1. ראשיתו של הליך בבקשה לסעד זמני: צו מניעה זמני שיאסור מימוש הערבות הבנקאית ע"ס 100,000 ₪ שנתנה התובעת לנתבעת כמוטבה, כחלק ממכרז אליו ניגשה התובעת. תחילה ניתן צו זמני עד לדיון במעמד הצדדים, ולאחריו, בהחלטתי מיום 17.02.10, קבעתי כי צו המניעה יעמוד בעינו עד להחלטה בתביעה העיקרית (שעניינה בצו מניעה קבוע). כידוע, ברגיל לא ימנע ביהמ"ש חילוטה של ערבות בנקאית אוטנומית אך בשל מחלוקת ביחס לעסקת היסוד, כאשר כל צד מטיח בחברו שהוא המפר. מחלוקות מעין אלה ברגיל אינן מונעות החילוט, ודינה של המחלוקת להתברר בגדר תביעה בעסקת היסוד או תביעת השבה של כספי הערבות, לאחר שחולטה (ראה סקירת הדין בהמשך). עם זאת לכל כלל יש חריג, ובמקרה זה לדידי עמדה התובעת לצורך הסעד הזמני, בהמחשה לכאורית של החריג שעניינו בנסיבות מיוחדות והתנהגות שרירותית של הנערב. קביעתי זו התבססה על העובדה שמפקח הפרויקט המליץ לנתבעת על שחרור כספי הערבות, ועל כן חזקה כי בדק את טענות הנתבעת לגבי ליקויים ופיגורים מצד התובעת בטרם שעשה כן. מאחר שכך, עבר הנטל לנתבעת להפריך קיום החריג לעצמאות הערבות של "נסיבות מיוחדות", שכוחו עמו למנוע החילוט במקרים נדירים. היה עליה להמחיש מדוע ניתנה המלצת אותו מפקח מטעמה והכיצד מקרין הדבר על חריג הנסיבות המיוחדות - שהרי על סמך המלצותיו של אותו מפקח גם טענה הנתבעת לפיגורים ולקויים, בגינן קמה זכותה לחלט הערבות. בדיון בסעד הזמני לא הרימה המשיבה אותו נטל שעבר אליה בנסיבות. לא הוגש תצהיר המפקח באותו שלב, והמשיבה הסתפקה בסקירת הדין הכללי ביחס לערבות בנקאית, ובאמרות כלליות לפיהן המפקח הנו גורם ממליץ ולה שמורה ההכרעה (ברור שכך פני הדברים, אלא שבנסיבות עבר אליה כאמור הנטל להמחיש עמדתה, ולו לכאורית לצרכי הסעד הזמני, לאור אותה המלצה של המפקח). לפיכך נקבע כאמור שהצו הזמני יעמוד בעינו עד להכרעה בהליך העיקרי.

הסעד בתביעה העיקרית חופף הסעד הזמני - מתן צו מניעה קבוע שיאסור מימוש הערבות; וצו עשה להשבת הערבות לידי התובעת.

המחלוקת העובדתית

2. התובעת הינה חברה לעבודות שיפוצים ופיתוח. ביום 09.09.07 התקשרה עם הנתבעת, חברה ממשלתית המהווה 'זרוע מבצעת' של משרד התיירות (להלן: "חמ"ת") בהסכם לביצוע עבודות בניה, חשמל ומסלעות בפרויקט גרעין הכפר- ריחנייה. ההתקשרות בחוזה היא תולדת מכרז בו זכתה התובעת לאחר שהציעה לבצע את העבודות תמורת סכום של 684,701 ₪. כמקובל, במעמד החתימה על ההסכם וכתנאי מתנאי המכרז, הפקידה התובעת בידי הנתבעת ערבות בנקאית לטובת הנתבעת, ע"ס 100,000 ₪ .

3. במהלך העבודות בפרוייקט, הגישה התובעת לנתבעת 2 חשבונות חלקיים, ולבסוף הוגש לה באמצעות המפקח על הפרוייקט, המהנדס שרגא אלרום, חשבון סופי מס' 3 הכולל עבודות נוספות שבוצעו ואשר לא היו כלולות בחוזה ההתקשרות.

לטענת התובעת, לאחר בדיקה והתחשבנות, לרבות קיזוז עשרות אלפי שקלים מהכספים המגיעים לתובעת בגין העבודות הנוספות, סוכם בין הצדדים כי החשבון הסופי מס' 3 אשר אושר ביום 14.03.08 יתקבל כחשבון סופי; כך שעל הנתבעת לשלם לתובעת סך של 169,479.93 ₪+ מע"מ בסה"כ. כלומר, מדגישה התובעת, המפקח כבר הביא בחשבון ליקויים ופיגורים של התובעת לאחר התחשבנות וקיזוז שכבר הפחית. לאחר הסיכום הנ"ל, העביר המפקח לצדדים אישור חשבון סופי והמליץ לאשר את ההסכם ולשחרר את הערבות הבנקאית, במכתב מיום 20.4.09, שנזכר בהחלטתי בסעד הזמני, וזו לשונו:

"הקבלן הגיש חשבון סופי לפרויקט מס' 4 . לאחר בדיקה סוכם לקבל את חשבון מס' 3 שאושר ביום 14.3.08 בסכום מצטבר 169,479.93 + מע"מ כחשבון סופי. לקבלן אין דרישות כספיות נוספות. המפקח ממליץ לאשר סיכום זה ולשחרר לקבלן את הערבויות הבנקאיות המצויות בחמ"ת בפרויקט זה".

אלא שביום 03.02.10 העבירה הנתבעת דרישה למימוש הערבות הבנקאית לבנק הפועלים. התובעת טוענת כאמור שמדובר בהתנהגות שרירותית של הנתבעת, בניגוד להמלצת המפקח מטעמה שהוא שאמון על בדיקת ליקויים ופיגורים, כגורם המקצועי בשטח, והרי לשם כך נשכרו שירותיו.

4. הנתבעת טוענת לזכותה לחלט הערבות מכוח הפרות החוזה של התובעת. כך, ביום 10.09.07 נשלח לתובעת צו התחלת עבודה ליום 07.10.07, כאשר על פי תנאי ההסכם, על התובעת לסיים את ביצוע העבודות לא יאוחר מ-5 חודשים מיום תחילת הצו, היינו עד ליום 07.03.08.

התובעת מצידה גרמה לעיכוב יומיומי בביצוע הפרויקט, אשר הוביל לפיגור משמעותי בכל לוחות הזמנים, ובחלק ניכר מהתקופה לא ביצעה עבודה כלל. מפקח הפרויקט, מר שרגא אלרום, שב והתריע במהלך ביצוע העבודות אודות הפיגורים אשר נבעו הן בשל חוסר בכוח אדם והן בשל חוסר בכוח אדם מיומן אשר ביצע עבודה רשלנית ובניגוד לתוכניות, וכן בשל העדרו של מנהל עבודה בתובעת אשר היה יכול למנוע את העבודה הרשלנית. לשם המחשה, טוענת הנתבעת, כי התובעת החלה בביצוע העבודות רק ביום 21.11.07, כחודש ומחצה לאחר המועד שנקבע להתחלת העבודה. בסופו של דבר חדלה התובעת מביצוע העבודות באתר והודיעה לחמ"ת בחודש יולי 2008, כי היא מסכימה להוצאתה מהפרויקט, ויודגש - מבלי שסיימה אפילו מחצית ממנו.

בעניין זה השיבה התובעת כי העיכובים בלוחות הזמנים חלו בשל בעיות שעלו תוך כדי ביצוע העבודה, אשר אינם בשליטתה ולא באשמתה, ונבעו בעיקר מכשלים תכנוניים ואי התאמות בין התכנון לתוואי השטח. אותן אי התאמות הצריכו בתורן ביצוע עבודות נוספות, עליהן לא קיבלה תשלום. מאחר וטענותיה להשלמת התשלום בגין העבודות הנוספות לא זכו להתייחסות, ביקשה לדבריה להפסיק את העבודה באתר.

5. לאחר בקשת התובעת להשתחרר מהפרויקט, בוצעה התחשבנות ביחס לעבודות שבוצעו על ידה, נערך חשבון סופי ובהתאם לו שולם התשלום האחרון. טענות התובעת לעבודות נוספות נבדקו הן ע"י המפקח והן ע"י בורר חיצוני (אינג' אריה גלר), ורובן נדחו מאחר ונכללו בדרישות ההסכם מלכתחילה. ביום 24.02.09 הודע לתובעת על סילוק ידה מהפרוייקט (כמעט שנה לאחר חלוף המועד לסיום הפרוייקט), אולם בשל מורת רוחה, הוזמנה לפגישה ביום 08.03.09 בסיומה הוחלט כי אין מקום לשנות מההחלטה.

6. לטענת הנתבעת, על אף שהיה באפשרותה לחלט את הערבות באופן מידי, החליטה לפנים משורת הדין, להמתין עד לגיבוש מלא של נזקיה, הכוללים הערכת היקף העבודות שלא בוצעו ע"י התובעת והערכת שווי העבודות שיש צורך לתקן. בזמן זה הותירה התובעת את הערבות הבנקאית בתוקף ואף ביקשה להאריך את תוקפה מעת לעת. ביום 24.09.09 פרסמה הנתבעת מכרז חדש להשלמת העבודות בפרוייקט, כשבסופו זכתה חברת האחים עאמר בניה שיווק והחזקות בע"מ עם הצעה של 784,394.5 ₪ כולל מע"מ. הנתבעת מציינת כי ההצעה החדשה בגין רכיבי העבודה הזהים היתה גבוהה מהצעת התובעת בעשרות אלפי שקלים, ומכאן שלו היתה משלימה התובעת את הפרוייקט, היו נחסכות מן הנתבעת הוצאות עודפות אלה. בנוסף היא מציינת, כי כפועל יוצא, נאלצה לבצע מחדש חלק מהליכי התכנון. בשל כך נדרשה לשלם שכ"ט נוסף לאדריכל ולמפקח הפרוייקט, אשר שכרם נגזר משווי העבודות. סכומים אלו עולים על סכום הערבות ועומדים על 160,000 ₪.

