מבוא

1. תביעה שעניינה זכות שימוש בחנייה הצמודה לבניין ברח' לוי אשכול 6 ברעננה (להלן: "החניה ") כאשר המקרקעין עליהם ניצבת החנייה, רשומים בלשכת המקרקעין כרכוש משותף.

ביום 10.02.2010 הגישה התובעת תובענה למתן פסק דין הצהרתי, לפיו החנייה הינה בבעלותה וכן ליתן צו עשה כנגד חב' שיכון ופיתוח, בהתאם לו הבעלות בחנייה תירשם על שמה.

2. התביעה במקורה הוגשה לבית המשפט המחוזי מרכז, בהתאם להחלטת כב' הנשיאה ה. גרסטל הועברה היא להידון בבית משפט זה. בפרוטוקול הדיון של בית המשפט המחוזי מיום 21.04.2010, ציין ב"כ התובעת כי התובעת מוכנה להסתפק ב"טענת זכאות לשימוש".

בדיון שהתקיים בפני ביום 25.11.2010 הוגדרה הפלוגתא בתיק זה כדלקמן:

א. האם קיימת לתובעת זכות ( זכאות ) שימוש בלעדית בחנייה?

ב. האם זכות זאת ניתנת להעברה לאחרים מטעמה?

(ר' עמ' 9 לפר')

העובדות הצריכות לעניין

3. התובעת והנתבעים הינם בעלים רשומים של דירות בבניין ברחוב לוי אשכול 6 ברעננה, הרשום בלשכת רישום המקרקעין, כבית משותף, וידוע כחלקה 544/11 בגוש 6586 (להלן: "הבניין").

בשנת 1968 עברה התובעת תאונת דרכים בחו"ל, אשר כתוצאה ממנה נותרה נכה בשיעור של 100% והיא מתניידת באמצעות כיסא גלגלים.

התובעת שבה ארצה וטופלה בבית חולים לוינשטיין ברעננה.

לאור מצבה חיפשה התובעת מקום מגורים בקרבת בית לוינשטיין ובית ברל שם עבדה.

4. בהתאם לנהוג באותם ימים, חתמה התובעת ביום 30.03.1970 על "בקשה לרכישת דירה" בפרויקט אשר בנתה חברת שיכון ופיתוח לישראל בע"מ (עותק מהבקשה צורף כנספח א' לכתב התביעה). על פי האמור בבקשה התובעת ביקשה לרכוש דירת קרקע וכן לערוך בדירה שינויים לצורך הכשרת הדירה והתאמתה למצבה. לעניין זה צוין על גבי הבקשה:

"כל השינויים שיעשו בדירה יתוספו למחיר הדירה. רשימת השינויים תקבע ע"י בית חולים לוינשטיין ובאישורם".

5. התובעת פנתה לבית חולים לוינשטיין ולדבריה קיבלה את רשימת השינויים הנדרשים. הגם שרשימה זו לא אותרה, ומשכך גם לא צורפה לכתב התביעה, טוענת התובעת כי היא כללה, בין היתר, חנייה צמודה ופריצת דלת חיצונית (נוספת) מכיוון החנייה.

6. ביום 23.04.1971 נחתם הסכם רכישה בין התובעת לבין חברת שיכון ופיתוח. (ההסכם צורף כנספח ג' לכתב התביעה). בהתאם לאמור בהסכם שילמה התובעת 31,500 לירות בעד הדירה עצמה וכן 7,800 לירות נוספים עבור השינויים (מבלי שצוין מהותם).

7. בפועל בעת בניית הבניין, החברה המבצעת, חברת רסקו, סללה חנייה וכן פרצה דלת נוספת לדירת התובעת, מכיוון החנייה. מצב זה נתון בשטח מאז הקמת הבניין ועד היום.

8. רישום הבית המשותף הסתיים ביום 22.07.1992 (העתק מאישור הרישום צורף כנספח ד'

לכתב התביעה). אין חולק כי ברישום אין אזכור כלשהו להצמדות מיוחדות לדירת התובעת. כמו כן, אין בתשריט הבניין עדות לקיום חנייה בבניין וכן לדלת הכניסה הנוספת. לעניין זה אציין כי אף לא אחד מהצדדים טרח לצרף את התשריט לכתבי טענותיו ועל האמור בו נמצאתי למד הן מעדות התובעת והן מעדות הנתבעים.

