רקע

בפניי מונחת תביעתו של מר א. ב., יליד שנת 1967 (להלן: "התובע") בגין נזקי גוף אשר נגרמו לו ביום 5.11.2004 במהלך משחק כדורגל אשר נערך במגרש בית הספר "מקיף עומר" המצוי בתחומה של מועצה מקומית עומר (להלן: "המגרש"). לטענת התובע הוא נפגע בעת שרץ במגרש ורגלו הימנית נכנסה לבור שהיה פעור במגרש הדשא (להלן: "הבור").

התובע הגיש תביעתו נגד מועצה מקומית עומר (להלן: "הנתבעת 1") שבשטחה נמצא המגרש וכן נגד איילון חברה לביטוח בע"מ (להלן: "הנתבעת 2") המבטחת את הנתבעת 1 בביטוח כנגד סיכוני צד שלישי (ראה סע' 6 לכתב ההגנה).

הצדדים הגישו תחשיבי נזק וביום 29.10.2013 הצעתי להם להגיע להסדר המבוסס על שקלול הסיכויים והסיכונים כפי שאלו השתקפו בעיני בית המשפט נכון לאותו שלב. משלא השכילו הצדדים להגיע להסדר בינם לבין עצמם וגם לא היו מוכנים להסמיך את בית המשפט להכריע בסכסוך על דרך הפשרה, לא היה מנוס מלהכריע בתיק זה לפי העיקרון של "ייקב הדין את ההר" (מסכת סנהדרין דף ו' עמ' ב').

התיק נקבע לדיון הוכחות אשר התקיים ביום 27.4.2015 במסגרתו ניגשו להעיד התובע ומר חיים בן שאנן. בדיון שהתקיים ביום 21.9.2015 העיד מר דוד זיגדון.

התביעה הגישה חוות-דעת רפואית של מומחה מתחום האורתופדיה – ד"ר משה לוינקופף. ד"ר לוינקופף בדק את התובע ביום 6.2.2007 ומצא כי לתובע נותרה נכות צמיתה בעקבות התאונה בשיעור של 14.5%.

התובע נבדק על ידי רופא מומחה מטעם ההגנה – ד"ר ישראל קליר, אשר מצא כי לתובע נותרה נכות צמיתה בשיעור של 10%.

טענות הצדדים

אחריות וחבות

התובע טען כי הנזק ברגלו בימנית נגרם מבור שהיה במגרש הדשא. לדידו, קיומו של מפגע שכזה אינו אחד מן הסיכונים הכרוכים במשחק כדורגל – ובמיוחד כאשר עסקינן במגרש בו עושים שימוש תדיר – תלמידים צעירים בבית ספר (סע' 26 לסיכומי התביעה). משכך התביעה סבורה כי הנתבעת 1 היא האחראית לתחזק, לטפל ולמנוע מפגעים בכר הדשא ולכן משלא עשתה כן – היא האחראית לנזקו של התובע. התביעה סבורה כי המועצה התרשלה בתחזוקת המגרש ועל כן חייבת בנזקו של התובע מכוח עוולת הרשלנות בנזיקין ולחילופין- מכוח הפרת חובה חקוקה של פקודת העיריות (נוסח חדש) התשמ"ד-1964, סעיפים 235(3) ו- 235(5).

ההגנה טענה בעניין האחריות כי לא הוכחה הפרת חובה חקוקה כאמור, וממילא הסעיפי חוק עליהם מדברת התביעה – נוגעים לרחובות ולמדרכות ואינן רלוונטיות למגרשי דשא (סע' 72-73 לסיכומי ההגנה). בנוסף, ההגנה טענה כי התובע לא טרח לצלם את הבור הנטען על אף שהיה לו חלון זמן של חודש ימים בין אירוע הנפילה ובין תחילת שיפוץ המגרש. ההגנה סבורה כי עדותו של התובע הינה בגדר "עדות כבושה", והטענה ולפיה היה בור במגרש הינה טענה ש"נולדה" לשם הוצאת כספים מחברת הביטוח (סע' 12-18 לסיכומי ההגנה).

כמו כן, ההגנה מפנה לגרסתו של התובע לנסיבות קרות התאונה – עת מסר את הפרטים לרופא שבדק אותו מיד לאחר התאונה. כך לדברי הרופא: "לדבריו היום תוך משחק הוא עיקם את רגלו הימנית.." ההגנה טענה כי אין כל אזכור לבור או למפגע שגרם לנזק ברגלו של התובע. בהמשך- התובע מסר גרסתו לפרופ' דן עטר בהאי לישנא: "תוך כדי משחק כדורגל "סובב" את הברך הימנית". גם במקרה זו טענה ההגנה כי אין כל אזכור לבור או למפגע שגרם לנזק ברגלו של התובע.

