ע"י ב"כ עו"ד אהוד ארצי, עו"ד רן פלדמן, עו"ד רעות כהן

תביעה על סך 2,633,400 ש"ח ₪ בגדרה מבקשת התובעת לחייב את הנתבע לשאת בנזקים שנגרמו למבנה שבבעלותה מחמת רשלנותו הנטענת בתפקידו ככונס נכסים על מבנה זה.

רקע עובדתי

התובעת, חברה קבלנית, בשליטת מר מאיר ביטון (להלן – ביטון) בנתה במועדים הרלבנטיים מבנה מסחרי בן שלוש קומות ברחוב הנס מולר 33 בקרית ביאליק (להלן – המבנה או הנכס). לצורך בנייתו קבלה התובעת מימון בנקאי מבנק קונטיננטל בע"מ, שלימים נרכש ע"י בנק הפועלים בע"מ (להלן יכונו שניהם – הבנק) שלהבטחתו שעבדה את זכויותיה במבנה לטובת הבנק בשעבוד מדרגה ראשונה.

התובעת לא עמדתה בהתחייבויותיה להחזר חובה לבנק, ומשכך פתח נגדה זה האחרון ביום 15.3.2000 תיק הוצל"פ למימוש השעבוד. ביום 21.5.2000 מונה הנתבע (להלן – הנתבע או הכונס) ככונס נכסים, וביום 10.7.2000, כפי הצהרתו, תפס חזקה בנכס. הנתבע שימש בתפקידו ככונס נכסים במשך שבע שנים, עד שבחודש ספטמבר 2007 נחתם בין הבנק לבין התובעת, במישרין וללא קשר לנתבע, הסדר פשרה לסילוק חובותיה וחובותיהן של חברות אחרות שבשליטת ביטון, במסגרתו הסכים הבנק להסרת השעבוד על הנכס. ואכן שבועיים קודם לכן, ביום 23.8.07 מכרה התובעת את זכויותיה בנכס לחברת חמד דן נכסים והשקעות בע"מ (להלן – חמד) בשליטת מר חממי, חברו של ביטון, תמורת סך של 1,120,000 $ + מס ערך מוסף, שהועבר לבנק במסגרת הסכם הפשרה. ביום 11.10.07 ביקש הנתבע מראש ההוצל"פ להשתחרר מתפקידו, וביום 15.10.07 הורה ראש ההוצל"פ על שחרורו מתפקיד כונס הנכסים, ועל סגירת תיק ההוצל"פ.

במהלך שנות הכינוס נפרץ המבנה ונבזז, ונגנבו ממנו אביזרי המתכת והאלומיניום, התקרות האקוסטיות, אביזרי האמבטיה, החלונות, מערכות החשמל, ועוד.

התביעה

התביעה מתמקדת בטענה כי הנתבע התרשל בתפקידו ככונס נכסים, הזניח את הנכס והפקיר אותו, לא דאג למכור אותו, אף לא ביטח אותו כנדרש, ומשכך גרם לתובעת לנזק המתבטא בפיחות ניכר בערכו של המבנה, ובפיחות התמורה שנתקבלה עבורו עת נמכר.

התובעת טוענת כי הנתבע קיבל לידיו נכס חדש אשר בנייתו הושלמה לא מכבר "בנוי, גמור ומוכן למסירה...למעט גמר קומה שניה אשר נבנתה כמעטפת בלבד- ולמעט העובדה שטרם הוצא לו טופס 4 נכון לאותו מועד". לכל היותר היה המבנה מלוכלך והצריך עבודת ניקיון לצורך הצגתו לפני רוכשים פוטנציאליים, אלא שהכונס התרשל בתפקידו, לא נקט בפעולה ממשית על מנת למכרו והפקיר אותו. משכך נפרץ הנכס פעמים רבות ומרבית תכולתו נבזזה. כן נטען כי הנתבע לא ביטח את הנכס נגד פריצה וגניבה, אף לא תבע את חברת הביטוח בגין הנזקים שאירעו במהלך התקופה בה היה עדיין הנכס מבוטח.

התובעת נסמכת על חוות דעתו של המהנדס גיל רפאל לפיה הוערכו "נזקי הביזה" ו"עלות שיקום המבנה והחזרתו למצבו המקורי" בסך של 2,395,000 ₪, כמו גם על חוות דעתו של שמאי המקרקעין ארז אבירן אשר העריך את ירידת הערך של הנכס מחמת הנזקים שנגרמו לו עקב הפריצות ושוד תכולתו ב- 2,280,000 ₪ בתוספת מע"מ.

ההגנה

הנתבע מכחיש את הרשלנות המיוחסת לו, אף את הנזק הנטען. לגרסתו, כבר בעת קבלת החזקה במסגרת תפקידו ככונס ביום 10.7.00 "הנכס היה בניין נטוש שמעולם לא הושלם או אוכלס, מצבו היה מוזנח ביותר החצר היתה מזוהמת והמבנה היה מוזנח, מלוכלך ונגוע במזיקים שונים... בנייתו טרם הושלמה... טרם ניתן טופס 4" (סעיף 13 לסיכומי הנתבע); הוא לא היה אמור לשפר את מצב הנכס, והגם שניסה למצוא לו רוכש "לא נמצאו קונים פוטנציאליים". לטענתו, יצא ידי חובתו משאטם את פתחי המבנה, הקים שערים והציב שלטים האוסרים את הכניסה אליו. גם אם נגרמה ירידת ערך למבנה, הרי היא לא גרמה לתובעת כל נזק, שכן בכל מקרה כל התמורה, אף גבוהה יותר, הייתה משתלמת לבנק במסגרת ההסדר עמו.

באשר לרשלנות המיוחסת לו באי הגשת תביעה בגין נזקי הגניבה, משיב הנתבע כי משהפוליסה כיסתה נזקי פריצה עד לסכום של 5% מסכום ביטוח המבנה, ממילא לא יכול היה הפיצוי לעלות על סך של 200,000 ₪ שבכל מקרה היה משתלם לבנק שהפוליסה שועבדה לזכותו. הנתבע דוחה אף את הרשלנות המיוחסת לו בגין אי עריכת ביטוח בתקופה מאוחרת יותר משהמבטחת דרשה, כתנאי לחידוש הביטוח, הצבת שומר במקום, דרישה שהיתה אף לדעת הבנק בלתי כלכלית מחמת עלותה, ומשכך נדחתה בעצה אחת עמו.

