1. בפני תביעה כספית בסכום של 90,246 ₪ - מחצית מהוצאות הבניה שהוציאו התובעים, לטענתם, לצורך בניית תוספת לדירתם.

תקרת התוספת (להלן: "הגג"), מהווה רצפה למרפסת בה עשו הנתבע ואשתו שימוש(למען הנוחות ואף שהתביעה הוגשה רק כנגד הנתבע, אולם, גם אשתו העידה והשימוש בגג הוא של שניהם, יכונו בני הזוג: "הנתבעים"). יצוין כי עד לסיום בירור התביעה, מכרו הנתבעים את דירתם.

לטענת התובעים, הנתבע התחייב לשלם לתובעים מחצית מעלות העבודות. הערכת עלות העבודות נטענה על פי חוות דעת שצרפו התובעים. בנוסף נטען כי היות והנתבעים עשו שימוש בגג התוספת, הרי גם בשל כך, עליהם להשתתף בהוצאות בנייתה.

להוכחת טענתם בדבר הסכמת הנתבעים לשאת בהוצאות הבנייה, הפנו התובעים לכך שהנתבעים הזמינו עוד ב- 5/02 תכניות לתוספת בניה לביתם על גג התוספת ,כאשר המעבר בין המדרכה לגג התוספת תוכנן כך שיהיה באמצעות רמפה.

לטענת התובעים, הנתבעים נטלו חלק פעיל במהלכים שקדמו לבניית התוספת ורק כשהגיע הזמן להשתתף בהוצאות החלו להעלות טענות כנגד התובעים ואף הגישו תביעה לצו מניעה למניעת המשך העבודות.

עוד הבהירו התובעים כי במסגרת תביעה קודמת, הגיעו הצדדים להסכמה, כי לאור מצבה הרפואי של הנתבעת, יאפשרו התובעים לנתבעים לבנות רמפה המקשרת בין המדרכה לגג התוספת ולעבור בה, אולם הוסכם כי התובעים לא ייעשו בגג שימוש אחר. לטענת התובעים, הוסכם כי כל שימוש אחר, יהיה כרוך בהשתתפות הנתבעים בעלות הבניה. התובעים הפנו להחלטת ביהמ"ש מיום 5.4.09, במסגרתה התחייבו הנתבעים לסלק חפצים מהגג למעט מתקני כביסה ניידים.

לטענת התובעים, מאחר שהנתבעים לא סילקו את חפציהם מהגג, השתמשו וביצעו עבודות נוספות (מעבר לעבודות איטום עליהם הוסכם בהתאם להחלטה מיום 5.4.09) ואף נעלו את שער הכניסה לגג, עליהם להשתתף בעלויות בניית התוספת.

2. הנתבעים הכחישו את טענות התובעים וטענו כי לא חפצו כלל בבניית התוספת, אלא התעניינו רק במציאת פתרון של בניית רמפה ו/או גשר, שיחבר את המדרכה עם דירתם, זאת בשל מגבלותיהם הרפואיות.

לטענת הנתבעים, התובעים ביצעו את תוספת הבניה, תוך חריגה מתכנית הבניה, כך שלא ניתן היה לבצע שיפועי ניקוז ותוך שבנו מדרגה נוספת. הנתבעים טענו כי הצהירו מספר פעמים, שאין להם כל צורך בתוספת ובלבד שתובטח גישה הולמת לדירתם.

הנתבעים טענו כי הפניה לאדריכל לבניית התוספת נעשה על ידי התובעים. פנייתם הראשונה של התובעים לקבלת היתר, נדחתה ורק לאחר שהנתבעים המציאו מסמכים רפואיים והאדריכל שילב את הרמפה (אשר הצורך בה עלה מאותם מסמכים רפואיים) ולאור מכתבו של הנתבע, קיבלו התובעים את ההיתר לבניית התוספת.

הנתבעים טענו, כי היו אמורים להשתתף בעלות בניית הרמפה והמדרגות בלבד. אולם מאחר שהתובעים סירבו לכך שהקבלן שבנה את התוספת יבנה גם את הרמפה והמדרגות, פעלו הנתבעים לכך שיוצא כנגד התובעים צו הפסקה מנהלי להמשך ביצוע העבודות. הנתבעים טענו כי צו ההפסקה בוטל רק לאחר שהתובעים התחייבו לבנות את הגישה בהתאם לתוכניות. מאחר שלא עמדו גם בהבטחתם זו, פנו הנתבעים לבית המשפט בבקשה לצו מניעה זמני, אשר בעקבותיה הותר להם לבנות את הרמפה והמדרגות וזאת עשו על חשבונם.

הנתבעים טענו, כי לא ניתנה כל החלטה על פיה ככל שיעשו שימוש בגג התוספת יחויבו בהוצאות בנייתה של התוספת. הנתבעים הוסיפו ווהפנו לכך שהשתתפו במחצית מעלות אחזקת הגג – מחצית מעלות הזיפות והאיטום שבוצע בגג.

לטענת הנתבעים, שער הכניסה אינו נעול באופן קבוע, אלא מהווה אמצעי ביטחון בשל כניסת אנשים זרים, גנבים ומעשני סמים לגג התוספת.

