‏30 ספטמבר 2013

ע"י ב"כ עוה"ד עוזי יוספזון

פתח דבר

1. התובעת, דר' בנוירופיזיולוגיה, מבצעת בדיקות שמיעה במחלקת אף אוזן וגרון במרכז הרפואי בני ציון בחיפה (להלן – בית החולים) מחודש 02/1986 ועד היום. מחודש 02/1986 ועד לחודש 05/2004 שולם שכרה של התובעת על ידי הנתבעת 1, עיריית חיפה (להלן גם – העירייה) ומאז ועד היום משולם השכר על ידי הנתבעת 2, קרן המחקרים הרפואיים (להלן גם – הקרן). התובעת עותרת להכיר ביחסיה עם העירייה מחודש 02/1986 ועד לחודש 05/2004 כיחסי עובד ומעביד ומבקשת סעדים הנובעים מתקופת עבודה זו ומסיומה; באשר לתקופת ההעסקה מחודש 05/2004 ועד היום – כתב התביעה אינו מבהיר את הסעד הנדרש בגין תקופה זו, אולם התובעת הבהירה כי הסעד הנדרש הינו הצהרתי בלבד, להכיר ביחסי התובעת עם הקרן מחודש 05/2004 ועד היום כיחסי עובד ומעביד (מעמ' 10, ש' 24 עד עמ' 11, ש' 3; סע' 3 לסיכומי התובעת).
2. העירייה מודה בהעסקת התובעת בבית החולים משך שלושה חודשים בלבד, מחודש 02/1986 ועד לחודש 05/1986, מועד בו לטענת העירייה התפטרה התובעת מיוזמתה מחמת חוסר שביעות רצונה משכרה; עם התפטרות התובעת מעבודתה בעירייה, החלה להעניק שירותים מקצועיים למחלקת אף אוזן וגרון בבית החולים כעצמאית, דרך התקשרות הנמשכת למעשה עד היום. לחלופין, טוענות הנתבעות כי שכרה של התובעת היה גבוה באופן ניכר משכרו של עובד מקביל ועל כן, אף אם נקבע כי התובעת זכאית לסעדים כלשהם מכוח דיני העבודה, הרי שיש לקזזם אל מול השכר שקיבלה ביתר.

תשתית עובדתית

1. התובעת החלה את עבודתה כסטודנטית בבית החולים בחודש 02/1986, עת עסקה לדרישת מנהל מחלקת אף אוזן וגרון דאז, פרופ' פודושין ז"ל, ברישום ופענוח פוטנציאלים מעוררים שמיעתיים, בחולים אמבולטוריים המוזמנים למרפאת חוץ אף אוזן וגרון בבית החולים.
2. עם סיום לימודיה בחודש 05/1986, ביקשה לעדכן את שכרה בהתאם להשכלתה ולצורך זה, בתיאום בין הצדדים הודיעה התובעת לעירייה על התפטרותה מעבודתה כאשר בפועל המשיכה התובעת לעבוד בבית החולים ברציפות וללא כל שינוי בהגדרת תפקידה (ת/1, סע' 6, נת/2). כעולה מטענות הצדדים, לעירייה ו/או לבית החולים לא היה תקן מתאים להעסקת התובעת, בהתאם למקצועה שהיה ייחודי.

בין הצדדים מעולם לא נחתם הסכם התקשרות כלשהו.

1. בין השנים 1986 עד 12/1994 קיבלה התובעת את שכרה מהעירייה. העיריה אף הנפיקה לתובעת תלושי שכר (ת/1, נספח ג').
2. בתקופה שבין 01/1995 עד 03/1996 יצאה התובעת ללימודי פוסט דוקטורט בחו"ל. כעולה מעדויות התובעת (ת/1, סע' 9-10) ודר' יעקב בן דוד (ת/4, סע' 5-6) תקופה זו הוסדרה באמצעות חופשת ללא תשלום (חל"ת), אשר תואמה ואושרה על ידי הממונה הישיר על התובעת דאז, פרופ' פודושין, כפי שאף דווח על ידי העירייה למוסד לביטוח לאומי (ראה דו"ח תקופות ושמות מעסיקים, נספח ו' לת/1). עם שובה של התובעת לארץ, המשיכה בעבודתה בבית החולים, עבודה אותה היא מבצעת כאמור ברציפות גם בימים אלו.
3. החל מחודש 04/1996 הונפקו לתובעת תלושי שכר באופן שוטף. התובעת קיבלה תמורה, בהתאם לדיווח שעות שהגישה, לרוב על פי "תעריף מרצים", כאשר השכר עלה מעת לעת לאורך תקופת עבודת התובעת ועמד משנת 2000 ועד היום על הסך של 133 ₪ לשעה (מעמ' 17, ש' 30 עד עמ' 18, ש' 3).
4. בחודש 05/2004 שונה שם המעסיק בתלושי השכר מהנתבעת 1 – עיריית חיפה, לנתבעת 2 – "בי"ח ב. ציון-ק. מחקרים", זאת באופן חד צדדי ומבלי שנמסרה לתובעת כל הודעה על כך. עם שינוי שם המעסיק, שונה אף מועד תחילת העסקת התובעת לחודש 05/2004 (ת/1, סע' 7, נספח ב').
5. לטענת התובעת, רק בסוף שנת 2006 הבחינה בשינויים שבוצעו בתלושי השכר וכבר בתחילת שנת 2007 החלה לפנות בעל פה ובכתב לנציגי הנתבעות בדרישה לקבלת זכויותיה על פי דין ובכלל זה דרשה התובעת לקבל מהעירייה פיצויי פיטורים, פדיון חופשה והבראה ולחלופין דרשה התובעת מהקרן להכיר ברצף עבודתה בבית החולים מחודש 1986 ועד היום.
6. בין השנים 2007-2009 התקיים בין הצדדים משא ומתן להסדרת המחלוקות ביניהן לרבות בעניין קליטת התובעת כעובדת הקרן. במסגרת זו, החלה הקרן להפריש עבור התובעת כספים לקרן פנסיה (נת/15, סע' 23) וכן הועברה לתובעת בחודש 08/2009 טיוטת הסכם העסקה להסדרת העסקת התובעת בקרן, רטרואקטיבית ממועד חילופי המעסיקים בחודש 05/2004 (ת/1, נספח י"ג). בסופו של דבר הסכם ההעסקה לא נחתם (ת/1, סע' 24-27, 33-35).
7. העירייה הפרישה עבור התובעת כספים לקרן פנסיה בגין עבודתה בחודשים 2-5/1986 בלבד (נת/8).
8. במקביל להתקשרותה עם העירייה והקרן, עובדת התובעת באותו התפקיד כשכירה במרכז הרפואי רמב"ם בחיפה, ככל הנראה כעובדת הקרן למחקרים של רמב"ם (עמ' 2, ש' 23; עמ' 12, ש' 1-3, 8-13. להלן – רמב"ם).
9. לתובעת אין תיק כעצמאית ברשויות המס. היא אף לא הנפיקה חשבוניות כנגד התשלומים שקיבלה מהנתבעות. במהלך השנים ביצעה התובעת תיאומי מס בגין עבודותיה המקבילות בבתי החולים בני ציון ורמב"ם (עמ' 2, ש' 16-17; ת/1, סע' 23 ונספח י).
10. העירייה ניכתה משכרה של התובעת במהלך כל תקופת עבודתה, דמי ביטוח. לטענת התובעת הנסמכת על דו"ח פירוט המעסיקים ותקופות הדיווח (ת/1, נספח ו') – העירייה לא העבירה בפועל את הסכומים שגבתה בין החודשים 12/1990 עד 10/1994 למוסד לביטוח לאומי ומשכך עותרת התובעת להשבת הסך של 4,506 ₪ לידיה.

ההליך שהתקיים בפנינו

1. בכתב התביעה עתרה התובעת להכיר ביחסיה עם כל אחת מהנתבעות, בהתאם לכל אחת מתקופות ההעסקה שצויינו לעיל, כיחסי עובד ומעביד וכפועל יוצא, להורות לעירייה לשלם לה, עבור תקופת העבודה שהסתיימה ב-5/2004, פיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת, פדיון חופשה ודמי הבראה. בנוסף עתרה לתשלום דמי ביטוח לאומי שלא הועברו ליעדם, אף שנוכו משכרה.