העברת נטל הראיה

ב"כ התובע המלומד טען בסיכומיו (סע' 7) כי במקרה דנן חלים הכללים בדבר "דבר מסוכן" וכן "הדבר מדבר בעד עצמו" כמשמעם בסעיפים 38 ו- 41 לפקודת הנזיקין. לדידו, לתובע לא הייתה ידיעה ואף לא יכולת לדעת מהן הנסיבות שגרמו לנזקיו בתאונה.

ההגנה טענה בעניין זה (עמ' 7 סע' 68 לסיכומים) כי התביעה לא עמדה בתנאים המצטברים של סעיף 41 לפקודת הנזיקין בכדי שנטל ההוכחה יעבור אל כתפי הנתבעת. ההגנה סבורה כי התובע יודע היטב מהן הנסיבות שגרמו לאירוע התאונה ועל כן אין כל צידוק להעברת נטל ההוכחה בהתאם לסעיף 41 הנ"ל.

אשם תורם

ההגנה טענה כי לתובע רשלנות תורמת בגין האירוע – כזו העולה לכדי 100%. ההגנה סבורה כי התובע ידע שמדובר במגרש בו עלולים להיות מפגעים ובכל זאת בחר לשחק במגרש (סע' 81 לסיכומי ההגנה).

התביעה טענה בעניין זה כי אין להשית על התובע כל אשם תורם לקרות התאונה. לדידה של התביעה – מדובר בבור סמוי מן העין שהתובע אינו יכול כלל לצפות את התרחשות הנזק (סע' 31 לסיכומי התביעה).

לעניין הנזק

לעניין הנזק הצדדים חלוקים בצורה דרסטית. התביעה טוענת לנזק שנגרם בשיעור של 971,300 ש"ח ( הכלולים מראשי נזק שלהלן : הפסדי שכר לעבר, סך של 150,000 ש"ח, הפסדי שכר לעתיד, סך של 426,300 ש"ח , הפסדי פנסיה 80,000 ש"ח, הוצאות רפואיות ונסיעות לעבר ולעתיד, סך של 95,000 ₪, עזרת הזולת לעבר ולעתיד, סך של 135,000 ₪ ונזק לא ממוני, סך של 85,000 ₪).

ההגנה טוענת שגם אם בית המשפט יקבל את התביעה, הנזקים הנטענים על ידי התביעה מופרכים ומופרזים והיא מעמידה את נזקי התובע בשיעור 24,000 ש"ח הכלולים מראש נזק של כאב וסבל בלבד. ההגנה סבורה כי בשאר ראשי הנזק – לא נגרמו כל נזקים לתובע.

דיון והכרעה

העברת נטל הראיה

אני דוחה את טענת התביעה ולפיה מדובר במפגע העולה לכדי "דבר מסוכן" או "הדבר מדבר בעד עצמו" כמשמעם בסעיפים 38 ו- 41 לפקודת הנזיקין. בעניין זה – אני מקבל את עמדת ההגנה ולפיה לא התקיימו תנאי הכלל של העברת הנטל. סבורני כי על התובע לדעת מהן הנסיבות שבעטיין נגרם לו נזק גופני. למצער- יכול היה לבררן לאחר התאונה ובנקל. לא נעלמה מעיניי העובדה ולפיה לאחר התאונה המשיכו חבריו של התובע במשחק הכדורגל – מה שמצביע על היכולת הפיזית והמעשית לבדיקת נסיבות התאונה , ראה עדותו של מר שאנן בעמ' 11 בשורות 2-4 לפרוטוקול:

"ש. אחרי שארז נפצע המשכתם לשחק במקום.

ת. לא הפסקנו את המשחק, כי זה נושא ברך ואני עברתי פציעות מסוג זה, ראיתי שהתפחה לקחתי אותו לנוח ואחרי זה לקחתי אותו הביתה."

שאלת החבות

טיעוני ההגנה בקשר להפרת חובה חקוקה מקובלים עלי. משכך עסקינן בתביעת נזיקין המתבססת על עוולת הרשלנות כשבהעדר העברת הנטל כמתואר לעיל, על התביעה להוכיח את יסודות העוולה. בפן הנורמטיבי יש לבחון את קיומה של עוולת הרשלנות בשלושה שלבים, תחילה יש לבחון את קיומה של חובת הזהירות המושגית והקונקרטית המוטלת על הנתבע כלפי התובע, שנית יש לבחון את קיומה של הפרת אותה חובת זהירות הקונקרטית, ובאחרונה נבחן האם הנזק הנטען אכן נגרם כתוצאה מאותה ההפרה שנעשתה. (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח', פ"ד לז(1) 113, 122).