הנתבעים הפנו לכך שהתובעים לא הגישו חשבוניות, או קבלות המעידות על הוצאות בניית התוספת וטענו כי אף השיהוי בהגשת התביעה, יש בו כדי להצביע על חוסר תום ליבם של התובעים. הנתבעים הכחישו את חוות הדעת שצרפו התובעים וטענו כי המדובר בסכומים מוגזמים ומנופחים.

3. מטעם התובעים העידו: התובעים, מר אלרום שרגא- נותן חוות הדעת מטעם התובעים לעניין עלות הבניה (להלן: "מומחה התובעים") וכן האדריכל מר עוידאת אשר תכנן את התוספת (להלן: "האדריכל").

מטעם הנתבעים העידו – הנתבעים, המהנדס בריק ג'מיל-נותן חוות הדעת מטעם הנתבעים (להלן: "מומחה הנתבעים"), קבלן איטום וזיפות מר נעמנה, השכנה גב' סגל וכן מר דעבוס פאדי.

דיון

4. בראשית הדברים אציין, כי הנתבעים הגישו תביעה שכנגד בטענה לנזקים וירידת ערך שנגרמה, לטענתם, לדירתם בגין בניית התוספת וכן בגין הוצאות שנאלצו להוציא לבניית הרמפה והמדרגות.

בהתאם להסכמת הצדדים ביום 7.10.10, הוסכם כי תוכרע תחילה השאלה האם הנתבעים עושים שימוש בגג והאם התובעים זכאים להשתתפות בעלות בניית התוספת בגין שימוש זה. מאחר שמדובר היה בשאלה עובדתית ומשפטית מוגדרת ומצומצמת, בעוד שבתביעה שכנגד הועלתה שאלה שבמומחיות (ירידת ערך) וצורך בחוות הדעת, הופרד הדיון בתביעה ובתביעה שכנגד. אולם, בדיון מיום 20.1.11 הבהירו התובעים כי הם עומדים על הטענה להסכמה חוזית להשתתף בהוצאות הבניה. למרות זאת, לא אוחד הדיון בתביעות ובהתאם להסכמת הצדדים נידונה תביעת התובעים תחילה. פסק דין חלקי זה מתייחס לפיכך, לתביעת התובעים בלבד.

5. לאחר שעיינתי במסמכים שבפני, התרשמתי מהעדים שהעידו וממהימנותם ולאחר ששקלתי את טענות הצדדים, שוכנעתי כי דין התביעה להידחות. הטענה להסכמה מראש להשתתף במחצית מעלויות הבניה לא הוכחה. עוד אינני מקבלת הטענה כי הנתבעים חייבים במחצית מעלויות הבניה בשל השימוש שעשו בגג.

ראשית אציין, כי טענת התובעים כאילו הייתה קיימת התחייבות מראש של הנתבעים להשתתף בעלות העבודות, לא הוכחה. גם אם הוסכם כי ככל שיעשה שימוש בתוספת ישתתפו הנתבעים בהוצאות, לא הוכח כי הייתה הסכמה בין הצדדים להשתתף בהוצאות בכל סוג של שימוש, או להשתתף במחצית מעלות הבניה.

הנתבעים והתובעים הציגו גרסאות סותרות באשר להסכמות בין הצדדים עובר לבנית התוספת.

מאחר שנטל ההוכחה להוכחת התביעה מוטל על התובעים בבחינת "המוציא מחברו עליו הראיה", היה על התובעים להרים את הנטל ולשכנע כי גרסתם היא הנכונה וכי היתה הסכמה בין הצדדים להתחלק באופן שווה בהוצאות הבניה. התובעים לא הציגו כל הסכם בכתב לחלוקה שווה בין הצדדים, בהוצאות בניית התוספת. המדובר בתוספת לבית התובעים, כאשר התובעים הם אלו שפנו לאדריכל לצורך תכנונה, הם אלו שהגישו את הבקשה להיתר בניה והם אלו שהתקשרו עם הקבלן המבצע. אכן לנתבעים היה אינטרס לאור מצבם הרפואי, כי בעת שתיבנה התוספת, יבוטלו גם המדרגות לביתם ובמקומם תיבנה רמפה שתקל על הכניסה לדירתם. אכן לאור אינטרס זה, הסכימו הנתבעים לבניית התוספת ואף סייעו לתובעים לקבל היתר הבניה (לאחר שבתחילה בקשת התובעים נדחתה) ואף הצטרפו לערר שהגישו התובעים בכך שצירפו מסמכים רפואיים מטעמם ופנו במכתב לוועדה לתכנון ובניה על מנת שתאשר את התוכנית. אולם, אין בכך כדי להצביע על הסכמתם לשאת במחצית מעלות בניית התוספת, אשר מהווה, בסופו של דבר, תוספת לדירת התובעים.