יש לציין כי התובעת לא עתרה כנגד חילופי המעסיקים. אף התביעה לפיצויי פיטורים מהעירייה מלמדת כי התובעת מסכימה עם חילופי המעסיקים ואינה טוענת כנגדם. כל זאת למרות שהתובעת המשיכה לעבוד באותו מקום ובאותו תפקיד ולמרות שלא התקבלה הסכמתה של התובעת למהלך זה.

1. כתב ההגנה הוגש במאוחד על ידי שתי הנתבעות. במסגרתו טענה העירייה כי פרט לשלושת החודשים הראשונים (1986), לא התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד, וזאת מתוך בחירה של התובעת. הקרן טענה כי אין בין הצדדים יחסי עובד ומעביד וכי התובעת הינה במעמד של עצמאית.

לחלופין טענה העירייה כי יש להורות על קיזוז כל סכום שקיבלה התובעת ביתר, מתוקף מעמדה כעצמאית ולא כעובדת. טענת הקיזוז לא פורטה ולא כומתה. העירייה אף לא פרשה בכתב ההגנה תשתית עובדתית ביחס לשכר עובד מקביל, או מקביל בקירוב, המועסק בין שורותיה ואשר על פיו יש לחשב זכויותיה של התובעת, ככל שיקבע כי הועסקה במעמד עובדת.

1. עדות ראשית של כל עדי הצדדים נמסרה בתצהירי עדות ראשית: מטעם התביעה - התובעת ודר' בן דוד אשר שימש כרופא בכיר בבית החולים בני ציון מתחילת שנות ה- 80 ולאחר מכן שימש כמנהל היחידה לשמיעה ודיבור עד לפרישתו בחודש 04/2010 (להלן – דר' בן דוד). מטעם ההגנה - מר אילן שדות, סמנכ"ל משאבי אנוש וארגון בעירייה מאז שנת 2008 ובתפקידים שונים במשאבי אנוש בעירייה מאז שנת 1992 (להלן – שדות) וגב' סיגל אופיר-קרן, מנהלת מחלקת משאבי אנוש בקרן מאז שנת 2007 (להלן – אופיר-קרן). לתצהירה של אופיר קרן צורפה בשלב מאוחר יותר הדמיית שכר של עובד בתפקיד קלינאי תקשורת, עליה נעמוד להלן.
2. בדיון טרום הוכחות מיום 17.7.11, שהתקיים לאחר שהוגשו תצהירי הצדדים, הוצע לצדדים מתווה לסיום כל המחלוקות ביניהם בהסכמה, המבוסס על הנתונים שהוצגו בפני בית הדין, כדלקמן:
3. תשלום פיצויי פיטורים מהעירייה לתובעת, לתקופה שמיום 1.5.1986 עד 1.5.04 לפי התחשיב הבא:

16 שנים * 63.5 שעות בממוצע לחודש * שכר עובד

(ממוצע שעות העבודה לחודש, נובע מ-8 שנים * 86 שעות בממוצע לחודש + 8 שנים * 41 שעות בממוצע לחודש. לא הוכלל זמן החל"ת)

"שכר עובד" יבוצע על פי תחשיב העירייה לשכר עובד המקביל לתובעת בדירוג ובדרגה המתאימים לה נכון ליום 1.5.04 ובכלל זה נכון לוותק שלה ולהשכלתה באותו מועד ובכל מקרה לא יותר מסכום התביעה.

1. בנוסף, ביחס לאותה תקופה, תשלם העירייה דמי הבראה לשנתיים האחרונות, בהתאם לעובד מקביל ולהיקף המשרה באותן השנים.
2. העירייה תבדוק את טענת התובעת בדבר ניכוי לצורך ביטוח לאומי שלא הועבר ליעדו לתקופה שבין 12/1990 ועד 10/1994. ככל שאכן תמצא העירייה שיש ממש בטענה שהסכומים נוכו משכר התובעת ולא הועברו ליעדם – יוחזרו התשלומים בצירוף הצמדה לתובעת.
3. באשר לתקופה שמיום 1.5.04 לגביה ההתקשרות של התובעת הינה עם הנתבעת 2, הצדדים יחתמו על חוזה העסקה כעובדת רטרואקטיבית מיום 1.5.04, אשר יכלול את התניות הבאות: שכר כולל + נסיעות, פנסיה וחופשה, הכל בהתאם לעלות השכר שמקבלת התובעת כיום.
4. לאחר הדיון ניהלו הצדדים משא ומתן על בסיס מתווה זה.
5. בהודעתן מיום 9.8.11, הבהירו הנתבעות כי חרף עמדתן הברורה בדבר היעדר קיומם של יחסי עובד ומעביד בין הצדדים, לפנים משורת הדין ובמסגרת המשא ומתן בלבד, מסכימה העירייה לשלם לתובעת פיצויי פיטורים בהתאם למתווה שהוצע בדיון ובהתאם ל"שכר עובד" בסך 8,669.45 ₪ (בתוספת רכיבים שונים למשרה מלאה), כעולה מההדמיה שצורפה להודעת הנתבעות, אשר לפיה מושווה שכרה של התובעת לשכרו של קלינאי תקשורת ברמה 6 המקבל 49.97 ₪ לשעה (להלן – ההדמיה). עוד הסכימו הנתבעות לשלם לתובעת דמי הבראה בהתאם למתווה שהוצע ולפי 23.7% היקף משרה (41 שעות מתוך 173 שעות במשרה מלאה). כן הסכימה הקרן להעביר לתובעת הסכם העסקה בהתאם למתווה שפורט בדיון.
6. בדיון מיום 8.9.11 התנגדה התובעת להצעת הנתבעות בהיעדר הסכמה לשיעור "שכר העובד" לפיו חושבו הסכומים. לטענתה, השוואת שכרה לשכרו של עובד במקצועה בבית חולים רמב"ם, אשר הוסמך רק בשנת 2006 והחל לעבוד בשנת 2008 מלמדת, כי שכרו הבסיסי של אותו עובד לשעה עומד על 80 ₪. בתום הדיון הסכימו הצדדים לפנות להליך גישור לבחינת אפשרות פתרון המחלוקת ביניהם בהסכמה כדי לאפשר המשך תקין של היחסים ביניהם.
7. משהליך הגישור בין הצדדים לא צלח, התקיים ביום 18.3.12 דיון הוכחות. בפתח הדיון הפנה ב"כ הנתבעות להדמיית השכר שהוגשה לצורך יישום מתווה הפשרה, וביקש לראות בה חלק בלתי נפרד מתצהירה של אופיר-קרן. ב"כ התובעת לא התנגד לכך.

באותו מועד נשמעו עדויות התביעה ובדיון הבא נשמעו עדויות הנתבעת.

1. הצדדים סיכמו את טענותיהם בכתב, כאשר על טענות אלה נעמוד במסגרת בחינת המחלוקות וההכרעה בהן.

הסוגיות בהן נדרשת הכרעתנו

1. עיקר המחלוקת בין הצדדים נסב על שאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד בין התובעת לעירייה, כאשר במסגרת הכרעתנו בסוגיה זו נידרש גם לשאלה האם יש לדחות את התביעה להכיר במעמדה של התובעת כעובדת העירייה, מחמת חוסר תום לב?
2. ככל שתוכר התובעת כעובדת העירייה – מהו השכר על בסיסו יחושבו זכויותיה? במסגרת זו – האם הוכח שכרו של "עובד מקביל" בעירייה?
3. בהמשך לשאלה קודמת – האם מתקיימים התנאים שבדין לביצוע קיזוז שכר שקיבלה התובעת ביתר, אל מול עובד מקביל, מהזכויות אותן היא תובעת בתביעה דנן?
4. כן נבחן את תביעת התובעת למתן סעד הצהרתי לפיו בינה לבין הקרן שוררים יחסי עובד ומעביד מחודש 05/2004 ועד היום.