עיון באישור הרישום הבניין מעלה, כי במועד החתימה (22.03.1992) יוצגה התובעת ע"י עו"ד גל פטר שלום עפ"י ייפוי כוח נוטריוני.

9. הבניין נטול חניות, מלבד החנייה נשוא המחלוקת, פועל יוצא הוא כי דייריו נדרשים

להחנות את רכבם ברחוב.

10. עוד עלה מחקירת התובעת כי דירתה זו מעולם לא הוכרה וכן לא אושרה כדירת נכה.

11. התובעת התגוררה בדירתה כשנתיים והחל משנת 1973 העתיקה מגוריה לתל אביב, לדירה המותאמת והמוכרת לצרכיה כנכה.

12. על פי גרסת התובעת במהלך מגוריה בבניין עשתה היא שימוש עצמי ובלעדי בחנייה ומעת

שעזבה, היא השכירה את דירתה ככזו שצמודה לה חנייה. הדירה הושכרה, בין היתר, למשרד עורכי דין וכיום הנה מושכרת למרפאת שיניים.

טענות התובעת בתמצית

13. הרשימה שנתקבלה מבית לוינשטיין ועל פיה פעל הקבלן, כללה התאמות פנימיות וחיצוניות

לבית ובהן פתיחת פתח כניסה נוסף מכיוון החנייה וכן את החנייה עצמה.

14. סכום ביצוע השינויים בדירה אותו שילמה התובעת, בנפרד, כלל בין היתר את מחיר הצמדת

החנייה. לראיה טוענת התובעת כי סכום השינויים נקבע לגובה של כ25% ממחיר הדירה.

15. העובדה כי לא נרשמה ההצמדה של החנייה וכן כי בתשריט לא מופיעים החנייה והפתח

הנוסף לדירה, הנה פועל יוצא של התרשלות חברת שיכון ופיתוח מולה נחתם החוזה.

16. התובעת, בזמן שגרה בנכס, ולאחריה השוכרים עשו שימוש בלעדי בחנייה וללא כל הפרעה,

משנת 1970 ועד שנת 2009.

17. המחדל באי רישום החנייה על שמה נודע לתובעת לראשונה בסמוך למועד הגשת התביעה,

עת נתפסה החנייה על ידי אחד הדיירים בבניין.

18. התובעת החזיקה בחנייה שנים רבות בידיעת הנתבעים וברשותם, רשות אשר נלמדת מאי מחאתם. בהתבסס על התנהגות הנתבעים יש להכיר במעמד התובעת בחנייה כ"ברת רשות".

19. הנתבעים מנועים מלטעון כל טענה כלפי התובעת הואיל וידעו על השימוש בחנייה במשך שנים ארוכות ושתקו. לנוכח התנהגות הנתבעים הפכה, לגישת התובעת, זכותה בחנייה כברת רשות בלתי הדירה אשר איננה ניתנת לביטול.

טענות הנתבעים בקצירת האומר

20. הנתבעים, רובם ככולם, רכשו את דירתם החל משנת 1990 ואילך, זאת בהתבסס על המופיע ברישום הזכויות בטאבו.

21. עיון בבקשת הרכישה מעלה כי היא אינה כוללת התחייבות להתאים את הדירה לצרכי

התובעת, אלא הסכמה לבצע שינויים בנכס , ע"פ רשימה שתקבע ע"י בית חולים לוינשטיין. הרשימה לא הוצגה ולא ניתן לדעת את תוכנה.

22. התובעת מבקשת למעשה להוציא חלקים מהרכוש המשותף ולהכיר בזכותה הבלעדית לעשות בהם בבעלותה. הוצאת חלקים כזו מחייבת הסכמה של כל הבעלים של חלקת הרכוש המשותף – קרי כל בעלי הדירות בבנין כולל ולרבות הנתבעים.