הנתבע טוען כי עדי התובעת לקו בחוסר אמינות וכי עדות המומחים מטעמה – נסתרה, מה גם שהסדר הפשרה שנערך בין הבנק לבין התובעת, בגדרו ויתרה התובעת על כל טענותיה, כמו גם הסיכום שנערך עם התובעת בנוגע לשכ"ט הכונס – מפטירים אותו מכל חבות ומשמיטים את הקרקע מבסיס התביעה נגדו.

ההודעה לצד שלישי נגד הבנק

תוך שהוא דבק בטענה לפיה דין התביעה נגדו להידחות, הגיש הנתבע הודעת צד שלישי נגד הבנק בה טען כי היה וביהמ"ש יחייבו לפצות את התובעת, על הבנק לשפותו משהיה "מודע לאורך כל הדרך להליכים ולפעולות אותן הכונס נקט ואישר אותן כנדרש בזמן אמת", משהבנק היה שולחו, הנהנה היחיד מתוצאות הכינוס, ונתן לו הנחיות כיצד לפעול- הינו אחראי גם לכל נזק המיוחס לכונס בקשר לתפקידו זה.

לנתבע טרוניה נוספת כלפי הבנק, לפיה חתם על הסכם הפשרה עם התובעת מבלי שעירב את הכונס בפרטיו, ומבלי ליידע אותו באשר לתוכנו, במיוחד לא כלל בו, ברשלנותו ובחוסר תום ליבו, סעיף ויתור המפטיר את הכונס מכל אחריות כלפי התובעת.

עמדת הבנק

הבנק טוען כי כשם שלא היה מקום להגשת התביעה, כך לא היה מקום להגשת ההודעה לצד שלישי נגדו, בהיותה מנוגדת לדין החל בכל הנוגע לתפקידו של כונס הנכסים הממונה ע"י ביהמ"ש ולתחום אחריותו. כונס הנכסים אינו משמש עוד שלוחו של הבנק, אינו מזכה את הזוכה אלא חובש את כובע פקיד ביהמ"ש ועושה את דברו.

הבנק אף מכחיש את הטענות הנטענות נגדו בהיבט העובדתי: הוא לא הכתיב לכונס כיצד לנהוג ואימתי לפנות בבקשות לביהמ"ש, אף לא התערב בפעולות שבוצעו או צריך היה לבצע בנכס, ואלו הושארו לשיקול דעתו המוחלט של הכונס לאור מומחיותו ותפקידו. לא זו בלבד שלא סירב להציב שמירה בנכס, אלא שמעולם לא התבקש לעשות כן או לדון בעניין, שהרי אף שהפריצה הראשונה התרחשה בשנת 2004, דווח לו על כך ע"י הכונס רק במהלך חודש ספטמבר 2005, אף לא שותף בהחלטה שלא להגיש תביעה מכוח פוליסת הביטוח, החלטה שנתקבלה ע"י הכונס, ועל ידו בלבד.

הבנק גורס כי הינו חופשי לערוך הסכמי פשרה עם חייבים בהתאם לשיקול דעתו המלא ועפ"י הבנתו וצרכיו, ואין לו כל חובה להבטיח את הכונס מפני תביעות נגדו מצד חייבים.

דיון והכרעה

אקדים מסקנה לדיון ואומר כי דין התביעה להתקבל משהרשלנות בטיפול בנכס עולה מהעובדות שהוכחו במהלך הדיון המדברות בעד עצמן.

פרק א' - אחריות הכונס

1. לא אוכל שלא להתייחס בראשונה לנוסח המתלהם והמתריס בו נקט מנסח סיכומי הנתבע, ולטענות הקשות שנטענו כלפי התובעת, בהיותן תלושות ממהלך המשפט ומהראיות שהוצגו בו. בסיכומי הנתבע נטען, בין היתר כי "מדובר בתביעה חצופה, מקוממת ממש... אבסורד מאין כמוהו, חוסר תום לב בהתגלמותו וניצול לרעה של הליכי בימ"ש... טענות מופרכות וחסרות בסיס... סחטנות גרידא...תביעה מופרכת זו וחוסר תום לב שאין כמוה ומגלגלת עיניה לשמים בטענת סרק שחלוף הזמן פגע בערכו של הנכס אין גבול לחוצפת התובעת..." ועוד כהנה וכהנה. מנסח הסיכומים אף לא טמן ידו בצלחת בכל הנוגע לעדי התביעה, שאף בהם שילח את שבט לשונו, עת תאר למשל את מנכ"ל התובעת כמי ש "הצטייר כעד שאינו אמין ואינו דובר אמת (לשון המעטה) וכי לא ניתן לסמוך או לקבל את עדותו, הוא נתן תשובות מתחכמות וחלקיות, התחמק ממתן תשובות וכן הפריח טענות תמוהות וחסרות בסיס..." (סעיף 8 לסיכומים) ואת עד התביעה חממי, שלמעשה "הציל" את הנכס מאובדן מוחלט עת רכש אותו לבסוף, במחיר גבוה מההצעות שהכונס קיבל, כמי ש"אינו אמין ולא ניתן לקבל את עדותו", שאף נשאל בחקירתו אם "יש לך הסכם עם מר ביטון לחלק באחזה שהוא אופן את כספי התביעה אם הוא יזכה בה" (עמוד 45 שורה 5-6 לפרוטוקול). מיותר לציין כי ניסוח כתבי בית דין צריך להיעשות באיפוק, ודאי שאין מקום לחזרה על סיסמאות מתלהמות שתוכנן אינו עולה בקנה אחד עם הראיות.

ומכאן להנמקות לגופו של עניין.

2. מנהל התובעת מר ביטון העיד כי עת מונה כונס הנכסים היה מדובר במבנה "בנוי, גמור ומוכן למסירה עוד בחודש פברואר 1999 (למעט העובדה שטרם הוצא לו טופס 4 נכון לאותו מועד). קומת קרקע מסחרית היתה גמורה וכך גם היתה גמורה קומה א' (שהיתה מיועדת למשרדים). הקומה השניה (שהיתה מיועדת לאולם אירועים) נבנתה כמעטפת בלבד (וזאת מאחר שהתובעת המתינה לשוכר/רוכש פוטנציאלי שיתן הוראות לגבי גמר קומה זו)" (סעיף 6 לתצהיר עדות ראשית).