מטעמי יעילות יאוחד הדיון לעיתים בחלק מהסוגיות ו/או ישונה סדר הדיון בהן.

דיון והכרעה

• 1. יחסי התובעת והעירייה – יחסי עובד ומעביד

1. היותו של אדם בבחינת "עובד" הינו דבר הקרוב לסטטוס, ולפיכך אין מעמד זה נבחן על פי התיאור שניתן לו על ידי הצדדים, אלא על סמך נסיבות המקרה כהוויתן ובהתאם למבחנים שהותוו בפסיקה (ראה לדוגמא: ע"ע (ארצי) 300274/96 שאול צדקא - מדינת ישראל גלי צה"ל, פד"ע לו 625 (2001); ע"ע (ארצי) 176/09 ז'וז'ט מואב – תפנית וינד בע"מ, מיום 9.11.10, והאסמכתאות שם. להלן – עניין מואב).
2. המבחן הנוהג לבחינת קיומם של יחסי עובד ומעביד הוא "המבחן המעורב", אשר בבסיסו עומד מבחן ההשתלבות, על שני פניו. לפי מבחן ההשתלבות עובד הוא אדם המשולב במפעל ואינו בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני (דב"ע (ארצי) לא/3-27 עיריית נתניה – בירגר, פד"ע ג' 177). לצדו של מבחן זה קיימים מבחני עזר נוספים וביניהם מבחן הקשר האישי, מבחן הכפיפות, מבחן הפיקוח על ביצוע העבודה, מבחן אופן התשלום וכיו"ב. אף אחד ממבחני העזר האלה אינו מכריע כשלעצמו, והמסקנה בכל מקרה ומקרה נובעת מהתמונה בכללותה, כאשר רק שקלולם המצטבר של מכלול המבחנים ושקילת מצבור הסממנים, הוא שיכריע בשאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד.
3. בחינת הפן החיובי של מבחן ההשתלבות – משמעה בדיקה "האם התקיים "מפעל" יצרני שניתן להשתלב בו, האם הפעולה המבוצעת דרושה לפעילות הרגילה של המפעל, והאם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני של המפעל ואינו בגדר גורם חיצוני" (עניין מואב, בסע' 8).
4. בבחינת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות נבדוק האם מדובר בבעל עסק המשרת את המפעל כגורם חיצוני (עניין מואב). "סימן ההיכר המשמעותי לפן השלילי, הוא שמייעול העבודה ומהחיסכון בהוצאות ייהנה בעל העסק, ולא מזמין השירות, וכי ההשקעות באמצעי הייצור ובהון חוזר יהיו של בעל העסק" (ראה לדוגמא: בג"ץ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ(4) 628, 636, 640; ע"ע (ארצי) 1466/04 תדיראן בע"מ - ברנדה קרסנטי, 15.4.2007, בפסקה 16).
5. ולענייננו - בחינת נסיבות ההתקשרות בין הצדדים מלמדת בבירור על מעמדה של התובעת כעובדת העירייה בתקופה הרלבנטית לתביעה. נפרט נימוקינו להלן.
6. התובעת השתלבה בעבודתה הרגילה של מחלקת אף אוזן וגרון בבית החולים: התובעת ממלאת מזה 27 שנים אותו תפקיד במחלקה, כאשר הבדיקות אותן היא מבצעת מהוות חלק בלתי נפרד מפעילותה הסדירה של המחלקה; העבודה בוצעה בבית החולים אשר בבעלות העירייה; התובעת מהווה חלק מהמערך הארגוני של המחלקה, כאשר רופאים אחרים נוהגים להיוועץ בה בתחום מומחיותה (עמ' 28, ש' 22-26); התובעת עבדה תחילה תחת פיקוחו של מנהל המחלקה דאז, פרופ' פודושין ז"ל ואף היום כפופה התובעת בעבודתה למנהלת המחלקה הנוכחית, פרופ' לונץ, בדומה ליתר עובדי המחלקה (עמ' 28, ש' 3-7, ש' 31-32); התובעת הגיעה לעבודתה בימים קבועים שהוגדרו מראש (עמ' 13, ש' 19-22), נבדקיה הוזמנו על ידי בית החולים והציוד בו התובעת עשתה שימוש שייך למחלקה (עמ' 17, ש' 25-28); התובעת נדרשה להגיש דו"חות שעות עבודה מפורטים ומשנת 2009 ועד היום היא מחתימה כרטיס נוכחות בעבודה (עמ' 13, ש' 24-32); התובעת השתתפה בישיבות המחלקה (עמ' 13, ש' 16-17) וביצעה את עבודתה באופן אישי.

משך ההתקשרות בין הצדדים, כ- 27 שנים, ורציפותה אך מחזקים את מסקנתנו בדבר אופי היחסים ביניהם כיחסי עובד ומעביד, כאשר הנתבעות לא הציגו בפנינו היבטים משמעותיים הנוגעים למבחן ההשתלבות, בהם ניתן לראות אבחנה בעלת משקל בין התובעת לבין עובד מן המניין.

נעיר, כי עצם העובדה שאדם ממלא תפקיד מוגדר, אין די בה כדי לשלול מעמדו כעובד (דב"ע לט/3-112 זבורובסקי - אגודת ביהכ"נ הגדול, פד"ע י"א 309, 317 (1980)).

1. באשר לפן השלילי של מבחן ההשתלבות – אין חולק כי התובעת מעולם לא ניהלה עסק עצמאי ומעולם לא פתחה תיק ברשויות המס (ת/1, סע' 23, נספח י'); התובעת קיבלה את שכרה מהנתבעות בצירוף תלושי שכר, כאשר משכרה נוכו במקור דמי ביטוח לאומי ומס הכנסה כדין; מהראיות עלה כי בתקופות מסוימות אף נוכה משכרה של התובעת "עידוד צמיחה" וכן שולמה לה "תוספת יוקר" (ת/6; ת/1, נספח ב') – ללמד על האופן בו התייחסו הנתבעות לתפקיד התובעת כעובדת; התובעת לא היתה בעלים של ציוד, לא העסיקה עובדים ולא הנפיקה חשבוניות מס כנגד התמורה החודשית שקיבלה.

ועוד זאת - תחילת ההתקשרות בין הצדדים היתה בין עובד למעביד ושינוי הסטטוס הפורמלי, לא לווה בכל סממן מהותי המצביע על קיומו של עסק עצמאי.

1. באשר לטענת הנתבעות כי היעדר קיומו של הסכם העסקה בין התובעת לעירייה ו/או היעדר קיומו של תיק אישי לתובעת בעירייה מלמד על היות התובעת במעמד של עצמאית (נת/14, סע' 8.א.; נת/15, סע' 6) – אין בידינו לקבלה, שכן היעדרם של הסכם העסקה או תיק אישי אינו יכול לסתור קיומם של יחסי עובד ומעביד, כאשר אלה נקבעים לפי אמות המידה המהותיות לבחינת קיומם של יחסי עובד ומעביד עליהן עמדנו לעיל.
2. לעניין טענת הנתבעות כי מכתב התפטרות התובעת משנת 1986 מלמד על ניתוק יחסי העבודה בין הצדדים (נת/15, סע' 5) – אף דינה להידחות, שכן אין חולק כי בפועל התובעת המשיכה לעבוד ברצף משך 27 שנים, לאחר אותה "התפטרות", באותו התפקיד ובאותה מתכונת, למעט שינוי בשכר. התובעת העידה כאמור כי מכתב זה הוצא לבקשת העירייה, לאחר שהתובעת סיימה את לימודיה והחלה לעבוד כעובדת מקצועית (ת/1, סע' 6). ככל ששינוי המעמד הפורמלי מ"עובדת, ל"עצמאית" נעשה לצורך שיפור תנאי שכרה של התובעת, הרי שאין הדבר יכול לשנות לצורך קביעת מהותם של היחסים בין הצדדים ומיקומה של טענה זו, הינו במסגרת בחינת תום הלב של הצדדים ובבחינת שכרו של עובד מקביל, לצורך חישוב הזכויות. כך גם ביחס לטענה כי התובעת השתכרה שכר מרצים, המיועד לעצמאים (נת/15, סע' 14-15).
3. באשר לטענת הנתבעות בדבר קיומו של הסכם העסקה מיוחד בין התובעת לבין אגודת הידידים של בני ציון משנת 1993 (נת/15, סע' 8; נת/1) – לא מצאנו בו כדי לשלול קיומם של יחסי עובד ומעביד בין התובעת לעירייה; הסכם זה אין בו כדי להעיד על מישור היחסים בין התובעת לעירייה, שכן המדובר בהסכם מיוחד לתקופה קצובה של שנה בלבד, כאשר התובעת העידה ולא נסתרה כי הסכם זה משקף עבודה נוספת מעבר לעבודתה בבית החולים, במסגרתה נדרשה להחליף עובדת אחרת שחלתה (עמ' 12, ש' 21-31). מכאן שאין בהסכם זה כדי לסתור את יחסי העבודה ששררו בין התובעת לעירייה, כפי שהוכח בפנינו.
4. מוסיפה העירייה וטוענת כי התובעת לא קיבלה כנדרש אישור לעבודה נוספת בבית החולים רמב"ם דבר המלמד על היותה עצמאית (נת/14, סע' 8.ט), אלא שבחקירתו הנגדית אישר מר שדות כי התכוון להוראות סעיפים 176-179 לפקודת העיריות [נוסח חדש], החלות על עובדים קבועים במשרה מלאה (עמ' 35, ש' 11-16) – תנאים שלא התקיימו בתובעת וממילא שאין בטענה זו כדי להטות הכף, אל מול יתר הנסיבות שפורטו לעיל.

