לפניי בקשה להוספת חוות דעת מומחה כראיית הזמה מטעם המבקשים.

1. ההליך שלפניי נסוב על חוקיות הפקעת מקרקעין משנת 1954 שנטען כי היו בידי המבקשים.

המקרקעין נשוא ההליך מצויים בדרום הארץ, מחולקים לחלקות שונות ממערב לכביש 40, בסמוך לישוב רהט, ומכונים "עראקיב".

בהחלטה מיום 18.10.2015 הורה בית המשפט (כב' השופטת נ' נצר) על פיצול דיוני בתיק, כך שבשלב ראשון תיבחן טענת השיהוי ושאלת חוקיות ההפקעה, ובשלב השני תיבחן שאלת הבעלות בקרקע.

ביום 15.2.2017 הוגשו ראיות המבקשים וביום 15.1.2019 הוגשו ראיות המשיבה.

2. הצדדים הגישו חוות דעת בתחומים שונים, ובין היתר הגישו, כל אחד מטעמו, חוות דעת מומחה לפיענוח צילומי אויר של המקרקעין. מטעם המבקשים, הוגשה חוות דעתו של דר' דן שרני, ומטעם המשיבה הוגשה חוות דעתה של גב' מלכה עופרי. מטרת חוות הדעת היא לאשש או להפריך קיומם של סימני התיישבות ועיבוד במקרקעין מאז שנות ה-40.

בין מומחי הצדדים נתגלעה מחלוקת באשר לשאלה זו, ובין היתר, בגין שאלת הימצאותו של בית קברות בחלקה 23 במקרקעין – האם הוא ניתן לזיהוי בתצלומי האוויר כבר בשנת 1945 כטענת התובעים, או שמא מופיע לראשונה בתצלום אוויר משנת 1956, כאשר בתצלום אוויר משנים 1945 ו-1949 אינו מופיע, כטענת המשיבה.

בשל מחלוקת זו, אותה - לטענת המבקשים - לא יכלו לצפות מראש, פנו המבקשים למומחה נוסף להבהרת הפערים בתוצאות הפיענוח. חוות דעת זו היא שעומדת במוקד הבקשה להוספת ראיות הזמה.

למען שלמות התמונה יצוין כי המבקשים עתרו בבקשתם גם להוספת חוות דעת בשאלת קיומן של עתיקות במקרקעין, אך ויתרו על הגשתה (בתגובתם מיום 15.9.2019), בהמשך להודעת המשיבה כי היא מושכת את חוות הדעת הארכיאולוגית שהוגשה מטעמה.

כן הגיעו הצדדים להסכמה דיונית כי חוות הדעת תוגש לתיק בית המשפט לצורך ההכרעה אם לקבלן וכי הבקשה להוספת ראיות הזמה תוכרע לאחר חקירות מומחי המשיבה (ולאחר שהצדדים הגישו עמדות משלימות לבקשה).

3. כאמור, המבקשים עותרים לצירוף חוות דעת נוספת, של פרופ' אייל וייצמן, ראש המכון לארכיטקטורה פורנזית. לטענת המבקשים, בהתאם לחוות הדעת, הפער בין מסקנות המומחים נובע מהמתודולוגיה של פענוח תצלומי האוויר, לפיה כל תמונה אווירית מפוענחת כשלעצמה, ללא תשומת לב נאותה לביסוס הקשר בין התמונות ולרצף דפוסי הפיקסלים לאורך הזמן. לטענת המבקשים, חוות הדעת של פרופ' וייצמן פוענחה בשיטת "האמת הקרקעית", המבוססת על כיול והכפפת כל אחד מתצלומי האוויר לסקר תלת מימדי עדכני על פני החלקות כיום. לטענתם, שיטה זו עדיפה על שיטות הפיענוח של המומחים בתיק.

לטענת המבקשים, בהליך זה בו שני הצדדים הגישו תזכירי תביעה לפקיד הסדר מקרקעין, החלוקה לתובעים ונתבעת היא מלאכותית. המבקשים מפנים להלכה הפסוקה לפיה בתי המשפט נוטים ליתן רשות להגיש ראיה מפריכה בסוגיות שנטל הוכחתן אינו רובץ על בעל הדין שמבקש להגיש את הראיה המפריכה.