23. מקום החנייה נשוא התביעה הנו שטח למתקן אשפה (שלא קיים בבניין) עליו השתלטה

התובעת והפכה אותו לרכושה הפרטי.

24. בידי התובעת שטר מכר מיום 22.03.1992 על רישום בעלותה בדירה. שטר המכר ברור ואין

בו אזכור באשר להצמדות. אילו היה בסיס לטענת התובעת היה זה מחובתה לפעול מיד עם קבלת שטר המכר לתיקון הרשום. התובעת היא האחראית לבקרת ובחינת דיוק הרשום בספרי המקרקעין עפ"י עסקת המכר הנטענת על ידה. התובעת לא עשתה דבר מאז קבלת שטר המכר ועד להגשת תביעה זו ובהתנהגותה הצהירה כי הרישום נכון ואין בידיה לחזור בה מנכונות ומדיוק הרשום בספרי המקרקעין.

25. לטענת הנתבעים, במספר הזדמנויות שונות הבהירו מי מהדיירים לתובעת וכך גם לשוכר

מטעמה (בעל פה), כי החנייה הנה שטח משותף. יש מבין הנתבעים הטוענים כי אף החנו בחנייה על בסיס מקום פנוי.

26. לגישת הנתבעים, הבסיס האמיתי להגשת התביעה נעוץ בעובדה כי בתקופה זו נערכים

מגעים בין הדיירים ובין יזמים בניסיון לבחון את האפשרות לחיזוק הבניין מפני רעידות אדמה במסגרת תכנית תמ"א 38. בעצם הבקשה להכרה בזכות השימוש הבלעדי בחנייה מבקשת התובעת להביא לעצמה יתרון בדמות זכויות נוספות, באם התוכנית אכן תצא אל הפועל. כמו כן טוענים הנתבעים כי מפגישות שכבר התקיימו עם יזמים שונים עולה כי השטח שנתפס ע"י התובעת ושוכריה, עלול להוות מכשול עד כדי מניעת יישום התוכנית.

27. יובהר מיד, בצרוף התשריט מיום 24.05.09 לכתב התביעה (נספח ב') עשתה התובעת דין

לעצמה. התשריט נועד לצורך בקשה, מטעם התובעת לתיקון התשריט הקיים בלשכת רישום המקרקעין – במסגרתה ביקשה הצמדת החנייה והוא אינו התשריט המופיע בלשכת רישום המקרקעין. צירוף התשריט מבלי להבהיר את משמעותו, עלול להתפרש כניסיון להטעות את בית המשפט או לכל הפחות להציג בפניו מצג שווא/מטעה.

דיון והכרעה

28. ראוי להקדים מילים אחדות לעניין הטרמינולוגיה הצריכה לענייננו. במישור האזרחי יש להבחין בין "נטל השכנוע" לבין "חובת הראיה".

נטל השכנוע – מבטא את החובה העיקרית המוטל על בעל דין (תובע או נתבע) להוכיח את טענותיו כלפי יריבו.

חובת הראיה – מבטאת חובה "נלווית" טפלה במהותה לנטל השכנוע. לעינינו של הנושא בנטל השכנוע משמעה של חובה זו להביא ראיות לעמידה באותו נטל, ואילו לעניינו של היריב משמעה של חובת הראיה הינה להביא ראיות להשמטת הבסיס מתחת לכוחן של אלו אשר הובאו לחובתו.

(ר': י' קדמי "על הראיות – הדין בראי הפסיקה", מהד' 2003, ע' 1505-1506; א' הרנון, "דיני ראיות" א' ע' 22; דנ"א 1516/95 מרום נ' היועמ"ש פד"י נב (2) 813, 832-833).

ברע"א 3646/98 כ.ו.ע לבניין נ' מנהל מע"מ פ"ד נ"ז (4) 891, נפסק בין היתר כי:

"...נטל השכנוע הוא נטל ראייתי מהותי שהוא חלק מדיני הראיות. נטל זה הוא הנטל העיקרי המוטל על בעל דין הנדרש להוכיח את העובדות העומדות ביסוד טענותיו. אי עמידה בטל זה משמעותה דחיית תביעתו של מי שהנטל מוטל עליו...".