באשר ליציאת התובעת לחל"ת (נת/14, סע' 8.ח.) – שוכנענו מעדויות התובעת (ת/1, סע' 9-10) ודר' יעקב בן דוד (ת/4, סע' 5-6) כי יציאת התובעת לחל"ת לצורך לימודי פוסט דוקטורט בחו"ל תואמה ואושרה על ידי הממונה הישיר על התובעת דאז, פרופ' פודושין ז"ל, כפי שאף דווח למוסד לביטוח לאומי (ראה דו"ח תקופות ושמות מעסיקים, נספח ו' לת/1), כאשר אין חולק כי מיד עם שובה של התובעת לארץ, המשיכה לעבוד בעירייה ברציפות, באותו התפקיד, ללא כל הליך קליטה מחדש; לפיכך, אנו רואים בתקופה זו כחל"ת שאינה בה כדי לנתק את יחסי העובד ומעביד בין הצדדים.

1. לבסוף - ממכתבה של הגב' רותי אליאש, ממונה גמלאות סיומי עבודה ורווחה בעירייה, מיום 9.1.08 לב"כ הנתבעות (נספח ט' לת/1) עולה, כי אף לתפיסת העירייה, התובעת היתה זכאית לדמי הבראה ופדיון חופשה בגין תקופת עבודתה בעירייה, כאשר הימנעות העירייה מלהביא את גב' אליאש לעדות, הגם שהיא עדיין עובדת שלה (עמ' 34, ש' 27-28) אך מחזקת את מסקנתנו בדבר האופן בו ראתה העירייה את תפקיד התובעת כעובדת.
2. על יסוד האמור, אנו קובעים שיש לראות בתובעת כעובדת העירייה בתקופת ההתקשרות ביניהן, מחודש 02/1986 ועד לחודש 05/2004.
   • 1. יחסי התובעת והקרן – יחסי עובד ומעביד
3. על יסוד קביעותינו לעיל, נבחן להלן אם חל שינוי כלשהו בתנאי העסקת התובעת בבית החולים לאחר חודש 05/2004, מועד בו שונה כאמור שם המעסיק בתלושי השכר מעיריית חיפה ל"ב. ציון-ק. מחקרים", באופן שיש בו כדי להגיע למסקנה אחרת בדבר מהות היחסים בין התובעת לקרן.
4. די לנו לעיין בסיכומי הנתבעות על מנת להיווכח שהתשובה לשאלה דלעיל הינה בשלילה. לטענת הנתבעות שינוי המעסיקים לא היה אלא "החלטה טכנית" שהתקבלה בעיריית חיפה שאין לה כל משמעות (סע' 32-33); כך גם העידה המצהירה מטעם הנתבעת 2, הגב' אופיר-קרן, בתצהירה אודות שינוי זהות המעסיק בתלושי השכר (נת/15, סע' 19, ההדגשה הוספה, מ.נ.ד.):

"הנני מצהירה בזאת כי בעקבות החלטת עיריית חיפה להפסיק הנפקת תלושי שכר באמצעות 'מפעל 406' החל המרכז הרפואי להנפיק עבור התובעת תלוש שכר באמצעות קרן המחקרים שליד המרכז הרפואי בני ציון. הנני מצהירה בזאת כי לא חל כל שינוי בצורת ההתקשרות ו/או באופן מתן השירותים, בקשר למערכת היחסים שבין המרכז הרפואי והתובעת. השינוי היחיד שחל הנו שם הגוף שהנפיק עבור התובעת תלוש שכר."