עיון במכתב הנתבעים מיום 10.7.01 מעלה, כי במכתב זה תיאר הנתבע את הדברים, כהווייתם. האמור במכתב כי "אנו שותפים לתכנית" מובן על רקע כל המכתב, שכן הנתבעים אף הם היו מעוניינים בתוספת ולא התנגדו לה. אולם, אין בכך כדי לשקף הסכמה חוזית לשאת בהוצאותיה, או כאילו המדובר בתכנית של הנתבעים וכפי שנרשם: "על כן חשבנו כי כעת כשדבר קשור בדבר, בעת בניית התוספת של משפחת בן שושן, מזדמן לנו ובראיה לעתיד לבטל 10 המדרגות הקיימות ולבנות במקומן מסלול שיפועי שיחסוך סבל בהווה וייתן פתרון לעתיד...".(הדגשה שלי ר.א)

גם האדריכל אשר הצהיר בסעיף 7 לתצהירו, כי הנתבעים חזרו בהם מההסכמה לשלם את חלקם בעלויות הבניה, הבהיר בעדותו ואף בסעיף 4 לתצהירו, כי אין המדובר בהסכמה מראש ובכל מקרה, להשתתף בהוצאות הבניה. ראה סעיף 4 לתצהיר שם סייג האדריכל את ההסכמה לכך: "במידה ויעשו בתוספת שימוש בעתיד לאחר הבניה". ראה גם בעדותו, עת תיאר כי הפגישה המשותפת שנערכה בין הצדדים נועדה למעשה לכך שבניית התוספת תתאים לשני השכנים (עמ' 13 שורה 19-20) וכן בהמשך עת שב והבהיר כי לא היתה הסכמה לשאת בהוצאות בכל מקרה, אלא רק אם יבנו בגג התוספת וישתמשו בו: "ואם לא יבנו ולא ישתמשו אז הם לא ישלמו, אבל באיזה שהוא שלב, הם אמרו שהם לא רוצים לבנות על הבניין, שלא רוצים להשתמש בו וזהו. לא עשיתי להם תכניות".

האדריכל הוא זה אשר ערך את התוכנית ועדותו מהימנה עלי. האדריכל הבהיר כי בניגוד לגרסת התובעים, לא היה מדובר בתוכנית משותפת, אלא בתוכנית של התובעים בלבד, אשר לצורך אישורה נדרשה הסכמת השכנים. אולם, מגישי התוכנית ומבקשי ההיתר, היו התובעים בלבד:

"ש. זו היתה תוכנית משותפת? ת. לא. זו היתה תוכנית שלהם נטו, אבל העיריה, יש לה מדיניות שאם מכינים תוכנית לבניין משותף, זה צריך להיות מתאים לכל השכנים..." ובהמשך "מה שכתוב בכותרת המדידה, זה לא מחייב, מה שחשוב זה מה שכתוב בכותרת התוכנית".

אכן בעבר בדקו הנתבעים אפשרות לבניית תוספת לביתם ויתכן שגם המדידה כבר היתה קיימת אצלם ושרטוט הרמפה נעשה ע"י הנתבעים כשבדקו אפשרות זו. אולם, בסופו של דבר לא בנו הנתבעים לפי אותה תכנית. העובדה שכשהתובעים החליטו לבנות תוספת לביתם, נרתמו הנתבעים לסייע להם, בתנאי שבבניית התוספות יוכלו גם הם ליהנות מכך שיוסרו המדרגות ותיבנה הרמפה בה חפצו מלכתחילה, יש בה לכל היותר, הצדקה או היגיון לכך שהסכימו לשאת בעלויות בניית הרמפה. אולם, בהעדר הוכחה להסכמה, אף לא סביר, כי רק בשל הוספת תכנון הרמפה לתכנית התוספת, הסכימו הנתבעים להשתתף בעלות התוספת כולה.

זאת ועוד, לדברי האדריכל, ממילא היו התובעים צריכים למצוא פתרון בתכניתם לעובדה שכתוצאה מתכנון התוספת יוסרו מדרגות הכניסה לבית הנתבעים. ראה בעדות האדריכל: "אנשים עולים במדרגות, ביטלנו להם אותם, אז צריך לעשות תכנית חלופה" (עמ' 16 שורה 31).

האדריכל סתר בעדותו את טענת התובעים כאילו הופעת התכנון של גג רעפים (החלקים הלא מושחרים בתוכנית) מעידים על כך שהתכנית היתה גם של הנתבעים: "מהנדס של העיריה, תמיד שיש תוספת למבנה משותף, מבקשים תכנון כולל, כדי להביא תכנית שלובה לכל השכנים וכל אחד צובע בחלק שלו את הצבע שלו, יש תכנון כולל שהעיריה שכנעה את המהנדס שהתכנון הזה טוב גם למשפחת בן שושן ויכול לשמש את פרידמן. השרטוט הוא כולל לכל הבניין" (עמ' 17 שורות 2-4) וכן בהמשך בשורה 10 – עת הבהיר שתכנון כולל הינו דרישה של העיר).

6. גם בעדותה של התובעת ניתן למצוא תימוכין לכך שלמעשה המדובר היה בתוספת שתוכננה ונועדה להרחבת ביתם. מאחר שנוצרה הזדמנות לנתבעים שבניית התוספת תעשה כך שתועיל גם לשינוי הכניסה לביתם, הצטרפו הנתבעים לפגישה עם האדריכל: "אני הבאתי את האדריכל, ישבנו איתו יומיים, ביום השני הנתבע הגיע ואמר שגם לו יש בקשה" (עמ' 20 שורה 19-20). כלומר, המדובר בפניה ותכנית של התובעים, אשר אגב תכנונה (יומיים שבהם ישבו התובעים עם האדריכל), ניצלו הנתבעים את ההזדמנות, להעלות בקשה גם מצדם, כי מאחר ולאור בניית התוספת יהיה צורך ממילא בהסרת המדרגות, יבנה במקומם שיפוע שיוכל אף להיטיב עם הנתבעים.