7. מציינת הנתבעת כי חישוב זה אינו כולל את הפיצוי המוסכם לפי ההסכם, לפיו בגין כל יום איחור במסירת העבודה ישלם הקבלן סכום של 3,000 ₪.

די באיחור של 34 יום במסירה על מנת שסכום הפיצוי המוסכם יעלה על סכום הערבות הבנקאית. הנתבעת מפרטת, כי היקף העבודות שבוצע בפרויקט בפועל היה בסך 169,479 ₪+ מע"מ- 26.2% מהיקף הביצוע החוזי (645,899 ₪+מע"מ), היינו כי גם תקופת העבודה היתה אמורה להתקצר ל-26.2% מהזמן שהוקצב לה ולעמוד על 40 יום. בפועל סולקה התובעת בפיגור של 5 חודשים ממועד הסיום המתוכנן של הפרוייקט ועוד 3 חודשים ו-20 יום מתקופת הביצוע המקורית. לפיכך, גם בחישוב מיטיב עומד סכום הפיצוי המוסכם המגיע לנתבעת על 720,000 ₪.

דיון

8. מטעם התובעת הוגש תצהירו של אחמד אבו סלאח, מנהל התובעת (ת/1). מטעם הנתבעת הוגשו תצהיריהם של מר אריק קודלר, סגן מנהל אגף כלכלה, ולשעבר סגן מנהל אגף ביצוע בנתבעת (נ/1) ושל מר שרגא אלרום, המפקח מטעם הנתבעת על הפרוייקט (נ/2).

9. לטענת התובעת, דרישת הנתבעת לחילוט הערבות נגועה בחוסר תום לב קיצוני, שכן ידעה כי אין כל עילה לכך, לאור ההסכמות עם המפקח. המפקח אלרום, לטענתה, הוא הגורם המוסמך לערוך את החשבונות וההתחשבנות בין הצדדים, והוא זה שבדק ואישר את החשבונות שהגישה התובעת. לטענתה, הנתבעת לא העלתה בפניה שום טענה לנזק או פיצוי, אלא עד לאחר עריכת מכרז חדש, תוך נסיון לגזול מהתובעת כספי הערבות. במקרה כזה, בו אושרו העובדות לאחר ששוקללו כל הטענות, ועדיין הוגשה בקשה למימוש הערבות, הוכר חריג תום הלב בפסיקה.

לסוגיה זו התייחסתי כאמור בהחלטה בעניין הסעד הזמני. אלא שאקדים ואציין כי לאחר שהוצגה בפניי מסכת בראיות בהליך העיקרי, והנתבעת השלימה את הנצרך להצגה, הגעתי למסקנה כי דין התובענה להידחות, היינו דין צו המניעה הזמני להתבטל. סביר שזו היתה התוצאה עוד בשלב הסעד הזמני, לו הציגה הנתבעת כבר אז מה שנצרך בנסיבות להצגה. הוצגו אמנם אותן תכתובות של המפקח אלרום בהן הוא מתריע על אופן עבודה לקוי ופיגורים; אולם אותו מפקח כאמור , שהיה הגורם הרלבנטי ביותר אף לצורך הסעד הזמני, לא נתן תצהיר ולא התייצב על מנת להסביר שיקוליו במכתב ההמלצה שנתן לבסוף, לשחרר הכספים לקבלן. הדברים הושלמו אך בשלב הבאת הראיות בהליך העיקרי.

10. אצטט להלן מתוך ההחלטה בסעד הזמני, במה שקשור לסקירת הדין החל ביחס למאפייני ערבות בנקאית וחילוטה (אותה סקירה ניתנה על ידי במקור בתיק אחר, שבין אותם צדדים עצמם):

"ההלכה הכירה במספר כללים בהקשרה של הערבות הבנקאית (פסקי הדין אליהם אפנה הם אך דוגמאות בולטות):

א. ערבות בנקאית היא התחייבות בעלת אופי חוזי, שתפורש בהתאם לכללי הפרשנות החוזיים, בראש ובראשונה אומד דעת הצדדים. עם זאת, ברגיל היא אינה הערבות "הרגילה" בה עוסק חוק הערבות, והחיוב שבה אינו טפל לחיוב עיקרי. מדובר ברגיל בהתחייבות עצמאית של בנק, הנוטל על עצמו כלפי המוטב התחייבות בלתי מותנית לתשלום : ע"א 5717/91 מליבו ישראל בע"מ נ' אז-דז טרום (1973) בע"מ (בפירוק) פ"דנ(2) 685, עמ' 692-693 וכן עמ' 696.

עצמאותה של הערבות הבנקאית אמנם אינה תנאי לעצם יצירת הערבות. היינו אינה תנאי תוקף. אלא שמקום שהצדדים נזקקים לערבות בנקאית, ההנחה היא כי הם מבקשים לשוות לה אופי עצמאי אלא אם כן עולה בבירור מתוכנה כי התכוונו לראותה כערבות רגילה, שהחיוב על פיה מותנה בחיובי עסקת היסוד: ע"א 11123/03 ט.ש.ת חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון (פסק דין מיום 2.10.05). ראה סע' 8 ו 9 של פסק הדין.

ההנחה הבסיסית לגבי ערבות בנקאית הינה שמדובר בערבות אוטונומית. הפיכתה לערבות רגילה צריך שתיעשה בצורה מפורשת שתבהיר כי חיובי הערב לפי כתב הערבות הם משניים לחיובים לפי עסקת היסוד, והם קמים רק אם אלה לא קוימו (ענין מליבו, עמ' 696).

היינו: ערבות בנקאית תיחשב ברגיל כהתחייבות אוטונומית לתשלום, שאינה תלויה בחיובי עסקת היסוד. אם כי עקרונית יכולים הצדדים לשוות לה אופי אחר. והתשובה לשאלה אם כך עשו אינה נענית לפי בחינה של כלל נסיבות הענין, אלא לפי נוסח כתב הערבות עצמו. אם רוצים שהערבות הבנקאית תיחשב לערבות לא אוטונומית, אלא ערבות שמימושה תלוי בחיובי עסקת היסוד – יש ליתן לכך ביטוי מפורש בנוסח כתב הערבות.

ב. על ערבות בנקאית אוטונומית חל כלל ההתאמה המוחלטת: לפי עקרון זה , שחל על כל עסקת אשראי דוקומנטרי, לא יאושר תשלום על פי הערבות, אם יימצא חוסר התאמה בין האמור בכתב הערבות לבין המסמכים שהוצגו ע"י הנהנה (המוטב בכתב הערבות המבקש מימושה) על פי דרישת הבנק שהוציא הערבות. ראה עניין מליבו, לעיל, עמ' 700-701.

מחד ברור שהדבר מאפשר מימוש קל יחסית של הערבות על פי קריטריון צורני והדבר נובע מהגדרתה כערבות אוטונומית, שמימושה אינו תלוי בחיובי עסקת היסוד. כל עוד המוטב ממלא אחר התנאים שנקבעו בכתב הערבות, מוטל על הבנק לקיים כלפיו את חיוב התשלום, בלא רלבנטיות למידה שבה קיים לקוחו של הבנק את חיוביו בעסקת היסוד כלפי המוטב בכתב הערבות: עניין מליבו, עמ' 698.

לשם מימוש כתב הערבות אין צורך להראות שהמתחייב (לקוחו של הבנק, לו הוציא הבנק כתב הערבות), הפר חיוביו בעסקת היסוד.

מאידך – יש להקפיד על התאמה בדרישות הפורמליות שהוצבו בכתב הערבות לשם מימושו.

ג. עם זאת, הפסיקה הכירה בשני חריגים לעקרון העצמאות של הערבות הבנקאית: חריג המרמה וחריג הנסיבות המיוחדות. ראה למשל סע' 11 לפסק הדין בענין ט.ש.ת .:

(1) חריג המרמה מתקיים רק כאשר נעשה מעשה תרמית חמור מצד המוטב.

(2) חריג הנסיבות המיוחדות עניינו בהתנהגות חמורה במיוחד של הנערב, או התנהגות שרירותית מצידו בבואו לדרוש את חילוט הערבות או התנהגות המונעת בעליל משיקולים זרים, הפעלת לחץ או נקמנות. כדי להיכנס לגדרן של הנסיבות המיוחדות אין די בקיום מחלוקת חוזית בין הצדדים לעסקת היסוד אלא נדרשת אי הגינות בולטת בקיום החוזה. למשל המוטב דורש מימוש ערבויות מקום שכבר אישר בכתב לצד האחר את דבר סיום ביצוע העבודות או כאשר אין ספק שעסקת היסוד אינה תקיפה.

לגבי חוסר תום לב: נקבע כי אף אין די בחוסר תום לב של המוטב על מנת למנוע מימוש הערבות אלא נדרשת התנהגות חמורה במיוחד מצידו. ראה למשל: רע"א 6435/04 רשות שדות התעופה בישראל נ' סולל בונה בע"מ פ"ד נט(2) 130, 133. מן האמור באותו פסק דין אף ניתן לחלץ שיש לנקוט מידה של זהירות בטרם יחוס משמעות לרעת מבקשי חילוט הערבות, על שנמנעו מלממשה מיד עם העלאת טענת החוב: עמדה משפטית שכזו עשויה להביא לסיכול מראש של הליכי מו"מ בין הצדדים במגמה לפתור המחלוקת בלא צורך במימוש הערבות, ויתכן שהדבר אף יהווה משום תמריץ לנותני ערבות למהר ולהגיש תביעות סרק כנגד המוטבים , כדי שיוכלו לטעון כנגד המוטבים שדרישתם למימוש הערבות באה כגמול על הגשת התביעה.