1. עדות זו מתיישבת עם עדות התובעת כי לא הבחינה בשינוי שם המעסיק בתלושי השכר עד לסוף שנת 2006 (ת/1, סע' 18), שכן כאמור התובעת המשיכה לעבוד ברציפות ללא כל שינוי בתפקידה או בתנאי עבודתה בפועל.
2. בנסיבות אלה, בהן הוכח בפנינו כי התובעת השתלבה בבית החולים כחלק מהמערך הארגוני של מחלקת אף אוזן וגרון ואינה בעלת עסק עצמאי משלה במסגרתו נתנה שירותים לבית החולים, ובהמשך לדיון המקיף בפרק יחסי התובעת מול העירייה – אנו קובעים שיש לראות בתובעת כעובדת הקרן מחודש 05/2004 ועד היום. נחזור ונציין כי התובעת לא עתרה כנגד חילופי המעסיקים, אף שנעשה ללא ידיעתה או הסכמתה.
3. למעלה מהנדרש נוסיף, כי אף טיוטת הסכם ההעסקה שהועברה לתובעת בחודש 08/2009 (ת/1, סע' 33-35, נספח י"ג; נת/15, סע' 22), במסגרת המשא ומתן שהתקיים בין הצדדים להסדרת קליטת התובעת כעובדת הקרן באופן רטרואקטיבי ממועד חילופי המעסיקים, והעובדה כי ממועד ניהול המשא ומתן בין הצדדים החלה התובעת להחתים כרטיס נוכחות באופן קבוע לבקשת הקרן (עמ' 13, ש' 24-27) והקרן אף החלה להפריש עבור התובעת כספים לקרן פנסיה (נת/15, סע' 23) – עובדות אלה רק מחזקות את מסקנתנו בדבר אופי יחסי העבודה השוררים בין התובעת לקרן ומעידות בבירור כי הנתבעת 2 רואה את תפקידה של התובעת, באופן טבעי, כתפקיד של עובדת ולא של עצמאית.
   • • 1. האם יש לשלול קיומם של יחסי עובד ומעביד מחמת חוסר תום ליבה של התובעת?
4. לטענת הנתבעות בסיכומיהן (סע' 60-65), במשך כ- 21 שנים עד לשנת 2007, התובעת לא הלינה על תנאי התקשרותה עם הנתבעות הגם שהיתה מודעת למהות התקשרות זו בפועל; בניגוד לתלושי השכר המפורטים שקיבלה התובעת בגין עבודתה במרכז הרפואי רמב"ם, התובעת לא קיבלה כל זכויות סוציאליות מעבודתה בעירייה, כפי שמשתקף מתלושי השכר שקיבלה וחרף זאת לא העלתה כל טענה ולא פנתה לממונים עליה בעניין זה. התנהלות זו מצד התובעת מלמדת בבירור על ידיעתה והסכמתה למעמדה כעצמאית, התקשרות שהיתה עדיפה בעיניה על היותה שכירה ותביעת התובעת היום לשנות סיווג זה בדיעבד הינה חסרת תום לב, באופן הגובר על דרישתה להכיר ביחסיה עם העירייה כיחסי עובד ומעביד. הנתבעות הפנו בסיכומיהן לפסיקה התומכת לטענתן בגישה זו.
5. בסיכומי התשובה, טענה התובעת כי הנתבעות הן אלו שפעלו כלפיה בחוסר תום לב עת שינו, באופן חד צדדי וללא כל התראה, את זהות המעסיק בתלושי השכר כאשר המחלוקת בתיק זה התעוררה רק לאחר שהתובעת הבחינה במקרה בשינויים אלה ותוך כדי עבודתה בשירותי הנתבעת 2. לאחר גילוי השינוי, התובעת ניהלה משא ומתן ארוך עם הנתבעות, במסגרתו אף גובשה טיוטת הסכם העסקה התואמת את טענות התובעת, אלא שהנתבעות הן שהתכחשו להסכם זה בדיעבד בטענה של "טעות", מכאן שפניית התובעת לבית הדין נעשתה כמוצא אחרון.
6. בפסק דין שניתן לאחרונה על ידי מותב בראשות האב"ד, נדונה באריכות סוגיית תום הלב בהקשר של קביעת מעמדו של אדם כעובד ואין לנו אלא להפנות לאותו דיון (ס"ע (חי') 2103-05-10 רונן דרורי – בתי זיקוק לנפט בע"מ, מיום 3.7.13, סע' 16-25. להלן – עניין דרורי).
7. סיכומם של דברים – אף שבעבר נשמעו דעות לכאן ולכאן ביחס לשלילת מעמדו של אדם כעובד מפאת חוסר תום לב, הרי שההלכה הרווחת כיום הינה, כי תום ליבו של המועסק צריך להישקל בעת קביעת הזכויות הנובעות ממעמדו כעובד ולא בעת הקביעה ביחס לעצם המעמד (וראה: ע"ע (ארצי) 110/10 רפי רופא – מרקם סוכנות לביטוח בע"מ, מיום 22.12.2011 (להלן – עניין רופא); ע"ע (ארצי) 14122-07-10 מכללת רמת גן – עו"ד אורי פרייס, מיום 13.9.2012 (להלן – עניין פרייס); ע"ע (ארצי) 11505-10-10 רוזין סוכנות לביטוח (1997) בע"מ – רונן משיח, מיום 19.3.2013).
8. אף אם ייתכנו מקרים שחוסר תום לב יגבור על מהותם של יחסים, הרי שאלו יהיו מקרים חריגים ביותר, בהם המבחנים לקביעת מהות היחסים מובילים לתוצאה גבולית (ע"ע (ארצי) 31997-09-10 רבזין אמנון – בנק לאומי לישראל בע"מ, מיום 29.3.12 (להלן – עניין רבזין), וממילא אין זה המקרה שבפנינו, שכן מדובר בהתקשרות שמתכונתה מצביעה באופן מובהק, על יחסי עובד ומעביד, כפי שפירטנו לעיל.
9. השכר הקובע של התובעת ושאלת הקיזוז וההשבה
   1. לטענת התובעת, שכרה הקובע לצורך תחשיב זכויותיה, הינו השכר שקיבלה בפועל, דהיינו, 133 ₪ לשעה; מנגד, טענו הנתבעות בכתב הגנתן כי התמורה שקיבלה התובעת ועודנה מקבלת כעצמאית, עולה באופן ניכר על התמורה שהיתה משולמת לה, לו היתה במעמד של עובדת (סע' 7, 13-14). במסגרת תצהירה של הגב' אופיר-קרן, העלו הנתבעות טענות שונות ביחס ל"שכר המקביל" שיש לחשב לפיו את זכויות התובעת, טענות אליהן נתייחס להלן, ובסיכומיהן נטען כי אף אם ייפסקו לטובת התובעת סכומים כלשהם מכוח דיני העבודה, הרי שיש לקזזם אל מול השכר שקיבלה ביתר (סע' 98-107).
   2. בעניין רופא, רבזין ופרייס אליהם התייחסנו לעיל, נדונה שאלת אופן חישוב זכויותיו של מועסק שהוגדר במהלך תקופת ההתקשרות כעצמאי ובדיעבד, על ידי בית הדין, כעובד; בעניין רופא, ניתנה סקירה מקיפה להתפתחות ההלכה בסוגיה זו, ובסיכומם של הדברים, נקבע כדלקמן (בסעיף 30):

"... קיימת לפיכך כיום הלכה מושרשת, הקובעת כי זכויותיו הסוציאליות של מועסק המוגדר בדיעבד כ"עובד" תחושבנה לפי השכר החלופי שהיה מקבל אילו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד"..."

• 1. בהתייחס לשאלת חישוב השכר החלופי, ההלכה, הינה כי נטל הראיה בעניין זה מוטל על המעסיק. השכר החלופי נקבע, בהתאם לראיות המובאות לפני בית הדין, אשר עשויות להיות שכרו של עובד מקביל אשר ביצע עבודה דומה; טבלת שכר בהסכמים קיבוציים רלבנטיים; שכר ראוי לעובד שכיר באותו מעמד עליו ניתן ללמוד ממקורות חיצוניים או שכר חלופי שהוצע או נקבע בין הצדדים עצמם ועוד כיוצ"ב. מקום בו לא יעמוד המעסיק בנטל המוטל עליו, יערך החישוב בהתאם לשכר שקיבל המועסק בפועל (עניין רופא, בסעיף 30).
  2. אין חולק, כי אין בבית החולים אף עובד שכיר המבצע עבודה זהה לעבודת התובעת (נת/15, סע' 7; עדות התובעת בעמ' 19, ש' 31-32); יחד עם זאת, בראיותיהן, העלו הנתבעות מספר חלופות נטענות לשכר המקביל, אשר לפיו יש לחשב לשיטתן את זכויותיה הסוציאליות של התובעת. נעמוד עליהן להלן.
  3. בתצהירה, העידה אופיר-קרן, בין היתר, כדלקמן (נת/15, סע' 7):

"... הנני מצהירה בזאת כי מאחר ובמרכז הרפואי אין עובד/ת שכיר/ה המבצע שירותי התובעת עבור המרכז הרפואי, ערכתי בדיקה במרכז רפואי אחר בקשר לשכר המשולם לעובדת שכירה בתפקיד של התובעת.
הנני מצהירה בזאת שמבדיקה שערכתי עולה כי בעוד שד"ר לנוירופיזיולוגיה במעמדה ותפקידה של התובעת משתכר כ- 70 ₪ לשעת עבודה, הרי שהמרכז הרפואי משלם בעבור שירותיה של התובעת כמעט כפליים. סכום זה עומד נכון להיום על 133 ₪ לשעה."

• 1. אופיר-קרן לא פירטה בתצהירה היכן נערכה הבדיקה הנטענת, ולא הביאה כל נתונים השוואתיים התומכים בגרסתה זו או צירפה העתק מתלוש שכרו של אותו עובד המשתכר 70 ₪ לשעה; אף בחקירתה הנגדית, כשנדרשה המצהירה לציין את שמו של אותו עובד מקביל, השיבה "אני לא זוכרת" (עמ' 39, ש' 21-24). העדה למעשה לא ידעה לומר דבר מעבר לטענה הלקונית בתצהירה.

בנסיבות אלה, לא הונח כל בסיס לטענה בדבר שכר עובד מקביל בסך 70 ₪ לשעה, והיא נדחית בזאת.