אם לא די בכך, הרי שהתובע הודה למעשה, כי לאחר הבניה לא חשב שיש לפנות לתובעים לקבל השתתפותם בהוצאות שכן, כשנשאל כמה דרש מהנתבעים בשנת 2004, הודה כי: "אז לא היתה קיימת הבעיה" (עמ' 22 שורה 18).

העובדה שהתובעים לא שמרו קבלות, או חשבוניות מהבניה וכי למעשה לא הוכחה פניה לנתבעים לשאת בעלות הבניה מיד לאחר שבוצעה ושולמה, מעידה אף היא שאין יסוד לטענה כי בכל מקרה היתה הסכמה שהנתבעים ישתתפו בהוצאות הבניה.

מעדות הנתבע, בה מצאתי ליתן אמון, שוכנעתי כי ככל שהיתה הסכמה, המדובר בהסכמה לשאת רק בחלקם של הנתבעים בבניה, דהיינו בבניית הרמפה: "אני התכוונתי לשלם את החלק שלי ברמפה בלבד. לא היה ביחד, נושא התכנון בוצע ע"י התובעים, האדריכל נבחר על ידי התובעים, הקבלן נבחר על ידי התובעים, לא היה בקרה של עלויות, לא היתה הצעת מחיר ולא היה הסכם, אז לא היה ביחד" (עמ' 25 שורות 22-24). וכן ראה בעדות הנתבעת כשנשאלה למה נכחו בפגישה המשותפת עם האדריכל: "כדי לוודא שגם המדרגות שלנו והכל יהיה. היתר הבניה ניתן גם על המדרגות" (עמ' 31 שורה 19). אינני מקבלת את טענת התובעים בסיכומיהם כאילו בעדות הנתבע קיימת הודאת בעל דין כי הסכים לשאת במחצית מסכום ההוצאות, אכן הנתבע הודה כי התובעים לא הגישו לו חשבוניות אולם, הדגיש כי הכוונה לחשבוניות לעניין עלות החומר והעבודה של החלק שלו, תוך שהבהיר כאמור, כי "החלק שלו", הינו הרמפה בלבד.

7. גם מההליכים הקודמים שנוהלו בין הצדדים, עולה כי התובעים לא העלו כל טענה בעבר, כאילו המדובר בתכנית משותפת, וכאילו הנתבעים הסכימו לשאת בהוצאותיה. התובעת טענה כי כבר בתחילה הבינו כי הנתבעים אינם מתכוונים לשאת בחלקם. אם כך, מדוע בכל ההליכים הקודמים לא נטען להסכמה להשתתף במחצית מעלות ההוצאות?! בפסק הדין של כב' השופטת סמסון בת"א 293/05, פסק דין מיום 5.5.09, תוארו טיעוני התובעים (הם הנתבעים באותה תביעה). התובעים לא טענו באותו הליך להסכמות כנטען עתה. בסעיף 5 לפסה"ד מתוארים טענות הנתבעים שם, כמתייחסות להסכמת הדיירים לרבות הנתבעים לבניה, אך לא כשותפות בתכנית.

אי אמינות גרסת התובעים עולה אף מיתר טיעוניהם באותו הליך. כמתואר בפסק הדין, טענו התובעים שם, כי הריסת המדרגות ובניית הרמפה הוכנסו לתכנית ללא הסכמתם וללא ידיעתם ורק בלחץ הנתבעים הסכימו בסופו של דבר לכלול בתכניתם בניית שיפוע. מטיעונם זה כפי שהועלה בהליך קודם עולה, כי לא רק שלא טענו, כי המדובר בתכנית משותפת ובבניה משותפת, אלא שלטענתם שם, אולצו בלחץ הנתבעים להסכים לשינוי בעניין השיפוע בלבד. גרסה זו אינה מתיישבת עם גרסתם בהליך דנן.

כן ראה בסעיף 19 לפסה"ד, שם ציין ביהמ"ש כי לתובעים היתה טענה בה בית המשפט לא דן (כיוון שלא הוגשה תביעה שכנגד) והיא טענה המתייחסת לעשיית שימוש בגג התוספת ללא השתתפות בעלות בנייתה. העובדה שלא הועלתה אז כל טענה להסכמה מראש להשתתפות בהוצאות, אלא רק לחובת השתתפות בגין השימוש מצביעה, שהמדובר בגרסה חדשה שלא נולדה, אלא לצורך ההליך דנן.

גם העובדה שהנתבעים פעלו להוצאת צו הפסקה מנהלי ולאחר מכן להוצאת צו מניעה בגין אי בנייתה הרמפה, מצביעה על כך שאין המדובר בתוכנית משותפת (שהרי הנתבעים לא היו פועלים נגד עצמם), אלא בתוכנית שרכיב אחד ממנה (המתייחס להריסת המדרגות לכניסה לבית הנתבעים), הותאם לאינטרס הנתבעים, כך שתיבנה באותו מקום רמפה. לפיכך, משראו הנתבעים כי התובעים לא בונים את הרמפה, פעלו לעצירת הבניה.