הטוען טענה החשובה לעמדתו במשפט נושא בנטל השכנוע להוכחתה. כך התובעת מבקשת הסעד, נושאת בנטל השכנוע שנתקיימו כל העובדות אשר את התקיימותן מתנה הדין המהותי , על מנת לזכות בסעד המבוקש, (ר' : ע"א 642 טפר נ' מרלה פד"י טז 1000, 1004-105; ע"א 641/66 שפיר נ' קליבנסקי פד"י כ"א (2) 358, 364).

29. מהכלל אל הפרט: התובעת טוענת כי עשתה שימוש בלעדי בחנייה עת גרה בדירה. בהתאם

לאמור החלה היא לגור בדירה בשנת 1970 והתגוררה בה כשנתיים בלבד. על פי גרסתה מאז עזבה את הדירה שוכרים מטעמה הם אלו שעשו בחניה שימוש בלעדי, ללא הפרעה או מחאה עד שנת 2009. בתמיכה לטענותיה צרפה התובעת תצהיר מטעמה וכן תצהיריהם של עו"ד יוספה בלקין – שוכרת דירת התובעת משנת 1991 ועד שנת 1998 ושל דורון רוזן אשר על פי תצהירו הנו השכר של דירת התובעת החל משנת 1988 ועד היום (כאשר בתצהיר נפלה טעות סופר והכוונה הנה לשנת 1998).

מקריאת כלל המסמכים והראיות שבאו בפני ביהמ"ש, עולה כי יש לחלק את תקופת השימוש בחנייה לשלוש:

תקופה הראשונה – החל משנת 1970 ועד לשנת 1973 (היות ומועד מדויק ל עזיבת התובעת את הדירה לא צוין). בתקופה זו טוענת התובעת כי היא זו שעשתה שימוש בלעדי בחנייה וללא הפרעה על ידי מי מהשכנים.

תקופה שנייה – החל משנת 1973 ועד לשנת 1997. בתקופה זו טוענת התובעת כי הדירה הושכרה והשוכרים הם שעשו שימוש בחנייה. התובעת לא זימנה מי מהשוכרים בתקופה זו לתמוך בטענתה ואף לא צרפה כל מסמך, ובתוך כך, חוזה שיהיה בו להעיד כי החנייה כזכות לשכירות.

תקופה שלישית – החל משנת 1998, עת שכרה עו"ד בלקין את הדירה ועד לשנת 2009, כאשר על פי תצהירו של מר רוזן, זוהי השנה בה החלו הדיירים לכפור בזכות השימוש ובתוך כך החל בהחניית רכבו במקום.

(מר רוזן לא התייצב לחקירה נגדית ואולם בפרוטוקול הדיון מיום 15.01.13 הוסכם על הצדדים כי תצהירו התקבל ללא חקירתו (ע' 27 לפרוטוקול)).

לעניין התקופה השלישית ציינו עו"ד בלקין ומר רוזן בתצהירם:

"שכרתי את הדירה ברחוב לוי אשכול 6 ברעננה...." (סעיף 1 לתצהיר עו"ד בלקין).

"החל משנת 1988 הנני השוכר של דירה ברחוב לוי אשכול 6 ברעננה..." (ס' 1 לתצהירו של מר רוזן).

כמו כן, ציינו השניים (כל אחד בסעיף 3 לתצהירו): "בחניה זו השתמשתי מיום כניסתי לדירה ולא נעשה בה שימוש ע"י כל דייר אחר."

הן עו"ד בלקין והן מר רוזן לא צרפו את הסכם השכירות לתצהיריהם וכך גם המשכירה, הרי היא התובעת.

30. לעניין התקופה הראשונה –

למעלה מן הדרוש, אציין כי התובעת לא הביאה כל ראייה, שתניח את דעתי, לפיה מסמך השינויים שערך בית חולים לוינשטיין וכן בגינו שולמה תוספת, כלל את שטח החנייה. לעניין זה יש לציין כי גם בעדותו של מר חיים לוינטל, אשר שימש כמהנדס מטעם חברת רסקו במועד הבנייה , לא היה להוסיף ולתמוך בטענה. מר לוינטל העיד כי המסמך שנערך על ידי בית חולים לוינשטיין לא הוצג בפניו, אלא הוא קיבל מחברת שיכון ופיתוח את פירוט השינויים הנדרשים לביצוע. מר לוינטל לא העיד ולא יכול היה להעיד לגבי סיכומי התובעת והסכמיה עם חברת שיכון פיתוח.