חובת זהירות מושגית

הלכה פסוקה היא שקיימת חובת הזהירות מושגית בין הרשות המוניציפאלית לבין תושבי העיר הנהנים משירותיה (ע"א 643/69 זלמן הכטר נ' המועצה המקומית רעננה, כד (1) 611, בעמ' 613).

סע' 37 לפקודת הנזיקין התשכ"ח- 1968 קובע כדלקמן:

"האחריות לפי סעיפים 35 ו-36 של בעל מקרקעין או של תופשם, בשל מצבם של המקרקעין, תחזוקתם או תיקונם, לא תחול כלפי מי שנכנס למקרקעין כמסיג גבול, אלא אם הוכיח התובע שנכנס בתום לב ובלי כוונה לעבור עבירה או לעשות עוולה".

מהסעיף עולה כי כל עוד והנכנס למקרקעין איננו נכנס בתורת "מסיג גבול" הרי שקמה כלפיו אחריותם של בעל המקרקעין והתופש אותן, נמצא כי בענייננו מאחר ואין חולק כי התובע נכנס למגרש המשחקים שלא כמסיג גבול –קמה אחריות הנתבעות כלפי התובע. כך בעדותו של מר דוד זיגדון (עמ' 15 שורות 16-19):

" ש. ביקשתם וקיבלתם רשות להשתמש בכר הדשא ?

ת. אנו משחקים באישור המועצה. יש רכז ספורט שמתאם שעות המשחק.. כ"א נרשם יש שעותק בועות. לאחרונה הקימו עוד מגרשים לאור הביקוש. כל רשות במסגרת התקציבים נותן אפשרויות לתושבים שלה לעסוק בספורט. המגרש קיים עד היום ומשחקים עליו עד היום."

לדידי, רשויות מקומיות יכולות וצריכות לצפות התרחשות נזק לתושבים אשר עושים שימוש במגרש כדורגל אשר בתחום שליטתן הן מבחינת הצפיות הטכנית והן מבחינת הצפיות הנורמטיבית, מה גם שההשקעה הכספית שבתחזוקת מגרש הכדורגל היא נמוכה לעין ארוך מהנזק הצפוי לאלו שיכולים להיפצע כתוצאה ממפגעים כאלו שלא תוקנו, ועל כן הנתבעת 1 חבה בחובת זהירות מושגית.

חובת זהירות קונקרטית

חובה זו בניגוד לקודמתה איננה נבחנת בהתייחס לקטגוריית מזיקים אל מול קטגוריית ניזוקים, אלא בהתייחס למזיק הספציפי ולניזוק הספציפי ולנסיבות העניין שבפנינו. חובת הזהירות הקונקרטית נבחנת בשני שלבים, כאשר בשלב הראשון עלינו לשאול עצמנו האם אדם סביר יכול היה לצפות את אפשרות התרחשותו של הנזק הנטען בנסיבותיו הספציפיות של המקרה שבפנינו, בשלב שני עלינו להכריע האם הנזק היה נדרש להיצפות כשאלה שבמדיניות משפטית, דהיינו האם לא מתקיימים שיקולים שבמדיניות משפטית אשר בכוחם לאיין את החובה להיזהר, חרף העובדה כי הנזק היה ניתן להיצפות, לאמור האם אנו רואים את הסיכונים הנוצרים כתוצאה מפעולה מסוימת כבלתי סבירים עד שיש להטיל בגינם אחריות על העושה אותם.

ב"כ הנתבעות המלומד טען כי בענייננו הסיכון לקרות הנזק מהווה סיכון טבעי ורגיל ואנשים המשתתפים במשחק כדורגל – עלולים ליפול ולהיפגע (סע' 41 לסיכומי הנתבעות). סיכון כגון דא אשר לא נדרשים לנקוט באמצעים על מנת למונעו.

