1. בפני תביעה כספית בסכום של 276,238 ₪ יתרת חוב נטענת, בגין העבודות, שלטענת התובע, ביצע עבור הנתבעת (להלן גם: "העירייה"), בנוסף ותוך כדי ביצוע עבודות אחרות שהוזמנו ושולמו על ידי הנתבעת.

לטענת התובע ביצע ביחד עם הקבלן צחי ביתן עבודות שיפוץ בבתי ספר בתחומה של הנתבעת וזאת לאחר שזכו במכרז והתקשרו עם הנתבעת בחוזה 8/06 (להלן: "המכרז" או "החוזה"). התובע טען כי לאור העובדה שלאחר מלחמת לבנון השנייה נוצר צורך בעבודות דחופות נוספות, נדרש על ידי המוסמכים בעירייה לבצע גם עבודות נוספות ב- 5 בתי ספר בתחום הנתבעת. התובע טען כי מנהלי בתי הספר אישרו כי ביצע את העבודות הנוספות, והן בוצעו באישור מהנדס העירייה, סגן ראש העיר והממונה על הפרויקטים בעירייה.

2. הנתבעת טענה כי יש לדחות את התביעה. לטענת הנתבעת חוזה 8/06 נערך עם הקבלן צחי ביתן והתייחס לשיפוץ תאי שירותים במספר בתי ספר בתחומה. לטענת הנתבעת, למרות שהחוזה נרשם על שם "ביתן רפאל וצחי", הרי שהתובע לא היה קבלן רשום, ולכן הזמנת העבודות נשוא החוזה וההתקשרות נערכה עם צחי ביתן בלבד ותמורתן של אותן עבודות שולמה במלואה.

לטענת הנתבעת, ככל שבוצעו עבודות נוספות, אשר לא נכללו במסגרת החשבונות הסופיים המאושרים נשוא חוזה 8/06, הרי שמדובר בעבודות לגביהן אין הזמנה חתומה כנדרש בדין והנתבעת מנועה מלשלמן בהתאם לסעיף 203 לפקודת העיריות.

הנתבעת הוסיפה כי לקבלן הובהר שאין לחרוג מסכום החוזה המקורי, ללא אישור מורשי החתימה מטעם הנתבעת והפנתה בעניין זה לצו התחלת העבודה.

מטעם התובע העידו: התובע, מנהלי בתי הספר בזמנים הרלוונטיים: מנהלת בית הספר בירב, מנהל בית הספר הארי, מנהלת בית הספר אלשייח, מנהלת בית הספר מאור חיים, המנהלן בבית הספר אמי"ת, מנהל הפרויקטים אצל הנתבעת בזמנים הרלוונטיים (להלן: "אזוולוס"), ראש העירייה בזמנים הרלוונטיים (להלן גם: "מימון"), מהנדס העירייה בזמנים הרלוונטיים (להלן גם: "נעמן"), מ"מ ראש העיר ויו"ר אגף החינוך בזמנים הרלוונטיים (להלן גם: "כהן").

מטעם הנתבעת העיד גזבר העירייה, וכן המפקח על ביצוע עבודות חוזה 8/06 (להלן גם: "לגזיאל").

דיון:

3. לצורך הכרעה בתביעה שבנידון יש לבחון 3 סוגיות:

א. האם התובע ביצע עבודות נוספות בבתי הספר מעבר לעבודות נשוא החוזה.

ב. ככל שבוצעו עבודות נוספות, האם התובע זכאי לתשלום בגינן למרות שלא היה בזמנים הרלוונטיים קבלן רשום.

ג. ככל שבוצעו עבודות נוספות, האם התובע זכאי לתשלום בגינן, למרות שלא נחתמה ביחס אליהן הזמנת עבודה על ידי מורשי החתימה אצל הנתבעת.

4. בהתאם להלכה הפסוקה ולכלל של "המוציא מחברו עליו הראיה", על התובע החובה להוכיח תביעתו. בהתאם לנטל זה על התובע להוכיח ראש וראשונה את העובדות המשמשות בסיס לתביעתו ואת אחריות הנתבע הנובעת מאותן עובדות.

וראה בהקשר זה רע"א 3646/98 כ.י.ע ובנין נ. מנהל מע"מ פ"ד נז 4 981:

"נטל השכנוע הוא נטל ראייתי מהותי שהוא חלק מדיני הראיות. נטל זה הוא הנטל העיקרי המוטל על בעל דין הנדרש להוכיח את העובדות העומדות ביסוד טענותיו. אי עמידה בנטל זה משמעותה דחיית תביעתו של מי שהנטל מוטל עליו".

לאחר שעיינתי בראיות ובעדויות שבפני, שוכנעתי כי התובע הרים את נטל ההוכחה לכך שביצע עבודות נוספות שלא קיבל עליהן תשלום, כנטען על ידו, רק ביחס ל-3 בתי ספר. בעניין זה אבהיר, כי עיון בתצהיר גזבר הנתבעת מצביע על כך שלמעשה לא הועלתה בו טענה מפורשת כי העבודות לא בוצעו. למעשה, המצהיר מטעם הנתבעת לא התייחס כלל לשאלה, האם העבודות בוצעו, או לאו (טענותיו הינן רק ביחס להעדר התקשרות עם התובע מחמת שלא היה קבלן רשום והעדר הזמנה חתומה כנדרש בדין).

עדיין, כאמור, נטל ההוכחה על התובע, אשר בהתאם היה עליו להוכיח, הן כי בוצעו עבודות נוספות והן כי המדובר בעבודות מעבר לעבודות נשוא החוזה (עליהן שולם) וכמפורט בנספח החשבונות שצורפו לתצהירו. אינני מקבלת את טענת התובע בסיכומיו (סעיף 51), כאילו נטל ההוכחה שהתובע לא ביצע את העבודות שפירט בתביעתו וחשבונותיו מוטל על הנתבע. כאמור, בכל מקרה הנטל מוטל על התובע ודוק, הנטל אינו רק לגבי עצם ביצוע העבודות, אלא גם ובעיקר שהיו מעבר לעבודות נשוא החוזה עליהן אין חולק כי שולם.

רק לגבי 3 בתי ספר, מצאתי כי טענות התובע נתמכו בעדויות נוספות. לגבי בתי הספר מאור חיים ואמי"ת והגם שמנהלת בית הספר מאור חיים והמנהלתן בבית ספר אמי"ת, תמכו בטענה כי בוצעו עבודות נוספות, הרי לעניין היקף ומהות העבודות הנוספות, מדובר בעדות יחידה של התובע, אשר אין די בה להוכחת טענותיו.

5. מצאתי כי הוכח ברמה הנדרשת בהליך אזרחי (51%), שבוצעו העבודות הנוספות הנטענות בבית הספר בירב: מנהלת בית הספר אישרה כי התובע ביצע עבודות חריגות נוספות מעבר למפרט ביחס לחוזה 8/06. המנהלת הודתה, כי אמנם לא ראתה את המפרט, אבל העידה (ראה עמ' 8 שורות 6-7), כי הנתבעת נתנה לה את האינפורמציה מה היה צריך התובע לבצע: "הוא היה צריך לבצע חיפוי קירות... אני יודעת שבשלב מסוים הוא היה צריך לסיים, אני ביקשתי תוספת. פניתי למר שמואל כהן ואיתן נעמן וביקשתי שכל הקירות יחופו" (ההדגשה שלי ר.א.) (עמ' 8 שורות 15-17).

