רקע עובדתי

1. התובע דוד אלקריף (להלן: "התובע"), יליד 27.12.90. בזמן האירוע נשוא התביעה היה תלמיד העולה לכיתה ב, אשר התגורר בבית הוריו, בבית צמוד קרקע ברחוב הרב קוק 24, בישוב באר יעקב. הנתבעים 1 ו- 2 (להלן: "חונה") התגוררו בצמידות לבית התובע, ברח' הרב קוק 22, אף הם בבית צמוד קרקע. חומת בטון הפרידה בין שתי החצרות (להלן: "החומה").

2. על פי האמור בתביעה, חונה היו הבעלים ו/או המחזיקים והמטפלים של כלבה מגזע זאב מעורב בשם "ליידי" (להלן: "הכלבה", נספח 21 לתצהיר התובע) ביחד ולחוד עם בנם הנתבע 3 נבון חונה (להלן: "נבון") ו/או עם ניסים חסון ז"ל (להלן: "המנוח"), אשר הלך לבית עולמו בשנת 2006. הנתבעים 5-10 והנתבעת 2 מזל חונה

(להלן: "מזל"), הם ילדיו ויורשיו של המנוח (להלן: "היורשים").

ביום 6.7.98 התובע נפגע בגופו מתקיפת הכלבה שהיתה משוחררת לחלוטין מכל רצועה ומחסום פה. התקיפה התרחשה שעה שהתובע שיחק עם אחיו במשחק כדור בחצר האחורית של ביתם. הכדור עף והתגלגל לגן המשחקים הציבורי (להלן: "הגן"), הסמוך לחצר האחורית של בית חונה והמנוח, שהתגורר ביחידת דיור נפרדת בחצר האחורית של מזל. התובע ואחיו יצאו משער ביתם לגן לקחת את הכדור, אז הגיחה הכלבה מהחצר האחורית של בית חונה, אשר לא היתה מגודרת לכיוון הגן. התובע החל לנוס בבהלה, טיפס על החומה, אך הכלבה זינקה עליו ומשכה אותו באכזריות במכנסיו, (סעיף 8 לכתב התביעה המתוקן). כתוצאה מתקיפת הכלבה, התובע איבד את שיווי משקלו ונפל על ראשו מעברה השני של החומה בשטח ביתו (להלן: "האירוע").

3. לטענת התובע, לחונה ו/או נבון ו/או יורשי המנוח חובה אבסולוטית לפצותו על מלוא נזקיו (סעיף 41א לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], להלן: "הפקודה"), לחילופין חונה ו/או נבון ו/או יורשי המנוח, התרשלו ו/או הפרו חובה חקוקה, כאשר בין היתר אפשרו את שיטוטה של הכלבה, מבלי שהיתה קשורה ברצועה וללא מחסום פה וכאשר לא נקטו באמצעים מספקים למניעת יציאתה לגן.

4. חונה ויורשי המנוח הגישו כתב הגנה. לשיטתם, האירוע המתואר בתביעה לא התרחש. מאז האירוע ועד שלהי 2007, בעקבות סכסוך שכנים בנושא אחר, לא הועלתה כל טענה ו/או דרישה כלפי חונה ו/או המנוח ביחס לאירוע. מדובר בתביעה שהוגשה בשיהוי ניכר ובחוסר תום לב. לגוף העניין; נבון טיפל בכלבה עד שנת 96' ולאחר מכן עקב שירותו הצבאי והיעדרותו מהבית, הבעלות על הכלבה הועברה לידי המנוח, אשר התגורר בשכירות בחצר האחורית של בית חונה עד ליום פטירתו בדצמבר 06'.

5. הצדדים גם חלוקים על גובה הנזק.

6. ביום 3.9.14 קיבלו הצדדים את הצעת בית המשפט כי על מנת לקצר ולייעל כל אחד מהצדדים יבחר אילו עדים יעידו מטעמו (להלן: "ההסכמה הדיונית").