4. המשיבה מתנגדת להגשת חוות הדעת של פרופ' וייצמן. לטענת המשיבה, תחת כסות "הזמה", עותרים המבקשים להרחבת מסכת ראיות התביעה, בעניינים שאין בהם כדי לקדם את ההכרעה בפלוגתות הנחוצות להכרעה. לטענת המשיבה, על מנת להכריע בתיק זה, יש לבחון האם מונחת בפנינו תעודה מאת שר האוצר המתייחסת למקרקעין נשוא הדיון, שהרי מדובר בראיה חלוטה לעניין תוקפה. המשיבה טוענת כי חוות הדעת לא נוגעת כלל לבחינת תנאי התעודה. המשיבה מוסיפה וטוענת כי הבקשה לצירוף ראיות מכבידה על הדיון, מעמיסה מחלוקות מיותרות ואינה מנצלת באופן יעיל את המשאבים השיפוטיים המוגבלים.

5. באשר לחוות הדעת גופה, טוענת המשיבה כי שיטת ה"ארכיטקטורה הפורנזית" היא שיטה הרחוקה מרחק רב מפענוח אובייקטיבי של תמונות. מדובר, כך נטען, בתחום חדשני, ייחודי למכון לארכיטקטורה פורנזית, שטרם עמד למבחן שיפוטי. המשיבה טוענת גם כי שאלת ההחזקה מתייחסת למועד הרלוונטי לתעודת ההפקעה, קרי ליום 1.4.1952, ואילו האימות הקרקעי בחוות הדעת מתייחס למצב המקרקעין כיום, אל מול תצלומי אויר משנים 1945 ו-1949.

המשיבה מוסיפה וטוענת כי המבקשים פעלו בחוסר ניקיון כפיים בכך שלא ציינו את תחום מומחיותם של החוקרים במכון. לטענת המבקשים, פרופ' וייצמן הוא אדריכל ופרופסור לתרבות חזותית ומרחבית, ויתר החוקרים בצוותו הם ארכיטקטים, מפתחי תכנה, יוצרי קולנוע, עיתונאים חוקרים, אמנים, מדענים ועורכי דין. עוד טוענת המשיבה כי אותם חוקרים עוסקים, יחד עם המבקשים וב"כ, בעניין מקרקעי התביעות עוד משנת 2015.

6. באשר לנטל ההוכחה, טוענת המשיבה כי מדובר בנטל כבד מאוד שמלכתחילה רבץ על כתפי המבקשים, וההנחה שרק כעניין טכני נקבע שהמשיבה תגיש ראיותיה לאחר המבקשים, היא הנחה שגויה. המשיבה מדגישה כי לא מדובר בהכרעה בין תסקירי תביעה, אלא בתקיפה של הפקעה על פי דין.

7. בתשובה לתגובת המשיבים, טוענים המבקשים כי הסוגיה הראייתית היחידה בה נדרש בית המשפט להכריע לצורך הבקשה דנן, היא האם יכלו המבקשים לצפות מראש את הצורך בהגשת חוות דעת בשיטת "האמת הקרקעית". לטענת המבקשים, הם לא יכלו לצפות זאת, ולמיטב ידיעתם זאת הפעם הראשונה שהמשיבה מגישה חוות דעת ארכיאולוגית מעין זו בתביעת הסדר.

8. באשר לטענה כי אין בראיות כדי לקדם הכרעה בפלוגתות הנחוצות להכרעה, טוענים המבקשים כי אחת השאלות העומדות להכרעת בית המשפט הוא קיומו של התנאי הקבוע בחר"מ (חוק רכישת מקרקעים (אישור פעולות ופיצויים), תשי"ג- 1953) שאינו מאפשר הוצאת צו רכישה אם המקרקעין היו במועד הקובע בחזקת בעליהם. בעניין זה, טוענים המבקשים, יש לבחון את קיומה של קהילה במקרקעין באופן קבוע עובר להוצאת הצו, ונוכחותם או היעדרותם של מורישי התובעים בחלקות התביעה במועד הקובע. לטענת המבקשים, בראיות המשיבה הוכחש קיומה של נוכחות אנושית כלשהי במקרקעין בין המאה ה-7 לסוף התקופה העותמאנית. לכן, טוענים המבקשים, ראיות הנוגעות לקיומה של נוכחות אנושית קבועה, רלוונטיות להכרעה.

9. באשר לטענה ש"אמת קרקעית" היא לא מומחיות מקובלת, טוענים המבקשים כי בשיטה זו (הנקראת גם "סריקה פוטוגרמטרית") נעשה שימוש נרחב גם על ידי רשויות המדינה, כמו המרכז למיפוי ישראל, רשות העתיקות ורשויות מוניציפאליות שונות.