אמנם, בצד עדותה זו העידה המנהלת גם, כי הסתמכה על דברי התובע עצמו ביחס למה שיוגדר כעבודות נוספות. יחד עם זאת, גם המפקח לגזיאל אשר אינו צד מעוניין ואשר עדותו נמצאה מהימנה, העיד כי בבית ספר בירב: "היה פרוזדור נוסף שהוא עשה מעבר" (עמ' 46 שורה 12). בתצהיר הנתבעת לא הוכחש ביצוע העבודות ומשלעדות התובע והמנהלת הצטרפה גם עדות המפקח, לגבי ביצוע אותן עבודות נשוא המכרז גם בפרוזדור נוסף, שוכנעתי כי העבודות הנוספות בבית ספר זה, בוצעו על ידי התובע.

6. מצאתי כי הוכח ברמה הנדרשת בהליך אזרחי (51%) שבוצעו העבודות הנוספות בבית הספר הארי: מנהל בית הספר העיד מפורשות, כי העבודות שהוזמנו מלכתחילה התייחסו לשירותים, ואולם כשכהן הגיע ביקש ממנו לרצף גם את חדר המורים: "הוא בא לשפץ השירותים. על השירותים הוא קיבל כסף... כשהגיע מר שמאול כהן, ביקשתי ממנו לראות את חדר המורים וביקשתי ממנו שירצפו את חדר המורים והוא באותו מעמד ביקש מרפי לרצף את חדר המורים עם המסדרון. אני זוכר שהסכום היה 10,500 שהוא אישר ואמר לו שהוא ימציא לו את הסכום, העיקר שיעשה את העבודה..." (עמ' 9 שורות 20-23).

גם המפקח לגזיאל, אשר כאמור אינו צד מעוניין ומצאתי כי עדותו הייתה מהימנה העיד: "שם היה אגף נוסף שהוא עשה בחדר המורים. במרכז היו חיפויים של שירותים, אסלות ומחיצות. הוא עשה גם בחדר מורים" (עמ' 46 שורות 9-10).

החשבון הסופי שהגיש התובע וצורף לתצהיר גזבר הנתבעת, התייחס רק לתאי שירותים ואכן בהתאם לנספח ד1, ד' 2 לתצהיר התובע, עלות העבודות הנוספות (ללא מע"מ) עמדה כפי שהעיד מנהל ביה"ס, על סך של 10,500 ₪.

מאחר שלעדות התובע והמנהל הצטרפה גם עדות המפקח, ומשבתצהיר גזבר הנתבעת לא הוכחש ביצוע העבודות, שוכנעתי כי העבודות הנוספות בבית ספר זה בוצעו על ידי התובע.

7. מצאתי, כי הוכח ברמה הנדרשת בהליך אזרחי (51%), שבוצעו העבודות הנוספות בבית הספר אלשיח- מנהלת בית הספר העידה שפנתה וביקשה ממר כהן והוא הסכים להחליף את החלונות (עמ' 23 שורות 12-15). המנהלת העידה כי אכן בקיץ שופצו תאי השירותים ואולם את החלונות החליף התובע בהמשך. גם המפקח לגזיאל העיד: "ראיתי שהוא עשה חלונות שם באלשייך" (עמ' 46 שורות 1-2), ובהמשך: "ראיתי שהוא עשה חלונות מעבר למכרז". אמנם המפקח לא ידע לאשר בכמה חלונות בדיוק מדובר, אך בהעדר התייחסות בתצהיר גזבר הנתבעת לביצוע החלפת חלונות נוספים על ידי גורם אחר ומשהמנהלת העידה כי כהן הסכים שיחליפו את כל החלונות, שוכנעתי כי יש לקבל את טענת התובע להחלפת החלונות כנטען על ידו.

טענת הנתבעת בסיכומיה, כאילו מנהלת ביה"ס טענה כי העבודות בוצעו ב- 14.12.06 בעוד שמכתב הדרישה בהתאם לתצהיר התובע נשלח עוד קודם, אין בה כדי לשלול את העדויות כמפורט לעיל. למרות ציון מועד משלוח הדרישה, ע"י התובע, לא מצאתי כי צורף מכתב דרישה הנושא תאריך ביחס לעבודות הנוספות בביה"ס אלשייך מתאריך מוקדם יותר, או כאילו נרשם בו כי העבודות כבר בוצעו בתאריך משלוח הדרישה.

8. אבהיר כי בהתאם לעדות המפקח, הרכיב של "עבודות נוספות" שהופיע בחשבונות הסופיים שהגיש התובע וצורפו לתצהיר גזבר הנתבעת, לא התייחסו לעבודות הנוספות הנטענות בתביעה זו, אלא לשדרוג של אותן עבודות נשוא המכרז (כגון ביחס לשינוי החומרים בהם בוצעו העבודות): "בגלל שזה באותו אזור שהינו צריכים לשפץ, היינו צריכים לעשות מחיצות בבלוקים והוא ביקש מחומר אחר, זה נכנס בעבודות נוספות, קולר שהייתי חייב לתת. אם זה אגף אחר זה לא היה מוגדר בפרויקט ולא נכלל בגדר "עבודות נוספות" שרואים בחשבון הסופי".

לאור האמור, לא נסתרו טענות התובע כי המדובר בעבודות נוספות שלא הוכללו בחשבונות הסופיים שהגיש. לפיכך, אני מוצאת לקבל כמהימנה את טענתו של התובע כי לא הכליל את העבודות הנוספות ביחס לשלושת ביה"ס כאמור, בחשבונות הסופיים שהגיש, וזאת לאור הוראת נציגי הנתבעת: "כי הם רצו שאני אגיש להם את זה בנפרד, העירייה".

9. יחד עם זאת, כאמור, לא הוכיח התובע את ביצוע העבודות הנטענות בבית הספר אמית ומאור חיים מעבר לעבודות עליהן כבר שולם.

ביה"ס אמי"ת- המנהלן של בית ספר זה, אישר אמנם שהעבודות המופיעות בנספחים ב1, ב2 לתצהיר התובע בוצעו, אולם הודה כי אינו יודע מה היה כתוב במכרז וכי אינו מכיר את פרטי החשבון (עמ' 30 שורות 27-29).

עיון בנספחים ב1 –ב2 לתצהיר התובע המתייחסים לעבודות הנוספות הנטענות ביחס לבית ספר זה מעלה כי המדובר בעבודות ריצוף וחיפוי. גם נספח ג' לתצהיר גזבר הנתבעת- החשבון הסופי שהגיש התובע ביחס לעבודות בבית ספר זה, התייחס לעבודות ריצוף וחיפוי. לפיכך ובהעדר עדות כי המדובר בעבודות שבוצעו באגף אחר, או מעבר לכמות נשוא המכרז והחשבון הסופי שהגיש התובע, אין לדעת האם אכן מדובר בעבודות נוספות, או שמא מדובר על אותן עבודות נשוא המכרז. מאחר שאין חולק כי התמורה בגין העבודות נשוא המכרז שולמה במלואה וכאמור, אין לדעת כי המדובר בעבודות נוספות, אין לקבל את תביעת התובע ביחס לביצוע עבודות שלא שולמה תמורתן בבי"ס זה.

המפקח לגזיאל העיד- "באמי"ת אני לא יכול לאשר. קשה לי כי זה לא אגף נפרד שאני יכול לדעת מה היה במכרז ומה מעבר".

מאחר שהוגש חשבון סופי שכאמור כלל אף הוא, עבודות חיפוי וריצוף ומאחר שלא הובאה בפני כל עדות, או ראיה, כי החשבון הסופי לא התייחס גם לעבודות הנוספות, אין מקום להסתמך על עדותו היחידה של התובע בעניין.