בסע' 21 לפסק דין מיום 25.10.07 ברע"א 9123/05 אדמוב פרוייקטים (89) בע"מ נ' סיטי סטייט מקבוצת אלפו בע"מ נקבע לגבי חריג הנסיבות המיוחדות שהפעלתו דורשת חוסר תום לב קיצוני, ורק כאשר אין חולק שאין חבות מכוח עסקת היסוד (ברי, כי וודאות לגבי היעדר חבות מכוח עסקת היסוד הינה מצב נדיר ברוב המקרים בהם מבוקש חילוט הערבות).

ולגבי חריג המרמה, נאמר שם שאמנם אין הוא מוגבל למעשי מרמה וזיוף, אך תחולתו במקרים קיצוניים ביותר.

הפעלתם של שני החריגים צריך שתיעשה במשורה, כאשר אם יתברר בדיעבד שמימוש הערבות היווה גביה בניגוד לעסקת היסוד, תצמח זכות השבה מכוח דיני עשיית עושר. אך אין בכך למנוע את חילוט הערבות מראש, בשל טענות שיסודן בעסקת היסוד.

ד. היד הקפוצה בהפעלת החריגים נובעת מן הצורך שהוכר בהלכה, שלא לפגוע בוודאות חיי המסחר ובאמינות הבטוחה שמייצגת הערבות, כאשר מקבל הערבות יודע שלא ייאלץ ברגיל לנהל התיק העיקרי בבית המשפט על כל מחלוקותיו ביחס לחיובי עסקת היסוד, על מנת לממש הבטוחה (ראה האמור בפסק הדין בענין רשות שדות התעופה, בעמ' 133).

עמד על כך ביהמ"ש העליון אף ברע"א 1084/04 פרירון נ' לוקי בניה, פ"ד נח(5) 535, 539-540: השימוש בשני החריגים ייעשה במשורה, ואין די במחלוקת חוזית בה טוען כל צד כלפי יריבו שהוא המפר.

וגם אם מגיע ביהמ"ש למסקנה ברמה הלכאורית כי פלוני הוא המפר, אין די בכך כדי להוביל בהכרח למתן צו זמני שימנע ממנו מימושה של הערבות הבנקאית האוטונומית. כאמור, דרוש חוסר תום לב קיצוני על מנת שנאמר כי מתקיים חריג הנסיבות המיוחדות.

הדבר אכן יכול להוביל לתחושה לא נוחה , כאשר אין כלל וודאות שבסופו של יום זכאי מבקש החילוט מפן הדין המהותי, לזכות בכספים. ואולם מתוצאה זו אין מנוס , אם אין חפצים לכרסם במוסד הערבות הבנקאית ככלי חשוב בחיי המסחר. כאשר לכל היותר תתברר הזכאות לחילוט באספקלריה של עסקת היסוד במסגרת תביעת השבה של כספים שחולטו, טענות קיזוז או הפחתת חוב שיעלו כלפי הצד שחילט הערבות בתביעה שיגיש האחרון וכיוצ"ב. אלא שבירור טענות אלה לגופן הכרוכות בעסקת היסוד הנו עניין ממושך, וברגיל אין למנוע מן המוטב הזכאי לכך על פי כלל ההתאמה המוחלטת, את חילוטה של הערבות, לכל אותו פרק זמן ארוך הנדרש לשם הכרעה בטענות הצדדים לגופן.

ה. כדי להמחיש: נקבע שעקרון ההתאמה המוחלטת אינו מונע תשלום על פי כתב הערבות, אם קיימת התאמה מוחלטת, אפילו כאשר זו קוימה באמצעות מרמה ובלבד שזו אינה עולה על פני הדברים במסמכים שהוגשו לבנק הערב. לעומת זאת, עשוי שחריג התרמית יחול במצב שבו מדובר במסמכים לגביהם התמלאה דרישת ההתאמה המוחלטת, אך תוכנם אינו מציג את מצב הדברים הנכון (ענין מליבו לעיל, בעמ' 701).

ו. וכך למשל בעניין שיכון עובדים בע"מ נ' ארז תעשיות בניה בע"מ (רע"א 4256/93 פ"ד מח(1) 450) נקבע שטענת צד להפסקת עבודתו בשל סיבות התלויות בצד שכנגד – אינה עולה כדי נסיבות מיוחדות שתמנענה מימוש הערבות. והובאה בחשבון גם טענת המוטב שביקש מימוש הערבות, שבעל ריבו חב לו סכומים העולים על סכומי הערבויות, כאשר נקבע הדבר מבלי לקבוע מסמרות לגוף הענין, אך הדבר ממחיש שמחלוקות תוכניות ולו תהומיות לגופה של עסקת היסוד אין די בהן כשלעצמן למנוע מימושה של ערבות אוטונומית.

ז. ברע"א 5273/07 אמקור בע"מ נ' א. ארנסון בע"מ (החלטה מ 12.8.07 ) נדחתה העמדהשערבויות

בנקאיות אוטונומיות שנמסרו ע"י הקבלן למזמין - אין לחלטן מטעמי מאזן הנוחות, היות שהמבנה נשוא ההסכם נמסר כבר למזמין שביקש לחלט הערבות. נאמר שגם אם הושלמו העבודות והמבנה נמסר – אין בכך כדי למנוע מימוש הערבויות, שכן רציונל זה יאיין מעמדה של הערבות הבנקאית. המחלוקת היתה האם ביצע הקבלן הבניה באופן רשלני, האם עמד במועדים והאם ביצע תיקונים שנדרשו ממנו.

11. מן הכלל אל הפרט- הערבות הבנקאית צורפה כנספח ג' לתצהיר התובעת וזו לשונה: "אנו מתחייבים לשלם לכם כל סכום עד סכום הקרן בתוספת הפרשי הצמדה כאמור בסעיף 2 לעיל, תוך 7 ימים מעת קבלת דרישתכם הראשונה בכתב, חתומה על ידיכם, וזאת ללא כל תנאי ומבלי להטיל עליכם כל חובה לבסס או לנמק דרישתכם ו/או זכאותכם ומבלי שתהיו חייבים לדרוש תחילה את סכום הערבות מאת המבקש".

בחינת לשון הערבות מעלה, כי מדובר בערבות אוטונומית, ושלנתבעת זכות לממשה ללא הוכחה של הפרת חיובי עסקת היסוד, כפוף לשני החריגים שנזכרו – חריג המרמה וחריג הנסיבות המיוחדות.

12. כזכור, טענה הנתבעת כי ביקשה לממש את הערבות בשל נזקים כבדים שגרמה לה התנהגות התובעת, הכוללים אי השלמת הפרויקט וביצוע עבודות לקוי, באמצעות יציאה למכרז חדש, על כל עלויותיו, לרבות הפרשי מחירים בין הקבלן החדש לתובעת. סך כל הנזקים הללו עולה על סכום הערבות, ולפיכך מאפשר לה לממשה במלואה. מנגד טענה התובעת, כזכור, כי אישורו של המפקח בדבר סיום העבודות, שחרור הכספים וההמלצה על שחרור הערבות מדברת בעד עצמה ועל כן לא היתה כל הפרת הסכם המקימה לתובעת זכות לבקש מימוש הערבות. לשון אחר - טוענת התובעת כי הנתבעת פעלה בשרירותיות ובחוסר תום לב קיצוני עת ביקשה לממש את הערבות הבנקאית ומצויים אנו אפוא בגדרו של חריג הנסיבות המיוחדות.

האם הופר החוזה על ידי התובעת?

13. ברגיל, אין למוטב כתב הערבות הבנקאית המבקש חילוטה חובה להמחיש שנותן הערבות הפר את החוזה. די לו שיפריך טענת יריבו בדבר התקיימות חריג המרמה או הנסיבות המיוחדות. חרף זאת בפועל לא אחת יבקש המוטב להמחיש הפרת החוזה על ידי יריבו, כדי להמחיש שדרישת החילוט שלו לא היתה שרירותית או חסרת תום לב, וממילא להפריך כך טענת התקיימות החריג לעצמאות הערבות. כך ביקשה אף הנתבעת להמחיש במקרה שבפני.

על פי תנאי החוזה (נספח א' לתצהיר התובעת), על התובעת לסיים את כל העבודות בפרויקט לא מאוחר מ-5 חודשים קלנדריים מן התאריך שנקבע בצו התחלת העבודה (סעיף 00.05); כמו כן נקבע כי על הקבלן לתאם את עבודתו עם כל הגורמים הנוגעים בדבר, לדאוג לשמירה ושילוט מתאימים, לגדר את האתר ולפגוע במידה המינימלית במהלך החיים במקום (סעיף 00.06). סעיף 00.08 אף מפנה את תשומת לב הקבלן לתיאום בין מכלול העבודות הכלולות במכרז, לעיון בכל התוכניות ובדיקתן, וכן לתכנון שלבי העבודה על מנת למנוע את הצורך בפירוק או הריסה של חלק מהעבודות. לעניין זה נקבע כי רואים את הקבלן כאילו ביצע את האמור ובמידה ותיגרמנה הוצאות נוספות כלשהן בשל אי ביצוע האמור, הוא לבדו ישא בהוצאות.

באשר למדידות וסימונים קובע ההסכם כי הקבלן הינו האחראי לכל אי התאמה של הסימון בתוכנית ויהא עליו להרוס ולבנות מחדש או לתקן על חשבונו כל רכיב שיבנה בניגוד לתוכניות. סעיף 00.016 קובע את חובת נוכחותו של מנהל עבודה באתר במשך כל שעות העבודה לכל אורך תקופת הביצוע, כאשר על המנהל להיות מהנדס רישוי בעל ותק מקצועי. לטענת הנתבעת, התובעת הפרה את כל האמור, לא עמדה בלוח הזמנים, פגעה ברגשות התושבים המתגוררים באיזור, ביצעה את עבודתה בצורה רשלנית, ולא מינתה מנהל עבודה לפרוייקט.