• 1. במסגרת הודעתן לבית הדין מיום 9.8.11, שצורפה לתצהירה של הגב' אופיר-קרן (עמ' 11, ש' 5-9), ביקשו הנתבעות להסתמך על ההדמיה שביצעו לצורכי ישום מתווה הפשרה, ולפי אותה הדמייה יש להשוות את שכרה של התובעת לשכר של קלינאי תקשורת ברמה 6 המשתכר 49.97 ₪ לשעה. כך נטען, בין היתר, בהודעת הנתבעות (ההדגשה הוספה, מ.נ.ד.):

"על מנת לבחון גובה שכרה של ד"ר הפנר פנתה מנהלת משאבי אנוש אצל המרכז הרפואי, גב' סיגל קרן אופיר אל גב' מדמון ורד, מנהלת תחום תקינה וסיווג במשרד הבריאות. הדירוג והרמה המתאימים לתובעת נבדקו בהתאם לתפקידה בפועל במרכז הרפואי. יצוין כי לצרכי השוואה נערכו גם פניות בע"פ אל מרכזים רפואיים נוספים ובהם המרכז הרפואי תל השומר והמרכז הרפואי איכילוב על מנת לבחון דירוג מבצעי עבודה מקבילה לזו של התובעת. עבודתה של התובעת מבוצעות לרוב ע"י קלינאי תקשורת ברמות השכלה שונות. אופי עבודתה של התובעת והבדיקות אותן היא מבצעת במרכז הרפואי בני ציון הביא לכדי מסקנה כי יש לדרג התובעת לפי דירוג פרה רפואי (קלינאי תקשורת ברמה 6)".

• 1. אין בידינו לקבל את טענת הנתבעות לשכר החלופי הנסמך על ההדמיה שהוצגה, שכן "מסקנת" הנתבעות העומדת בבסיס ההדמיה, לפיה יש להשוות את שכרה של התובעת, דר' בנוירופיזיולוגיה, לשכרו של קלינאי תקשורת ברמה 6 – כלל לא הוכחה. מחקירותיהם הנגדיות של המצהירים מטעם הנתבעות עלה, כי עדים אלה כלל לא היו מעורים בסדרי עבודת התובעת ובאופייה (עמ' 34, ש' 10-14; עמ' 41, ש' 4-9) – מכאן שלא ברור הכיצד "אופי עבודתה של התובעת" הביא אותם לידי מסקנה כי יש לדרגה בדירוג קלינאי תקשורת ברמה 6. בעדותה, הסבירה אופיר כהן שפנתה לבתי חולים ציבוריים אחרים ושם "אמרו לה" שהעבודה של התובעת מבוצעת אצלם על ידי קלינאי תקשורת (עמ' 42, ש' 25). מדובר בעדות עקיפה בלבד שלא ניתן לבחון נכונותה. לא היתה כל מניעה שימסרו לנו נתונים מדויקים ומלאים ביחס לאותם עובדים מקבילים, לכאורה, ובכל זאת הדבר לא נעשה. יתרה מכך, לא ברור אם אותו שכר שעה נטען מהווה בסיס יחיד לחישוב זכויותיהם הסוציאליות של אותם עובדים. הנתבעות אף נמנעו מלהביא לעדות את גב' מדמון ורד, "מנהלת תחום תקינה וסיווג במשרד הבריאות" אשר ערכה את ההדמיה, ואף לא הביאו עדים מומחים מקצועיים כלשהם שמעדותם ניתן היה להבין הכיצד עבודת התובעת מקבילה לזו של קלינאי תקשורת ברמה 6.
  2. בנסיבות אלה, ומשלא הוכחה הטענה הבסיסית העומדת ביסוד ההדמיה, כי אופי עבודתה של התובעת מקביל לעבודתו של קלינאי תקשורת ברמה 6 – איננו מוצאים מקום לעריכת השוואה בין שכרה של התובעת, דר' לנוירופיזיולוגיה ובעלת פוסט דוקטורט מחו"ל, לבין שכרו של קלינאי תקשורת, שאיננו יודעים פרטי העסקתו או השכלתו. בהקשר זה נוסיף, כי דין טענות הנתבעות בסיכומיהן כי התובעת לא הביאה כל ראיה הסותרת את אופן חישוב ההדמיה (סע' 75-76) – להידחות, שכן נטל ההוכחה מוטל כאמור על כתפי הנתבעות ולא על התובעת ונטל זה, כאמור, לא הורם.
  3. לחלופין, ביקשו הנתבעות לחשב את שכרה הקובע של התובעת בהסתמך על השכר ששולם לה מקרן המחקרים של המרכז הרפואי רמב"ם (נת/15, סע' 9; סע' 77-79, 82 לסיכומים), אך מכיוון שמדובר בניסיון לבצע השוואה בין זכויותיו של עובד עירייה לבין זכויותיו של עובד קרן מחקרים, מבלי שהונחה בפנינו תשתית ראייתית הולמת המלמדת כי אכן יש בסיס להשוואה כאמור, אין בידינו לקבל טענה זו ולהלן נסביר דברינו.
  4. ככלל, ניתן ללמוד על שכרו של עובד מקביל גם משכרו של עובד במקום עבודה אחר ובלבד שבסיס ההשתכרות בשני מקומות העבודה, כגון טבלאות השכר וכיו"ב, הינו דומה. במקרה הנדון, אין בידינו כל ידיעה אודות בסיס השכר בקרן המחקרים של בית החולים רמב"ם, הזכויות נילוות, הבסיס לפיצויים וכד', אל מול אותם נתונים בעיריית חיפה, על מנת שנוכל לדעת כי אנו משווים "תפוזים לתפוזים".
  5. הנתבעות הפנו לתלוש שכרה של התובעת מקרן המחקרים ברמב"ם לחודש 06/1996 (נת/7), המלמד לטענתן כי שכרה השעתי של התובעת מרמב"ם באותה תקופה עמד על כ- 39 ₪ לשעה (נת/15, סע' 9); מנגד, טענה התובעת כי חישוב ערך השעה צריך להיגזר מהמשכורת הכוללת ששולמה לה באותו חודש, 4,783 ₪, אשר לפיה שכרה השעתי עומד על 81.6 ₪ (נכון לשנת 1996. סע' 33.1 לסיכומי התובעת), שכן התובעת העידה בחקירתה הנגדית כי שכרה השעתי ברמב"ם נגזר מכלל התוספות והרכיבים המופיעים בתלוש שכרה, כאשר הפרדת הסכומים בתלוש השכר בוצעה עקב צרכים רישומיים פנימיים של רמב"ם, בדומה לצרכים הפנימיים של המרכז הרפואי בני ציון שהביא אותו לרשום בתלושי השכר של התובעת רכיבי הדרכה והרצאות, הגם שאין חולק כי התובעת אינה מרצה ואינה מדריכה (מעמ' 20 , ש' 20 עד עמ' 21, ש' 18).

כך גם ביחס לתלוש שכר עדכני מקרן המחקרים ברמב"ם משנת 2010 (נת/4), ממנו עולה כי לכאורה שכר השעה של התובעת הינו 69 ₪, אך במקביל משולמת לה תוספת "קיצור תורים" שמכפילה למעשה את שכרה. העירייה לא טענה וממילא לא הוכיחה כי מדובר בנתוני שכר המקבילים לאלו שהיא משלמת לעובדיה ואין בידינו דרך לבדוק האם יש בסיס להשוואה המבוקשת.

אין כל רלוונטיות לעובדה שעולה מתלוש השכר ולפיה קרן המחקרים ברמב"ם מפרישה לזכויותיה הסוציאליות של התובעת – פנסיה ופיצויי פיטורים, לפי שכר השעה בלבד. מעבר לכך שלא נבחן בהליך דנן אם בדין כך נעשה, הרי שכאמור לא נמסר כי כך גם היתה נוהגת העירייה עם עובדיה ביחס לתוספות דומות.

• 1. בנסיבות אלו, לא הונחה תשתית ראייתית הולמת, אשר מאפשרת קביעה שיפוטית ולפיה יש לחשב את שכרה החלופי של התובעת בהתאם לשכר אותו היא קיבלה מקרן המחקרים של בית החולים רמב"ם.