דיון

7. הכלל הוא כי הנטל להוכחת התביעה הוא על התובע בבחינת "המוציא מחברו עליו הראייה". על התובע להוכיח את תביעתו על כל מרכיביה העובדתיים ובמישור האזרחי, מידת ההוכחה הנדרשת היא הטיית מאזן ההסתברות לאחר שבית המשפט בוחן את מהימנותם של הראיות שהובאו בפניו ומשקלם. אציין שאין להכיל את הכלל של היפוך נטל הראייה על פי סעיף 40 לפקודה המתייחס לשני תנאים מצטברים, שכן לא הובאה כל ראייה לגבי מסוכנותה של הכלבה (סעיף 13 לעדותו הראשית של אורי חסון, סעיף 26 לעדותה הראשית של מזל חונה, סעיף 26 לעדותו הראשית של יוסף חונה, סעיפים 8-11 לעדותו הראשית של נבון) ואף לא הוכח שחונה היו הבעלים של הכלבה. אין גם להכיל את הכלל של "הדבר מדבר בעד עצמו" לפי סעיף 41 לפקודה שכן התובע תיאר בתביעה את הנסיבות שגרמו לנזקו.

8. אין מחלוקת שרק התובע ואחיו היו עדים לאירוע. על פי עדותו הראשית של התובע, ביום 6.7.98 בהיותו כבן 8 שיחק עם אחיו אלי (להלן: "האח") שהיה אז בן כ- 10.5 בחצר הבית בכדור. תוך כדי משחק, הכדור התגלגל לגן הממוקם מאחורי בית חונה. חצר ביתם של חונה היתה בלתי מגודרת ופרוצה לחלוטין. התובע והאח יצאו משער החצר האחורית של ביתם לגן להביא את הכדור, אז ראו את הכלבה של חונה מתחילה לרדוף אחריהם. מבוהל רץ התובע אחרי אחיו, דרך חצר ביתם הפרוצה של חונה, טיפס על החומה, הכלבה החלה להתנפל עליו, וכתוצאה מכך איבד את שיווי משקלו ונפל על הראש. עדותו הראשית של האח תמכה בגרסת התובע באשר לאופן התרחשות האירוע, אך יש לבחון גרסה זו בזהירות בהיעדר ראיות מיוחדות, שכן ההנחה היא שקרובים מתבטאים בסגנון אחד ותומכים זה בדברי זה (ת"פ (ב"ש) 318/84 מדינת ישראל נגד משה בן אברהם חחישווילי, תשמ"ז 1 (54); על הראיות י. קדמי חלק ראשון, עמ' 529).

9. נקודת המוצא של האירוע על פי עדותו של התובע והאח היא העובדה שהחצר האחורית של חונה היתה פרוצה. בתמיכה לעדותו, התובע צירף תשריט משנת 2002 (נספח 2 לתצהיר), אלא שהוא מאוחר למועד האירוע (פרוט מיום 3.9.14 עמ' 22 ש' 21-26) ותמונות (ת/4, ת/26, ת/27) שחונה והיורשים התנגדו להגשתם שכן לא ברור מתי צולמו ועל ידי מי (ככל הנראה על ידי אביו של התובע אשר על פי ההסדר הדיוני התובע ויתר על עדותו, פרוט' מיום 30.11.15 עמ' 60-61). עדותה של סימה אלקראיף (להלן: "האם") לא סייעה בעניין זה שכן במסגרת חקירתה הנגדית אישרה שהיא איננה זוכרת מי צילם את התמונות וכי יכול להיות שאלה צולמו לפני האירוע (פרוט' מיום 3.9.14 עמ' 44 ש' 25-26). התובע ואחיו לא ידעו לומר מהיכן הגיחה הכלבה (פרוט מיום 3.9.14 עמ' 28 ש 8, עמ' 38 ש 20) ומכאן שלא ניתן לקבל את עדותם שבזמן האירוע הבחינו שהחצר של חונה היתה פרוצה. מנגד, חונה והיורשים כולם העידו בעדותם הראשית ובחקירתם הנגדית שהחצר היתה סגורה (פרוט' מיום 3.9.14 עמ' 24 ש' 1; פרוט' מיום 30.11.15 עמ' 61 ש' 12-13, עמ' 61 ש' 4-5) עדותם לא נסתרה באופן כלשהו. מכאן שהתובע לא הוכיח שבמועד האירוע החצר של חונה היתה פרוצה.