אני דוחה את טענת התובעים,שלא הוכחה כאילו מסת הברזל והבטון לבניית התוספת נועדה ותוכננה מראש כך שניתן יהיה לבנות עליה קומה נוספת, מה שמעיד לטענת התובעים, על התחייבות מצד הנתבעים (אחרת, לטענתם, לא היה טעם בייקור הבניה פי 1.5 סעיף 15 לתצהיר התובעת): בסעיף 15 לתצהיר התובעת נכתב, כי בא כוחה, עו"ד לוי, שוחח בטלפון עם מר נאיף מוגרבי, הקונסטרוקטור, אשר אישר כי תכנן יסודות לשתי קומות ולא רק לתוספת, אולם מיאן ליתן תצהיר. גם אם מר מוגרבי מיאן ליתן תצהיר, לא הייתה כל מניעה לזמנו לחקירה, באמצעות ביהמ"ש.

אי זימון הקונסטרוקטור לעדות, עומד כנגד גרסת התובעים בעניין.

לעניין אי העדת עד רלוונטי כמעוררת חשד כי בעל הדין שנמנע מהבאתו חושש מעדותו וחשיפתו לחקירה, ראה ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ. פרץ רוזנברג ואח' פ"ד מ"ז (2) 605, וכן ע"א 548/78 אלמונית ואח' נ. פלוני פ"ד ל"ח (1) 736).

טענת התובעים בסיכומיהם כאילו אין כל סיבה המסבירה הסכמת הנתבעים לפנות את הגג, אלא הבנתם כי שימוש בגג יחייב אותם בהשתתפות אותה התחייבו לשלם, אין בה בסיס.

אכן שימוש בגג עשוי לחייב בתשלום בגין עצם השימוש ואפשרות סבירה היא כי הנתבעים הבינו כי הם עלולים להתחייב בגין השימוש בגג. יחד עם זאת, אין בכך כדי להצביע על התחייבות לשאת כמחצית מהוצאות הבנייה.

8. לאור האמור, לא הוכח כי הנתבעים הסכימו מראש לשאת במחצית מעלות הבניה.

האם יש לחייב את הנתבעים במחצית מעלויות הבניה בשל עצם השימוש שנעשה על ידם בגג התוספת – גם בעניין זה לא שוכנעתי כי היתה הסכמה חוזית, כי בכל מקרה של שימוש בגג, ויהיה השימוש אשר יהיה, ישאו הנתבעים במחצית מעלויות הבניה. ודוק ייתכן שבדמי שימוש חבים הנתבעים, אך כפי שיפורט, התובעים לא תבעו דמי שימוש, אלא השתתפות בהוצאת הבניה בגין השימוש.

אין ספק, כי הנתבעים השתמשו בגג התוספת ואף בביקורי במקום, השתכנעתי כי הנתבעים לא רק שחרגו מההסכמות אליהם הגיעו הצדדים בהליך הקודם לגבי השימוש, אלא אף השתמשו בגג, שימוש שהינו בלתי סביר, ביחס לשימוש במקרקעין משותפים.

אדגיש, כי לו היתה מוגשת תביעה לדמי שימוש בהתבסס על ראיות כנדרש בדין לעניין גובה דמי השימוש, לרבות הגשת חוות דעת לעניין גובה דמי השימוש באיזור לשימוש במרפסת בגודל הרלוונטי ובהתייחס לחלקם של התובעים במקרקעין המשותפים, (חלק יחסי בלבד עם השכנים שאר השותפים במקרקעין), ייתכן שהיה מקום לקבל את התביעה. אולם, תביעה כזאת לא הוגשה. לפיכך לא רק שלא הובאה כל ראיה לעניין שווי דמי השימוש הראויים, אלא שביהמ"ש אף לא מוסמך לפסוק סעד שלא נתבע. בעניין זה ובהערת אגב אפנה לסעיף 31(א) לחוק המקרקעין התשכ"ט-1969 (להלן: "החוק") על פיו רשאי כל שותף להשתמש במקרקעין שימוש סביר. מאחר שעפ"י סעיף 52 לחוק, הגג מהווה חלק מהרכוש המשותף, לא היו רשאים הנתבעים, גם אלמלא ההסכמות אליהם הגיעו ביום 5.4.09, להשתמש בגג באופן שהשתמשו- הנחת נדנדה, ספסל עץ, שולחן וכיסאות, קישוטי גינה מאבן, סככה, ברזנט, מחיצות, שבשבות, אופניים, טפטפות, מרצפות ארוזות. אחסון, או הנחת כל אלו ברכוש המשותף, אינה לכאורה בגדר שימוש סביר.

שימוש זה אף חורג מהסכמת הצדדים מיום 5.4.09, כי הנתבעים "יסלקו מהגג את כל יתר החפצים לרבות נדנדה, עציצים וחפצים אחרים..." ובהמשך: "שני הצדדים ימנעו מלעשות שימוש אחר בגג או בחצר נשוא התביעה למעט המעבר". לנתבעים הותר: "להניח עציצים על הרמפה בלבד וכן להתקין מעקה ברזל בצידי הרמפה למניעת נפילת העציצים למטה. השער לרמפה לא יינעל".