עדותו זו של ביטון לא נסתרה, והיא אף נתמכת בחוות הדעת מיום 14.2.99 שהוכנה ע"י השמאית עדינה גרינברג (נספח ב' לתצהיר ביטון) למטרת שעבוד הנכס לצורך קבלת אשראי מהבנק ובטרם נפתח הליך כינוס הנכסים. בחוות הדעת צויין כי "בנייתו של הבניין נסתיימה לאחרונה, הבניין ריק למעט יחידה בקומת קרקע שנמכרה לצד ג' כפי שיפורט בהמשך, ויחידה בקומת קרקע בשימוש עצמי של הבעלים... נכון למועד ביקורנו במקום, עבודות הבנייה הושלמו למעט תיקונים ונקיון", וכי טרם נתקבלו תעודות גמר וטופס 4. על יסוד חוות דעת זו ניתן בהחלט לקבוע כי נכון ליום 19.1.99, מועד ביקור נציג השמאית בנכס, המבנה היה חדש ובנייתו הושלמה, שתי יחידות כבר אוכלסו, הגם שטרם הוצא טופס 4, וכל שנותר הוא עבודות תיקונים וניקיון, ותו לא.

3. יחד עם זאת, אין באמור לעיל למצות את הדיון בסוגיה, שהרי חוות דעתה של השמאית גרינברג מתייחסת למצב הנכס בחודש ינואר 1999, עת הנתבע מונה ככונס נכסים על הנכס רק ביום 21.5.00. הפרש תאריכים המציב פער זמנים של יותר משנה, והעשוי לכאורה להתיישב עם האפשרות לפיה במהלך שנה זו חלה הרעה במצב הנכס.

אלא שהוכח שהכונס תפס חזקה בנכס רק ביום 10.7.00, דהיינו חודש וחצי לאחר המינוי, וכי נציגי האגרונומית ושמאית המקרקעין הגב' נחמה בוגין (להלן – בוגין) ביקרו מטעמו במבנה רק ביום 23.7.00, דהיינו לאחר חלוף יותר מחודשיים מיום המינוי – שיהוי המעביר אל כתפי הכונס את הנטל להוכיח כי מצב הנכס, כפי המתואר בחוות דעת בוגין, שהינו רלבנטי כאמור ליום 23.7.00, היה זהה למצב הנכס ביום המינוי- 21.5.00, וכי לא חל שינוי במצבו עת היה בחזקתו במהלך אותם חודשיים בהם טרם ביקר הנכס. הנתבע לא עמד בנטל זה ולא הציג כל ראיה, ולו לכאורה, באשר למצב המבנה ביום בו הופקע מידיה של התובעת והועבר לרשותו, מחדל המשמש חיזוק לגרסת התובעת לפיה מצב הנכס ביום מתן צו הכינוס היה זהה למצבו כפי המתואר בעדות ביטון ובחוות דעתה של השמאית גרינברג.

4. גם אם נניח לטובת הנתבע כי ביום מינויו ככונס נכסים היה מצבו של הנכס זהה למצבו בעת תפיסת החזקה בפועל, אף זהה למצבו ביום 23.7.00, עת ביקרו במקום נציגיה של בוגין, הרי גם אז המרחק בין מצב הנכס ביום זה לבין מצבו במועד השבת החזקה בו לידי התובעת, הינו כרחוק מזרח ממערב. חוות הדעת שנערכה ע"י בוגין עבור הכונס ולבקשתו, במסגרת תפקיד ככונס, סוקרת את מצב הנכס ומציינת, בהקשר של חוסרים, כי רק הקומה השנייה בנויה ברמת מעטפת בלבד וכי קומת הגג "בנויה באופן חלקי בלבד". לא זו בלבד שבחוות הדעת אין זכר לחוסרים בפריטי בנייה כלשהם שאמורים היו להיות במבנה ונלקחו משם, אלא שאף צויין בה כי קיימים "חלונות עם מסגרת אלומיניום" (סעיף 4.5 לחווה"ד) ואף קיימת "מערכות התזה (ספרינקלרים) בקומות" (סעיף 4.5 סיפא).

הליקוי היחידי, הקשור לבניה, שמצאה בוגין במבנה מתואר על ידה כדלקמן: "כתוצאה מאי השלמת הבנייה של קומת הגג, מתאפשרת כניסת יונים לבניין, עובדה שגרמה להצטברות של לכלוך רב בתוך הבניין, וכן נזק למערכות השונות שהותקנו כגון מיזוג אוויר" (סעיף 4.5 הערה מס' 1). במסגרת סעיף ה"עקרונות ושיקולים בשומה", מציינת בוגין, כהוצאה יחידה, את ה"עלויות הנדרשות לפינוי היונים ריסוס וניקוי המקום" (סעיף 7.3.5 לחווה"ד).

הנה כי כן, גם אם נניח, כאמור, לטובת הנתבע, כי בתקופת השתהותו בקבלת החזקה לא ארע כל שינוי במצבו של המבנה, הרי גם אז הליקוי היחידי שהיה במבנה עת עבר לאחריות הנתבע מתבטא בחדירת יונים עקב השארת פתח בלתי מקורה בגג, שהצריכה הוצאה אחת ויחידה בגין הצורך לפנות את היונים, לבצע ריסוס ולנקות את המקום. האורחים הלא קרואים היחידים שביקרו בנכס בעת שהכונס קיבל אותו לחזקתו היו היונים, להבדיל משודדים ובוזזים שביקרו בו לאחר מכן, אף "גורמים עברייניים" (סעיף 5 למכתב הכונס לבנק מיום 15.9.05, נספח 13 לתצהיר הבנק).

5. זאת ועוד, בוגין מציינת בחוות דעתה כי "אחד האולמות בקומת הקרקע מאוכלס" (סעיף 4.4 סיפא) – עובדה שאינה מתיישבת עם הטענה שהמבנה הופקר עוד טרם המינוי.

6. זווית ראיה נוספת נוספת על מצב הנכס בעת קבלתו ע"י הכונס ניתן למצוא ב"דו"ח ראשוני ובקשה למתן הוראות" שהגיש הכונס עצמו לראש ההוצל"פ ביום 16.10.2000, בו ציין כי "הנכס נמצא במצב מוזנח ונטוש כשכל דלתותיו נעולות", כי הממ"ד "היה נעול ע"י שלושה מנעולי רב בריח", וכי יש צורך לפרוץ את דלת הכניסה הראשית, את הדלתות המובילות לחדר המדרגות ואת הדלתות המובילות למשרדים ולהחליף את מנעוליהן.