באשר לטענה כי פרופ' וייצמן אינו בעל מומחיות רלוונטית ואינו ניטרלי, טוענים המבקשים כי המומחים חוקרים באופן עצמאי ובלתי תלוי את ההיסטוריה הקרקעית של כפר עראקיב. לטענת המבקשים, למומחים היכרות מעמיקה וניסיון רב במטריה הרלוונטית, והטענות בנוגע למומחיות שייכות לחקירה נגדית ואין בהן כדי להצדיק מניעה מוקדמת של הגשת חוות דעת מומחה. לטענת המבקשים, פרופ' וייצמן והמומחים הגישו חוות דעת ומסרו עדות במספר גדול של הליכים שיפוטיים.

10. כאמור, לאחר שמיעת הוכחות המשיבה (ולאחר שהוגשה חוות הדעת של פרופ' וייצמן לתיק בית המשפט), הגישו הצדדים עמדות משלימות בנוגע לבקשה שלפניי.

ביום 20.2.2020 הוגשה עמדתה המשלימה של המשיבה. המשיבה חזרה על טענותיה, והוסיפה כי חוות הדעת היא ניסיון מלאכותי לתקן ולשפר באמצעות הוספת מערך ראייתי רחב, הנשען גם על עדויות אנושיות חדשות ועלומות, ולא על העדויות מתיק בית המשפט. לטענת המשיבה, מדובר בראיה שמבוססת בין היתר, על מצגים ועדויות של התובעים ובני משפחותיהם, ולכן היא מהווה מעין דרך אחרת להגשת עדויות נוספות.

לטענת המשיבה, חוות דעת מזימה היא חוות דעת שמתייחסת לראיה נגדית על מנת לקעקע אותה, ואילו חוות הדעת שצירופה מתבקש היא חוות דעת "יוצרת", שתהליך ייצורה החל הרבה לפני שהיה צורך להזים נתון זה או אחר. לטענת המשיבה, חוות הדעת פורשת יריעה כוללת, רחבה ומקיפה, וחלקה הארי דן בסוגיות שכלל לא עלו בחוות הדעת מטעם המשיבה, אותה מבוקש להזים.

11. ביום 15.3.2020 הוגשה "תשובה משלימה" לעמדת המשיבה, מטעם המבקשים. לטענתם, יש להתיר את צירופה של חוות הדעת בשל נסיבותיו הייחודיות של ההליך, שמתנהל משנת 2007 והגיע רק בשנת 2019 לשלב שמיעת הראיות, ובשל העובדה שהמבקשים התגברו על המוחלשות של הקהילה ממנה הם באים ומביאים את עמדותיהם באמצעות מומחים מדיסציפלינות שונות.

באשר לטענה כי חוות הדעת נשענת על עדויות שאינן אובייקטיביות, כי מכיני חוות הדעת אינם ניטרליים והטענות בנוגע לסרט המצורף לחוות הדעת, טוענים המבקשים כי לא מדובר בעילה למניעת הגשת חוות דעת, אלא לסיכומים.

לגבי יעילות הדיון, טוענים המבקשים כי מדובר בהוספת חוות דעת וחקירה נגדית של עד יחיד, "מחיר" קטן מאוד כדי לאפשר למבקשים את יומם בבית המשפט.

בנוגע לקבילות חוות הדעת, טוענים המבקשים כי אין בשיטת ה"אמת הקרקעית" משום חידוש, והיא לא מהווה פיתוח טכנולוגי או מדעי, אלא שימוש בכלי פרשני. המבקשים מוסיפים כי גם אם היה מדובר בדיסציפלינה חדשה, הרי שהכרה בה נעשית על ידי העמדתה לחקירה נגדית והכרעה שיפוטית.

12. באשר לטענה כי לא מדובר בראיית הזמה, טוענים המבקשים כי לא יכלו לדעת על טענות המשיבים בדבר הכחשת קיומו של בית עלמין במקרקעין עד 1956 (ע"פ חוות דעתה של המפענחת מלכה עפרי) והכחשת קיומו של כפר על חלקות המקרקעין (ע"פ חוות דעת פרופ' רות קרק, מטעם המשיבה). לטענת המבקשים, סוגיית בית העלמין לא עלתה בהליכים משפטיים אחרים שנוהלו בעניין המקרקעין, מה גם שמדובר בהליכים שנוהלו לגבי מקרקעין קרובים גיאוגרפית, אך לא זהים.