לעניין זה יפים דבריו של הש' שמגר בע"א 715/79 גדעון דניאלי נ' אורט ישראל, נתניה, פ''ד לה(2) 764 בעמ' 773, באומרו:

"בענייננו מדובר במשחק כדורגל, אשר כשלעצמו - וגם כאשר הוא מתנהל על-פי הכללים - כרוך בסיכונים מסוימים, שנוטלים על עצמם השחקנים המשתתפים. גם ללא התרגשות או מתיחות חורגת מהרגיל, תיתכן, באופן סביר, האפשרות, ששחקן אחד ידחף את השני בעת המשחק, שני שחקנים ייתקלו זה בזה, שחקן ייפול ללא כל דחיפה תוך כדי ריצה וכדומה".

כעת, נשאלת השאלה – האם קיימת חובת זהירות קונקרטית? האם מועצה מקומית עומר יכולה או צריכה הייתה לצפות את התרחשות הנזק בנסיבות הספציפיות של המקרה כמתואר לעיל? גם חובת הזהירות הקונקרטית נקבעת על פי מבחן הצפיות וכפי שנכתב בע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש:

"השאלה היא, אם אדם סביר יכול היה לצפות – בנסיבותיו המיוחדות של המקרה – את התרחשות הנזק, ואם התשובה על כך היא בחיוב, אם אדם סביר צריך היה, כעניין שבמדיניות, לצפות את התרחשותו של אותו נזק".

בע"א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אליהו אמסלם פ"ד לח(1) עמוד 72 כתב לעניין זה כב' השופט ד' לוין:

"הפעלה ראויה של מבחן הצפיות מחייבת הבחנה בין סכנה "רגילה" לבין סכנה "בלתי רגילה" לגבי הניזוק. שכן רק בגין הסכנה האחרונה מוטלת חובת זהירות קונקרטית".

בעוד ששאלת חובת הזהירות המושגית נבחנת במנותק מעובדותיו של המקרה, הרי ששאלת הזהירות הקונקרטית מתייחסת לנסיבות נשוא הדיון. המבחן לקיומה של חובת זהירות הינו מבחן הצפיות. לדידי ולאחר ששמעתי את עדויות הצדדים ועיינתי בטענות ב"כ הצדדים, התשובה לשאלה זו שלילית.

ראשית, לא מצאתי לקבוע חבותן של הנתבעות לנזקו של התובע מהסיבה שהתובע לא עמד בנטל הנדרש להוכיח תביעתו. התביעה חזרה בתשובה לסיכומים על טענותיה בדבר סעיפים 38 ו- 41 לפקודת הנזיקין (עמ' 1 סע' 2 לתשובה לסיכומים שהוגשה ביום 4.2.16). התביעה אף ציינה כי ההליך בו אנו נמצאים הינו הליך אזרחי בו נטל ההוכחה הינו "מאזן ההסתברויות" ולדידה – אין לקבל טענת ההגנה (שעל פי התביעה – נטענה במרומז) ולפיה על הנתבעת "אין להשיב לאשמה" שכן – טענה זו לקוחה מן הדין הפלילי.

כלל ידוע הוא כי "המוציא מחברו עליו הראייה" - כך תובע המבקש סעד, נושא בנטל השכנוע שנתקיימו כל העובדות המהוות את עילת התובענה, קרי, עובדות אשר את התקיימותן מתנה הדין המהותי על מנת לזכות בסעד המבוקש, (ראה ע"א 642/61 טפר נ' מרלה פ"ד 1000, 1005 - 1004 וכן עא 641/66 שפיר נ' קליבנסקי פ"ד כ"א (2) 358, 364) כלל זה חל גם בתיק שבפני. התובע נכשל מלהוכיח את העובדות כהווייתן. בהיעדר ראיות, תצלומים, עדויות משכנעות וכיוצא באלה – אין לי אלא לקבוע כי התביעה לא עמדה ברף המתבקש להוכחת התביעה בהליך אזרחי.

שנית, גם אם אקבל את עדותו של התובע בעניין נסיבות התרחשות התאונה – הרי מדבריו עולה כי הבור שעליו העיד כגורם לפציעתו הינו בור שהיה מוסתר מן העין, כך בעדותו 27.4.2015 עמוד 8 שורות 6-10:

"ש. נשאלת בחקירת חברי לגבי מה שרשום במסמך של פרופ' עטר, שחברי אמר לך שכתוב סובב הברך הימנית ושאל אותך שלא רואה שרשום משהו לגבי בור, תבהיר הדברים?

ת. זה סיטואציה אחרי פציעה אין מחשבה להסביר לרופא אם זה בבור, או במה, לא נכנסתי לסוגיה זו. עובדה שבחדר מיון באותו יום אמרתי ונרשם שנכנסתי לבור וסובבתי הברך. לא סתם עשיתי סיבוב אלא נכנסתי לבור מוסתר בדשא וסובבתי את הברך."