וכך תאר הנתבע את מצב הנכס: "הנכס במצב מוזנח ביותר, חצר הנכס היתה מזוהמת ומלאה בעשבים וצמחיית פרא ואילו המבנה עצמו היה מוזנח, מלוכלך ונגוע במזיקים שונים. בגג הנכס היה פתח חשוף (שהיה כנראה אמור להיות מקורה בזכוכית דרכו חדרו למבנה הנכס יונים ומי גשמים כתוצאה מכך היה מבנה הנכס מלא בזוהמת ופגרי יונים וכן בפרעושים שהגיעו בעקבותיהם)".

הכונס מדווח על ביצוע "פעולות הניקיון, החיטוי והאיטום" בעלות של 50,000 ₪ +מע"מ, ומודיע כי "כיום הנכס נקי, אטום ומוכן להצגה בפני הרוכשים הפוטנציאליים" (סעיף 10). הנתבע אישר איפוא במו פיו כי עת תפס חזקה במבנה כל דלתותיו הפנימיות והחיצוניות היו נעולות, וכי לאחר ביצוע הניקיון אטם בשנית את המבנה – נתון הסותר את הטענה לפיה נבזז המבנה קודם לכן ומוכיח כי תהליך פירוק רכיביו התרחש רק לאחר מכן.

7. משקיבענו את מצב הנכס ביום בו נמסר לחזקת הכונס, לא נותר אלא להשוות את מצבו לתקופה שבו הוחזר לחזקת התובעת, ולצורך כך נפנה ונתייחס לשתי חוות הדעת שהוגשו כאמור ע"י התובעת והמתייחסות למועד החזרת הנכס לחזקתה: האחת – חוות דעתו של המהנדס רפאל גיל מיום 20.3.08 (להלן – המומחה גיל) והשניה חוות דעתו של שמאי המקרקעין ארז אבירן מיום 9.3.09 (להלן – השמאי אבירן) כמו גם לעשרות התמונות שצולמו ע"י המומחים לעיל.

נפנה בתחילה לחוות דעתו של המומחה גיל, אשר ביקר במקום ביום 29.10.07, שבועיים לאחר שחרור הכונס מתפקידו, וגם ביום 20.1.08, והמתארת כי "בבדיקת המבנה נמצא כי המבנה נפגע מוונדליזם וביזה. רכיבים רבים פורקו מהמבנה ככל הנראה על ידי גנבי מתכות", וכי "עיקר הנזקים שנמצאו היו בקומת המשרדים והחנויות. בקומות אלו נמצא כי הגנבים, שהיו ככל הנראה גנבי מתכות, פירקו את מערכות החשמל, פירקו את מוליכי החשמל שהותקנו במבנה, פירקו את התקרות האקוסטיות, פירקו את חלונות ודלתות האלומיניום, לרבות ויטרינות החנויות. פירקו את דלתות המתכת בכניסה לחדרים, פירקו אביזרי אינסטלציה, פגעו בדלתות העץ וגרמו נזקים למבנה".

מחוות דעתו של השמאי אבירן 9.3.2009 עולה כי נעקרו מהמבנה דלתות, חלונות, אביזרי חשמל ופריטי עבודות הגמר: "אין לוחות חשמל", "אין חלונות בקומות העליונות ובתאי השטח השונים בק"ק", וכן: "המבנה נפגע כנראה מוונדליזם כאשר רכיבים רבים פורקו. הפגיעה היא בפירוק רכיבי חשמל (מערכות, מוליכים), תקרות אקוסטיות, חלונות ודלתות, ויטרינות, אביזרי אינסטלציה ועוד".

ואם נותר ספק במצב הנכס ביום השבתו לתובעת, הרי ספק זה הוסר ממקבצי התמונות שהוגשו לביהמ"ש ומהם עולה מצב הנכס "לפני ואחרי", כאשר מצב הנכס בעת החזרת החזקה נראה כאילו פגעה בו סופת הוריקן אשר תלשה ממנו את מרבית איבריו, כולל חלונות, דלתות, מערכות חשמל, תקרות וכו'.

8. נראה כי אין צורך להכביר מילים באשר למעמדו של כונס הנכסים, תפקידו והחובות המוטלות עליו. ממושכלות ראשונים נדע כי הכונס הינו פקיד/קצין בית משפט ועושה דברו הנכנס לנעלי החייב, ומתפקידו לדאוג לנכס שתחת חסותו, לשמור עליו, לנהל אותו, לממשו בתשואה המקסימאלית, ולסלק את החוב אשר להבטחתו שועבד. הכונס, כמו כל ממלא תפקיד אחר, צריך למלא את תפקידו בהגינות ובמקצועיות הנדרשת, ואם יתרשל בתפקידו – יחוב בנזיקין בגין התרשלות זו.

9. סעיף 53 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 מסדיר את מינויו של כונס נכסים לנכס מסויים של החייב, סעיף 54 דן בסמכויותיו וחובותיו של הכונס ["כונס-הנכסים יקח לרשותו את הנכס שנתמנה לו, ינהלו, ימכרנו, יממשו ויעשה בו כפי שיורה רשם ההוצאה לפועל; וידו של כונס-הנכסים בכל אלה כיד החייב"] וסעיף 58 מתייחס לחיובו בפיצוי ["כונס-נכסים אשר ללא הצדק סביר לא מילא חובה מחובותיו לפי פרק זה, רשאי רשם ההוצאה לפועל לחייבו בפיצוי הנזק שגרם בכך, ורשאי הוא להורות על חילוט הערובה שנתן כונס-הנכסים, כולה או מקצתה, לשם סילוק המגיע ממנו"].

ראו גם לעניין אחריות כונס נכסים במימוש נכס- ע"א (מחוזי נצ') 1149/01 עו"ד יוסף ברינט נ' קנדל מירון, מיום 9.6.02; דוד בר אופיר, "הוצאה לפועל הליכים והלכות", מהדורה שביעית (2009), חלק שני, עמוד 933; ע"א 555/71 אמסטרדמר נ' מוסקוביץ ואח', פ"ד כו(1) 793, 800, שחר קטוביץ, "סוגיות נבחרות בדיני ההוצאה לפועל",עמוד 91.