לגבי עדות יחידה של בעל דין כמשמעותה בסעיף 54(2) לפקודת הראיות, כבר נקבע כי בית המשפט לא יפסוק בהליך אזרחי בהסתמך על עדות יחידה כזו, אלא אם נתן טעם וינמק מדוע מצא לנכון להסתפק באותו עדות יחידה. דרישה זו המופיעה בפקודת הראיות באה להזכיר לבית המשפט כי בנסיבות בהן קיימת רק עדות אחת מטעם התובע, או בן משפחה קרוב, או אדם מעוניין מטעם אותו צד, יש צורך בטעם אמיתי וכבד משקל (המבוסס על סבירות ביחס למכלול הראיות שהוגשו ונסיבות המקרה), המצדיק קביעה על פי אותה עדות בלבד, זאת אף אם לא הובאה כנגדה כל עדות מפריכה. ראה בספרו של י' קדמי "על הראיות", בעמ' 1435- שם קובע המלומד כי דרישת ההנמקה אינה פורמאלית גרידא, אלא מהותית אשר אף נועדה לאפשר לערכאת הערעור לבחון את ההחלטה המתבססת על אותה עדות יחידה.

מאחר שמלבד עדות התובע, אין בפני כל עדות נוספת כי העבודות הנוספות המפורטות בחשבון שצרף בוצעו על ידו בבית הספר אמי"ת ולא נכללו בעבודות המכרז לגביהן כבר קיבל תשלום, לא מצאתי נימוק המאפשר קבלת עדותו היחידה בעניין.

10. בית הספר מאור חיים- המנהלת של בית ספר זה, העידה אמנם כי התובע ביצע עבודות נוספות. יחד עם זאת, המנהלת לא הייתה עקבית בעדותה לעניין אופי העבודות הנוספות מעבר לעבודות נשוא המכרז.

תחילה העידה המנהלת כי המדובר בעבודות של חלונות ודלתות (עמ' 31 שורה 24), לאחר מכן העידה: "קומה נוספת, או דירות נוספות, אולי החלונות היו תוספת" (עמ' 34 שורות 5-9). לא ברור מעדות המנהלת האם מדובר בעבודות של חלונות ודלתות כפי שהעידה בתחילה ואף הותירה כאפשרות בהמשך, או שמדובר בקומה או דירות נוספות.

בעדות המנהלת יש כדי לתמוך בעצם הטענה לביצוע עבודות נוספות, אולם מאחר שלא ידעה להגדיר מה היו העבודות הנוספות (ואף העידה תחילה כי אלו אותן עבודות נשוא החשבון הסופי שהגיש התובע עמ' 32 שורות 31-32 ועמ' 33 שורה 1), לא ניתן להתבסס על עדותה כדי לקבוע שהתובע בצע עבודות נוספות שלא נכללו בחשבון הסופי שהגיש ושולם.

המפקח לגזיאל העיד, כי לגבי בית ספר זה, אינו יכול לדעת מהחשבון הנוסף שהוציא התובע, מה היה בחוזה ומה העבודות שמעבר לו. עיון בחשבון הסופי- נספח ג' לתצהיר גזבר הנתבעת מעלה כי הוא מתייחס לעבדות ריצוף וחיפוי, מתקני תברואה, גופי תאורה, עבודות צביעה, עבודות אלומיניום הכוללות דלתות וחלונות. מאחר שנספחים ג1, ג2 לתצהיר התובע, מתייחסים אף הם לאותם רכיבים ומשעדות המנהלת הייתה כאמור מבולבלת ולא החלטית, לא ניתן לקבוע מהטעמים שכבר פורטו – ראה סעיף 9 לעיל, בהסתמך על עדותו היחידה של התובע, כי העבודות נשוא נספחים ג1 , ג2 לא נכללו בעבודות עליהן כבר קיבל תשלום במסגרת עבודות המכרז ובהתאם לחשבון הסופי שהגיש.

11. אי היותו של התובע קבלן רשום בעת ביצוע העבודות- טענת הנתבעת כמפורט בתצהירה, כאילו ההתקשרות בפועל נערכה עם צחי ביתן ולא עם התובע, טוב היה אילו לא הייתה נטענת. הן במסמך ועדת המכרזים (נספח א2 לתצהיר התובע), והן בחוזה עצמו (נספח א' לתצהיר הנתבעת) מופיע שם הקבלן ככולל גם את התובע: "ביתן רפאל ויצחק".

חתימת הקבלן המופיעה על ההסכם הינה חתימתו של התובע בלבד, וגם בחשבונות הסופיים, ששולמו על ידי הנתבעת, מופיע שמו של התובע. התובעת לא טענה כאילו לא ידעה שההתקשרות נערכה גם עם התובע, או כאילו לא ידעה כי התובע הוא זה שביצע בפועל את העבודות והוא זה שהיה בשטח. בהעדר עדות סותרת, אני מוצאת לקבל את עדות התובע על פיה הנתבעת לא התנגדה לכך שמאחר שהתובע לא היה קבלן רשום, יגיש את ההצעה במשותף עם קבלן רשום: "הפרוצדורה הייתה כי הקבלנים שאין להם קבלן רשום, הם מביאים קבלן רשום ומבצעים את העבודה ביחד. בכל העבודות הבאות קבלן רשום שהוא צחי- בן דוד שלי. אני עובד בפיקוח שלו. אני הבאתי ייפוי כח ממנו לקבל את הכספים ושאני אוכל לבצע את העבודה".

מהעדויות שהובאו בפני עלה אמנם, כי צחי ביתן לא נראה בשטח בעת ביצוע העבודות ואולם, הנתבעת לא טענה כאמור, כי הוטעתה על ידי התובע, או כאילו התובע הציג לה מצג שכאילו הוא הקבלן רשום. מעדות המפקח ויתר העדים עולה כי היה ברור שהעבודה מבוצעת בפועל על ידי התובע. הנתבעת שילמה את החשבונות הסופיים שהגיש לה התובע ומהשאלות שהופנו לתובע בחקירתו עלה כי ברור היה לנתבעת שהחשבונות הוגשו על ידי התובע והעבודה בוצעה על ידי התובע (ראה עמ' 19 שורה 15: "ז"א מה התאריך שאתה הגשת את החשבון הסופי?" (ההגדשה שלי ר.א), וכן "כמה זמן עבר מהיום שבו סיימת את העבודה ועד הגשת החשבון הסופי?" (עמ' 19 שורה 18).

זאת ועוד, צודק התובע בטענתו בסיכומיו כי מעדותם של גזבר העירייה, ראש העירייה באותה תקופה, מ"מ ראש העירייה, ראש אגף החינוך ומנהל הפרויקטים – לא עלתה כל הסתייגות ולו משתמעת, מהיחסים החוזיים שנקשרו עם התובע עצמו.

הנה כי כן, הטענה כאילו ההתקשרות נעשתה בפועל רק מול צחי ביתן, לא רק שלא נתמכה בכל עדות נוספת, אלא שהיא גם נסתרה מהמסמכים והעדויות שהובאו בפני.

בהתאם לאמור, אני קובעת כי הנתבעת התקשרה לביצוע העבודות גם עם התובע והיא ידעה כי בפועל התובע הוא זה שמבצע אותן.

על פי סעיף 14 (א) לחוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות תשכ"ט 1969, לא רשאי מי שאינו קבלן רשום לבצע עבודות הנדסה בנאיות שהיקפן הכספי, או מהותן המקצועית, חורגים מהתחום שנקבע בתקנות. אמנם, היקף העבודות, לרבות העבודות הנוספות נשוא התביעה, עומד על סכומים הגבוהים מהתחום של 76,616 ₪, אשר נקבע בתקנה 1 לתקנות רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות (היקף כספי ומהות מקצועית) התשמ"ד- 1984.