"ש. אתה תסכים איתי שלפי הבקשה לרכישת דירה, נספח א' לתצהיר של התובעת, בחלק המודפס למטה, התוספת שמודפסת, כל מה שכתוב פה ואני מקריאה לך, איפה המסמך של בית חולים לוינשטיין כדי שנדע מהשינויים המבוקשים?

ת. המסמך הזה אינו מסמך שהועבר אליי, זה מיועד לחברה המבצעת, זה מסמך בין הרוכשת לבין שיכון ופיתוח. אנו כחברה מבצעת, רסקו, שקיבלה חוזה עם שיכון ופתוח לבצע את הבניה של הפרויקט, קיבלנו משיכון ופיתוח רשימה של שינויים שדרושים לדירה הספציפית. לא היה לנו שום קשר עם בית לוינשטיין." (חקירת מר לוינטל –עמ' 17 לפרוטוקול מיום 15.01.13)

זאת ועוד, גם אם היו סיכומים בין התובעת ובין חברת שיכון ופיתוח, הרי שאלו נותרו בגדר חוזה בניהם, אשר בנסיבות דנן אין בו לחייב צדדי ג' ובניהם את הנתבעים.

לאחר שבחנתי את כלל הראיות אשר הונחו בפני, מצאתי לנכון לקבל את גרסת התובעת שלא נסתרה (הגם שהינה עדות יחידה של בעל דין) לפיה השתמשה בחנייה שימוש עצמי ובלעדי במהלך התקופה הראשונה. שימוש זה לא נבע מהסכם בין הצדדים (שלא הוכח ), אלא מהסכמה שבשתיקה מצד יתר בעלי המקרקעין. בנסיבות העניין, כאשר התובעת מתנהלת על כסא גלגלים, הדעת לא תיתן כי היה מי מהשכנים אשר בנסיבות העניין יצא חוצץ כנגד הצבת רכבה בחנייה.

יודגש ויובהר , כי רישיון במקרקעין הינה זכות פרסונלית In prsonam)), המוענקת אך ורק לבר הרשות עצמו, ואין כל יכולת משפטית להעבירה לאחר. כך עולה מפסיקת ביהמ"ש בע"א (ת"א ) 2642/00 גיסין רמי נ' קרן היסוד ( נבו – 30.12.02 ) :

"עוד יש להצביע על שני מאפיינים נוספים למושג ה"רשות":

ראשית, כי אין הדברים אמורים בזכות "In rem" המעניקה לבעליה זכות קניינית בנכס, אלא בזכות "In personam" דהיינו זכות אישית, שאינה תופסת כלפי צדדים שלישיים...

שנית, אין מדובר בזכות קניינית, המעוצבת ברוח דיני המקרקעין ומכוח חקיקה ראשית, אלא בזכות המאפשרת כפייה מסויימת של בעל המקרקעין, כפייה שהיקפה וסממניה הקנייניים תלויים בנסיבות ומעוצבים ברוח דיני היושר וההשתק מן הצדק, מעוגנים בהלכות שנקבעו בפסיקה".

( ר' גם : ע"א 2180/98 בר לב עזרא ואח' נ' הסוכנות היהודית פ"ד נ"ה (3), 220 ; ת"א (חד' ) 4729-07 עבדאללה עמאש ואח' נ' עז-אלדין סאמי עמאש ואח' (נבו-19.9.12 )).

במקרה שלפנינו, אין לתובעת, אשר טוענת כי קיבלה הרשאה להשתמש בחנייה, יכולת להעביר לאחר , זכות זאת כחלק מהדירה אותה היא משכירה.