10. משהחזקה בנכס מקרקעין מופקעת מידי בעליו החוקיים ועוברת לחזקת הכונס מכוח צו הכינוס, חייב הכונס לשמור על הנכס ולהגן עליו מפני נזקי טבע או מפני מסיגי גבול וגנבים למיניהם. בענייננו הכונס קבל לידיו נכס חדש, מלוכלך ככל הנראה, אך סגור ומסוגר, כשכל דלתותיו, הפנימיות והחיצוניות, כולל דלת הכניסה הראשית, נעולות. הכונס תפס חזקה בנכס, פרץ את הדלתות והחליף את המנעולים הקיימים באחרים. במקום לנקות את המבנה, לתקן את הפתח בגג, להקפיד על נעילה הרמטית של המבנה, כפי שהייתה עד למועד קבלת החזקה בנכס, ולמכור אותו למרבה במחיר במהירות האפשרית – הוחזק המבנה ע"י הכונס במשך 7 שנים שבסופן נמכר ע"י התובעת עצמה, במסגרת הסדר פשרה ישיר עם הבנק.

הטענה לפיה אין זה מתפקידו של הכונס לשפר את מצב המבנה ולהשביחו אינה ממן העניין שהרי טרוניית התובעת מתמקדת בהפקרת המבנה ובבזיזתו ע"י גנבים, ולא באי העלאת ערכו.

11. לתובעת טענה נוספת המתמקדת בביטוח והנחלקת לשני ראשים: האחד – אי הגשת תביעה נגד חברת הביטוח בגין נזקי הפריצה שאירעו בתקופה בה היה המבנה מבוטח, והשני – אי חידוש הביטוח.

תשובת הנתבע לפיה הפיצוי שניתן היה לכל היותר לקבל מחברת הביטוח, מסתכם בסך של 200,000 ₪, ובכל מקרה משתלם לבנק – לאו תשובה היא. ראשית, מדובר על 200,000 ₪ בערכי 2004 – סכום נכבד לכל הדעות; שנית, הפיצוי היה משתלם אמנם ישירות לבנק, אך מזכה את חשבונה של התובעת ומקטין את חובה; שלישית, כונס אינו רשאי לוותר על זכויות המגיעות לחייב אא"כ מדובר בזוטי דברים. אף ההסבר לאי חידוש הביטוח קרס, משהוברר כי לא זו בלבד שהבנק לא סירב לשאת בעלויות השמירה, אלא שאף לא נתבקש ע"י הכונס לעשות כן.

יחד עם זאת, הדיון בסוגיית הביטוח מתייתר שהרי מדובר בפיצוי כפול, שכן בכל מקרה לא תוכל התובעת לקבל פיצוי גם בגין ירידת ערך המבנה וגם בגין אובדן הפיצוי מחברת הביטוח, שהרי בהיבט הנזק שלה – זה האחרון נבלע בפיצוי ירידת הערך.

פרק ב' אחריות הבנק - ההודעה לצד שלישי

12. הכונס טוען כי בהיות הבנק שולחו, שותפו לקבלת ההחלטות, כמו גם הנהנה מפעולות הכינוס – עליו לשאת בתוצאותיו, ובכללן נטל פיצוי התובעת, באם אכן יושת פיצוי שכזה ע"י בית המשפט. כן נטען כי הבנק התרשל כלפי הנתבע משלא כלל בהסדר הפשרה עם התובעת סעיף המפטיר את הכונס מכל אחריות לפעולותיו ככונס והחוסם הגשת תביעה נגדו.

13. ממושכלות ראשונים נדע כי כונס נכסים, מרגע מינויו, הינו פקיד בית משפט ועושה דברו, והדברים אמורים גם עת עסקינן בכונס שעובר לכינוס שימש כבא כוחו של מבקש הכינוס. מרגע המינוי, נפסקים יחסי השליחות בין הכונס לבין שולחו בנוגע לנכס המסוים לגביו ניתן צו הכינוס, והכונס אינו משמש עוד כשלוחו של הנושה, כי אם כפקיד בית משפט שלנגד עיניו קיום מטרת הכינוס, דהיינו, מימוש הנכס בתשואה מרבית וסילוק החוב המובטח.

"במשפט הישראלי הוכר כונס הנכסים כבעל מעמד של קצין בית המשפט הפועל בשמו (Officer of the Court) לצורך מילוי תפקידו (רע"א 7287/06 שלמה ובר - כונס הנכסים למכירת הדירה נ' יעקב יונה (לא פורסם, 12.6.2008)), עוד נאמר, כי כונס הנכסים אינו סוכנו או שלוחו של הנושה אשר הציע או ביקש את מינויו, ולפיכך מחויבותו היא כלפי בית המשפט ולא כלפי מי מבעלי הדין; הוא אינו מהוה שלוחו של בעל הדין שביקש למנותו (רע"א 10420/07 אלברט כהן נ' מצליח מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ (לא פורסם, 28.4.2008); רע"א 11356/05 דף רץ שירותי הדפסה בע"מ נ' דן אנד ברדסטריט (ישראל) בע"מ (לא פורסם, 10.4.2007))... וכיוון שכונס הנכסים הוא קצין בית המשפט ופועל בשמו, עליו למלא את תפקידו באופן אובייקטיבי, תוך נאמנות למשימה שהטיל עליו בית המשפט, בנוסף לחובות האמון והזהירות כלפי הזולת לסוגיו, נושים ואחרים (ראו רע"א 2077/92 אדלסון נ' רייף, פ"ד מז (3) 485 (1.7.1993); (ע"א 1034/92 רמות זכרון בע"מ (בכינוס נכסים) נ' וולף (לא פורסם, 20.1.1993); ע"א 141/74 פפרבוים נ' שריזלי, פ"ד ל(1) 20, 26 (1975))" [ע"א 8410/06 נקש נ' בנק לאומי לישראל למשכנתאות בע"מ, מיום 28.12.08)].

מכאן שהטענה לפיה ביצע הכונס את הוראות הבנק ושיתף אותו בהחלטותיו – אינה יכולה לשמש עילה לשיפוי, אף אם תוכח.