10. בכל מקרה, גרסת התובע מעוררת קושי מסויים ומתעוררת השאלה מדוע מאימת הכלבה שרצה לכיוונו הוא נכנס דווקא לחצרו של המנוח, ועבר מעל החומה המשותפת לחצר ביתו, בפרט שבין הבית האחורי שבו התגורר המנוח לבין החצר האחורית של הוריו היו חבלי כביסה - עובדה שיצרה מכשול נוסף אשר הקשה על המעבר בין שתי החצרות (ראה גם סעיף 25 לתצהיר עדותה הראשית של מזל בעניין זה). הרי התובע ואחיו יכלו לחזור מאותו שער, שדרכו יצאו. לאמור לעיל יש להוסיף את הקושי המתעורר ביחס לכיוון הנפילה של התובע לצד השני של החומה. סביר יותר שמשיכת הכלבה במכנסי התובע צריכה היתה לגרור אותו לנפילה לכיוונה ולא לכיוון חצר ביתו.

11. התובע ואחיו העידו שהוריו פנו לאחר האירוע לחונה ושיחסי השכנות התקררו מאז האירוע (פרוט' מיום 3.9.14 עמ' 25 ש' 19, 23, עמ' 37 ש' 5, עמ' 39 ש' 10), עדותם עומדת בסתירה לעדות האם לפיה יחסי השכנות היו טובים עד 2010 (עמ' 45 ש' 9).

12. התובע ואחיו העידו שמדובר באירוע טראומטי ביותר עבורם וכי הם חלקו את התרחשותו עם ילדים אחרים (עמ' 31 ש' 12, עמ' 39 ש' 23). למרות זאת לא זומן ולו עד אחד אשר שמע על האירוע בזמן אמת. פעם אחר פעם נקבע כי הימנעות בעל דין מלהביא ראייה בהיעדר הסבר אמין וסביר פועלת לחובתו כאשר על פניה מתחייבת המסקנה שאילו הובאה הראייה היה בכך כדי לתמוך בגרסת היריב. (ע"א 465/88 הבנק למימון וסחר בע"מ נגד מתתיהו, מה(4), 658, 659; ע"א 641/87 זאב קלוגר נגד החברה הישראלית לטרקטורים וציוד בע"מ, מד(1), 239, 245; ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נגד טלקאר בע"מ, מד(4), 595, 602-603).

13. מצד שני, יש לייחס משקל משמעותי לעדותם של ענת זוארץ (להלן: "זוארץ"), סייעת בגן אם התובע ומרדכי טבשי (להלן: "טבשי"), אשר הסיע את התובע ביחד עם זוארץ לבית החולים. עדים אלה היו הראשונים שראו את התובע לאחר האירוע (ע"פ 421/71 משה ממרן נגד מדינת ישראל, כו(1), 281, 287; 046; ע"א (ת"א) 2109/00 פרנקו דוד נגד אררט תקדין מחוזי 2003 (2) 686; ת"א (חיפה) 1072/04 פארחן זייד נגד הדר חברה לביטוח, פורסם בנבו 10.1.10). בתצהיר עדותה הראשית זוארץ העידה ששמעה צעקות, יצאה לחצר וראתה את התובע מוטל על גבו לבדו. האם רצה לקדמת ביתה, עמדה על הכביש ונופפה לעבר טבשי שנהג אותה עת בסמוך לביתם. טבשי התנדב להסיע את התובע בלוויית זוארץ לבית החולים. בזמן הנסיעה שוחחה עם התובע שאמר לה שהוא קיבל מכה בראש מאחר ונתלה על החומה המשותפת ומעד. התובע לא טען כי ננשך על ידי כלב כלשהו, או נפל עקב בהלה מכלב.

בחקירתה הנגדית עמדה זוארץ על גרסתה והדגישה שהתובע לא אמר דבר וחצי דבר על נפילתו מהחומה כתוצאה מתקיפת הכלבה (פרוט' מיום 22.9.14 עמ' 26-30), לשאלת בית המשפט זוארץ גם השיבה שראתה את התובע משחק ומדי פעם ניסה לטפס על החומה עם שתי ידיים וכי לאחר ששמעה צעקות יצאה החוצה (עמ' 28 ש' 27-30). בתמיכה לעדות זוארץ, טבשי העיד שכתוצאה ממניפולציה של האב, חתם אצל עו"ד מטעמו על תצהיר ריק. בכל מקרה, בזמן הנסיעה לבית החולים לא נאמרה מילה על ידי התובע או זוארץ בהקשר לתקיפת הכלבה (פרוט' מיום 22.9.14 עמ' 20-25).