יחד עם זאת, הנתבעת הסכימה ל"מטריית הקבלן הרשום" בהתקשרה גם עם התובע על בסיס "שותפותו" עם צחי ביתן ומעולם לא עתרה לביטול ההתקשרות עם התובע.

הנתבעת שילמה את החשבונות הסופיים שהגיש התובע ורק כשהוגשה תביעה זו לתשלום בגין העבודות הנוספות שנעשו, כהמשך לתוספת לעבודות נשוא החוזה, העלתה את הטענה כי לא התקשרה עם התובע, שכן לא היה קבלן רשום. טענה זו הינה לפיכך טענה הנגועה בחוסר תום לב ואי הגינות.

עוד אציין, כי גם אלמלא הייתה הנתבעת מסכימה להתקשרות עם התובע, על בסיס היותו של צחי ביתן-השותף להצעה קבלן רשום, וככל שהיה מדובר רק בהתקשרות עם התובע, שאינו קבלן רשום, הרי שמדובר היה בהסכם בלתי חוקי. כפי שיפורט להלן, הסכם בלתי חוקי, אמנם בטל, אולם על פי סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג – 1973, רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות זאת, ובמידה שצד אחד כבר ביצע את חיובו לפי החוזה, לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו. כפי שיפורט להלן, עצם הזמנת העבודות הנוספות שלא על פי הוראת סעיף 203 לפקודת העיריות מהווה התקשרות בלתי חוקית. למרות זאת מצאתי כי מן הראוי שהנתבעת לא תתחמק מתשלום מסוים בגין ביצוע העבודות. לפיכך, גם אם היה מדובר בהסכם בלתי חוקי מטעם נוסף (בגין התקשרות עם קבלן שאינו רשום ביחס לעבודות אשר על פי החוק חובה כי יבצען קבלן רשום), הרי משבוצעו העבודות ובנסיבות שיפורטו בסעיף 18 להלן, היה מקום בכל מקרה לעשות שימוש בדיני החוזים ודיני עשיית עושר ולא במשפט ולא לאפשר לנתבעת לחמוק לחלוטין מתשלום בגין ביצוע העבודות שכבר בוצעו על ידי התובע.

12. מהעדויות שהושמעו בפני, שוכנעתי כי העבודות הנוספות אכן הוזמנו מהתובע על ידי נציגי הנתבעת: ממלא מקום ראש העיר, יו"ר אגף החינוך בעירייה ואף בידיעת, הסכמת, או באישור ראש העירייה ומהנדס העירייה. יחד עם זאת, לא נחתמה הזמנה ואין המדובר בהתקשרות חוקית כנדרש על פי הוראת סעיף 203 לפקודת העיריות.

אשוב ואציין, כי גם בעניין זה תצהיר הנתבעת אינו מעלה טענה כאילו מי מטעמה לא הזמין את העבודות הנוספות, אלא טענתה הינה רק כי לא נחתמה הזמנה כנדרש בדין לצורך חיוב העירייה.

כל מנהלי בית הספר העידו כי העבודות הנוספות אושרו לביצוע על ידי ראש המועצה, או כהן- ממלא מקומו, יו"ר אגף החינוך, או מהנדס העירייה.

ראה עדות מנהלת בית הספר בירב: "פניתי למר שמואל כהן ואיתן נעמן וביקשתי שכל הקירות יחופו... איתן נעמן ושמואל כהן ידעו שהגדרת העבודה ניתנה עד כאן ואני זו שביקשתי להמשיך לבצע את יתר העבודות, ולידי הם נתנו את הסכמתם" (עמ' 8 שורות 16-17, 22-23).

ראה עדות מנהל בית ספר הארי- "כשהגיע מר שמואל כהן ביקשתי ממנו לראות את חדר המורים וביקשתי ממנו שירצפו את חדר המורים והוא באותו מעמד ביקש מרפי לרצף את חדר המורים עם המסדרון. אני זוכר שהסכום היה 10,500 שהוא אישר ואמר לו שהוא ימצא לו את הסכום, העיקר שיעשה את העבודה" (עמ' 9 שורות 21-24), ובהמשך: "מי שאישר את כל העבודות הוא יו"ר המחלקה לחינוך מר שמואל כהן, הוא אישר גם את העבודה הזאת" (עמ' 10 שורות 12-13), וכן: "כל מה שעבר זה דרך שמואל כהן" (עמ' 10 שורה 26).

מנהלת בית הספר אלשייך העידה: "בשעתו שמואל כהן היה מנהל מחלקת חינוך, פניתי אליו וביקשתי עזרה ואז הוא בא והסכים שיחליפו לנו את כל החלונות" (עמ' 23 שורה 14-15).

וראה גם מכתב ת/1 מטעם שמואל כהן- בו מאשר מ"מ ראש העירייה ויו"ר אגף החינוך במפורש כי העירייה לקחה על עצמה להחליף את החלונות בבית ספר אלשייך.

גם מעדות 2 מנהלי בתי הספר האחרים (לגביהם לא הוכח כי העבודות הנוספות לא נכללו בגדר התשלום ששולם לתובע), עולה כי אישור לעבודות נוספות ניתן על ידי נציגי העירייה (על פי עדות מנהלתן בית ספר אמי"ת- על ידי מהנדס העירייה והמפקח, על פי עדות מנהלת בית ספר מאור חיים- אם כי לא זכרה מי בעירייה היה הגורם המאשר). כאמור לגבי עבודות אלו לא הוכח כי לא שולמה תמורה בעדן במסגרת תשלום עבודות המכרז ורק בשל כך נדחתה טענת התובע לגבי העבודות שבוצעו בהם.

לא מצאתי טעם לפקפק במהימנות עדויות מנהלי בתי הספר, מכולן עולה, כי לאחר פנייתם לביצוע עבודות נוספות, אושרו העבודות על ידי נציגי העירייה כאמור ובוצעו על ידי התובע.

אזוולוס שהיה בזמנים הרלוונטיים מנהל הפרויקטים אצל הנתבעת אף העיד, כי לגבי העבודות הנוספות של החלפת חלונות בבית ספר אלשייך התקבלו הרשאות מסודרות ממשרד החינוך (עמ' 13 שורות 13-14) וכי: "בנוהל מיוחד, נוהל מלחמה, ביקשתי ממנו לבצע את זה ... אני יודע שאיתן נעמן- מהנדס העיר אישר לו את זה. היה מפקח לגזיאל אפריים ושמואל כהן ומטי כהן נתנו הוראה לבצע את העבודה הזאת. אלי החשב ידע מזה. אני לא יודע למה לא העבירו לו את הכסף הזה".

לפי עדות אזוולוס, עבודות רבות בוצעו באותה תקופה אצל הנתבעת מול אישורים בעל פה, ללא הקפדה על הוראות הדין- "עד אחרי שהגיע החשב אלי, אחרי המלחמה, הוא ביקש להתחיל לעבוד לפי הספר, עד אז עבדו יותר מול אישורים, אפילו בעל פה של גזבר וראש העיר. אם ראש העיר נתן הוראה והגזבר אישר, אני יכול להצביע על המון עבודות שבוצעו בצורה הזו... התרגלנו להוציא לפועל מהר דברים, עד הגעת החשב אלי. למשל פרויקט 12 מיליון פרויקט גן ליל, החוזה היה 200,000 ₪ והגיע בסוף ל- 800,000 ₪" (עמ' 13 שורות 25-29).