14. אלא שהטענה לעיל לפיה פעל הנתבע בעצה אחת עם הבנק ומילא את הוראותיו, גם לא הוכחה. מעדות פקיד הבנק מר עזרא בר יוסף (להלן – בר יוסף) עולה כי הבנק, שמימן את עלויות הכינוס והביטוח, דווח על מקרי הפריצה רק בדיעבד, וכי לא זו בלבד שלא סירב להציב שמירה כתנאי לחידוש הביטוח, אלא כלל לא נתבקש לעשות כן או להביע את דעתו בנוגע לכדאיות הדרישה. כן הוכח כי הבנק כלל לא היה מעורב בהחלטה אם להגיש תביעה נגד המבטחת בגין הנזקים שנגרמו למבנה בתקופה בה הביטוח היה עדיין בתוקף, הגם שהיה המוטב על פי הפוליסה, אף לא התייעצו עמו בקשר לכך.

15. אף הטענה בדבר אופן ניסוח הסכם הפשרה באי הכללת סעיף הפוטר את הכונס מכל אחריות, דינה להדחות משלא נמצא לחובה נטענת זו כל עיגון חוזי או חוקי. אחרי שבע שנות המתנה לסילוק חובה של התובעת, מצד אחד, ואחרי שבע שנות המתנה למימוש השעבוד ע"י הכונס, מצד שני, רשאי היה הבנק לעשות את חישוביו הכלכליים ולהגיע להסדר במישרין עם התובעת, מבלי להעדיף את אינטרס הנתבע. לא ניתן לחלוק על כי גם לבנק נגרם נזק לא מבוטל במהלך הכינוס, המתבטא בהוצאות הכינוס, באובדן הפיצויים שניתן היה לקבל מחברת הביטוח ובאי מימוש הנכס ע"י הכונס בטרם ניזוק, כך שאין זה סביר לדרוש ממנו כי בהינתן סוף סוף הזדמנות לקבל החזר, ולו למקצת החוב, ולסיים את הפרשיה המתמשכת, כי ידאג גם לאינטרס הנתבע.

במאמר מוסגר אעיר כי יש מקום לתפיסה לפיה לו אולצה התובעת לחתום על סעיף העדר תביעות נגד הכונס, להבדיל מסעיף העדר תביעות נגד הבנק הנושה, כתנאי להסכם הפשרה, היה בכך טעם לפגם, המעמיד בספק את חוקיות סעיף הפטור.

פרק ג' – גובה הנזק

16. סוגיית הנזק נחלקת בענייננו לשני נושאים מרכזיים: האחד – כימות הנזק שנגרם למבנה במהלך שבע שנות הכינוס, הן מחמת פגעי הטבע והן מחמת בזיזזתו ע"י גנבים ושודדי מתכות, והשני – טענת הנתבע לפיה בכל מקרה אין מדובר בנזקה של התובעת (ובמשתמע – עסקינן בנזקו של הבנק) שהרי לולא פחת ערכו של המבנה מחמת הנזקים, וכפועל יוצא היתה גם גדלה תמורת המכר שהשתלמה בעדו, ממילא היה ההפרש מתווסף לסכום הפשרה ומשולם לקופת הבנק.

כימות הנזק

17. אדרש תחילה לכימות הנזק.

מחוות הדעת שהוגשו – העדפתי את זו שניתנה ע"י המומחה גיל שהייתה יסודית ורצינית, ואושרה בעדותו המקצועית והאמינה בפני. המומחה גיל ביקר במקום לראשונה ביום 29.10.07, היום בו נערך פרוטוקול השבת הנכס לתובעת, ומצא "כי המבנה נפגע מוונדליזם, וביזה. רכיבים רבים פורקו מהמבנה ככל הנראה על ידי מתכות ... בקומות אלו נמצא כי הגנבים, שהיו ככל הנראה גנבי מתכות פירקו את מערכות החשמל, פירקו את מוליכי החשמל שהותקנו במבנה, פירקו את התקרות האקוסטיות, פירקו את חלונות ודלתות האלומיניום, לרבות ויטרינות החנויות, פירקו את דלתות המתכת בכניסה לחדרים, פירקו אביזרי אינסטלציה, פגעו בדלתות העץ וגרמו נזקים למבנה". עוד עולה מחוות הדעת כי כתוצאה מגניבת החלונות "נמצא המבנה פרוץ לגשמם ולרוחות ומי גשמים חדרו אל תוך המבנה ופגעו בתשתית הריצוף, תוך גרימת נזקים" המצריכים החלפת אריחים במקומות הפגועים".

בהסתמך על כתבי כמויות שנתקבלו ע"י 3 חברות העוסקות בשיקום מבנים, העריך המומחה גיל את עלות השיקום והשלמת החוסרים שנגנבו בסך של 2,395,000 ₪ כולל מע"מ.

18. בחקירתו הנגדית, הסביר המומחה גיל את הילך עריכת חוות הדעת, והשווה בין התמונות שצולמו ע"י הכונס או מי מטעמו בעת קבלת החזקה במבנה, לבין 83 התמונות שצולמו על ידו ביום בו הוחזר הנכס לחזקת התובעת ו-550 תמונות שצולמו על ידו בביקור נוסף. גיל גם ערך פרוטוקול מסודר "שבא ומפרט בכל חדר וחדר", והציע להגישו בצוותא עם התמונות הממוספרות בהתאמה, בנוסף לאלו שצורפו לחוות דעתו, אלא שבא כוח הנתבע השיב כי "לא, לא מעניין אותי...מר גיל תאמין לי לא מעניין אותי" (עמוד 16 לפרוטוקול).

