-3 מכוח הרמת המסך. המקרה דנן אינו מקרה בו נעשה שימוש לרעה במסך ההתאגדות של החברה – לצורך הונאת נושים, באופן הפוגע בתכלית החברה או תוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולותיה של החברה לפרוע את חובותיה – כלשונו של ס' 6 לחוק החברות. על כל פנים, המבקשים לא העלו כל טענה בהקשר זה. העובדה כי המשיבים 2-3 הפעילו חברה שעסקה בהימורים אסורים, אין פירושה בהכרח כי הם עשו שימוש לרעה במסך ההתאגדות של החברה.

57. כל שנטען על-ידי המבקשים ביחס לבקשתם להרמת מסך ההתאגדות, היה כי ומדובר בחברה קטנה שהמשיבים 2-3 הם בעלי מניותיה היחידים, וכי המשיבים 2-3 היו רשומים כמנהלים והדירקטורים היחידים של החברה. לטעמי- בעובדות אלה, אף אם יוכחו, אין די כדי להצדיק את הרמת מסך ההתאגדות. קיומה של חברה קטנה שיש לה מספר בעלי-מניות בודדים – אינו מצדיק כשלעצמו הרמת מסך, אף אם אותם בעלי-מניות הם היחידים שפועלים בחברה.

58. כפי שציינתי לעיל, המבקשים העלו נגד המשיבים 2-3 גם טענות לפיהן יש להטיל עליהם אחריות מכוח הפעולות שהם ביצעו, ובהתאם להלכת פסק-דין צוק אור. אולם, כפי שהובהר, אני סבורה כי מקום בו מועלות נגד נושאי משרה טענות המתייחסות לאחריות נזיקית אישית שלהם כלפי קבוצת התובעים, וכאשר מדובר בתביעה ייצוגית המבוססת על פריט 1 לתוספת השניה לחוק, וכאשר ה"עוסק" – שמכר את הנכס לקבוצה או סיפק לה את השירות הוא החברה ולא נושאי המשרה באופן אישי, לא ניתן לאשר תביעה ייצוגית נגד נושאי המשרה – שאינם באים בגדר "עוסק" כהגדרתו בחוק תובענות ייצוגיות.

59. זאת ועוד. בהתייחס לאפשרות להטיל אחריות אישית על נושאי משרה, הבחין בית-המשפט העליון בפסק הדין צוק אור הנ"ל, בין אחריות אישית בנזיקין לבין אחריות אישית חוזית. כך קבע בית המשפט ביחס להבחנה זו כי –

"הבחנה זו נובעת מאופייה של האחריות. האחריות החוזית מבוססת על חבות רצונית. הנושה החוזי הוא נושה רצוני. אין אדם נכפה, בדרך כלל, להתקשרות חוזית עם חברה. האחריות הנזיקית נכפית על המזיק הר כגיגית. היא איננה מבוססת על פעולה רצונית של הניזוק. הנושה הנזיקי איננו נושה רצוני. הוא מוצא עצמו מול חברה. הנושה החוזי של החברה יכול לבחור בין מסלול של התקשרות עם החברה בלבד לבין מסלול של התקשרות חוזית עם החברה ובעלי השליטה בה... נושה רצוני-חוזי אשר התקשר עם החברה בלבד, אינו יכול לשטוח את טרונייתו כי החברה חדלת פירעון (להוציא מקרים נדירים דוגמת תרמית). לעומת זאת, הנושה הנזיקי אינו צריך להיפגע מעצם העובדה כי החברה ביצעה את העוולה כלפיו. ודוק: אין בכך הצדקה להרמת מסך. יש בכך הצדקה לנקיטת הדרך המתונה של הטלת אחריות אישית על מנהלים, אם הם עצמם – אישית – קיימו את יסודות האחריות בנזיקין".

60. במקרה דנן, עילות התביעה הנטענות נגד המשיבים 2-3 כוללות עילות חוזיות (הטעיה, הפרת התקנון) ועילה נזיקית של הפרת חובה חקוקה. אף שכאמור מיוחסת למשיבים 2-3 אחריות אישית בעילה נזיקית, הרי גם עילה זו נובעת מהקשר החוזי בין הצדדים – המבוסס על ההסכם בו התקשרו המבקשים כמו יתר חברי הקבוצה עם החברה. עילת הפרה חובה חקוקה נובעת מהיותו של ההסכם הזה – חוזה הימורים בלתי חוקי. מבחינת הרציונל של פס"ד צוק אור הנ"ל, ומאחר שחברי הקבוצה ידעו מלכתחילה כי הם יוצרים קשר עם חברה, ספק רב אם ישנה הצדקה במקרה דנן להטלת אחריות אישית על נושאי המשרה.

לכן, אני דוחה את בקשת האישור נגד המשיבים 2-3.

גובה הנזק

61. המשיבים העלו טענות ביחס לנזק שנגרם למבקשים וליתר חברי הקבוצה לטענתם. ס' 4(ב) (1) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי "בבקשה לאישור שהוגשה בידי אדם כאמור בסעיף קטן (א)(1) – די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם לו נזק". לכן, בשלב זה של הדיון אין מקום לבחון לעומקה את שאלת גובה הנזק שנגרם לכל אחד מחברי הקבוצה. שאלת גובה הנזק תיבחן במסגרת הדיון בתביעה הייצוגית לגופה. די בכך שייקבע כי לכל אחד מחברי הקבוצה נגרם נזק בשיעור של הסכום שהוא השקיע במכרזים באתר, בניכוי שווי הזכיות שבהן הוא זכה, ככל שהיו כאלה. במסגרת הדיון בתביעה לגופה תיבחן גם טענת המשיבים ל"אשם תורם".

אינני סבורה כי יש להוסיף לסכום האמור פיצוי בגין נזק לא ממוני, אשר קיומו לא הוכח ולו לכאורה.

62. סוף דבר –

לאור כל האמור לעיל, אני סבורה כי יש לקבל את בקשת האישור כנגד החברה, ולדחות אותה – ביחס למשיבים 2-3.

באשר לחברה, בהתאם להוראות ס' 14 לחוק תובענות ייצוגיות, אני קובעת כי

הקבוצה בשמה תמונה התובענה הייצוגית - קבוצת לקוחות החברה שנרשמו לאתר מיום 21.1.2010 ועד סגירת האתר ביום 5.4.2011.

התובעים המייצגים – שלמה ריפל ונועם צמוחי

בא כוח המייצג – עו"ד יאיר שפרן מרחוב פינסקר 2 תל-אביב 63222

עילות התביעה-

הפרת חובה חקוקה;

ההסכם בין משתתפי האתר לבין החברה הוא חוזה אסור ובטל ;

הטעיה (בשל כך שהחברה אפשרה הגשת הצעות בסכומים שיצאו מהמכרז);

השבת סכומי הכסף ששולמו לחברה עבור השתתפות במכרזים שלא התקיימו לאור סגירת האתר;

עשיית עושר ולא במשפט.

הסעדים הנתבעים – פיצויים והשבה.

לאור התוצאה האמורה – קרי דחיית הבקשה נגד המשיבים 2-3 וקבלת הבקשה נגד החברה, אינני עושה צו להוצאות הבקשה.

ב"כ המבקשים יודיע על ההחלטה למנהל בתי המשפט בצירוף העתק ההחלטה לשם רישומה בפנקס.

התיק נקבע לישיבת קדם משפט ביום 1.12.14 בשעה 08:30.

ניתנה היום, כ"ז אלול תשע"ד, 22 ספטמבר 2014, בהעדר הצדדים.