31. לגבי התקופה השנייה, הגם שתקופה זו נמשכת כ- 24 שנה, לא מצאה התובעת להביא כל

ראיה לגבי ההתנהלות סביב סידורי החנייה והשימוש בה בתקופה זו. התובעת לא הביאה מי מהשוכרים או מהשכנים שהיו עדים לתקופה זו. כמו כן, לא צורף כל מסמך, לרבות הסכם שכירות שיהיה בו ללמד כי הדירה בתקופה זו הושכרה כאשר היא כוללת עמה את הזכות להחנות בחנייה. יש לציין כי מרבית הנתבעים, לכל הפחות אלו אשר הגישו כתבי הגנה, רכשו את דירותיהם לאחר תקופה זו.

לאור האמור, ומשלא מצאתי כל תמיכה לטענת התובעת, הרי שלגבי תקופה זו הננו קובע כי לא התובעת ולא למי מטעמה עשו שימוש בחנייה ובוודאי לא שימוש בלעדי.

משהגעתי לכלל מסקנה זו, הרי זכות השימוש שניתן לתובעת הסתיימה עת שעזבה את דירתה, קרי לכל המאוחר בשלהי שנת 1973.

32. לעניין התקופה השלישית העידה מטעם התובעת עורכת הדין יוספה בלקין, אשר שכרה את

דירת התובעת כמשרד בין השנים 1991 ל- 1998. על פי עדות עוה"ד בלקין בעת ששכרה את הדירה כמשרד עשו היא ושותפה למשרד, שימוש ייחודי בחנייה. עוה"ד בלקין העידה כי איננה זוכרת מצבים בהם מישהו זר חנה בחנייה, ואם כן די היה בבקשתה מבעל הרכב להזזתו (עמ' 16 לפרוטוקול הדיון מיום 15.01.2013). עוד ציינה העדה כי בימי שישי -שבת החנייה הייתה פנויה ואין לה כל ידיעה לאשר נעשה בה בימים אלו.

"ש. באותן שעות שנעדרת מהמשרד מי חנה במקום?

ת. למיטב ידיעתי חנו כל הזמן במקום, היה איתי שותף והוא חנה. בשישי שבת החניה היתה פנויה. לא יודעת מה נעשה שם בשישי שבת. בהחלט לא." (עדות עו"ד בלקין, עמ' 15 לפרוטוקול מיום 15.01.13 )

על פי תצהירו של מר רוזן, החל מתחילת תקופת שכירותו ועד שנת 2009 חנה בחנייה באין מפריע.

חיזוק לדברי עו"ד בלקין ומר רוזן נמצא בכתבי טענותיהם ותצהיריהם של הנתבעים עצמם. לדוג': רק הנתבעות 9 ו- 14 ציינו בתצהירן ( כל אחת בנפרד בס' 7) כי נהגו להחנות ב"חניית המריבה" על בסיס מקום פנוי , כן ציינו שכך גם עשו שכנים אחרים ואולם לא ציינו מי אלו אותם שכנים. יש לציין כי בפרוטוקול הדיון מיום 15.01.2013 ויתרו הצדדים על חקירתן של הנתבעות הנ"ל.

כמו כן, הנתבעת 6 בעדותה מיום 15.01.2013 ציינה כי נהגה להחנות, מדי פעם, בחנייה בימי שישי עת שבה מקניות (עמ' 29-28 לפרוטוקול). היות ומדובר במרפאת שניים, יכול ובמועד זה הייתה החנייה לרוב פנויה מרכבו של השוכר או מטופליו, דבר המחזק את המסקנה כי ביתר ימות השבוע נתפסה החנייה על ידי השוכר או מי מטופליו. עוד באותה עדות ציינה הנתבעת כי נודע לה מסימי השכנה (נתבעת 13) שבתה חונה בחנייה ואולם עובדה זו לא נזכרה בכתב ההגנה אותו הגישה הנתבעת 13 וכן אף לא בתצהירה.