עוד לפני החתימה על החוזה התחייבה התובעת כחלק מתנאי המכרז (נספח א'1 לתצהיר התובעת), להפקיד בידי הנתבעת ערבות בשיעור 10% מערך העבודה שבוצעה כולל מע"מ, לשם הבטחת ההוצאות שהיא עלולה להוציא בתוך התקופה הנ"ל מיום מסירת העבודה לצורך תיקונים שיעשו (סעיף 3.ב. להצעה), היינו סכום של כ-80,000 ₪. כמו כן נקבע בהצעה סכום הפיצוי המוסכם בסך 3,000 ₪ עבור כל יום של איחור במסירת העבודה, ללא צורך בהוכחת נזק (סעיף 3.ג).

סכום הערבות הנ"ל שונה במסגרת שימוע שנערך לתובעת טרם זכייתה במכרז ביום 19.08.07 (נספח א' לתצהיר קודלר). השימוע נערך לאור המלצת ועדת הביצוע שלא לקבל את הצעת התובעת לביצוע העבודה למרות שהינה הנמוכה ביותר, מאחר ובפרויקטים מקבילים שביצעה באותה עת עבור החמ"ת היו פיגורים בלוחות הזמנים, איכות עבודה לא טובה אשר מצריכה תיקונים, ואי עמידה בדרישות המקצועיות של התכנון והפיקוח.

סיבה נוספת בגינה הוזמנה התובעת לשימוע היתה כי הצעתה היתה נמוכה מהאומדן ב-22% ונמוכה מהצעת הקבלן הזול ביותר אחריה בכ-100,000 ₪, דבר אשר העלה חשד בעיני החמ"ת כי הסכום אינו ריאלי.

במהלך השימוע טען מנהל התובעת כי העיכוב בפרויקטים הקודמים נגרם בשל אישורים שהתעכבו, תכנון לקוי ותשלומים שלא הועברו במועדם, טענות שהתקבלו בחלקן ע"י אנשי החמ"ת. בסיום הדיון נשאל מנהל התובעת האם יסכים להגדלת הערבות ל-100,000 ₪ והלה הסכים (עמ' 11 לפר'). במקביל הוחלט על ניסוח אבני דרך בפרויקט באמצעותם תעקוב החמ"ת אחר התקדמות העבודה, ובמידה והתובעת לא תעמוד בהם יהא ניתן לסלקה או לחלט את הערבות. היינו- סכום הערבות נקבע באופן אינדיבידואלי לתובעת ולפרויקט, על רקע היכרות מוקדמת בין הצדדים, ומתוך לקיחת סיכונים מודעת באשר לחובות התובעת לעמוד באבני הדרך שנטלה על עצמה ובלוחות הזמנים להשלמת הפרויקט; שאם לא כן, תחולט הערבות במלואה או תסולק התובעת מהאתר.

מסמך אבני הדרך שנקבעו לתובעת צורף כנספח ג' לחוזה (נספח ב' לתצהיר קודלר), ועל פי האמור בו, על הקבלן להגיש לאישור המפקח לוח זמנים מפורט לביצוע העבודות בתוך 15 ימים ממועד צו התחלת העבודה. נקב עשבאם לא יעמוד הקבלן בלוח הזמנים שנקבע ואושר ע"י המפקח, מסיבות שאינן מוצדקות, רשאית החמ"ת להפסיק את העבודה ולסלקו מהשטח.

14. בדיקת המכתבים שנשלחו לתובעת בזמן אמת, מעלים כי זו לא עמדה בתנאי ההסכם להם התחייבה (נספח ג' לתצהיר קודלר). כך למשל, במכתבים מיום 07.01.08 (מצויים בנספחי ב' לתצהיר אלרום) מתריע אלרום בפני החמ"ת כי יסודות שני קירות נוצקו בשנית לאחר שנאלץ פעם אחת להרוס אותם מאחר ונוצקו שלא כראוי, מאחר והתובעת עובדת שלא על פי התוכניות.

בנוסף מתייחס המפקח אלרום לאדניות שבוצעו בניגוד לתוכניות כאשר לטענת הקבלן קיבל הודעה על שינויים בתוכניות. אלרום מציין, כי בשטח אין מנהל עבודה, הפועלים לא יודעים לקרוא תוכניות, וכי האיחור בתחילת העבודה נבע מאשפוזה של אשת הקבלן (איחור של חודש וחצי), אשפוזים של קבלני המשנה, חקירות משטרתיות בגין גניבות ציוד, פטירת דודו של מנהל העבודה וכיו"ב. אלרום גם מציין במכתב אחר מאותו היום כי הקבלן הגיש את הלו"ז באיחור והחל את העבודה באיחור. חשוב להדגיש כי עיכוב בן כ-3 שבועות נלקח בחשבון במכתב זה ככזה שבאחריות הנתבעת (מאחר והיה צורך להמתין למתכנן לאחר בניית הקירות בניגוד לתוכניות, וחל עיכוב בענין זה שיסודו באילוצים של המתכנן שהיה באבל). אלא שגם לאחר מכן יצא הקבלן לחופשת חג למשך שבוע, ולאחר מכן בנה שוב קיר בניגוד לתוכניות והיה צורך להרוס. בסיכום המכתב מציין אלרום כי עד היום לא עמדה התובעת בהתחייבויותיה ובאבני הדרך להם התחייבה.

15. מכתבו של אלרום מיום 22.01.08 מעלה כי כבר במועד זה ביקשה התובעת לקבל מאלרום מכתב סילוק יד מן האתר, וכי שוב בנתה קיר בניגוד לתוכניות. בנוסף מציין אלרום כי התובעת אינה מפנה את פסולת העבודה שלה ודוחפת אותה לחצרות הבתים, ועובדיה גורמים נזק לאתר הפרויקט, אין מעקב אחר ההנחיות והתוכניות ולמנהל התובעת אין שמץ מושג מה קורה באתר. במכתב אחר מאותו היום מציין אלרום כי התובעת לא עומדת באבני הדרך ומפרה את ההסכם, ועל כן הוא שוקל להמליץ בפני החמ"ת על הפסקת העבודה.

למכתב זה השיבה התובעת (נספח ו'1 לתצהיר אבו סלאח), וטענה כי לבקשת אלרום לא בוצעו עבודות אשר נדרשו לבצע במקביל לעבודת האבן בקירות, היינו כי הפסקת העבודה היתה בהנחייתו. באשר לקיר טענה התובעת כי הוא נבנה בהתאם לתוכניות, וכן טענה כי בחוזה לא קיים סעיף לעבודות ידיים ועל כן היא לא תבצע אותן ללא אישור מראש. באשר לביצוע האדניות בניגוד לתוכנית טענה התובעת כי אלרום הורה לה לבצע את העבודה לפי התוכנית החדשה שנשלחה במייל, וכן ציינה כי בשטח נמצא הנדסאי מוסמך.

אלרום השיב ביום 31.01.08 כי לא אישר עבודות נוספות היות ולא הסתיימו העבודות הקודמות, כי התובעת התבקשה להרוס את הקיר מאחר ונבנה ללא יסוד בטון, וכי הריסת הקיר נתקלה בסירוב מצד קבלן המשנה, דבר אשר עיכב שוב את העבודות. כמו כן טען כי קיימת הנחיה לפנות את הקיר והאדמה בעבודת ידיים, ועל כן הטענה ביחס לעבודת ידיים מגוחכת. באשר לתוכניות הסותרות באשר לאדנית טען אלרום כי יש לבצע תוכניות בהתאם למה שנמצא בידי התובעת, וכי בשטח צריך להיות מנהל עבודה ולא הנדסאי, כאשר לא זה ולא זה נמצאים באתר. מכתב נוסף מיום 12.03.08 מציין כי התעורר שוב צורך בפירוק עבודה שביצעה התובעת מאחר וזו בוצעה באופן רשלני, וכן מכתב מיום 03.04.08 מציין כי כשבוע לא בוצעה עבודה בפרוייקט, על אף שתקופת הביצוע החוזית הסתיימה (יצויין שמדובר במועד המאוחר בכחודש למועד הסיום החוזי המקורי).

16.א. אחמד אבו סלאח טען מצידו בחקירתו הנגדית, כי העבודה החלה באיחור מאחר ונדרשו צווים של חברת החשמל וכו' אשר עד לקבלתם לא יכול היה לעבוד (עמ' 12 לפר'). גרסה זו עומדת בניגוד לנתונים שמציין אלרום בזמן אמת לפיה לא החלה העבודה בשל אשפוזה של אשתו... אלא שאף מבלי להידרש לכך, די בעיון בסעיפי החוזה על מנת לדחות את הטענה: שכן היה על הקבלן להשיג את כל האישורים הנדרשים טרם תחילת העבודה, וברי כי היה לו די והותר זמן לעשות כן מרגע זכייתו במכרז ועד מועד מתן צו התחלת העבודה (נספח ב' לתצהיר התובעת), אף אם ניקח את התאריך המאוחר יותר של יום חתימת ההסכם. כמו כן טען אבו סלאח כי באתר היה כל העת מהנדס ביצוע (עמ' 12 לפר'), טענה שגם היא נסתרת במכתביו של אלרום בזמן אמת. גם הטענה שממילא הוא לא צריך להיות בפרויקט כל הזמן, עומדת בניגוד לאמור בהסכם, וממכתביו של אלרום ניתן להתרשם שהיעדר גורם אחראי ברמת הפקוח והניהול גרם לעיכובים.