ובהמשך: "כן אין אומדן מסודר, לוקחים ספר דקל, שהוא ספר מחירים וכך אומרים לקבלן. זה מחדד את הטענה שמדובר בתנאי מלחמה" (עמ' 14 שורות 31-32).

התובע העיד- "שמואל כהן או המהנדס איתן נעמן וכן פיני יו"ר הפרויקטים, הם הכתיבו לי מה לעשות. אני לא עשיתי דבר על דעת עצמי" (עמ' 19 שורות 29-30), ובהמשך כי האישור לא התקבל מהמפקח לגזיאל, אלא ממוטי כהן, מאזוולוס וממהנדס העירייה ותפקידו של מפקח הסתכם רק בבדיקת העבודות (עמ' 20 שורות 7-12). לגבי אי הכללת העבודות הנוספות בחשבונות הסופיים העיד: "הם רצו שאגיש את זה בנפרד. כל פעם שהגעתי להגיש הם אמרו לי שאת זה אקבל מהמיליון השני. ראש העיר ישב וכן הגזבר, המפקח והמנכ"ל של העירייה וכל הזמן הם הטעו אותי ואמרו לי שאקבל את זה ממשהוא אחר" (עמ' 21 שורות 3-5).

13. גם מעדויות ראש העיר וממלא מקומו- כהן, עולה כי הנתבעת לא הקפידה על דרישות הדין. אדגיש, כי ספק בעיני אם המדובר בצורך שנוצר דווקא בגין צרכי המלחמה שכן בהתאם לעדויות, אין המדובר דווקא בליקויים שנוצרו כתוצאה מפגיעות במלחמה. גם תאריך ביצוע העבודות מצביע על כך שאין המדובר דווקא בצרכים דחופים כתוצאה מהמלחמה. יחד עם זאת, מעדויות עובדי המועצה, עולה כי בעקבות המלחמה, הובטחו לעירייה תקציבים וסבורתני כי משממילא לא הקפידה העירייה על הזמנת עבודות רק על פי הדין, ועל מנת שלא להפסיד תקציבים שהובטחו, הרי גם במקרה זה הוזמנו העבודות בטרם יצאה הזמנה כדין ונחתם חוזה כדין. ראה עדות ראש העירייה- "אנחנו קיבלנו מיליון ₪ תקציב מידי משרד החינוך, בו מבקש מנכ"ל משרד החינוך, מר אבוהב לבצע את העבודות בדחיפות. לא פעם יצאנו לעבודות והדרג המקצועי סידר את הניירת רק לאחר מכן. כשאני נבחרתי להיות ראש העירייה היו מקרים של ספק שהייתי צריך לשלם בתקופה מאוחרת יותר עבור עבודות שנעשו לפני שנבחרתי ללא הזמנות ושילמתי" (עמ' 27 שורות 6-10). ובהמשך: "היינו אחרי המלחמה ועשינו את העבודות ברמה של דחיפות יוצאת דופן, אחרת היינו מפסידים את הכספים ממשרד החינוך, עשינו ישיבת צוות, נתתי הוראה ומשם הדברים התגלגלו" (עמ' 22 שורות 23-25). וכן: "מי שאחראי על הפרוצדורה הוא הדרג המקצועי. אני לא עוקב אחרי כל מסמך . אני סומך על הגזבר" (עמ' 27 שורות 20-21).

הנה כי כן, המדובר בנוהג שהיה קיים אצל הנתבעת ואשר מעדות ראש העירייה לשעבר עלה כי אף אינו מבין שדרישות סעיף 203 לפקודה הינן דרישות מהותיות של הדין ולא ב"ניירת" או "פרוצדורה".

אמנם, לכאורה, התקציב שהוזכר - מיליון ₪ - התייחס לעבודות נשוא המכרז, אך כאמור נוכח האווירה שנוצרה בה הובטחו תקציבים לאחר המלחמה ונוכח הנוהל שהיה קיים ממילא בעירייה, שוכנעתי כי אכן עדויות המנהלים, התובע ואזוולוס, מהימנות. עדויות אלו נתמכות בהתנהלות שהייתה בעירייה כאמור על פיה, בישיבות צוות ובהוראות בעל פה, אושרו עבודות ויצאו הזמנות עבודה בעל פה, גם מעבר לסכום זה, וראה עדות כהן- "המיליון ₪ הם מיליון ₪. למחלקת חינוך יש תקציבים נוספים... בו גם תקציב שיפוצים. מיליון ₪ היה בין היתר" (עמ' 39 שורות 11-12).

עדות ראש העירייה תאמה את עדות שמואל כהן: "מנכ"ל משרד החינוך הודיע לנו כי יש תקציב של מיליון ₪ וביקש שנצא לדרך. הוא ביקש לא לעשות מכרזים כי זה יקח כמה חודשים, יש מכרזי זוטא, לצאת איתם ולהתחיל לשפץ בתי ספר כמה שיותר, כך שעד אמצע שנה הבאה נצליח לשפץ והוא הבטיח להמשיך ולתקצב אותנו בהמשך השיפוצים" (עמ' 37 שורות 22-25).

מר כהן הודה מפורשות כי היו עבודות נוספות מחוץ למכרז וכי העבודות הנוספות עברו דרכו ודרך ראש העירייה: "כל עבודה נוספת שהייתה מחוץ למכרזים, רק עברו דרכנו דרכי ודרך ישי, אך לא יכולנו לתת הוראה ביקשנו ממהנדס העיר ומנהל הפרויקטים שיבצעו מה שאפשר, אנחנו שמענו את התלונות והעברנו את זה לדרג המבצע".

ומר כהן אישר כי אכן קיימת אפשרות שההזמנות בוצעו בעל פה, ללא הזמנות בכתב.

"מדובר בעשרות, זה עד היום אפילו נמשך כך- צאו לעבודה ותקבלו הזמנות זה די היה מקובל" (עמ' 38 שורות 5-6).

אמנם מר כהן טען בלהט כי "הוא לא מאשר בשום מצב" (עמ' 38 שורה 14), אולם, טענה זו לא רק שנסתרה על ידי יתר העדויות, לרבות מכתבו ת/1 (בו הודה מפורשות כי אושרה העבודה הנוספת של החלפת החלונות בבית ספר אלשייך, למרות שלא הוצגה הזמנה חתומה), אלא שגם לאור עדותו הכוללת כמפורט לעיל, המדובר בטענה שאינה מהימנה. עדות זו של כהן נסתרה גם בעת שטען מחד כי "לעולם לא יוצאת עבודה משום רשות ללא חתימה של גזבר וראש עיר". אולם מיד בהמשך אותו משפט העיד: "מאחר והשתרש הנוהל שמוציאים עבודות ללא חתימה, אני ידעתי פחות או יותר מה סדרי העדיפויות בבית ספר ומה התקציב שיש לי, פניתי למי שאמון על שליחת הקבלנים והפניתי אותו מה לעשות" (עמ' 38 שורות 29-31), וראה גם עדותו של המפקח לגזיאל על פיה בדרך כלל כשמדובר בתוספות, או חריגות לא היו הזמנות מסודרות בכתב: "ברוב הפרויקטים לא היה מכתב מסודר, גם אם היו חריגות" (עמ' 45 שורה 18). בחקירתו החוזרת המשיך כהן וסתר מפורשות את הטענה כי לא אישר את ביצוע העבודות: "ישבתי עם מנהלי בתי הספר, מנהלי הפרויקטים, מהנדס העיר, לא פעם ולא פעמיים וכשהיה תקציב, אישרנו" (עמ' 39 שורות 30-31).