33. מכלול העובדות מוליך לכלל מסקנה כי החל משנת 1991 ועד שנת 2009 שוכרי דירת התובעת אכן עשו שימוש (כמעט בלעדי) בחנייה. בתצהירי השוכרים לא נמצאה עדות למקור אותה זכות מלבד העובדה כי השכנים (הנתבעים) לא מחו כנגדה. ראוי לציין כי בתצהירי השוכרים עו"ד בלקין ומר רוזן, לא נמצאה כל טענה לפיה הם שכרו גם את החנייה או שזכות השכירות כללה בתוכה גם את הזכות לחנייה בלעדית.

הואיל וזכות השימוש האישית והבלעדית של התובעת הסתיימה כבר בשנת 1973, המסקנה הסבירה וההגיונית המתבקשת, מכלל הנתונים שהובאו בפני הינה, כי החל משנת 1991 עשו השוכרים שימוש בחנייה על בסיס הסכמה – רשות, אשר ניתנה להם עצמם, ואשר אותה קיבלו או ניתן להסיקה , מתוקף שתיקת השכנים (הנתבעים) והתנהגותם.

". . . לשם יצירת רשיון של שימוש במקרקעין אין צורך בהסכם מפורש ומספיקה התנהגותם של בעלי המקרקעין שממנה ניתן להסיק שהסכימו בדיעבד והשלימו עם שימושו של אדם אחר ברכושם. העובדה שעבר זמן רב מאז תפס האדם את הקרקע, ושבמשך כל אותו זמן נמנע בעל הנכס מתגובה כלשהי למרות שידע על התפיסה, יכולה להעיד על הסכמתו, וליצור רשיון מכללא(implied license) שלא היה קיים מלכתחילה". (ע"א 32/77 אליאסף טבוליצקי נ' בית-כנסת ובית-מדרש, פ"ד לא(3), 210 ,עמ' 214).

רשות מכללא - אינה מהווה זכות במקרקעין:

"בגדר המושג רשות מכללא נכללים כל אותם מצבים שבהם ההחזקה או השימוש של פלוני בנכס אינם מעוגנים בהסכמה מפורשת שנתן בעל המקרקעין, אלא בהסכמה הנלמדת ממחדלו של בעל המקרקעין לפעול לסילוקו  של פלוני מן הנכס, אף שעומדים לרשותו כל האמצעים לכך... ההסכמה נלמדת ממשך הזמן שחלף ומהתנהגותו הפסיבית של בעל המקרקעין בנסיבות המקרה המעידה שהשלים עם נוכחותו של פלוני בנכס או עם השימוש שהוא עושה בנכס... רשות הנלמדת בדיעבד אינה מעניקה לבעליה זכות במקרקעין, אלא טענת הגנה בלבד מפני תביעה בגין השגת גבול. עקרונית, רשות שנלמדה מכללא אינה מונעת את בעל המקרקעין מלהביא לסיומה בכל עת על-ידי גילוי דעתו כלפי פלוני שאין הוא מוכן עוד להמשיכה" (נינה זלצמן "רישיון במקרקעין" הפרקליט מב(1) תשנ"ה - 1995 24, 57-56 (תשנ"ה); ראו גם בג"ץ 45/71 קרושבסקי נ' עירית תל-אביב-יפו, פ"ד כה(1) 792, 797-796).

34. כאמור, במקרה דנן נתקיימו היסודות הנדרשים למסקנה כי הוקנתה לשוכרי דירת

התובעת הרשאה מכללא, השוכרים החזיקו והשתמשו בחניה (באופן כמעט בלעדי), הנתבעים ידע על כך ולא עשו דבר, עד שנת 2009 , כדי להפסיק זאת. אולם קיומה של הרשאה, כשלעצמה, אין די בה כדי להועיל לתובעת. ראשית, היות וההרשאה ניתנה לשוכרים עצמם ולא לה. שנית, בניגוד להרשאה חוזית המוגדרת בזמן מוסכם על פי החוזה, הרשאה מכללא היא הרשאה שאינה תחומה בזמן והבעלים / מעניקה יכול לבטלה בכל עת.