העובדה שהמומחה גיל אישר כי לא ידוע לו מה היה מצב הנכס בעת שהכונס תפס בו חזקה, עליה נסמך הנתבע כמוצא שלל רב, אין בה להשפיע על משקל חוות דעתו, שהרי הוכח שהכונס קיבל את הנכס כשהוא נעול סגור ומסוגר, וחוות הדעת מתייחסת לנזק שנגרם למבנה עקב פריצתו לאחר מכן ע"י גונבי מתכות ושודדים למיניהם ובזיזתו, ולא בשיפורו או בהוספת דברים שלא היו בו מלכתחילה: "אני לא הולך לשפר את מצב המבנה. אנחנו עובדים כמו נזק של ביטוח, זה היה בדיוק הרעיון, היה להביא את המצב למצב בקדמותו, אני לא הולך לשפר את המבנה, לא הולך לשים לו רצפות שיש לא רצפות שלא היו..." (עמוד 20 לפרוטוקול) וכן:

"כשהגעתי למבנה ראיתי שכל מה שהיה כמעט ממתכת שניתן היה להוציאו פחות או יותר בקלות נגנב, נעלם, אפילו את הכבלים של החשמל בתוך הקירות הוציאו שאנחנו מכירים מבנים כאלה מכירים מבנים נטושים שבאים מישו ומפרק לגמרי את המתכת..." (עמוד 17 לפרוטוקול). המומחה גיל חישב את עלות השבת הפריטים שנגנבו והתקנתם מחדש: "אני עברתי במבנה דבר דבר ואמרתי כמה עולה, זאת אומרת הרעיון היה לעשות מפרט כמה יעלה להחזיר את הפריטים שחסרים בו שנגנבו ממנו ככל הנראה" (עמוד 11 לפרוטוקול), "אני לקחתי ואמרתי כמה עולה להחזיר את הרכיבים שנתלשו מהמבנה, לא התייחסתי לערך המבנה שמאית..." (עמוד 24 לפרוטוקול).

בניסיון לקעקע את חוות דעתו, עומת המומחה גיל עם תמונות שצולמו ע"י הכונס, אולם הוא ידע להשוות בינן לבין תמונות מקבילות שצולמו על ידו המציגות את אותם החדרים. מההשוואה עלה כי בתמונות הכונס נצפים חלונות אלומיניום, עת בתמונותיו החלונות מפורקים, התקרות האקוסטיות אינן, גם הספרינקלים אינם.

19. גם חוות דעתו של השמאי אבירן, אשר העריכה את ירידת הערך של המבנה, לא נסתרה בח.נ., אך הייתה מיותרת שהרי סכום ירידת הערך נסמך על סכום עלות השיקום, כמפורט בחוות דעת גיל, ועסקינן בכפילות.

לא ייחסתי כל משקל לחוות הדעת של שמאי הנתבע מר יצחק לזר, שהייתה שטחית וכללית, אף לא עמדה במבחן החקירה הנגדית עת הודה בשגיאות שנעשו על ידו. מר לזר הרבה לטעון כי קביעותיו של המומחה גיל אינן סבירות, אך בה בעת לא יכול היה להציע אופציה אחרת העומדת לטעמו במבחן הסבירות. אף לא קבלתי את התיזה שהוצעה ע"י השמאית בוגין, שנשאה אופי אקדמי, לפיה אין למצבו של המבנה כל חשיבות, וכי ערכו של הנכס, עם המבנה ובלעדיו, הינו זהה.

20. עם זאת יש להפחית מסכום חוות דעתו של השמאי גיל את הסכומים הבאים: עלות מנועי המעלית, שהמומחה גיל סבר שנגנבו, אך הוברר כי טרם הותקנו במבנה – 60,000 ₪; סך של 50,000 ₪ +מע"מ [ המתבטא, בתוספת הצמדה ללא ריבית מיום 23.7.00 ועד ליום עריכת חוות הדעת של המומחה גיל, בסך של 65,971 ₪] שהשקיע הכונס, לדבריו, באיטום הפתח בגג ובניקיון המבנה; וכן סך של 32,620 ₪ ששולם ע"י הכונס בעבור התקנת שערים ביום 1.12.05 [המתבטא, בתוספת הצמדה ללא ריבית מיום 1.12.05 ועד ליום עריכת חוות דעת גיל, בסך של 33,531 ₪].

סכומי ההפחתה מסתכמים ב- 159,503 ₪, באופן המצמצם את הנזק שנגרם למבנה לסך של 2,235,497 ₪ .

21. מצאתי לנכון לבצע הפחתה נוספת, הגם תוך שימוש בכלי האומדנא דדייני.

מחוות הדעת שהגיש הכונס לראש ההוצל"פ עולה שהיונים שחדרו למבנה דרך פתח הגג, גרמו לא רק לזוהמה ולכינים, אלא אף גרמו נזק למערכות השונות שהותקנו במבנה, כגון מיזוג האוויר. בדו"ח שהגיש הכונס לראש ההוצל"פ נאמר, כי מבעד לפתח הגג דרכו חדרו היונים, חדרו גם מי גשמים שגרמו נזק למבנה. הדבר לא נסתר.

כלומר, בעת קבלת החזקה, סבל המבנה גם מנזקים מסויימים שאינם קשורים לבזיזתו, אלא מקורם בפתח שהיה בקומת הגג עוד קודם למינויו של הנתבע ככונס נכסים, דרכו חדרו מי גשמים למבנה. אמנם גם בשנים שלאחר מכן חדרו למבנה מי גשמים דרך פתחי החלונות שנעקרו, אולם לא אדע כיצד להבחין בין נזקי הגשם בתקופה הראשונה לבין נזקי המים בשנים שלאחר מכן. משחוות הדעת כוללת גם עלויות בגין פירוק תקרה משנית, פירוק ריצוף לצורך ייבוש וספיחת לחות, תיקוני טיח וצבע – עולה הצורך לבצע הפחתה נוספת בגין נזקי הרטיבות אותם יש לייחס לתקופה שלפני קבלת החזקה, כולל פחת מסויים ממנו סובל כל מבנה, אף אם הוא סגור ומסוגר, הגם שבניגוד לחוות דעתו של גיל.

בגין כל אלו אני מוצאת לנכון לבצע הפחתה נוספת בשיעור 20% מהסכום הנקוב בסעיף 20 לעיל, המעמידה את סכום הנזק על סך 1,788,397 ₪

קשר סיבתי

22. נותר איפוא להכריע בטענת הנתבע, לפיה גם אם לא היה נגרם למבנה כל נזק, ותמורת המכר הייתה גדלה כפי הסכום בו נקב מומחה התובעת, הרי שסכום הפשרה עם הבנק היה גדל אף הוא בהתאמה ומשתלם לקופתו, כך שבכל מקרה התובעת לא ניזוקה כלל.