בלשון המעטה, אציין כי בין הכחשתו של מר כהן, לבין עדויות מנהלי בתי הספר, על פיהן אושרו העבודות, מוצאת אני להעדיף את עדויות מנהלי בתי הספר על פיהן אושרו העבודות. טענות המנהלים מתיישבות כאמור, גם עם הדברים הנוספים שאמר כהן בעדותו על פיהם, לאור ההבטחות לתקציבים לאחר המלחמה, אושרו העבודות גם ללא הזמנות בכתב חתומות כנדרש בדין.

גם מעדות גזבר המועצה מסתבר, כי הזמנות עבודה בעל פה לא היו דבר חריג: "ש. אתה לא מכיר מצב בעיריית צפת בו נתנו לאנשים אישורים בעל פה לבצע עבודות ואחר כך הוציאו הזמנה"

ת. אני לא יכול לומר שדברים כאלה לא קורים, כל מקרה לגופו" (עמ' 40 שורות 29-31). וכן, "מבחינתי אסור לי לעשות דבר כזה. קורים דברים" (עמ' 41 שורה 3).

וכן: "לצערי, כן זה קורה, יש מציאות שראש עיר או מנכ"ל או יו"ר מחלקת חינוך ואחרים אומרים תעשה ואח"כ מנסים לראות איך ניתן לפתור את הבעיה, אם בכלל" (עמ' 41 שורות 5-6).

עדותו של הגזבר משקפת למעשה את הדברים כהווייתם ואת טענתה האמיתית של העירייה, על פיה הטעם לכך שהתובע לא קיבל תמורה בגין העבדות הנוספות, אינו בגלל אי ביצוען או בגלל אי היותו קבלן רשום, אלא בגלל שלא בוצעה ההזמנה כדין והסתבר בדיעבד, כי לא נותר תקציב.

לא רק שבתצהיר הגזבר, לא הוכחשו כאמור, ביצוע העבודות הנוספות והזמנתן על ידי כהן או אחרים בעירייה, כהמשך לעבודות החוזה, אלא שבעדותו הודה הגזבר מפורשות כי הוא עצמו ניסה להשיג מקור תקציבי לשלם לתובע, אך לא צלח בכך: "אף אחד לא הצליח למצוא מקור בתקציב כי לבתי הספר זה מסובך, משרד החינוך הפסיק ליתן תקציבים לשיפוצי בתי ספר, הכסף שהגיע הוא הגיע בעקבות המלחמה. אני עליתי לישי עשרות פעמים, ישי לא הצליח לפתור את הבעיה. אם היה לי מקור תקציבי הייתי נותן לו, אך הם לא הצליחו למצוא, יש הוראה ממשרד הפנים שלא לשלם מה שנעשה ללא הזמנה" (עמ' 42 שורות 21-25) (ההדגשה שלי ר.א.).

יש בעדות זו של הגזבר, הודאת בעל דין בכך שהנתבעת אינה מתכחשת להזמנת העבודות הנוספות וביצוען על ידי התובע, אלא שהגזבר היטיב להגדיר את הסוגיה העומדת בבסיס תביעה זו- אי קיומה של הזמנה חתומה, ובהתאם, אי קיומו של מקור תקציבי.

14. לאור כל המפורט לעיל, שוכנעתי, כי העבודות הנוספות בבית הספר בירב, אלשייך והאר"י הוזמנו על ידי נציגי העירייה ובכללם מנהל אגף החינוך ומ"מ ראש העירייה, בידיעת ובאישור ראש העיר ומהנדס העירייה, כהמשך לעבודות נשוא חוזה 8/06. יחד עם זאת, כאמור, לא התקיימו במקרה דנן תנאי סעיף 203 לפקודת העיריות (להלן: "הפקודה") לצורך קיומה של התחייבות מחייבת מצד העירייה.

ע"פ סעיף 203 לפקודה:

"חוזה, כתב התחייבות, הסדר פשרה המוגש לבית משפט או לבית דין על מנת לקבל תוקף של פסק דין, או תעודה אחרת מסוג שקבע השר בתקנות ושיש בהם התחייבות כספית מטעם העיריה, לא יחייבוה אלא אם חתמו עליהם בשם העיריה, בצד חותמת העיריה, ראש העיריה והגזבר...".

כלומר, על מנת שהתחייבות כספית תחייב את העיריה עליה להיות חתומה על ידי ראש העיריה והגזבר בצד חותמת העיריה. התכלית שבסיס הוראה זו הוסברה בפסיקה בהרחבה וראה ע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ. עירית ירושלים (להלן: "פסק דין בית הרכב"):

"תכלית דרישת הצורה שבסעיף 203 היא הבטחת שימוש זהיר ומבוקר בכספי ציבור... מטרתה ליצור מערכת בקרה שתוודא כי הגוף הציבורי המתקשר בעסקה במשפט האזרחי נהג בזהירות הראויה ובחן את העסקה כראוי. הדרישה מקורה באינטרס הציבורי והיא משקפת רצון להבטיח את חוקיות פעולות העיריה כמו גם הגנה על זכויות תושביה ואמון הציבור בה... אכן, סעיף 203 הוא ביטוי לעקרון שלטון החוק וחוקיות המינהל".

בהתאם לתכלית כאמור, הרי הדרישות בסעיף 203 לפקודה הינן דרישות מהותיות ולא דרישות פרוצדוראליות, או טכניות (ראה רע"א 5210/08 רוזנבלום נ. מועצה מקומית חבל מודיעין, פס"ד בית הרכב בפסקאות 21-23, ע"א 487/75 עזרה ובצרון חברה לשיכון בע"מ נ. גליק פ"ד ל(2) 621,626). המשמעות להתחייבות מצד העיריה אשר לא ענתה על תנאי הדין כאמור, מעבר להיותה פעולה פסולה מבחינה מנהלית, הינה כי מדובר בחוזה בלתי חוקי.

בטרם אבחן את השלכות אי קיום תנאי סעיף 203 לפקודה, אציין כי מצאתי שהובעה בפסיקה גם עמדה כי כאשר מדובר בעבודות נוספות ביחס לחוזה מקורי לגביו התקיימו דרישות הדין וכאשר מדובר היה בשינויים שהוכח כי היו מתוקצבים, אין הכרח בקיום חוזה חדש. "...לפיכך לטעמי אין מקום להגדיר את ההתפתחות הטבעית שנבעה במהלך הפרויקט כמצריכה חוזה נוסף שכן הדבר יביא לטעמי לסרבול בהתנהלות של הרשויות אל מול נותני השירותים, אם בכל חוזה שנערך עם הרשות יידרש נותן השירותים "לרדוף" אחר הרשות על כל שינוי שהוא שנעשה בעבודות ולדרוש תוספת לחוזה" (ת"א (פ"ת) 2638/06 סעדיה מנדל אדריכלים בע"מ נ. עיריית פ"ת). למרות זאת, גם באותו מקרה המשיך ביה"מ ובדק את התוצאות הראויות בהתייחס לכך שלא התקיימו תנאי הדין. ורק לאחר סקירת הפסיקה ואף מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, קיבל את התביעה, גם בהנחה שהיה צורך בחוזה חדש ביחס לאותן עבודות.

במקרה דנן, לא הוכח שהעבודות הנוספות היו מתוקצבות ואף לא הוכח כי השינויים אושרו (ולו בע"פ) על ידי הגזבר- אחד ממורשי החתימה. לפיכך, סבורתני כי אין מנוס מלהכריע בתביעה, בהנחה כי אכן נדרשו תנאי סעיף 203 לפקודה גם ביחס לעבודות הנוספות ואולם אלו לא התקיימו.