ב. כמו כן טען אבו סלאח כי תוכניות הבניה הוחלפו באמצע העבודה, ועל כן היה צורך להרוס ולבנות מחדש את שנבנה (עמ' 12 לפר'). חיזוק לטענה זו הוא מוצא במסמכי החוזה של הקבלן החדש מהם עולות תוכניות שונות. לטענה זו קיימת התייחסות במכתביו של אלרום כאמור, כאשר לפיהם חלק מהעבודות בוצעו בצורה רשלנית ועל כן היו צריכות להיהרס ולהבנות מחדש, וחלק בוצעו בהסתמך על תוכניות עלומות שנשלחו במייל אך לא אושרו ע"י המפקח. חשוב לציין כי אין להתייחס לשינוי תוכניות במכרז חדש, אשר חלקו נועד לתקן עבודה רשלנית שביצעה התובעת, כאינדיקציה מספקת לכך שאכן היה תכנון לקוי ולכן שונו תכניות. תזה מעין זו לא גובתה על ידי התובעת בחוו"ד, שתמחיש שהתכנון היה לקוי. ברור שעם פרסום המכרז החדש היה צורך ממשי בשינוי דרישות הפרויקט, ולו בשל העובדה כי חלק מהעבודה בוצעה, ואת חלקה היה צריך לתקן.

ג. לטענת אבו סלאח עבודות נוספות אלו הן שגרמו לו מלכתחילה לרצות לצאת מהפרויקט לאחר שנוכח כי אין בכוונת הנתבעת לשלם לו בגינן (עמ' 13 לפר'). כפי שכבר ציינתי, ממכתבו של אלרום מחודש ינואר 2008 עולה כי כבר באותו שלב ביקשה התובעת להשתחרר מהפרויקט, טרם שביצעה ולו רבע ממנו, ומכאן ניתן רק לתהות מהן העבודות הנוספות על האמור בחוזה שנדרשה לבצע.

ד. אלרום התייחס ספציפית לטענה זו (מאחר ומלכתחילה טענה התובעת שהנתבעת היא זו שחייבת לה כספים ולאור הויתור החלקי על דרישותיה, שוחררה מהפרויקט והובטח לה שחרור הערבות הבנקאית). הוא ציין כי לא יכולה לבוא דרישה להגדלת היקף הפרוייקט, כאשר תקציבו הכולל הינו 700,000 ₪ והתובעת ביצעה עבודות בסך 170,000 ₪ בלבד (עמ' 30 לפר'). העבודות ה"נוספות" אליהן מתייחסת התובעת הינן עבודות שנכללו מראש בחוזה או עבודות שהיה על התובעת לתקן לאחר שביצעה אותן באופן רשלני, באשמתה שלה - בהעדרו של מנהל עבודה באתר (עמ' 30-31).

ה. למעלה מכך - לאחר קבלת מכתביה של התובעת בדבר העבודות הנוספות כביכול (נספחים ו'3-ו'5 לתצהיר התובעת), נבדקו טענותיה ע"י בורר מוסכם- אינג' אריה גלר ונמצא כי יש לשלם לה סכום של 9,940 ₪ בלבד (ראה נספח ט'2 לתצהיר התובעת וכן עדותו של אבו סלאח בעמ' 14 לפר'). ברי כי אין בסכום זה בכדי לעכב ביצוע עבודות נוספות כפי שטענה התובעת כאשר עסקינן בפרויקט בסדר גודל של 700,000 ש"ח, או להצדיק אי חילוטה של הערבות בשל ויתורה על סכום זה, כביכול. מכאן, שיש לדחות טענותיה של התובעת בדבר כספים נוספים המגיעים לה בשל עבודות נוספות, מאחר והן כבר הוכרעו בהסכמה בין הצדדים.

ו. חשוב לציין כי הישיבה הנ"ל התקיימה רק במהלך חודש מאי 2008 (ראה נספח ו'2 לתצהיר התובעת- הערות לקראת הישיבה)- כחודשיים לאחר מועד הסיום החוזי של הפרויקט כולו, כאשר אין חולק כי בשלב זה הוא לא התקרב אפילו לסיומו. בנוסף יש להדגיש, כי התובעת העלתה את דרישתה להסתלק מהפרויקט בפני הנתבעת במהלך חודש יולי 2008 - כ-4 חודשים לאחר מועד הסיום החוזי של הפרויקט כולו! אין חולק כי בשלב זה לא הושלם הפרויקט (כאמור רק כרבע ממנו), ומכאן שקיים איחור משמעותי בזמני העבודה של התובעת, בניגוד לאמור בהסכם, המקימים לנתבעת את הזכות לסלקה מהפרויקט ובנוסף או לחלופין לחלט את סכום הערבות. יתרה מזו, אף אם נניח כי התובעת היתה מסימת את כל הפרויקט כולו עד לאותו מועד, הרי שממילא היא חרגה משמעותית מלוח הזמנים , באופן שהפר החוזה והקים לנתבעת את הזכות לחילוט הערבות.

17. בנוסף לכל האמור, היה על התובעת לפעול תוך התחשבות ברגשות התושבים ושמירה על צביון המקום, כאמור בהוראות ההסכם. גם כאן, מכתב שנשלח לחמ"ת בזמן אמת מטעם הועד המקומי ריחניה (נספח ט"ו לתצהיר קודלר) מציין כי הקבלן אינו מתחשב ברגשות התושבים המתגוררים במקום ואינו מפנה ומנקה את הפסולת בסוף יום העבודה. מכתב אחר מטעם המועצה האזורית מרום גליל מציין כי העבודה באתר אינה רציפה, כי קיימים מפגעי בטיחות רבים באזור ללא מענה מצד הקבלן, וכי הדבר מהווה סכנה לתושבים ולילדים שנמצאים בקרבת המקום. בתגובה לטענות אלו טען אבו סלאח כי מדובר בגורמים חסרי ידע הנדסי וכי לא שמע תלונות בזמן אמת מתושבי המקום (עמ' 14-15 לפר'). לכך ניתן להשיב כי על פי עדותו של אלרום ממילא לא נכח אבו סלאח בשטח. לפיכך כיצד יוכל לשמוע תלונות על עבודתו?

18. עד כאן סוגיית הפרת החוזה ע"י התובעת. עולה כי התובעת הפרה את החוזה שבין הצדדים, התחילה את עבודתה באיחור, לא עמדה בלוחות הזמנים, לא ביצעה את עבודתה כדרישות התכנון, לא סיימה את הפרויקט, ולא מינתה מנהל עבודה אשר יפקח על העבודות בשטח.

האם התקיים חריג הנסיבות המיוחדות המצדיק מניעת מימוש הערבות?

19. חרף האמור טענה כאמור התובעת כי הנתבעת פעלה בחוסר תום לב קיצוני ובשרירות שעה שביקשה לחלט את הערבות הבנקאית. טענתה זו מתבססת כאמור על "ההסכמות" מיום 20.04.09 אליהן הגיעה עם אלרום (נספח ה' לתצהיר התובעת), לפיו הוגש חשבון סופי מס' 4 לפרוייקט, ולאחר בדיקה סוכם לקבל את חשבון מס' 3 שאושר ביום 14.03.08 בסכום מצטבר של 169,479.93 ₪+ מע"מ כחשבון סופי, וכן המליץ המפקח לשחרר לקבלן את הערבות הבנקאית. הסכום שאושר לתשלום הינו תמורה לעבודות שביצעה התובעת בפועל והעבודות הנוספות אותן אישר גלר, כאשר חלק מסכום זה (כ-72,000 ₪) שולם קודם לכן בחשבונות חלקיים מס' 1 ו-2 (ראה עמ' 17 לפר').

לשיטת התובעת, המדובר בסיכום כוללני לאחר שקלא וטריא, ובו 3 נדבכים בלתי נפרדים: אישור חשבון סופי ע"ס 169,000 ₪+ מע"מ, החזרת הערבות הבנקאית, וויתור של התובעת על יתר דרישותיה הכספיות. לטענת אבו סלאח, לא היה מסכים לוותר על חשבון מס' 4 אם אלרום לא היה ממליץ על שחרור הערבות (עמ' 15 לפר'), כאשר לגרסתו שחרור הערבות הינו עניין המצוי בגדר סמכותו של המפקח, שכן הוא זה שבודק חשבונות ומשמש כמנהל הפרויקט בפן המקצועי (עמ' 16 לפר'). לכך השיבה הנתבעת כי בחשבון מס' 4 ממילא לא היה מה לשלם, שכן אפילו חשבון מס' 3 לא אושר במלואו, לאחר בירור הטענות מול הבורר גלר, ועל כן ממילא לא היה כאן כל ויתור (עמ' 28 לפר').

20. לטענת אלרום, המלצתו לשחרר את הערבות נפרשת על טווח מסוים וחלקי של מכלול האספקטים הקשורים לפרויקט, ואין זה מתפקידו או באפשרותו לראות את התמונה המלאה. לטענת אלרום, הפציר בו מנהל התובעת ללא הרף להוסיף התייחסות לשאלת הערבות לאור מצבו הכלכלי הקשה, ולאחר שהסביר לו כי הדבר אינו מצוי בסמכותו, הוסיף התייחסות כאמור. לטענת אלרום, בשעה שנחתם הסיכום האמור, לא היה מודע לסך הנזקים שנגרמו לנתבעת, והיא אף לא היתה מודעת אליהם בעצמה, ועל כן מתייחס הסיכום אך ורק לתשלום בגין העבודה שבוצעה בפועל, גם אם לא לשביעות רצונו המלאה. בלשונו של אלרום: "לא היה סיכום חד משמעי. (של כל המחלוקות בין הצדדים- י.פ.). זה לא התפקיד שלי, זה לא היה נושא הדיון בישיבה, זה לא צריך להתבצע בישיבה הזו. מבחינתי יש לי חוזה, אני בודק אם הוא מתבצע, אבל ישבתי עם קבלן שלאורך כל הדרך נמצא בקשיים כלכליים, כמעט גמור, בא אלי עם סיפורים של בית חולים, ההוא מת, ההוא פצוע. העבודה החלה חודש וחצי אחרי צו התחלת העבודה.