אולם, בכל האמור, אין כדי להוכיח הסכמה להשתתף במחצית מהוצאות הבניה בגין השימוש. מאחר שאין כל ראיה לכך ששווי דמי השימוש הראויים לשימוש בגג משותף (ולאחר חלוקת דמי השימוש הראוייים בין כל השותפים(!)), מגיע לסך הנתבע בגובה מחצית מהוצאת הבניה, ברי כי לא ניתן לקבל את תביעת התובעים.

בעניין זה אפנה גם לעדות התובע עצמו בע"מ 22, שורה 24 לפרוטוקול, שם הבהיר: "ההסכם בע"פ עם המהנדס שהם יצטרכו להשתתף בעלויות שימוש של הגג" ודוק – "שימוש" ולא הוצאות בניה.

9. האמור בסעיף 8 לעיל, הינו למעלה מן הצורך, שכן ממילא לא נתבע סעד של דמי שימוש ראויים, אלא סעד של השתתפות בהוצאות. זאת ועוד, גם אם הייתה הסכמה להשתתפות בהוצאות במקרה שהנתבעים ישתמשו בתוספת, הרי שלא הוכח כי המדובר בהסכמה להשתתף במחצית מעלויות הבניה. בנוסף, לא שוכנעתי כי המדובר בהסכמה לתשלום מחצית ההוצאות בכל מקרה של שימוש ולא רק ביחס לשימוש לבניה.

ראשית אציין, כי בהליכים הקודמים שנוהלו בין הצדדים ולמרות שהצדדים הגיעו להסכמות לגבי השימוש, לא טרחו התובעים להוסיף לטענתם, כי אם יחרגו הנתבעים מהשימוש שהותר, יישאו במחצית מעלויות הבניה. הן מעובדה זו והן מעדות האדריכל, שוכנעתי כי ההסכמה היתה שההשתתפות בהוצאות תהיה במקרה של עשיית שימוש בתוספת במובן של בניה עליה. בכל מקרה לא הוכחה הסכמה קונקרטית להשתתפות במחצית מעלויות הבניה דווקא.

מתכנית הבניה שנערכה לבקשת הנתבעים בעבר, עולה, כי אכן שקלו בעבר בניה על גג התוספת, אלא שבסופו של דבר, התוכנית כלל לא יצאה אל הפועל ואף לא הוגשה לקבלת היתר (ראה עמ' 27 שורה 20, וכן עדות האדריכל בעמ' 16 שורות 1-3). לפיכך, סביר כי ככל שהוסכם כי ישתתפו בהוצאות הבניה, יהיה זה במקרה של בניה על גג התוספת. מסקנה זו נתמכת גם בעובדה שכפי שתואר לעיל, התובעים לא דרשו את ההשתתפות בהוצאות, אלא רק למעלה מ-5 שנים לאחר שהסתיימה הבניה, כשהשימוש בגג כמרפסת נעשה ע"י הנתבעים כבר במהלך ההליכים הקודמים. המסקנה היא כי התובעים לא הגישו תביעה בכל השנים שחלפו שכן ההסכמה היתה ביחס למקרה שהנתבעים יבנו על התוספת ויעשו בה שימוש כתוספת אף לביתם, מעבר לשימוש בגג כמרפסת.

עיון מדוקדק בחקירתו של האדריכל מצביע על כך שברוב הפעמים שהאדריכל התייחס לשימוש עליו הוסכם כי בגינו הנתבעים ישתתפו בהוצאות, הוזכרה בסמוך למילה "שימוש" המילה "בניה" או "לבנות" (ראה בעמ' 16 שורות 5-8).

"אני חייב להגיד שמה שכתוב בסעיף 7 זה לא מדוייק. היה הסכם שאם רוצים להשתמש בתוספת, ישלמו חלק מההוצאות. לבנות עליו או להשתמש בו, יצטרכו לשלם הוצאות. ואם לא יבנו ולא ישתמשו, אז הם לא ישלמו, אבל באיזשהו שלב, הם אמרו שהם לא רוצים לבנות על הבניין, שלא רוצים להשתמש בו. וזהו. לא עשיתי להם תכניות"

כלומר, "השימוש" עליו דובר ככזה שיביא להשתתפות בהוצאות הינו שימוש לבניה. ואולם, משהובהר כי הנתבעים לא חפצים לבנות, אזי לא ראו בהם גם התובעים בסמוך לאחר סיום הבניה, כחייבים בתשלום, ולפיכך, לא דרשו התשלום בכל השנים שחלפו.

וראה בהמשך בעמ' 18 שם העיד האדריכל, כי היה ידוע לתובעת, כי במידה והנתבעים לא יבנו, התובעת היא שתישא בכל ההוצאות ו"הבהרתי להגר שאם האנשים למעלה לא רוצים לבנות, היא תישא בכל ההוצאות, ושהיא לא יכולה לחייב את האנשים למעלה לשלם ואם בעתיד ירצו להשתמש, הם יצטרכו לשלם" (עמ' 18 שורות 4-6). גם מתשובה זו עולה בבירור, כי הובהר לתובעת שמאחר שהנתבעים לא רצו לבנות, לא תוכל לחייבם להשתתף בהוצאות ורק בעתיד אם ירצו להשתמש – במשמעות של בניה, יצטרכו לשלם, שאחרת איזו רלוונטיות יש לאמירה שהחליטו לא לבנות. ובסיום עדותו: "הם לא רצו לבנות, אולי בעיה של כסף, שאין להם לבנות. אני הייתי בקשר לעשות להם תכנית, ובאיזשהו שלב לא רצו, אבל היינו רגועים שאם הבניה תיבנה, אז היא תתאים לשניהם" (עמ' 18 שורות 10-12).