התרשמתי ממהימנותם וכנות גרסתם של עדים אלה, חסרי פניות לתוצאות ההליך ועל כן יש לתת משקל משמעותי לעדותם.

14. התובע העיד שהכלבה משכה את מכנסיו. האח העיד ששמע את הלסתות של הכלבה נסגרות (פרוט' מיום 3.9.14, עמ' 29 ש' 25-26, 28, עמ' 36 ש' 2, עמ' 38 ש' 14). עם זאת, עיון בתעודת חדר מיון (להלן: "התעודה", נספח 6 לתצהיר התובע) מצביע על כך שלא התגלו סימני נשיכה ו/או שריטה על גופו של התובע או סימן קריעה על מכנסיו הקצרים, כך גם אישרה זוארץ (פרוט' מיום 22.9.14 עמ' 30 ש' 5-6). זאת ועוד; התובע צירף לתצהירו אסופה של מסמכים רפואיים בתקופת האשפוז ולאחריו, אך גם במסמכים אלה אין זכר לתקיפת הכלבה, אלא רק ציון העובדה שהתובע נפל מהחומה (נספחים 9-11 לתצהיר התובע).

15. על פי עדותו הראשית של התובע הוא היה מאושפז בבית החולים מיום 6.7.98-9.7.98 (נספחים 8-11 לתצהירו). לאחר השחרור ובמשך תקופה ממושכת ביותר נאלץ לעבור בדיקות רבות הכוללות בדיקות שמיעה (נספח 12 לתצהירו). חירשותו באוזן שמאל גרמה להקאות מרובות, צפצופים מטרידים באוזניים וסחרחורות. מבית הספר נעדר מספר שבועות ונאלץ להיעזר לא פעם בליווי הוריו. איבוד השמיעה פגע בלימודיו, שכן התקשה לשמוע את דברי המורים, ולקלוט את החומר בכיתה. היעדרותו של התובע משיעורים רבים, בשל הצורך באבחונים רפואיים פגעה משמעותית בציוניו בכיתות הנמוכות ובבחינות הבגרות (נספח 13 לתצהירו). לצבא גוייס בפרופיל 45 (נספח 16 לתצהירו) בתפקיד פקידותי. ההשלכות הפיזיות והנפשיות בעקבות תקיפת הכלבה מלוות אותו עד היום: במובן הפיזי הוא סובל לעיתים קרובות מצפצופים, טנטון וסחרחורות המפריעים לו בהתנהלותו היומיומית. במובן הנפשי, המגבלה גרמה לו להיות אדם ממורמר בעל בטחון עצמי נמוך, המתבייש במגבלתו. במהלך שנות הטיפול הרבות נגרמו להוריו הוצאות נכבדות ביותר הכוללות ביקורי רופאים, תמיכה נפשית, אבחונים, הוצאות נסיעה לקבלת טיפולים ושיעורים פרטיים.

בתמיכה לתביעה צירף התובע חוות דעת רפואית מטעמו ונוכח חוות הדעת הנגדית שצורפה מטעם חונה והיורשים, מונה ד"ר ציק, רופא א.א.ג כמומחה מטעם בית המשפט (להלן: "המומחה"). המומחה נתן חוות דעת לפיה לתובע נכות צמיתה בשיעור 24% (משוקללת): 10% בגין ירידת שמיעה על פי סעיף 72 (1) א-14, ו- 15% נכות צמיתה בגין סחרחורות לפי סעיף 72 (4) ב II-I.