העבודה נמשכה 10 חודשים במקום 5 חודשים. ברגע שמערכת כזו מתבצעת ובא קבלן ובוכה לי, ואומר שהוא מסכים עם החשבון ושאני אעשה טובה, שאתן המלצה שלא יקחו לו את כסף הערבות ועל החשבון הוא מסכים. אני אמרתי לו "אתה יודע מה? אני אמליץ. אני לא מוסמך להחליט". המלצה שלי היא על בסיס הומניטרי" (עמ' 28 לפר'). כמו כן טען כי מכל מקום האישור שהוא נותן אינו סוף פסוק וכל דבר עובר דרך החמ"ת אשר יכול גם לשלול את החלטתו, שכן סמכות האישור הכספית הסופית נתונה לו (עמ' 25, 27-28 לפר').

21. אישור מעין זה של מפקח הפרויקט הנו כמובן רלבנטי. אולם בניגוד לטענת התובעת, אין המדובר במקרה בו הוכר חריג הנסיבות המיוחדות לאחר שאושר סופית ביצוע העבודות ועדיין חילט המזמין את הערבות. לאחר עדותו של אלרום, ניתן לקבוע כי במקרה דנן אושר ביצוע חלקי בלבד של העבודות, ההמלצה של אלרום ניתנה על בסיס חלקי ובעיקר – אנושי, והחוזה לא קוים במלואו, מה שהוביל בתורו לכך שהנתבעת נאלצה למצוא קבלן אחר אשר יסיים את הפרויקט. כפי שצוין - למקרה מסוג זה בדיוק נקבע גובה הערבות הבנקאית לתובעת, בסכום גבוה יותר מזה שנקבע במקור, לאור נסיון העבר שבין הצדדים. בהתאם ציינה הנתבעת, כי לא ניתן להמליץ על שחרור הערבות רק בהתייחס לעבודות שבוצעו בפועל, אלא יש לקחת בחשבון את מכלול השיקולים הנוגעים להשלמת הפרויקט, לרבות הצורך בעריכת ופרסום מכרז חדש, על כל עלויותיו הנלוות. מאחר והאמור לא מצוי בתחום סמכויותיו של אלרום, ממילא לא היתה לו אפשרות לקחת את הדבר בחשבון. הטענה האמורה מקובלת עליי. היה אפוא בידי הנתבעת לחלט את הערבות באופן מיידי, אלא שבמקרה זה פעלה לפנים משורת הדין והמתינה להתגבשות נזקיה. משראתה כי אלו עולים על סכום הערבות, פעלה לחילוטה. ברי כי במעמד החתימה של אלרום על "ההסכמות" עם התובעת לא היה בידו להעריך את מכלול הנזקים, מה גם שסכומים אלו כלל לא היו ידועים באותו מועד.

22. הנתבעת מציינת כי ניסיון התובעת להיאחז בשהוי שלה כביכול בחילוט הערבות ככזה המצביע על חוסר תום לב הינו ניסיון משולל יסוד. בייחוד מאחר והמשיכה להאריך את תוקף הערבות הבנקאית כל 3 חודשים, דבר המלמד על שמירתה על זכויותיה. לטענתה, משך הזמן הארוך שחלף עד למועד בקשת החילוט היה הכרחי על מנת לאמוד היקף הנזק - היינו המתנה לסיום המכרז וסיום העבודות בפרויקט. כפי שכבר ציינתי כשיקול שנזכר בפסיקה, אין די בחלוף הזמן בכדי ללמד על חוסר תום לב במימוש הערבות. במקרה דנן- ביקשה הנתבעת להעריך במלואו את סכום הנזק שנגרם לה בשל התנהגות הנתבעת, ולשם כך היה צורך בבירור הסכומים הסופיים ששולמו בפרוייקט. הארכת תוקף הערבות מלמדת כי התובעת לא הושלתה לחשוב שיש בכוונת הנתבעת לשחררה. להיפך - מסמך "ההסכמות" נחתם כאמור בחודש אפריל 2009, וחרף העובדה ששולמו הסכומים המופיעים בו, לא שוחררה הערבות לידיה עד לחודש פברואר 2010- כ-10 חודשים לאחר מכן. קשה להלום שהתובעת משך כל הזמן שחלף עד למועד הגשת בקשת המימוש לא היתה ערה לכך שהנתבעת מבקשת להאריך מעת לעת את תוקף הערבות הבנקאית.

מכאן ניתן להבין כי הנתבעת לא ויתרה על הזכויות המגיעות לה מתוקף הערבות הבנקאית. והמתנה עם בקשת חילוט עד שיהא אומדן נזקים מקורב אינו חוסר תום לב או שרירות, למעשה נהפוך הוא: מדובר בהיפוכה של שרירות.

23. מכל האמור עולה, כי התובעת לא המחישה התנהגות שרירותית, חסרת תום לב או מונעת משיקולים זרים מצד הנתבעת, אלא אך רצון להמתין לגיבוש הנזקים טרם חילוט הערבות. כאמור, אין עסקינן במצב בו התבקש חילוט הערבות לאחר השלמת העסקה או ביצוע העבודות, אלא במצב בו לא סיימה התובעת את המוטל עליה והפרה את ההסכם עליו חתמה. העבודות בגינן קיבלה תשלום, הינן עבודות חלקיות בלבד ואין במסמך "ההסכמות" כדי להעיד על השלמת העסקה. מעמדו של מסמך ההסכמות לטעמי הינו בהמלצה לשלם לתובעת את השכר בעבור העבודות שביצעה עד כה, כאשר בהסתמך על הנזקים שנגרמו עד לאותו מועד, ובהתחשב בהחלטת הבורר גלר, המליץ אלרום לשחרר את הערבות, אך מבלי להעריך את מלוא הנזקים שנגרמו לנתבעת כתוצאה משחרורה המוקדם של התובעת. לפיכך, אף אם לא אקבל את טענת אלרום לגבי המלצתו לשחרור הערבות מטעמים הומניטריים בלבד, ממילא לאור מטרתה של הערבות הבנקאית לא היה מקום להורות על שחרורה.

הנזק שנגרם לנתבעת

24. על פי תצהירי העדות הראשית מטעם הנתבעת , נגרמו לה הנזקים הבאים:

1. הפרשים בגין הצעת התובעת והצעת הקבלן החדש בסך של למעלה מ- 101,842 ₪.
2. תשלומים נוספים לאדריכל בסך של למעלה מ- 32,000 ₪.
3. תשלומים נוספים למפקח בסך של כ- 6,000 ₪.

סה"כ כ-160,000 ₪, אשר אינם כוללים חישוב עלויות בגין יציאה למכרז חדש, סיורי קבלנים, השחתת זמן נוסף של עובדי החמ"ת בעניין זה ועוד. היינו כי סכום הנזק שנגרם עולה על סכום הערבות (ראה עדותו של אלרום בעמ' 30 לפר').

הנתבעת אף צירפה טבלה אותה הכין אלרום (נספח י"ג לתצהיר קודלר; ראה את דרך החישוב לעריכת הטבלה בעדותו של אלרום- עמ' 30 לפר'), המשווה בין סעיפים זהים בשתי ההצעות (של התובעת למול הקבלן החדש), בהתאם למפרטים הטכניים, תוך הדגשה כי מדובר רק בסעיפים הזהים בחוזים, ללא התייחסות לעבודות נוספות. מהשוואת הנתונים עולה כי הצעת הקבלן החדש היתה יקרה יותר ב- 101,842 ₪ (לפני מע"מ) מהצעת התובעת. הנתבעת מדגישה, כי הצעתו הראשונית של הקבלן החדש היתה אומנם יקרה יותר ב-68,000 ₪ בלבד מהצעת התובעת (לפני מע"מ), אך לאחר עריכת החשבון הסופי נערכה גם טבלת השוואה של עלויות הביצוע שלא השתנו עם הכמויות הסופיות.

בהתאם להצעת התובעת, היו עלויות הביצוע בגמר העבודה אמורות להסתכם בסכום של 374,000 ₪+ מע"מ, ואילו עלות הביצוע של הקבלן אשר סיים את העבודות עמדה על 475,843 ₪+ מע"מ.

25. לכך השיבה התובעת, כי בחוזה החדש הוסיפה הנתבעת סעיפים ושינתה את חלקם, כך שאין מדובר בחוזה דומה. בנוסף היא מציינת כי לחוזה החדש נוספו עבודות אשר לא היו קיימות בחוזה המקורי, ובכלליות- אין תיאום בכמויות ובהיקף העבודה בין שני החוזים. התובעת מפנה לעבודות נוספות המופיעות בהסכם החדש אשר לא הופיעו בהסכם מולה, אשר עלותן הכוללת עומדת על סך 136,450 ₪, ללא מע"מ, וכן לעבודות שנכללו בהסכם השני, אשר בוצעו בפועל על ידה בסך 14,500 ₪ לא כולל מע"מ. בסך הכל עומד ההפרש בין החוזים על 175,856 ₪, היינו כי הנתבעת כלל לא נחלה נזק בשל ההתקשרות עם הקבלן החדש.

הנתבעת בתורה ציינה כי הסעיפים אליהם מפנה התובעת לא נכללו מלכתחילה בטבלאות ההשוואה. כמו כן ציינה כי גם אם קיימים סעיפים חדשים בגינם דורשת הנתבעת פיצוי, הרי הם תולדה של עבודות שנדרשו על מנת לתקן את הנזקים שגרמה התובעת (ראה עמ' 30 לפר'). הנתבעת מפרטת, כי במסגרת תיקון עבודותיה של התובעת (היינו העבודות אותן היא טוענת כי ביצעה) ע"י הקבלן החדש נכללות: א. פירוק אדנית קיימת ובנייתה מחדש- 5,000 ₪, פירוק קיר אבן בזלת- 6,600 ₪- עבודות אלו נדרשו מאחר והתובעת התקינה את האדניות לא במקום (כאמור לעיל), ובנתה את קיר הבזלת בניגוד להנחיות. על מחדלים אלו התריע אלרום בזמן אמת במכתבו מיום 21.01.08. ב. מילוי קירות אבן- 7,200 ₪- הדרישה באה מאחר והתובעת לא מילאה את הקיר כפי שהתחייבה. ג. פינוי עודפי אדמה ופסולת- 10,800 ₪- התובעת מתעלמת מכך שדרישה זו נועדה לתקן את הפרת חובתה שלה לפנות את שטח העבודה מפסולת. וכיו"ב. עבודות אלו נכללו בחוזה החדש כ"עבודות פירוק והכנה לתיקון", כך שאלמלא ביצעה התובעת עבודה רשלנית, הן לא היו נדרשות כלל.