1. טענה נוספת שהעלו הנתבעות בסוגיית השכר המקביל היתה, כי לתובעת שולם במהלך עבודתה שכר שהוגדר כ"שכר מרצים", דבר המלמד על מהות היחסים המאפיינת מערכת יחסים שבין המרכז הרפואי בני ציון לספקים חיצוניים שאינם עובדיו (נת/15, סע' 14-15). טענה זו יכולה ללמד לכל היותר על כוונת העירייה לראות בתובעת כעצמאית ובהתאם לשלם שכרה, אך אין בה כדי לסייע בקביעת שכרו של עובד מקביל, מרגע שקבענו שסיווגה של התובעת כעצמאית היה שגוי.
   1. ממילא שלא הוצגו בפנינו כל נתונים ו/או ראיות אודות שכר המרצים ואופן חישובו, מהן ניתן היה להסיק כי סך 133 ₪ ברוטו לשעה, דהיינו שכרה השעתי האחרון של התובעת, אכן מגלם תשלום הגבוה משמעותית מסך השתכרותו של עובד מקביל.
   2. אין אפוא מנוס מקביעה כי הנתבעות לא הרימו את הנטל המוטל עליהן ולא הוכח בפנינו שכרו של עובד מקביל לתובע, לצורך חישוב הזכויות שהיא תובעת מתוקף יחסי עובד ומעביד.
   3. אשר על כן, זכויותיה של התובעת תחושבנה על פי התמורה שקיבלה בפועל, כאשר שכרה השעתי האחרון עמד על הסך 133 ₪ ועל בסיסו ייערכו התחשיבים.
   4. כפועל יוצא מקביעתנו זו, דין תביעת הנתבעות לקיזוז או להשבה (סע' 98-107 לסיכומים) – להידחות, שכן לא הוכח בפנינו כי התובעת אכן קיבלה סכומים ביתר. ממילא, שאופן העלאת הטענה לקיזוז, ללא פירוט וללא כימות כדין (כבר בכתב ההגנה), די היה בו כדי לדחות את הטענה.
2. זכאות התובעת לזכויות הסוציאליות הנתבעות על ידה
   1. כאמור, תביעותיה הכספיות של התובעת מופנות כלפי העירייה בלבד, בגין תקופת העסקתה אצלה מחודש 02/1986 ועד למועד חילופי המעסיקים בחודש 05/2004. בכתב תביעתה עתרה התובעת לתשלום חלף הודעה מוקדמת, פיצויי פיטורים והלנתם, פדיון חופשה שנתית, דמי הבראה והחזר דמי ביטוח לאומי שניכתה העירייה משכרה של התובעת בתקופה מחודש 12/1990 ועד לחודש 10/1994 כשלטענת התובעת, כספים אלה לא הועברו בפועל ליעדם.

בסיכומיה, זנחה התובעת את תביעתה לחלף הודעה מוקדמת ומשכך לא נידרש לה בהכרעתנו.

ה(1) פיצויי פיטורים

• 1. לטענת התובעת, זכאותה לפיצויי פיטורים הינה מכוח הוראת סעיף 1(ב) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 (להלן – חוק פיצויי פיטורים), וזאת נוכח שינוי זהות מעסיקה בתלושי השכר בחודש 05/2004 וניתוק רצף זכויותיה במקום העבודה. לעומתה, טענו הנתבעות כי ללא כל קשר לקביעת בית הדין באשר למהות היחסים בין הצדדים, הרי מכל מקום אין בשינוי הטכני במסגרתו שונתה זהות הגורם המשלם את שכרה של התובעת כדי לזכותה בפיצויי פיטורים, שכן לשינוי זה אין כל משמעות מבחינת התובעת; לחלופין, טענו הנתבעות כי יש לחשב את פיצויי הפיטורים של התובעת על פי המתווה שהוצע על ידי בית הדין בדיון מיום 17.7.11 ובהתאם לשכר החלופי המופיע בהדמיה – טענה שכבר נדחתה לעיל.
  2. ולעמדתנו - אין חולק, כי התובעת המשיכה לאחר חודש 05/2004 וממשיכה עד היום לעבוד ברצף באותו מקום עבודה, בית החולים בני ציון, ובאותו תפקיד. התובעת העידה בתצהירה ולא נסתרה כי רק בסוף שנת 2006 הבחינה בשינויים שבוצעו בתלושי שכרה מחודש 05/2004 בהתייחס לזהות המעסיק ו"איפוס" הוותק שלה במקום העבודה, זאת מבלי שנמסרה לה כל הודעה על כך מטעם מי מהנתבעות במועד ביצוע השינוי (ת/1, סע' 18).
  3. לא זו בלבד שעדות זו לא נסתרה על ידי הנתבעות, אלא שהיא אף מתיישבת עם גרסתן כי המדובר ב"שינוי טכני גרידא" (סע' 91 לסיכומים), שאין לו כל השפעה לשיטתן על התובעת בהיותה "קבלן שירותים עצמאי".
  4. ודוק, משקבענו לעיל כי התובעת לא היתה בבחינת 'עצמאית', ומשהוכח בפנינו כי הנתבעות ביצעו את "השינויים הטכניים" בתלושי השכר מבלי שהדבר הובא לידיעת התובעת, כאשר למעשה אין המדובר בשינויים "טכניים" כטענת הנתבעות אלא בשינויים מהותיים, שכן בד בבד עם "העברת" התובעת למעסיק החדש בחודש 05/2004 נמחקו לתובעת כל הזכויות אותן צברה משנת 1986 במקום העבודה, ונמחק לה וותק קודם בעבודה, מבלי שהנתבעת 2 התחייבה לשמור על רצף זכויותיה של התובעת במקום העבודה – שקלולם המצטבר של מכלול נסיבות אלה מביא לידי מסקנה כי יש לראות בתובעת כאילו פוטרה מעבודתה בעירייה בחודש 05/2004 והיא זכאית במקרה זה לפיצויי פיטורים מהעירייה, מכוח סע' 1(א) לחוק פיצויי פיטורים.
  5. מכאן, שאין בידינו לקבל את טענתה החלופית של העיריה ולפיה בכל מקרה הזכאות לפיצויי פיטורים יכולה להתגבש בעת סיום העסקת התובעת אצל הנתבעת 2. לא למותר לציין כי בטענה זו יש משום חוסר תום לב, משהחליטו הנתבעות על חילופי מעסיקים, תוך איפוס הוותק של התובעת וללא כל הסדר בדבר רצף זכויותיה.

סכום פיצויי הפיטורים

• 1. בהתאם לשעות העבודה של התובעת, נספח ו' לתצהירה, בוצע במסגרת מתווה הפשרה ממוצע שעות עבודתה לאורך כל תקופת עבודתה בעירייה. על יסוד זה ולאחר שקבענו כי יש לחשב את זכויות התובעת בהתאם לשכר אותו קיבלה בפועל; ונוכח תקופת עבודתה של התובעת בעירייה מ- 02/1986 עד 05/2004, בניכוי שנת החל"ת, מ- 01/1995 עד 03/1996, התובעת זכאית לפיצויי פיטורים בסך 143,573 ₪, לפי החישוב הבא:

17 שנים * 63.5 ממוצע שעות לחודש לפי המתווה * 133 ₪ לשעה

• 1. נוכח התנהלות רבת שנים בין הצדדים, אנו קובעים כי המחלוקת שהתגלעה בין הצדדים באשר לעצם זכאות התובעת לפיצויי פיטורים הינה כנה, כאשר התביעה לפיצויי הלנה ממילא התיישנה. לפיכך, סכום פיצויי הפיטורים ישא הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד ניתוק יחסי העבודה, 1.6.04, ועד למועד התשלום בפועל.