מצאתי לפרט באריכות את גרסתו של התובע אודות מצבו הרפואי על פני השנים שכן לא סביר בעיניי שהוריו, אשר מטבע הדברים התמודדו במשך שנים מדי יום עם נזקיו הפיזיים והנפשיים ונאלצו להשקיע לשם כך מזמנם, דאגתם, מרצם וכספם, לא פנו אודות האירוע לחונה ו/או למנוח. לגרסת התובע, האח, האם, מדובר באירוע טראומטי בעל השלכות קשות ועל כן גרסת האם שעל מנת לשמור על "יחסי שכנות טובים וקרובים" הסכימה להשלים עם האירוע איננה סבירה ואיננה מתיישבת עם נסיון החיים (פרוט' מיום 3.9.14 עמ' 43 ש' 22, עמ' 45 ש' 9-11) ובפרט שמסתבר שלא מדובר רק ביחסי שכנות גרידא, אלא ביחסים קרובים וטובים, במובן זה שהתובע ומשפחתו השתתפו בשמחות חונה לרבות חתונת בתם בשנת 2002, נבון נתן שיעורים פרטיים לתובע (פרוט' מיום 30.11.15 עמ' 50 ש' 14), והאחיינים של מזל היו רשומים לגן האם (סעיף 41 לעדות מזל ועדות האח, פרוט' מיום 3.9.14 עמ' 36 ש' 21-22, פרוט' מיום 30.11.15 עמ' 50 ש' 14-15, עדות יוסי חונה פרוט' מיום 30.11.15 עמ' 54 ש' 1-2, עמ' 60 ש' 7-8) בנסיבות כאלה הדחקה מוחלטת של האירוע בלתי מתקבלת על הדעת. לכל האמור לעיל יש להוסיף גם את העובדה שהאם ניהלה גן פרטי ולא סביר שלא רצתה להתריע בפני אימהות אחרות על הסכנה של הכלבה כשהיא משוטטת בחופשיות וללא רסן.

16. האם גם לא הגישה תלונה למשטרה ו/או לווטרינר המועצה המקומית אודות תקיפת הכלבה ואף לא מצאה לנכון להגיב בטענות מטעמה כאשר חונה שיגרו אליה מכתב ביחס לסכסוך שכנים שהתגלע ביניהם (נספח 4 לתצהיר מזל). בשנת 2007 חונה שמעו לראשונה אודות האירוע ויתכן שהסיבה לכך נעוצה בהתערערות מוחלטת של היחסים ביניהם, אשר מצאה את ביטויה בהליכים משפטיים (סעיף 33, 45 לתצהיר מזל, ת/23, ת/25).

17. למול כל האמור לעיל יש לתת משקל משמעותי לאמור בתעודה (ע"א 8388/99 הסנה חברה לביטוח בע"מ נגד מיני בן ארי, תק-על 2002 (2), 50),בה נרשם: "בעומדו על גדר שגובהה כ- 1 מטר נבהל מכלב ונפל כאשר נחבט בעורפו". זוארץ וטבשי העידו שהם לא נכנסו לחדר המיון וממילא הם לא מסרו את פרטי האירוע לצוות הרפואי. סביר שאביו של התובע הוא זה שמסר את הפרטים ועדותו יכלה לשפוך אור על העובדות המצוינות בתעודה, אלא שעל פי ההסדר הדיוני כאמור, התובע נמנע מהעדתו. אך מעבר לכך, אחד מיסודות התביעה הוא העובדה שהכלבה היתה משוחררת ותקפה את התובע ועל כן, גם אם אקבל את התעודה כראייה לאמיתות תוכנה, עדיין הדעת סוברת שיתכן שהתובע נבהל כאשר שמע את הכלבה נובחת במלונה ועובדה זו לכשעצמה איננה מקימה חבות על חונה ו/או היורשים.

הבעלות על הכלבה

18. סעיף 41 לפקודה מטיל אחריות מוגברת על הבעלים או המחזיק בכלב דרך קבע במובן זה שאין מקום לדון בשאלת ההתרשלות. השאלה מיהו "מחזיק דרך קבע" בכלב נגזרת ממידת השייכות, הקרבה, והפיקוח – הקיימת או שצריכה להתקיים - בין מי שנטען שהוא מחזיק בכלב לבין הכלב. בהתאם למבחן הקרבה והפיקוח, על אף שישנו בעלים לכלב, הרי שיש להעדיף את מימוש העילה כלפי המחזיק בפועל, שלו השליטה על הכלב בנקודת הזמן הרלוונטית (ת.א. 19396/06 י.ד (קטין) נגד ארמוזה, פורסם בנבו 22.10.09; ת.א. (חיפה) 3116/05 אבן צור קרן נגד מלול אשר, פורסם בנבו 5.2.07; ת.א. 37778/03 קנובל יהונתן נגד סיני שלומית, פורסם בנבו 14.6.06; ("א 1989/08 בוני תירן נגד בוני והגזעיים בע"מ, פורסם בנבו 21.4.10). מידת החזקת כלב דרך קבע, שלא על דרך בעלות, הינו מבחן מידתי, הכולל אחזקה בפועל לאורך פרק זמן סביר, לרבות בחינת מידת השייכות והקרבה שבין המחזיק והכלב הנלמדת מאינטנסיביות הטיפול בו לרבות האכלתו, מתן קורת גג, טיפול רפואי וכיוצא בזה - כל אלה מעידים על קרבה מספקת המולידה את החובה על המחזיק כלפי הציבור.