26. כמו כן טוענת הנתבעת כי ספגה נזקים שיסודם בשכר האדריכל, הנגזר ישירות מעלות הפרויקט "שצמחה". משעה שהפרה התובעת את ההסכם והיה צורך בהסכם חדש ויקר יותר, עלה שכרו של האדריכל בהתאם- בסכום נוסף של 34,574 ₪ (לא כולל מע"מ). לטענתה, בגין תכנון המכרז הראשון שילמה לאדריכל סכום של 42,000 ₪ ובגין תכנון המכרז השני סכום נוסף של 44,787 ₪, כאשר לו היתה התובעת משלימה את הפרויקט, היה על הנתבעת לשלם לאדריכל סכום כולל של 53,000 ₪ בלבד (ראה נספח י"ד לתצהיר קודלר).

בדומה לתשלום לאדריכל, גם התשלום למפקח נגזר משווי ההצעה הזוכה במכרז ועומד על 3.5%-4% מהתשלום בפועל לקבלן. בתחילת הפרוייקט עמד שכרו של אלרום על 3.5%, אולם לאור התמשכות הפרויקט, דרש אלרום כי שכרו יעמוד על 4%. לאור ההפרשים בין הקבלנים נדרשה הנתבעת לשלם לאלרום סכום נוסף של 6,554 ₪ (לא כולל מע"מ).

27. סה"כ כאמור טוענת הנתבעת לנזק בסך 160,000 ₪, היינו סכום גבוה יותר מסכום הערבות, המעניק לה את הזכות לחלטה במלואה. לבד מזאת, ולמעלה מן הצורך, אזכיר גם סע' הפיצוי המוסכם הקובע סך של 3000 ₪ עבור כל יום איחור במסירת העבודה (בלי צורך להיכנס כאן לדיון אודות סמכות הפחתה, או השאלה האם פיצוי זה הנו חלופי לפיצוי מכומת הנזק או שאת חלקו ניתן לפסוק במצטבר (סע' 10 ו 15 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה)).

28.א. לא נעלמו ממני טענות התובעת לפיהן לא הוכיחה הנתבעת במסמכים וראיות, להבדיל מחישובים, את הנזק שנגרם לה בפועל, על אף שהיה ביכולתה לעשות כן, בהתחשב במשך הזמן שחלף ממועד הגשת התביעה, ומאחר והפרויקט הסתיים זה מכבר וכל הסכומים שולמו. אולם, על אף העובדה כי הצדדים ניהלו הליך מלא , היינו שממילא לא התקיים הרציונל הטמון ביכולת המימוש המהיר של הערבות הבנקאית ללא צורך בהוכחת גובה נזק, הרי שטרם נקבעה הלכה המחייבת מוטב בכתב הערבות להוכיח נזקיו בהליך העיקרי כתנאי לחילוט הערבות, כאשר לא מתקיימים חריג המרמה או הנסיבות המיוחדות. אציין בקצרה השיקולים הנוגדים שעשויים לחול בעניין זה, ונובעים מן השלבים הדיוניים של בירור ההצדקה לחילוט ערבות בנקאית, ונטלי השכנוע והבאת הראיות. נהוג לומר לעתים שהפרוצדורה הנה הטפל המשרת את העיקר - המהות. אולם לאשורה לא אחת ואף כאן, שלובות הן פרוצדורה ומהות.

ב. בשלב ראשון תבוא ברגיל פניה של המוטב בכתב הערבות לבנק, לחלוט כספי הערבות, לא אחת (כפי שאירע כאן) חילוט בסכום מלא. למתחייב (נותן הערבות) עומדת אז שהות קצרה בטרם תחולט הערבות. הבנקאית. אם בחר לנצלה, יגיש הוא בקשה לצו מניעה זמני במעמד צד אחד שיאסור על חילוט הערבות עד להכרעה בתביעה העיקרית. במצב זה, מוגשת לא אחת התביעה העיקרית כאשר הסעד הנתבע בה הנו אף הוא לצו מניעה (קבוע) שיאסור על חילוט הערבות.

על פי רוב נדחית כאמור בקשה מעין זו לצו מניעה זמני, ולו לאחר שניתן צו זמני והתקיים הדיון במעמד הצדדים בסעד הזמני המבוקש. טעם הדבר נעוץ כאמור בדין המהותי הנוגע לערבות הבנקאית, וגוף ההלכות שנסקר אשר שם הדגש על אוטונומית הערבות וכלל ההתאמה, כאשר ההלכה הדגישה שוב ושוב, שהחריגים המאפשרים מניעת חילוטה לאלתר, הם חריגים שיופעלו במשורה. היוצא שבפועל מוטל נטל שכנוע והוכחה לא פשוט על מבקש צו המניעה, שעליו להמחיש בגדר המסגרת הדיונית המצומצמת יחסית של דיון בסעד הזמני, את חריג המרמה (שלרוב אינו קל להמחשה אף בהליך עיקרי) או חריג הנסיבות המיוחדות (זה החריג לו טוענים לרוב, כך גם כאן; אך גם בגדרו, כפי שכבר בואר, לא תספיק אפילו המחשת חוסר תום לב "רגיל" לשם מניעת החילוט, אלא נדרשת המחשה לכאורית של חוסר תום לב חמור במיוחד או שרירות של המוטב). מכל מקום, אם מבוטל הצו הזמני או לא ניתן כלל, הרי שלמעשה מתייתר בירור ההליך העיקרי ככל שהסעד היחיד המבוקש בו הנו רק מניעת חילוט הערבות הבנקאית או השבתה. תרופתו של מבקש הסעד הזמני אז הנה בבקשה לתיקון התביעה (אם כבר הוגשה) או הגשת תביעה נפרדת, כפי שבואר, בה יכלול גם סעד של השבת כספי הערבות שחולטו.

ג. אולם מה הדין במצב בו לאחר הדיון בסעד הזמני, מצא ביהמ"ש שבפניו מקרה חריג בו עמד מבקש הסעד הזמני באותו נטל לא פשוט ביחס לערבות הבנקאית, ועמד בהמחשת סיכויי התובענה לכאורה, ופרמטר מאזן הנוחות ?: משעה שניתן הצו הזמני המונע חילוט הערבות עד להכרעה בהליך העיקרי, מה מוטל כעת על הצד השני, הוא המוטב בכתב הערבות הבנקאית? בחלופה זו הומחש, אמנם ברמה לכאורית ראשונית בלבד שלצרכי הסעד הזמני (שההחלטה בו אינה מעשה בי"ד) אחד החריגים של מרמה או נסיבות מיוחדות; שאחרת לא היה ניתן הצו הזמני עד להכרעה בהליך העיקרי. משעה שכך, ומשעה שממילא לא יבוא חילוט מהיר של הערבות אלא ינוהל הליך עיקרי, האם לא נכון יהא שהמוטב יתכבד וימחיש הנזק שנגרם לו לאשורה, דבר דבור על אופניו, ממש כמו במצב בו היה מגיש תביעה כספית כנגד בעל ריבו, אלמלא קיומה של הערבות, והיה נדרש אז להוכיח הנזק? או שמא אף בהליך העיקרי, די לו לנתבע שימחיש היעדר ההצדקה למתן הצו וכי פעולתו לא היתה שרירותית, היינו די שימחיש כי לא התקיים חריג הנסיבות המיוחדות או המרמה (לפי הענין) גם אם לא הוכיח נזקו במדויק? למעשה כך אירע בנסיבותינו. הנתבעת הוכיחה בהליך העיקרי שדרישתה לא היתה שרירותית, שהתובעת הפרה החוזה וכי הנתבעת לא פעלה בחוסר תום לב (בודאי קיצוני) בדרישתה לחילוט הערבות. כלומר המחישה שלא מתקיים חריג הנסיבות המיוחדות. אולם לא המחישה הנזק לו טענה, במסמכים המלמדים על ההוצאות העודפות להן נדרשה בפועל בשל הפרות התובעת.

ד. יש אמנם כוח שכנוע לעמדה שתדרוש שאם כבר נחצתה המשוכה הלא פשוטה ממילא שבסעד הזמני, וניתן כחריג צו זמני למניעת חילוט הערבות עד להכרעה בתביעה עיקרית – כי אז יתכבד הנתבע וימחיש בראיות, שממילא אמורות להיות בשליטתו, גם את הנזק שנגרם לו, ויחשבו במדויק; בין אם מדובר בפיצוי מוסכם שאינו טעון הוכחה אלא כימות ובין אם בפיצוי על נזק מוכח. הרי ממילא מנהלים הצדדים הליך עיקרי, והערבות הבנקאית לא חולטה לאלתר, כלומר לא התקיים בפועל אותו רציונל של אי פגיעה בתכלית הערבות הבנקאית כבטוחה ברת מימוש מהיר. וגוף ההלכות שנזכר ביחס לערבות הבנקאית האוטונומית, נבחן ומיושם על פי רוב בשלב הדיון בסעד הזמני. שהרי אז יש לבחון אם יחול הכלל (חילוט הערבות בלי תלות בחיובי עסקת היסוד כדי לאפשר מימוש מהיר) או אחד החריגים. כאשר אם חל באופן נדיר אחד החריגים וניתן צו זמני, ממילא לא יבוא מימוש מהיר של הערבות. בחלופה הדיונית האחרונה, היינו כשכן ניתן צו מניעה זמני, אם ייקבע שניתן לחלט הערבות יהא זה בסופו של יום ולא בפתחו, לעת הכרעה בהליך העיקרי, ובחלוף זמן. אם תתקבל בסופו של יום עמדת הנתבע (המוטב) ותחולט הערבות, מה הטעם בסבב התדיינות פוטנציאלי נוסף בגדרו תתבע השבת כספי הערבות שחולטו, ואז מעשית יצטרך ממילא מוטב כתב הערבות להמחיש נזקיו בראיות, דבר דבור על אופניו? הרי ממילא מנהלים כבר הצדדים הליך עיקרי והנתבע מבקש להמחיש שלא פעל במרמה או שרירות – תלוי איזה חריג לעצמאות הערבות נטען כלפיו (במקרה זה שבפני – נסיבות מיוחדות). מדוע שבאותה נשימה גם לא יתכבד ויציג המסמכים והראיות התומכות בעמדתו גם לענין כימותו המדויק של הנזק?