10. בנוסף כאמור, איש מהעדים לא תמך בגרסת התובעים כאילו המדובר היה בהשתתפות במחצית מן ההוצאות. גם אם היתה הסכמה להשתתפות בהוצאות הבניה, במקרה שהנתבעים ישתמשו בעתיד (וכאמור לא שוכנעתי כי עצם השימוש בתוספת במרפסת בלבד היווה "שימוש" זה), לא הוכח כי הוסכם שיחוייבו דווקא במחצית מעלות הבניה. מאחר שככל שהיו בונים על התוספת ברור שהיו לנתבעים הוצאות בניה נוספות, הרי גם אם הסכימו להשתתף בחלק כלשהוא בהוצאות בניית התוספת שתשמש רצפה לתוספת שיבנו, הרי בלא שהוכחה הסכמה מפורשת להשתתף במחצית מעלויותיה, יתכן שהיתה זו הסכמה להשתתפות חלקית אשר שיעורה לא הוכח.

11. בסיכומיהם הפנו התובעים לטענה על פיה יש לחייב את הנתבעים מכח חוק עשיית עושר ולא במשפט. אולם, בכתב התביעה וכן בתצהיריהם לא העלו התובעים מעולם טענה ע"פ עילה זו. הנתבעים ציינו בסעיף 86 לסיכומיהם את העובדה כי הטענה לא הועלתה בכתב הטענות. אכן המדובר בהרחבת חזית. טענות התובעים בכתב התביעה ובתצהיריהם התייחסו לשותפות בבנייה, הסכמה והתחייבות לשאת במחצית מהוצאות הבניה בהתאם להסכמה ואף לאור השימוש בגג המרפסת. התובעים לא טענו כלל כי על הנתבעים לשלם להם מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט.

הלכה היא כי טענה המועלת בשלב הסיכומים ולא הועלתה קודם לכן, מהווה הרחבת חזית אסורה ודינה להימחק מסיכומי הנתבעים ( ראה סעיף 30 לפסק הדין בת"א 32195/05 בנפשי תעשיות אלומיניום בע"מ נ' מגדלי הדר אפקה בע"מ ואח' . כן ראה בסעיף 12 לפסק הדין בת"א (מחוזי ירושלים) 1298/99 לוי יצחק ואורנה נ' צ'ינג פוינט בע"מ אלון:

" הלכה היא כי בית המשפט לא ייתן לתובע פסק דין על סמך עילה שונה מזו אשר נטענה בכתב התביעה, אלא אם הסכים לכך הנתבע, במפורש או מכללא (ראו י' זוסמן סדר הדין האזרחי (מהדורה שביעית – 1995 ) 153; א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית – 2003) 78-79). אכן, יהיו מקרים שבהם נראה בדרך ניהול ההליך על ידי הצדדים משום הסכמה מכללא לשינוי חזית, אך לא זה המקרה שבפנינו – התובעים העלו לראשונה את העילה של עשיית עושר ולא במשפט בתצהיר עדותו של התובע, שעה שבכתב תביעתם הם ביקשו לאכוף את התחייבותה החוזית של הנתבעת... משאלו פני הדברים אין מקום להידרש לסעד ההשבה מכוחם של דיני עשיית עושר"

באותו מקרה כאמור, הועלתה הטענה בתצהיר ולמרות זאת מאחר שלא הועלתה בכתב בתביעה, נקבע כי המדובר בשינוי חזית אסורה. במקרה דנן כאמור, הטענה לא הועלתה אפילו בתצהירי התובעים ואף לא הועלתה במהלך הדיון ונזכרה לראשונה בסיכומיהם, לפיכך דינה להימחק.

עוד אפנה לכך שהנתבעים הגישו תביעה שכנגד בטענה לנזקים שגרמה להם בניית התוספת לרבות ירידת ערך של דירתם. אילו הטענה לעשיית עושר הייתה מועלית, היו התביעות נידונות במאוחד. משהטענה לא הועלתה בכתב התביעה ולפיכך, גם לא נבחנה עד לשלב זה טענת הנתבעים כי התוספת גרמה להם לנזקים כספיים, ברי כי לא ניתן לקבוע כי בניית התוספת הניבה להם ,בסופו של דבר, עושר שלא במשפט.

גם טענת התובעים בסיכומיהם כאילו בזכות המרפסת, מכרו הנתבעים את הדירה בסכום הגבוה מזה שיכלו לקבל תמורתה אלמלא המרפסת, לא נטענה כלל בכתב התביעה ובתצהיריהם. מעבר לצורך אציין, כי גם טענה זו לא נתמכה בחוות דעת שמאית בעניין. (בנוסף, התובעים אינם יכולים מחד להכחיש את המחיר שהנתבעים טענו כי הדירה נמכרה ומאידך להתבסס עליו לצורך טענת עשיית עושר, הגם כאמור נושא תמורת מכירת דירת הנתבעים כלל לא נידון במסגרת בירור תביעה זו ולא הוצגו ראיות בעניין).