באישור הווטרינרי (משנת 2009, נספח 21 לתצהיר התובע) אומנם חונה נרשמו כבעלים של הכלבה, אך אין חולק שהמנוח התגורר בשטח חונה (חוזה שכירות של המנוח מיום 5.12.96, נספח 1 לתיק המוצגים של חונה והיורשים) ועל כן עובדה זו לכשעצמה איננה מהווה ראייה לחבותם של חונה. התובע אומנם עמד על כך שהכלבה שייכת ליוסף חונה (להלן: "יוסי") והוא זה שטיפל בה אך העיד שטייל עימה פעמים בודדות (פרוט מיום 15.3.15 עמ' 22 ש' 13) מנגד, כל עדי חונה והיורשים (עדות יוסי, אלי חסון להלן: "חסון", חיים (ויקטור) חסון להלן: "ויקטור") לרבות עדותה האובייקטיבית של ידידת המנוח אנה לוסב (להלן: "לוסב") העידו שהמנוח היה אדם בריא, צלול וחזק, והוא זה שטיפל בכלבה בזמן ששהה בשטח חונה. למעלה מן הצורך אציין שלא מצאתי ליתן משקל לעדותו של נבון בהליך אחר (ת/22), שכן בהליך שלפניי כלל העדויות של חונה והיורשים לא נסתרו או הופרכו באופן כלשהו. על כן אני קובעת שהמנוח הוא זה שטיפל בכלבה.

19. התביעה אומנם לא התיישנה במובן זה שזכותו של התובע היתה להגיש את התביעה שבע שנים ממועד הגיעו לגיל 18, אך בחירתו להגישה בחלוף שנים רבות כל כך מגיעה לכדי "שיהוי משפטי", הכרוך בנזק ראייתי לחונה ו/או היורשים נוכח פטירת המנוח וחוסר יכולתם להפריך את הטענות שהועלו כלפיו (ע"א 5110/05 מדינת ישראל מנהל מקרקעי ישראל נגד קלרה שטיין, פורסם בנבו 18.1.07). בכל מקרה, כאשר מוגשת תביעה נגד עיזבון מוטל על התובע נטל ראייתי מוגבר (ע"א 392/58 פרימט רובשיץ נגד הרצבא הלר, יג, 1926, 1927; ע"א 125/89 רו"ח עובדיה בלס מפרק חברת קופל טורס בע"מ נגד עיזבון רוזנברג, מו(4), 441, 451) ובנטל זה לא עמד.

20. במועד האירוע התובע ואחיו היו ילדים קטנים ומטבע הדברים שובבים. אפילו והייתי מאמצת את גרסת התובע שנפל מהחומה, עדיין עדותו ועדות האח כי הכלבה תקפה את התובע וגרמה לנפילתו, איננה מהימנה עליי ומכלול הראיות מוביל למסקנה שרכיב זה של התביעה לא הוכח. יתכן שהכלבה נבחה (כפי שהעידה גם עדת התביעה פלורה ורולוקר, פרוט מיום 3.9.14 עמ' 19 ש' 25) והתובע אשר שיחק עם אחיו על החומה פשוט נבהל ונפל.

21. משדחיתי את התביעה בשאלת החבות, מתייתר הצורך לדון בשאלת הנזק.

סוף דבר

22. נוכח כל האמור לעיל, אני דוחה את התביעה. אני מחייבת את התובע לשלם לחונה וליורשים הוצאות לרבות שכ"ט עו"ד בסך 10,000₪ לחונה ובסך 10,000 ₪ ליורשים.

ניתן היום, כ"ט אדר א' תשע"ו, 09 מרץ 2016, בהעדר הצדדים.