ה. אין מדובר בשאלה "אקדמית", ויש לה נפקות טקטית ומעשית מבחינת מהלכי הצדדים. אם העמדה שצוינה היא העמדה הנכונה (וכאמור יכול שיתרונה בצדה בפן היעילות ומניעת הפוטנציאל להתדיינויות עודפות שבכפל), הרי במצב בו ניתן הסעד הזמני והנתבע בהליך העיקרי המחיש רק שלא פעל במרמה, חוסר תום לב או שרירות, ולא מתקיימות "נסיבות מיוחדות " אחרות, אך מאידך לא המחיש שעור הנזק המדויק שנגרם לו, יכול ויש לתן צו המניעה המבוקש כצו קבוע. ואם כן המחיש גם אי התקיימות החריגים לעצמאות הערבות הבנקאית, וגם שעור הנזק שנגרם – יש לאפשר לו לכאורה לחלט הערבות כדי גובה אותו נזק בלבד (אלא אם שעורו עולה על גובה הערבות, שאז תחולט כולה).

שונים פני הדברים אם מה שנצרך מוטב הערבות הבנקאית להוכיח, גם בהליך העיקרי, אינו אלא שלא מתקיימים כלפיו אחד משני החריגים לעצמאות הערבות שיצדיקו מניעה של חילוטה (אם נדוק – די שיפריך התקיימותם, שכן הנטל להמחישם רובץ על יריבו המבקש למנוע החילוט). זאת גם בלי להיכנס ולהוכיח שעור הנזק שנגרם בפועל. כתימוכין לעמדה זו ניתן לומר כי משעה שנקבע או אין מחלוקת שמדובר בערבות בנקאית אוטונומית, נטל השכנוע להמחשת החריגים לחילוט (נטל אליו נלווה לרוב, לפחות בשלב ראשון, גם הנטל המשני של הבאת הראיות, שלהבדיל מן הנטל הראשון יכול ויעבור מצד לצד במהלך המשפט) רובץ כאמור על התובע, המתחייב שנתן הערבות הבנקאית, ולא על יריבו הוא מוטב הערבות. אם נדרוש שבהליך העיקרי, אם נחצה הרף הראשוני וניתן צו מניעה זמני, יידרש מוטב הערבות להוכיח גם גובה נזקיו שבפועל, משל מדובר היה בתביעה כספית שלו, שעליו נטל הוכחתה, הרי עשויים אנו להביא בפועל להיפוך הנטל. שכן, המחלוקת בדבר גובה הנזק, כידוע מתביעות כספיות, לרוב אינה מנותקת מן המחלוקת בשאלת תום הלב, מיהו המפר, תוצאות ההפרה וכיוצ"ב שאלות שלא אחת שלובות ומקרינות זו על זו.

ניתן אפוא למצוא הצדקה לכל עמדה. אלא שבשלב זה נראה שלהלכה ולמעשה, נוהגת העמדה השניה. ויתרונה של העמדה הראשונה הנו כזה שלא נובע מן הדין המהותי שביחס לערבות הבנקאית, אלא אך מפן היעילות הדיונית (שאמנם אין לזלזל בו). באין קביעה הלכתית מפורשת, המטילה על מוטב הערבות נטל נוסף בשלב ההליך העיקרי, יכול הוא לראות עצמו כפטור מהוכחת הנזק, ודי לו שיפריך כמאזן ההסתברויות טענת יריבו (שעליו הנטל) להתקיימות אחד משני החריגים לעקרון עצמאות הערבות. אם עשה כן, יש לדחות התביעה לצו מניעה קבוע. כדי לקבוע דרישה דיונית להוכחה של גובה הנזק בהליך העיקרי, כתנאי לחילוט, יש אפוא צורך בהלכה מפורשת שעד כה לא הוצבה. לפיכך לא נדרש מוטב הערבות הבנקאית להמחיש בראיות גובה הנזק המדויק שנגרם , שכן רב לו באי התקיימות אחד החריגים לעצמאות הערבות. דרישה להמחשת גובה הנזק במצטבר , מציבה בפועל סייג נוסף על עקרון עצמאות הערבות; כאשר הנוסח המקובל בערבות בנקאית אוטונומית הנו שהבנק מתחייב לשלם כל סכום עד לגובה הסכום המובטח בערבות.

ו. כך למשל, בפרשת טשת שנזכרה לעיל (ע"א 11123/03 ט.ש.ת. חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מדינת ישראל- משרד הבינוי והשיכון) הוגשה בקשה לצו מניעה לחילוט ערבות, ותביעה עיקרית לצו מניעה קבוע. ביהמ"ש המחוזי נתן צו זמני במעמד צד אחד ולאחר דיון במעמד הצדדים בטל אותו ואשר חילוט הערבות. הקבלן ערער, ובביהמ"ש העליון הושגה הסכמה דיונית שהערבות לא תחולט עד להכרעה בביהמ"ש המחוזי, היינו עד למתן פסק דין בתביעה לצו מניעה קבוע לחילוט הערבות . התוצאה, כמו במקרה שלנו שהערבות לא חולטה עד להכרעה בתיק העיקרי, ממש כאילו ניתן במקור צו המניעה עד להכרעה בתיק העיקרי. בהליך העיקרי (ת.א. 1559/97 (מחוזי – ים)) הגיע ביהמ"ש למסקנה  שהקבלן הפר החוזה. ולכן אישר למדינה חילוט הערבות, בלי להיכנס לשאלת גובה הנזק. הקבלן ערער שוב, אך התוצאה אושרה בביהמ"ש העליון. בסע' 11 של פסה"ד נזכר כאמור לגבי חריג הנסיבות המיוחדות, שהוא יכול להתקיים במשורה באופן שימנע חילוט אם למשל מזמין  מאשר לקבלן דבר סיום העבודות ואז מבקש לחלט הערבות. זו הטענה כאמור אף בענייננו, ומכוחה ניתן הצו הזמני. אלא שכמובן, בהליך העיקרי יכול המוטב להראות שלא כך פני הדברים, כפי שאכן הראה אף בענייננו, ואז אין צורך להיכנס לעובי הקורה בעניין גובה הנזק. בסע' 12 של פסה"ד נזכר שמוטב הערבות אף לא חייב להוכיח שיריבו הפר החוזה, כדי לחלט הערבות (אם לא הומחשו אחד משני החריגים. עם זאת, כפי שציינתי, בפועל יכול שיבקש להוכיח הדבר, כפי שנעשה שם וגם כאן, כדי להמחיש שממילא אין מתקיימים החריגים לכלל עצמאות הערבות).

ובסע' 18 של פסה"ד בענין ט.ש.ת הוצבה אכן השאלה איזה סכום רשאית היתה המדינה לחלט, והאם היתה מוגבלת רק לגובה הנזק שנגרם בפועל (שאם כן נראה שממילא צריכה היתה להוכיח את הנזק היינו את הסכום אותו היא רשאית לחלט במקסימום; אפשרות אחרת שנזכרה שרשאית היתה לחלט כל הערבות והתנאי בחוזה שנתן לה אפשרות זו עשוי להתפרש כמעין פיצוי מוסכם, היינו שכל הערבות נחשבת כפיצוי מוסכם שהערבות פשוט מבטיחה למקרה של הפרת חוזה). השאלה לא הוכרעה, כלומר אושרה התוצאה של חילוט כל סכום הערבות, רק כתולדה של המסקנה שלא מתקיימים החריגים של מרמה או נסיבות מיוחדות, ובנוסף (מעבר לצורך) הופר החוזה על ידי הקבלן. אמנם נזכר בפסה"ד שהצדדים לא טענו בענין; ואולם אם בדין הנוהג קיימת דרישה להוכחת גובה הנזק במדויק משעה שניתן צו מניעה ומתקיים הליך עיקרי, ממילא היה הדבר מקרין אף על שאלת זכות החילוט שהוכרעה שם לטובת המדינה. בפועל, הגישה בהלכת ט.ש.ת לא ראתה להפריד בין שלב הדיון בסעד הזמני לבין שלב ההכרעה בהליך העיקרי, היינו לא נוספה דרישה ראייתית נוספת המופנית למוטב הערבות ונוגעת להמחשת גובה הנזק בהליך העיקרי משעה שעוכב חילוט הערבות. נראה שהבחירה בדרך זו היתה מפורשת (ראה סע' 10 של פסה"ד) על מנת שלא לסייג עצמאות הערבות, גם משעה שעוכב חילוטה בצו זמני. בד בבד אוזכרה האפשרות להגיש תביעת השבה (בסיפת סע' 11 של פסה"ד).

29. משכך, לטעמי גוברת הנתבעת. משעלה בידי הנתבעת להפריך התקיימות חריג הנסיבות המיוחדות, זכאית היא לחילוט הערבות במלואה.

30. לאור האמור, התביעה נדחית. צו המניעה הזמני שניתן מבוטל והנתבעת רשאית לחלט הערבות מס' 178335/0028 של בנק הפועלים. התובעת תשא בהוצאות הנתבעת בסך כולל של 12,000 בגין שכ"ט עו"ד.

ניתן היום, כ"ה סיון תשע"ג, 03 יוני 2013, בהעדר הצדדים.