15. עיון בפסיקה מעלה כי הפסיקה לא הייתה עקבית בהתייחסה לשאלה האם תוכר תביעה לשכר של מי שסיפק שירותים לרשות מקומית, למרות שההתקשרות עימה לא עמדה בתנאי הדין.

לעניין זה ראה מקרים בהם הכירו בתי המשפט בנסיבות אלו, בתביעה לשכר ראוי, או מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט: רע"א 3910/08 מועצה מקומית כפר קרע נ. מגן דוד אדום, בג"ץ 6231/92 זגורי נ. ביה"ד הארצי לעבודה בירושלים פ"ד מ"ט (4) 749, רע"א 10565/07 עירית עיר הכרמל נ. כמאל , ע"א 9256/99 גזית ושחם חברה לבניה בע"מ נ. עירית רחובות- שם חוייבה העיריה בהשבה מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט וכך גם בע"א 683/87 עירית עפולה נ. גל אדריכלים בע"מ.

לעומת זאת, ראה מקרים בהם דחה בית המשפט תביעות כאמור: ע"א 739/86 שם אור נ. עיריית קרית גת, פ"ד מ"ד 2 562, ע"א (חי) 4447/07 מועצה מקומית דיר חנא נ. נסרי נסור ובניו בע"מ.

16. פס"ד בעניין רוזנבלום (רע"א 5210/08, אוזכר לעיל), שניתן ע"י בהימ"ש העליון ביום 20.12.10 ולפיכך דינו כהלכה מחייבת, התווה עקרונות להכרעה במקרים כגון דא, תוך הפניה להוראות חוק החוזים ביחס לחוזה בלתי חוקי:

בהתאם להוראות סעיף 31 לחוק החוזים, כאשר מדובר בחוזה בלתי חוקי, אשר כאמור דינו בטלות, לצדדים זכות להשבה אולם, בית המשפט רשאי להפעיל שיקול דעת ולפטור צד מהשבה מטעמים של צדק. כמו כן, במצב בו צד אחד כבר קיים את חיובו על פי החוזה רשאי בית המשפט, "אם ראה שמן הצדק לעשות כן", לחייב את הצד השני בקיום התחייבותו הנגדית או חלקה.

בית המשפט סקר בפס"ד רוזנבלום את העקרונות ואת מערכת האיזונים להפעלת שיקול הדעת ליישום הוראות סעיף 31 לחוק החוזים, וביניהם: הרתעת צדדים מעשיית חוזים בלתי חוקיים, האינטרס הציבורי בדבר שלטון החוק וחוקיות המנהל ומאידך גיסא- שיקולי צדק פרטניים בין הצדדים הקונקרטיים לחוזה הבלתי חוקי, עקרון תום הלב אשר אינו מאפשר לתת לעיריה "להנות" מסעיף 203 למרות רשלנותה.

לאור מכלול שיקולים אלו, הגיע ביהמ"ש למסקנה כי הכלל הוא שאין מקום להורות לרשות לשלם את מלוא התמורה עליה הוסכם בין הצדדים שכן חיוב במלוא התמורה ייתן תוקף מלא להתקשרות, לא יאזן נכונה בין השיקולים כאמור ויעקור מתוכן את הוראת סעיף 203 לפקודה. בית המשפט ציין כי רק במקרים חריגים ונדירים ביותר, יינתן צו קיום מלא כגון במקרים של תום לב לחלוטין מן הצד המקשר, מצג שווא והתרשלות מצד הרשות, קיום תקציבי לחיוב הכספי בתקופה הרלוונטית ואי עמידה שולית בדרישת הדין (כגון קיום חתימות הגזבר וראש העיריה, אך העדר חותמת).

17. במקרה דנן, אין המדובר במקרה חריג, כגון דא. ראשית סבורתני כי התובע אינו תם לב לחלוטין וכי לאור צו התחלת העבודה בו נאמר מפורשות כי אין לחרוג מהיקף העבודה נשוא המכרז ללא אישור מורשי החתימה מטעם עירית צפת, היה על התובע לדעת שאין די בהוראות בע"פ, או באישור בע"פ מטעם כהן, או ראש העיריה, אזוולוס, או המהנדס. המדובר בקבלן מנוסה אשר ידע כי על חוזה מחייב אמורות להופיע חתימות ראש העיריה, הגזבר, וחותמת העיריה, אולם, לגבי העבודות הנוספות, העדיף לסמוך על הוראות שניתנו לו בע"פ ובהתאם לעדות המפקח לגזיאל: "בשלב מסויים רפי אמר לי שאישרו לו, ישי או שמואל, עבודות נוספות" (עמ' 44 שורה 12), ובהמשך: "הוא היה מקושר יותר לישי ולשמואל" (עמ' 44 שורה 31), וכן: "הוא התעקש ועשה. הוא ראה כנראה שיש לו מאחוריו את ישי ושמואל" (עמ' 45 שורה 23-24).

18. יחד עם זאת, והגם שבמקרה זה, כמו בדרך כלל, אין ליתן צו המורה לרשות לשלם את מלוא התמורה, הרי שלאור הנחיית בית המשפט העליון בפס"ד רוזנבלום, יש להמשיך ולבחון, האם יש להשתמש בשיקול הדעת שהותיר המחוקק בסעיף 30 לחוק החוזים להורות על קיום חלקי של החיוב. בית המשפט קבע שם כי כאשר מדובר בחיוב כספי בגין שירות או עבודה שכבר בוצעו ולפיכך לא ניתן להורות על השבה בעין, יש להפעיל שיקול דעת לעניין מתן צו קיום חלקי. ביה"מ ציין כי אינו סבור שקיים הבדל ממשי לעניין הפעלת שיקול הדעת אם במסגרת סעיף 1-2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, ואם על פי סעיף 31 לחוק החוזים. בכל מקרה, גם בעת הפעלת שיקול הדעת בשלב זה, על בית המשפט לשקול ולאזן בין התכליות השונות: ההרתעה מכריתת חוזים בלתי חוקיים, שמירה על כספי ציבור ועקרונות הדין המנהלי, מול שיקולי צדק פרטניים בשים לב למכלול נסיבות המקרה, תוך בחינת תום הלב של הצדדים ומידת אשמתם בהתקשרות הבלתי חוקית:

"בבחינת נסיבות המקרה, על בית המשפט לעמוד על התנהלות הצדדים ולקבוע: האם נותן השירות או מבצע העבודה היה תם לב, או ידע כי היה עליו לעמוד בדרישות סעיף 232 לצו (השוו בג"ץ 556/07 דדון נ. החברה למוסדות חינוך ותרבות ברמלה מיסודה של הסוכנות היהודית בע"מ (פורסם בנבו), 7.11.2007); שלו חוזים, 389); האם הרשות פעלה בתום לב, הייתה רשלנית או יצרה מצג שווא כלפי נותן השירות או מבצע העבודה לפיו די בהתקשרות כפי שנעשתה כדי לחייבה (ראו: עניין שם-אור, 568-567; שלו חוזים, 389): האם התמורה החוזית אושרה במסגרת התקציב לתקופה הרלבנטית: והאם הפגם שנפל בהתקשרות הינו שולי או מהותי. לאחר בחינת כל אלו, עליו לקבוע כיצד יש לאזן בין התוצאה שנראית כתוצאה הצודקת במישור היחסים בין הצדדים הקונקרטיים לסכסוך לבין התוצאה המתבקשת בשים לב לתכליות הכלליות עליהן עמדתי לעיל. בסופו של דבר, על בית המשפט לקבוע על מי מהצדדים לשאת בתוצאות אי העמידה בדרישות סעיף 232 לצו בנסיבות המקרה הקונקרטי. הכרעה זו אינה הכרעה דיכוטומית, וניתן לאזן בין אשמתם של הצדדים בקביעת הסכום שעל הרשות לשלם, אם בכלל.