לחילופין, טוענים המבקשים כי גם אם חלק מרכיבי חוות הדעת לא עונים על הגדרת "ראיית הזמה", יש לבית המשפט סמכות להתיר הגשת ראיה נוספת, אפילו לאחר שלב ההוכחות.

דיון והכרעה

13. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת חוות הדעת שצירופה מבוקש, באתי לכלל מסקנה כי אין מקום להתיר את הגשת חוות הדעת.

תקנה 158 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984, שכותרתה "סדר הדיון באין הודעה בעובדות" קובעת:

"(א) לא הודה הנתבע בעובדות שטען להן התובע, יהיה סדר הטיעון כזה:

1. התובע רשאי לפתוח בהרצאת פרשתו ויביא ראיותיו, לרבות ראיות שבכתב, אחריו רשאי הנתבע להרצות את פרשתו ויביא את ראיותיו הוא; בית המשפט רשאי, לפי שיקול דעתו, להרשות לתובע להביא ראיות מפריכות".

על פי לשון התקנה, הבאת ראיות מפריכות טעונה אישור של בית המשפט. ככלל, בעל דין אמור להגיש ראיותיו ב"חבילה אחת", ואין לו זכות מוקנית להביא ראיות מפריכות. הדבר מסור לשיקול דעת בית המשפט, שלא יתיר לעשות כן אלא במקרים יוצאים מן הכלל, כאשר התובע הופתע מטיעונו או מראיותיו של הצד שכנגד. סטייה מהכלל תתאפשר רק במצבים שבהם בעל הדין מצביע על טעמים של ממש המצדיקים זאת, ובהקשר זה יתחשב בית המשפט, בין היתר, באופי הראיה הנוספת, בשלב שבו מצוי ההליך, בשאלה אם ידע המבקש או צריך היה לדעת על ראיותיו של יריבו ועוד (אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה 13 (2020) כרך א, 480-481).

14. כאמור, בשלב זה של ההליך המשפטי נבחנת שאלת חוקיות ההפקעה והשיהוי בהגשת התביעה.

המבקשים תוקפים את חוקיות ההפקעה מכוח חוק לרכישת מקרקעים (אישור פעולות ופיצויים), תשי"ג- 1953 (להלן: "החר"ם"). סעיף 2 לחר"ם מסדיר רכישת מקרקעים לצורכי פיתוח, התיישבות או ביטחון, על ידי רשות הפיתוח, וזו לשונו:

1. נכס שהשר העיד עליו בתעודה חתומה בידו כי נתקיימו בו שלושה אלה:
2. ביום ו' בניסן תשי"ב (1 באפריל 1952) לא היה בחזקת בעליו;
3. שימש או הוקצה בתוך התקופה שבין ה' באייר תש"ח (14 במאי 1948) ובין ו' בניסן תשי"ב (1 באפריל 1952) לצורכי פיתוח חיוניים, התיישבות או ביטחון;
4. עודנו דרוש לאחד מהצרכים האלה;

יקום לרשות הפיתוח, ורואים אותו נקי מכל שיעבוד, ורשות הפיתוח רשאית להחזיק בו מיד".

חוות הדעת נשוא הבקשה שלפניי, עניינה בשאלה האם עובר למועד הקבוע בס"ק (א)(1) – 1.4.1952 – לא היו המקרקעין בחזקת בעליהן.

15. בחוות הדעת של פרופ' אייל וייצמן וצוותו צוין כי היא נותנת מענה "במחלוקת בין חוות הדעת הקודמות שניתנו" של העדים המומחים פרופ' דן שרני וגב' מלכה עפרי (עמ' 7 לחוות הדעת). חוות הדעת מתבססת על סקר קרקע ובחינה חומרית של האתר, מיפוי ותיעוד, ומקורות ידע מקומיים. סקר הקרקע "לווה בהליכות ובמתן עדות על ידי נציגים מהמשפחות עצמן בכל אתר ואתר לגבי אופני החקלאות, סוגי הגידולים ועונותיהם ומערכת ההשקיה והמחייה" (עמ' 8 לחוות הדעת). על פי חוות הדעת, תרגום והצלבה של המידע מאפשר הבנה טובה יותר של תצלומי האוויר. על פי מסקנות חוות הדעת, בין היתר קבע פרופ' וייצמן כי "בתקופה שבין שלהי המנדט הבריטי 1945 לשנים הראשונות של מדינת ישראל נראים בכל חלקות התביעה וסביבתן סימנים מובהקים של יישוב בדואי המשכי ופעיל" (עמ' 49 לחוות הדעת). באשר לבית העלמין בחלקה 23, נקבע בחוות הדעת כי ניתן להבחין בסימנים לקיומו כבר בשנת 1945.