ה(2) פדיון חופשה

• 1. סעיף 31 לחוק חופשה שנתית קובע כי תקופת ההתיישנות לכל תביעה לפי החוק הינה שלוש שנים, כאשר זכאות התובעת לפדיון חופשה שנתית קמה במועד ניתוק היחסים בינה לבין העירייה. ההתיישנות הקבועה בסע' 31 לחוק חופשה שנתית הינה התיישנות דיונית (דב"ע לא/ 25-3 דינה סלם - שלמה הולצמן, פד"ע ג', 326 (1972); דב"ע נה/193-3 חנן זומרפלד - מלון זוהר בע"מ, עבודה ארצי, כט (1), 141 (1996); עע 1041/00 יצחק קידר – מוריס בן שטרית, מיום 5.8.2002). לפיכך, כעולה מסעיף 3 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 ומשלא העלתה העירייה טענה זו בכתב ההגנה – אין אנו נזקקים לטענת ההתיישנות ויש לדון בתביעת התובעת לפדיון חופשה לגופה.
  2. בתביעתה, עתרה התובעת לתשלום פדיונם של 140 ימי חופשה, שצברה לטענתה במהלך שבע השנים האחרונות להעסקתה, לפי 20 ימי חופשה בשנה, בתעריף של 931 ₪ ליום ולפי היקף משרה של 34.5% בממוצע, כך שהתובעת זכאית לשיטתה לפדיון חופשה בסך 45,140 ₪ (סע' 41 לכתב התביעה). התובעת הוסיפה וטענה כי במהלך ניהול המשא ומתן הממושך עם הנתבעת 1, נמסר לה מפי נציגיה כי ישולם לה פדיון חופשה עבור 7 שנים.
  3. הנתבעות הכחישו בכתב הגנתן את זכאות התובעת לפדיון חופשה ובסיכומיהן טענו, כי ממילא התובעת זכאית לפדיונם של 21 ימי חופשה שצברה בשלוש השנים האחרונות להעסקתה, בהתחשב בהיקף משרתה, 23.7%, ובשכר של 49.97 ₪ לשעה (סע' 97).
  4. בהתאם לסעיף 7 לחוק חופשה שנתית, יכול עובד לצבור לכל היותר, את ימי החופשה שהיה זכאי להם בשלוש שנות העבודה המלאות האחרונות בצירוף שנת העבודה השוטפת (ע"ע (ארצי) 547/06 משה כהן – ויליאם אנויה, לא פורסם, מיום 8.10.07). בהתאם, זכאית היתה התובעת לצבור בעת ניתוק יחסיה עם העירייה, 95 ימי חופשה קלנדרים (28 ימים בעבור כל אחת מהשנים 2001-2003 ו- 11 ימים נוספים בהתאם לתקופת העבודה היחסית בשנת 2004). בהתאם לסע' 10(ב)(2) לחוק חופשה שנתית ולשלושת חודשי העבודה היחידים בשנת 2004 שלגביהם הוצגו בפנינו תלושי שכר מהעירייה (ת/1, נספח ב', חודשים 03/04, 05/04 ותלוש שכר נוסף משנת 2004 שלא ברור לאיזה חודש מתייחס משהשוליים בו לא מופיעים) – חלוקת סך שכרה של התובעת בחודשים אלו ב- 90, מעלה כי ערך יום חופשה שווה 204 ₪.
  5. על יסוד זה אנו קובעים כי התובעת זכאית לפדיון חופשה בסך 19,380 ₪, בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.6.04 ועד מועד התשלום בפועל.

ה(3) דמי הבראה

• 1. בתביעתה, עתרה התובעת לתשלום דמי הבראה בגין 7 שנות עבודתה האחרונות, לפי 11 ימים בשנה, בתעריף 931 ₪ ל"יום עבודה" ולפי היקף משרה ממוצע של 34.5%, כך שהתובעת זכאית לשיטתה לדמי הבראה בסך 24,732 ₪ (סע' 43 לכתב התביעה).
  2. בסיכומיהן, טענו הנתבעות כי הזכאות לדמי הבראה לאחר סיום יחסי העבודה ממילא מוגבלת לשנתיים האחרונות לעבודה, אשר יחושבו לפי 14 ימי הבראה בתעריף של 411 ₪ ליום ולפי היקף משרתה של התובעת במועד הרלוונטי, 23.7% (41 שעות / 173 שעות חודשיות במשרה מלאה), כך שהתובעת זכאית לכל היותר לדמי הבראה בסך 2,728₪ (סע' 95).
  3. בהתאם לצו ההרחבה בדבר תשלום דמי הבראה, הזכאות לדמי הבראה לאחר סיום יחסי העבודה אכן מוגבלת לשנתיים האחרונות לעבודה. לפיכך, בהתאם לוותקה של התובעת במקום העבודה (השנים ה- 16-17) ולהיקף המשרה הממוצע הנטען על ידי התובעת, 34.5% (הנמוך יותר מההיקף שחושב לפי שעות עבודתה בפועל), זכאית התובעת ל- 6.21 ימי הבראה (18 ימי זכאות * 34.5%), שערכם, נכון למועד סיום עבודתה הינו 347 ₪.
  4. לפיכך, זכאית התובעת לתשלום דמי הבראה בסך 2,155 ₪, בצירוף הפרשי ריבית והצמדה כחוק, מיום 1.6.04, ועד למועד התשלום המלא בפועל.

ה(4) החזר דמי ביטוח לאומי

• 1. אין מחלוקת בין הצדדים בדבר עצם ניכוי הסך של 4,506 ₪ משכרה של התובעת בין החודשים 12/1990 עד 10/1994 בגין דמי ביטוח, כעולה אף מתלושי השכר לתקופה זו (ת/7). השאלה שבמחלוקת הינה, האם העירייה אכן העבירה בפועל כספים אלה ליעדם כטענתה (סע' 108 לסיכומים) אם לאו, כטענת התובעת וכעולה מדו"ח המוסד לביטוח לאומי המפרט את שמות המעסיקים ותקופות הביטוח (ת/1, נספח ו'), אשר לפיו אין כל דיווח בגין העסקת התובעת בעירייה באותה תקופה.
  2. כספים אלה נוכו משכרה של התובעת כתשלום חלקה בדמי הביטוח. המדובר בחובת תשלום החלה על כל אזרחי מדינת ישראל בהגיעם לגיל 18 (סע' 342 לחוק הביטוח לאומי, התשנ"ה-1995). יעדם של כספים אלו הינו המוסד לביטוח לאומי ועל כן אין בידינו להיעתר לתביעת התובעת להשבת כספים אלה לידיה.
  3. בנסיבות אלה, אנו מורים לעירייה לפנות למוסד לביטוח לאומי, בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין, ולברר את טענת התובעת הנסמכת על דו"ח המוסד לביטוח לאומי, בדבר ניכוי הסך של 4,506 ₪ בתקופה מחודש 12/1990 עד 10/1994 שלכאורה לא הועבר ליעדו; ככל שאכן יימצא שיש ממש בטענת התובעת כי ניכויים אלה לא הועברו בפועל ליעדם, על העירייה להעביר במישרין כספים אלה למוסד לביטוח לאומי ולהמציא לתובעת ללא כל דיחוי, אסמכתא בדבר העברת התשלום.
  4. כל שבעקבות בדיקת העירייה יסתבר כי הסכום האמור, כולו או חלקו, נוכה מעבר לנדרש לצורך התשלום למוסד לביטוח לאומי, על הנתבעת להשיב את הסכום שנוכה מהתובעת ביתר לידי התובעת, וזאת בצירוף הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 1.6.1992 ועד מועד התשלום המלא בפועל.

סוף דבר

• 1. על יסוד האמור לעיל אנו קובעים כדלקמן:

1. בין התובעת לנתבעת 1 התקיימו יחסי עובד ומעביד משך כל תקופת ההתקשרות ביניהן מחודש 02/1986 עד למועד חילופי המעסיקים בשלהי חודש 05/2004.
2. על הנתבעת 1 לשלם לתובעת את הסכומים הבאים, אשר יועברו לידיה בתוך 30 ימים מהיום:
   • 1. פיצויי פיטורים בסך 143,573 ₪;
     2. פדיון חופשה בסך 19,380 ₪;
     3. דמי הבראה בסך 2,155 ₪.
3. כל הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית ממועד ניתוק יחסי העבודה, 1.6.04, ועד למועד התשלום המלא בפועל.
4. באשר לתביעת התובעת להשבת דמי הביטוח הלאומי, תפעל הנתבעת כאמור בסע' 71-72 לעיל.
5. נדחית בזאת טענת הנתבעת 1 לקיזוז סכומים מהסכומים שנפסקו לעיל.
6. החל מיום 1.6.2004 מתקיימים יחסי עובד ומעביד בין התובעת לבין הנתבעת 2.
   1. הנתבעות תישאנה בהוצאות התובעת בסך 5,000 ₪ מכל אחת, אשר תשולמנה בתוך 30 ימים מהיום.
   2. לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, ‏כ"ו תשרי תשע"ד, 30 ספטמבר 2013 בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.