באשר לקביעת השכר הראוי או גובה התמורה החלקית שתחויב הרשות בתשלומה, אסתפק בהצבת "סימני דרך" הבאים: כפי שציינתי לעיל, הכלל הוא כי בית המשפט לא יורה לרשות לשלם את התמורה החוזית עליה הוסכם כשכר ראוי או על דרך של צו לקיום ההתחייבות. בנוסף, בקביעת הסכום שעל הרשות לשלם, אם בכלל, יש להעדיף אמות מידה אובייקטיביות להערכת שווי העבודה או השירות שנהנתה מהם הרשות, ובכל מקרה בו נותן השירות או מבצע העבודה אינו תם לב לחלוטין, יש לתת ביטוי לחוסר תום לב זה באמצעות הפחתת הסך בו מוערכים השירות או העבודה באופן אובייקטיבי.

19. לאור האמור, במסגרת האיזונים במקרה דנן לצורך הכרעה בשאלה האם יש מקום ליתן צו קיום חלקי או להורות על תשלום מכח עשיית עושר ולא במשפט, תוך תשלום שכר ראוי, הבאתי בחשבון כי מחד גיסא, המדובר בעבודות שהיו המשך לעבודות לגביהן היה חוזה תקף, כי למרות שלא כל העבודות היו כורח המלחמה, הרי שתחושת הדחיפות בביצוען (בעיקר כדי לא "להפסיד" תקציבים שהובטחו לאחר המלחמה), גרמה לנציגי העיריה ליצור כלפי התובע מצג כאילו לא תהיה בעיה לשלם עבורן וכי די באישור ביצוען בעל פה. כמו כן, הבאתי בחשבון שמדובר היה באופן התנהלות לא חריג של הנתבעת להזמנת עבודות, וכי לא הקפידה גם בפעמים אחרות על מילוי דרישות הדין. התנהלות זו של העיריה מעידה על חוסר הגינות ותום לב במקרה הרע ורשלנות חמורה במקרה הפחות גרוע.

מאידך גיסא כאמור, אין המדובר בקבלן מתחיל. בצו התחלת העבודה הובהר לתובע שלצורך חריגה מהיקף הכספי, יש צורך באישור מורשי החתימה ולא הוכח כי הגזבר אישר ביצוע העבודות אפילו לא באישור בעל פה. לאור האמור לעיל, סבורתני כי גם לתובע אשם בכך שההזמנה לא הועלתה על הכתב ולא התמלאו דרישות סעיף 203 לפקודה. זאת ועוד, על פי עדות הגזבר בסופו של דבר לא נמצא מקור תקציבי לאותן עבודות ואין המדובר בעבודות שתוקצבו במסגרת התקציבים המיוחדים שהובטחו לאחר המלחמה, או בתקציב מחלקת החינוך.

לאחר שקילת את מלוא השיקולים כמפורט לעיל, שוכנעתי כי האיזון הנכון במקרה דנן הינו כי בהתאם לכלל הבסיסי, אין ליתן צו קיום מלא ובוודאי אין לפסוק הוצאות עונשיות, כפי שתבע התובע. יחד עם זאת, יש מקום לחייב את העיריה בתשלום תמורה חלקית בשווי התעשרותה מן העבודות ללא תשלום, וראה בדברי כב' השופט רובנשטיין בפס"ד רוזנבלום:

"המסר מדברינו הוא ברור: המתקשר שלא כדין נוטל סיכון: הרשות אינה יכולה, גם כדי שלא תעשה עושר שלא במשפט, להתנער כליל מן התשלום. אך התשלום יפחת בהרבה מן המצופה, שכן אין ליתן פרס למי שלא פעל כדין, ואין לחייב את כיס הציבור במלוא גחמות שלוחיו ומחדליהם".

עוד אפנה לע"א 46396-08-10 (מחוזי ירושלים) שיא 1 חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ. המועצה המקומית גבעת זאב. בפסק דין זה נקבע, בין היתר, על ידי כב' השופט זילברטל, כי למרות אי קיום דרישות סעיף 203 לפקודה ולאור העובדה כי הגישה המחמירה ביחס לתוצאות אי קיום תנאי סעיף זה, זכתה לחיזוק בפסיקה, הרי שיש לחייב את הרשות המקומית בתשלום עבור עבודות שהוכח כי המערערת שם ביצעה. בית המשפט קבע, כי עקרון תום הלב וחובת ההגינות של הרשות המינהלית בנסיבות שם, הצדיק קבלת התביעה נגד הרשות המקומית.

20. לצורך קביעת הסכום החלקי שעל העירייה לשלם בנסיבות, יש להעדיף אמות מידה אובייקטיביות להערכת שווי העבודות, תוך הפחתת אשמו של התובע כאמור.

הנתבעת לא טענה כי המחירים שדרש התובע עבור העבודות הנוספות היו בלתי סבירים, או כאילו הערכתם, כפי שנעשתה על ידי התובע, אינה משקפת את שוויין הממשי של העבודות. טענת הנתבעת בסיכומיה כאילו התובע לא הוכיח מה היה גובה התמורה המוסכם בגין העבודות הנוספות, אין בה כדי למנוע חיוב כאמור בגין שכר ראוי, או מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. שלא נטען ע"י הנתבעת כי המחירים שציין התובע אינם משקפים את שווי העבודות, אין בהעדר הוכחה להסכמה חוזית ביחס לעלותן, כדי למנוע תשלום עבורם, כאמור. לפיכך, בהעדר טענה לסתור הרי שהערכת העבודות כנטען בכתב התביעה משקפת לכאורה את שווי התעשרותה של הנתבעת:

שווי העבודות על פי חשבון התובע עמד ביחס לבית ספר הארי על סך של 10,500 ₪, בית ספר אלשייך- ע"ס 83,000 ₪, ובית ספר בירב על סך של 90,956 ₪, סה"כ 184,456 ₪.

מאחר שמדובר כאמור בהתקשרות בלתי חוקית ולאור ההלכה כפי שנקבעה בפס"ד רוזנבלום, שוכנעתי כי אין להורות על תשלום מלוא התמורה. עוד שוכנעתי כי לאחר שקלול האיזונים המפורטים לעיל יש להורות על תשלום חלקי, תוך הבאה בחשבון של אשם התובע שהעדיף לעצום את עיניו ולהסתמך על דברי נציגי העיריה בע"פ ולהפחית 30% משווי התמורה הראויה בגין העבודות.

לאור האמור, אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובע סך של 129,119 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.

אציין, כי לאור מכלול הנסיבות שפורטו לעיל וגם לאור העובדה שהתובע לא עדכן את סכום התביעה (ולא שילם אגרה בהתאם לסכום שתבע בתוספת ריבית והצמדה מעת סיום העבודות, אלא רק ציין רק שמדובר בסכום קרן), אינני מוצאת לפסוק הפרשי הצמדה וריבית מהמועד המבוקש בסיכומי התובע.

בנוסף תישא הנתבעת בהוצאות התובע, לרבות שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 8,000 ₪.

ניתן היום, י' אדר תשע"ג,20 פברואר ,2013, בהעדר הצדדים.