ובכתבי סיכומי התביעה בסעיף 31:

"...המפגע שגרם לפגיעת התובע היה בור שנפער במגרש בו שיחק התובע ותוך כדי ריצת התובע במגרש, מדובר על מפגע סמוי מן העין שהתובע לא יכול היה לצפותו..."

מהאמור לעיל, סבורני כי גם אם הייתי מקבל את טענת התביעה באשר לקיומו של בור שכזה – לא מן הנמנע לקבוע כי על המועצה המקומית עומר לא חלה כל חובת זהירות לתיקון בורות נסתרים מן העין – כדברי התובע. לא סבירה בעיניי דרישה לאיתור בורות ומפגעים שאינם נראים או בולטים – כאלו שאלמלא תוקנו – היה עולה הדבר לכדי מחדל וכתוצאה מכך לרשלנות.

שאלת האשם תורם והנזק

לו הייתי מקבל את התביעה ורואה במחדליה של הנתבעת התרשלות המקימה עילה לפיצוי מדיני הנזיקין, בנסיבות העניין הייתי מטיל על התובע אשם תורם של 30% (לאור טיעוני ההגנה בסעיף 81 לסיכומיה) ומחייב את הנתבעות בפיצוי לפי ראשי הנזק שלהלן:

1. הפסדי שכר לעבר בגין תקופת אי כושר – סכום גלובלי בסך של 40,000 ₪.
2. הפסדי שכר לעתיד - לא נראתה כל פגיעה ממשית בשכרו של התובע. להיפך הוא הנכון. התובע התמנה לכהן כמנכ"ל "מי שבע תאגיד המים והביוב" ושכרו עלה באופן ניכר מעבודתו הקודמת. עם זאת – אין להתעלם מהנכויות שנקבעו ובשקלול הסיכוי ולפיו תיתכנה פגיעות עתידיות ושינוי מסלול הוא עדיין אפשרי בגילו של התובע. לאור זאת – הייתי פוסק סכום גלובלי בגובה 100,000 ₪.
3. הוצאות רפואיות ונסיעות – בהתאם לנכות שנקבעה על ידי המומחים, יש להעריך ראש נזק זה על דרך האומדן, לכן, הייתי פוסק סכום של 10,000 ₪ לעבר ולעתיד.
4. עזרת הזולת – בהיעדר כל ראיות ממשיות ובהיעדר כל המלצה מהמומחים, סבורני כי אין לתן פיצוי בגין ראש נזק זה.
5. נזק שאינו ממון – לפי מיצוע נכויות ובהתחשב בשני הניתוחים להם נזקק התובע בגין אירוע התאונה – הייתי פוסק בגין ראש נזק זה סכום של 50,000 ₪.

ובניכוי אשם תורם של 30% כאמור לעיל, הפיצוי לו היה זכאי התובע באם תביעתו היתה מתקבלת היה מוארך בסך 140,000 ש"ח.

סוף דבר

לא פעם הגיעו לשולחני תביעות נזקי גוף שלא תמיד ניתן להצביע על מאן דהוא כגורם לנזק. בנסיבות שכאלה אין כל אפשרות להטלת אחריות בנזיקין. גם במקרה דנן – ליבי עם התובע על נזקו – שאין חולק על קיומו אך אין לאל ידי להושיעו. וכמו שכבר כתבתי בעבר ואשר מתאים גם למקרה הנדון:

"ליבי ליבי עם התובע על הנזקים שנגרמו לו, אך לא כל נזק הוא בר פיצוי על ידי מאן דהוא בתביעת נזיקין (וזו הסיבה שרבים מנסים לכסות עצמם בדרך חוזית על ידי תשלום פרמיות ביטוח בגין תאונות אישיות).

לעיתים קורים נזקים שאין להם הסבר. יש הסוברים שזהו "ביש מזל". יהיו שיאמינו שזו "כפרת עוונות".....אך מכאן ועד להטלת אחריות נזיקית שמשמעותה היא קביעת רף התנהגות שיחייב נקיטת צעדים למניעת נזקים מסוג זה והטלת עלויות על מחזיקים במקרקעין המרחק רב. " (ת.א. 28287-03-13 יריב הלפרין נ' עיריית תל אביב-יפו ואח', החלטה מיום 20.6.2015)

לאור האמור לעיל, אני מוצא כי דין התביעה להידחות.

התובע יישא בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 5,000 ₪.

ניתן היום, כ"ח שבט תשע"ו, 07 פברואר 2016, בהעדר הצדדים.