16. המבקשים טענו כי לא צפו מראש מחלוקת בקשר לקיומו של בית העלמין בחלקה 23, וחוות הדעת של פרופ' וייצמן תומכת בטענת המבקשים כי ניתן להבחין בסימנים לקיומו.

לשאלת קיומו של בית עלמין אין חשיבות מכרעת, שעה שעל פי החר"ם השאלה היא האם המקרקעין היו בחזקת בעליהם במועד הקובע. גם אם היה קיים במקום בית עלמין לפני המועד הקובע, על פניו אין בכך כדי לבסס קביעה כי במועד הקובע הנכס היה בחזקת בעליו.

יש לזכור גם כי לא מדובר בחוות דעת יחידה של פיענוח תצלומי אוויר, אלא חוות דעת נוספת על זו שהגישו המבקשים מלכתחילה. קשה לקבל את טענת המבקשים כי הופתעו מחוות הדעת החולקת של המשיבה, שעה שהם עצמם הגישו חוות דעת. ככל שהמבקשים הופתעו מהטענה הספציפית בקשר לבית העלמין, כאמור אין המדובר בראיה מכרעת אלא ראיה אחת מתוך מכלול הראיות שבידי הצדדים. חוות הדעת, ברובה הגדול, היא מעין "מקצה נוסף" של ראיות בקשר להחזקת המקרקעין ולא מענה לטענה מפתיעה.

בהקשר זה אציין כי הכרעה בין קביעות סותרות בין שתי חוות דעת נעשית בהכרעה שיפוטית, ועל פי רוב לא מוגשת חוות דעת שלישית "מכריעה" מטעם צד אחד.

אשר על כן, לא מצאתי כי יש להתיר צירופה של חוות דעת נוספת, שמטרתה להראות קיומו של בית עלמין, מחלוקת שממילא שולית לשאלה העומדת בשלב זה להכרעה.

17. לא ניתן לגם להתעלם מהמתודולוגיה של חוות הדעת, שמבוססת בין היתר על גביית עדויות, עניין שככלל מסור לבית המשפט. חוות הדעת אינה יכולה לשמש דרך עוקפת להכנסת ראיות מסוג זה ("עדויות אנושיות") לתיק בית המשפט.

יש לזכור כי המבקשים הגישו תצהירים והעידו שורה של עדים להוכחת הטענה בדבר החזקה במקרקעין. הצדדים גם הגישו חוות דעת של היסטוריונים בסוגיה זו.

לבסוף, לא ניתן גם להתעלם משיקולים של יעילות דיונית, וההכרח לתחום בירור עובדתי של הליך משפטי, חשוב ככל שיהיה. הגשת חוות דעת עשויה להאריך את הדיון באופן משמעותי, בשים לב לאופייה הייחודי והחדשני של חוות הדעת, והשימוש בפרקטיקה של "האמת הקרקעית". הדבר יחייב מתן שהות למשיבה להיערך לחקירת המומחה, ואולי אף להגיש חוות דעת נוספת מטעמה בסוגיה חדשנית זו. כל אלו יביאו להתמשכות ההליך, התמשכות שאין לה הצדקה לטעמי, בהעדר תרומה מכרעת, כפי שהוסבר לעיל. גם מטעם זה, מצאתי לדחות את הבקשה.

סוף דבר – הבקשה נדחית.

בהתאם לעמדת המשיבה, חוות הדעת המשלימה של פרופ' אלגזי תוגש עד ליום 7.5.2020 (בשים לב לכך שכעולה מפרוט' הדיון מיום 6.1.2020, חוות הדעת המשלימה הועברה זה מכבר למשיבה).

חוות דעת משלימה מטעם פרופ' קרק תוגש עד ליום 23.6.2020.

הצדדים יגישו עד ליום 10.5.2020 מתווה דיוני לסיום שמיעת העדים, ומועדים מתואמים לימי הוכחות.

ניתנה היום, ט' אייר תש"פ, 03 מאי 2020, בהעדר הצדדים.