לעניין ההנאה מהשימוש בגג המרפסת, הרי כפי שפורט לעיל, המדובר בטענה לדמי שימוש, כאשר לא הוצגה כל ראיה ,חוות דעת או אסמכתא לשווי השימוש. אילו רצו התובעים להוכיח את דמי השימוש היחסיים להם הינם זכאים בגין שימוש הנתבעים בשטח גג המרפסת המשותף, היו צריכים כאמור לצרף חוות דעת אשר תתייחס הן לשיעור חלקם היחסי בשטח המשותף והן ובעיקר לשיעור דמי השימוש הראויים ביחס לשטח הספציפי נשוא השימוש. בהעדר ראיות לסכום הנתבע, גם דין הטענה כי התובעים זכאים לדמי שימוש ,להידחות.

12. לאור כל האמור, דין התביעה להידחות. למעלה מן הצורך אוסיף לעניין עלויות הבניה, כי צודקים הנתבעים בטענתם כי הן התובעת והן התובע הודו כי ערכו הסכם עם הקבלן. מעדות התובעת אף עולה כי ההסכם ברשותה ואולם, למרות זאת לא צרפה אותו.

ראה עמ' 19 שורה 19: "ערכנו הסכם. לא התבקשתי לצרף, ולכן לא צרפתי". אי צירוף ההסכם עומד כנגד גרסת התובעים באשר לגובה העלויות להן טענו. אציין כי רק בחקירתו העלה הנתבע את האפשרות כי ההסכם אבד לו ואולם, גם זאת ציין כאפשרות בלבד: "בהסכם כתוב שכל שלב שיעשה יקבל סכום, צריך להיות לי את ההסכם. אני צריך לבדוק אם הוא ישנו, כי עשינו מעברים מבית לבית".

החזקה הראייתית בדבר הימנעות הנתבע מהבאת ראיה רלוונטית קובעת, כי אם בעל דין נמנע מהבאת ראיה רלוונטית שבהישג ידו, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה היא הייתה פועלת נגדו, ויש בהימנעותו כדי לאשש את גרסת הצד שכנגד.

"מעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלוונטית שהיא בהישג ידו ואין לכך הסבר סביר – ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה הייתה פועלת כנגדו (602ז')". ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ. טלקאר חברה בע"מ מ"ד (4) 595.

במקום להגיש את ההסכם, העדיפו התובעים להגיש חוות דעת ערוכה בדיעבד, כאשר המומחה מטעמם הודה כי לא הסתמך על חשבוניות וקבלות שכן "ראיתי חלקי חשבוניות עם סכומים מצחיקים... לא זוכר, אבל זה לא הגיע אפילו ל-20% מהעלות" (עמ' 9 שורות 23-25). אם החשבוניות שראה מומחה התובעים היו עם "סכומים מצחיקים", כפי שהעיד, קיימת אפשרות כי התובעים מסיבות שונות, לא שילמו בפועל את העלות של העבודות כמצויין בחוות הדעת שהגישו, אלא זכו להנחות ולביצוע הבניה בסכום נמוך בהרבה.

עוד אציין, כי מומחה הנתבעים הבהיר כי בקרית שמונה המחירים אינם נקבעים ע"פ מחירון דקל אלא נמוכים בהרבה: "בקרית שמונה מאוד רחוקים מללכת ע"פ הספר. המחירים מאוד נמוכים ואפילו חצי ממה שרשום בספר דקל" (עמ' 34 שורות 2-3). מומחה התובעים הודה בחקירתו כי כלל לא פנה לקבלן לברר האם הסתמך על מחירון דקל (עמ' 11 שורה 1-2) ואף לא ביקש כלל כתב כמויות ביחס לעבודות.

העובדה שהתובעים לא צרפו כאמור הסכם, חשבוניות או קבלות, בתוספת העובדה שהמומחה מטעמם הודה כי הוצגו בפניו חשבוניות עם "סכומים מצחיקים" וכשקיימת עדות על פיה בקריית שמונה המחירים נמוכים ממחירון דקל, כל אלו מטילים ספק בהערכת העלויות כפי שנעשתה ע"י מומחה התובעים. בהערת אגב אוסיף כי עדות הקבלן דעבוס פאדי, לא נמצאה מהימנה בעיניי שעה שלא זכר כמה התובעים שילמו לו על הבניה, לא המציא קבלות או חשבוניות (למרות השהות שניתנה לו לעשות כן), אולם, דווקא את עלות היסודות זכר באופן מדוייק?!

13. מכל מקום וכאמור, משהתובעים לא הרימו את נטל ההוכחה המוטל עליהם ולא הוכיחו התחייבות של הנתבעים לשאת בהשתתפות מחצית מסכום ההוצאות של בניית התוספת ומשבכתב התביעה לא הועלתה תביעה לדמי שימוש( ואף לא הוכח גובה דמי השימוש) או לעילה מכח עשיית עושר ולא במשפט, אני מורה על דחיית התביעה שהגישו התובעים.

התובעים ישאו בהוצאות הנתבעים, לרבות שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 5,000 ₪.

ניתן היום, ח' ניסן תשע"ג,19,מרץ,2013 , בהעדר הצדדים.