בטענתו זו נסמך הנתבע, שאין חולק שלא היה שותף למשא ומתן שהתנהל בין הבנק לבין התובעת, על תצהירו של בר יוסף, מטעם הבנק, הקובל על כך שמי שלמעשה ספג את עיקר הנזק עקב ההרס במבנה הינו הבנק ולא התובעת, שכן סכום הפשרה – 32,697,930 ₪, לא נקבע בחלל ריק, משהיה גלוי וידוע "כי לצורך מימון סכום הפשרה, ימכרו החייבים את אותם נכסים ששועבדו לטובת הבנק, ובכלל כך – גם הנכס נושא התביעה...סכום הפשרה נקבע בהתאם לנתונים שהוצגו לבנק בדבר התמורה שניתן יהיה לקבל בעבור אותם נכסים...הדברים היו פשוטים וברורים- ככל שהסכום שהיה מתקבל, בין היתר, באמצעות מכירת הנכס היה גבוה יותר, כך סכום הפשרה שהיה, בין היתר, על התובעת לשלם – היה גם גבוה יותר..." (סעיפים 12-14 לתצהיר).

בחקירתו הנגדית אישר בר יוסף כי פגש את הרוכש חממי בטרם נחתם הסכם הפשר וכי "... ועל בסיס זה אישרנו הסכם שהפלא ופלא התמורה שמר ביטון קיבל לנכס היא בדיוק אותה תמורה מקורבת או בערך לפי שער הדולר שאני לא זוכר היה, מליון וחמישים..." (עמוד 314 מול השורות 10-13).

וכן: "...ואתה יכול לראות את זה בהסכם עם ביטון עצמו, יש קורלציה מלאה בין התמורה לבין החוזה" (עמוד 333 מול השורות 19-20).

23. אף שמהתרשמות ראשונית נראה כי יש ממש בטענה, מצאתי לנכון לדחותה, וזאת מחמת הטעמים הבאים:

1. הסכם הפשרה כולל תשעה תשלומים, אשר כל אחד מהם יוחס ויוחד לחובה של חברה זו או אחרת מאשכול החברות של ביטון, אף לחובה של הערבה ירדנה ביטון. מתוך סכום הפשרה הכולל – 32,697,930 ₪, יוחסו לחובה של חברת פלומורון – התובעת שני סכומים: סך של 115,500 ₪ – בסעיף 3.2 להסכם, וכן סך של 3,869,000 ₪ – בסעיף 3.5 להסכם, וסך הכל 3,984,000 ₪. בה בעת התבטא הסך של 1,120,000 דולר ששולם בעבור המבנה, לפי השער היציג ביום חתימת הסכם הפשרה עם הבנק, ב- 4,940,400 ₪. פער של מיליון ₪ בין שני הסכומים שומט את הקרקע מתחת לטענת הקורלציה.
2. הסכם הפשרה נערך שבועיים לאחר המכר. הבנק היה מודע להסכם המכר ולסכום הפשרה, ונציגו אף פגש במר חממי מספר פעמים. לו שיקף סכום המכר את סכום הפשרה בגין החוב בחשבונותיה של התובעת, כפי הנטען ע"י הנתבע והבנק, הרי בהעדר הצורך לנחש או להעריך את סכום המכר, משמדובר בנתון ידוע, ניתן היה לצפות כי בהסכם הפשרה יופיע בדיוק סכום התמורה הנקוב בהסכם המכר. ולא כך היה.
3. לו הוסכם בהסכם הפשרה כי הסכום שיתקבל ממכירת המבנה יסלק, הוא לבדו, את חובה של התובעת ושל החברות הנוספות והערבים, אכן היה מקום לטענת הנתבע לפיה גידול בתמורה היה מגדיל בהכרח ובהתאמה את סכום הפשרה באופן שמכיסה של התובעת לא נגרע דבר. אלא שתמורת המבנה שמשה רק כ- 15% מהסכום הכולל ששולם לבנק במסגרת הסכם הפשרה, ויתרתו שולמה ממכירת שלושה נכסי מקרקעין נוספים שנרכשו אף הם ע"י מר חממי, אף מהון עצמי. לא הוצגו פרטים לגבי ערכם של הנכסים הנוספים והסכומים בהם נמכרו מחירם, כך שלא ניתן לערוך חישוב מתמטי לפיו סך התמורות מרכיב את סכום הפשרה. מכאן שלא ניתן לקבל את הטענה הנחרצת הבאה מפי הבנק והנתבע לפיה גידול בתמורה היה מגדיל בהכרח ובהתאמה את סכום הפשרה.
4. מהראיות אמנם עולה כי הסכומים הנקובים בהסכם הפשרה לא קשורים כלל לסכומי החוב האדירים שבספרי הבנק, וכי במשא ומתן עם ביטון הושם דגש על יכולותיו הכספיות ולתמורה שהוא יכול לקבל בגין נכסים אחרים שבבעלותו, שהרי לצורך כך נפגש נציג הבנק עם חממי, ומכאן שההנחה לפיה לו הייתה מתקבלת עבור המבנה תמורה נכבדה יותר, הבנק היה דורש גידול מסוים גם בסכום הפשרה – אינה קלוטה מהאוויר.

יחד עם זאת קיים הבדל מהותי בין אפשרות לגידול תיאורטי בתמורה עבור הנכס הנמכר לבין כוונת התובעת לתבוע את כונס הנכסים בגין ירידת ערך המבנה. הבנק לא טען כלל כי לו ידע שהתובעת מתכוונת לתבוע את כונס הנכסים היה דורש גידול בסכומי הפשרה, או "נתח" כלשהו מכספי הפיצוי שיתקבל, אם יתקבל, מה גם שהתובעת לקחה על עצמה את נטל מימון התביעה וניהולה, אף את הסיכון לפיו תדחה התביעה והיא תחויב בהוצאות.

1. אין ספק שאף הבנק ניזוק מהפרשיה, אלא שנזקו, והעובדה שהחליט להבליג עליו, אינו מאיין את ניזקה הנפרד של התובעת.

התוצאה

התביעה נגד הנתבע מתקבלת.

אני מחייבת את הנתבע לשלם לתובעת סך של 1,788,397 ₪ בתוספת ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה, אגרות משפט בתוספת הצמדה, שכר המומחה גיל וכן שכר עדותו, בתוספת הצמדה, וכן שכ"ט עו"ד בסך 75,000 ₪.

ההודעה לצד שלישי נדחית והנתבע ישלם לצד השלישי שכ"ט עו"ד בסך 35,000 ₪.

ניתן היום, כ"ג תמוז תשע"ג, 01 יולי 2013, בהעדר הצדדים.