"להבחנה בין רשות חוזית לבין רשות גרידא תהא נפקות לצורך השאלה אם לפלוני, בר-הרשות, זכות חוזית כלפי בעל המקרקעין, נותן הרשות, להחזיק ולהשתמש בנכס, או שאין בידיו אלא היתר של חסד, המתחדש מרגע לרגע וכל עוד חפץ בעל המקרקעין לתיתו... בר-רשות מכוחה של רשות גרידא צפוי בכל רגע לדרישת סילוק יד של בעל המקרקעין, אפילו נמשכת פעולתו בנכס על פני תקופת זמן ארוכה. לא די בציפיה שנוצרה אצל מקבל הרשות להבטיח את המשך קיומה של הרשות גם בעתיד" (זלצמן לעיל 27, 29).

( ר' גם : ע"א 50/77 מזרחי נ' אפללו פ"ד לא (3) 439; ע"א 96/50 צינקי נ' כיאט ואח' פ"ד ה (1) 474, 479 ; ע"א (ת"א) 1527/01 קריקוב נ' ממ"י ( נבו-24.12.03 )).

הערות לסיום

35. חוק המקרקעין התשכ"ט – 1969, מפרט סוגי הזכויות במקרקעין: בעלות, שכירות, משכנתא, זיקת הנאה וזכות קדימה. ס' 161 לחוק קובע: "מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק". על פי סעיף זה ניתן לקבוע כי אין זכויות במקרקעין אלא הזכויות המנויות בחוק. המושג "רשות" לא נכלל ברשימת הזכויות שבחוק מקרקעין ( ר' : ע"א 318/83 אגוזי שפע בע"מ נ' שיבר פ"ד לט (4) 322 ).

הסוגיה של "רשות" נדונה בהרחבה ובאופן מעמיק הן בפסיקה והן בספרות המשפטית, וגם חלוף הזמן לא שינה מהמסקנה אליה הגיעו הן בתי המשפט והן המלומדים השונים.

המושג "רשות במקרקעין" הוגדר אף על ידי פרופ' זלצמן במאמרה כלהלן:

"רשיון במקרקעין משמעו היתר או רשות שנתן בעל מקרקעין לאחר, להחזיק או להשתמש בנכס. "רשות במקרקעין" באה להבחין מהענקת זכות במקרקעין שמאפייניה הם החזקה בנכס, או שימוש בלבד. כך למשל, שכירות, שאילה או זיקת הנאה. הרשות נעדרת כוונת הקניה של זכות בנכס". (שם 24).

36. הסעד ההצהרתי לו טוענת התובעת, הינו בגדר חריג משום שמשמעותו הינה , ריקון זכות

הקניין של בעליה מעיקר תוכנה – הזכות להחזיק בנכס או לקבוע, במוקדם או במאוחר מי יחזיק בו ובאילו תנאים. בפועל, קבלת הסעד הייתה מביאה למצב בו מי שטען כי הנו בר הרשות יהפוך לבעל זכות שהיא קניינית, או לפחות משיקה לקניינית. קבלת הסעד משמעותה בפועל, הוצאת חלק מהרכוש המשותף וצירופו לדירת התובעת. בפסיקה נקבע כי הוצאת שטח מן הרכוש המשותף חייבת להיעשות בלשון ברורה וחד משמעית (ר' : ע"א 447/07 לאה הלברשטיין נ' הדס קולובסקי- גוברין , נבו - 16.9.10 ).

סוף דבר

37. אין מחלוקת כי לתובעת ניתנה זכות שימוש בין השנים 1970 ועד 1973. זכות זו הסתיימה

עת עזבה התובעת את הדירה כבר בשנת 1973 ומשכך לא יכולה הייתה להעבירה לשוכרי הדירה ממנה. זכות השימוש שניתנה לעו"ד בלקין ולאחריה למר רוזן , הנה זכות שניתנה להם עצמם. לא הוכח ע"י התובעת כי הזכות ניתנה לשוכרים מכוח ההשכרה ובהמשך לזכותה שלה, שכאמור פקעה וחלפה לה מן העולם שנים רבות קודם לכן . זכות השימוש השנייה, שהוענקה לשוכרי הדירה , בוטלה בשנת 2009 עת ביקשו השכנים להביאה לסיומה.

38. בנסיבות תובענה זאת, לא עלה בידי התובעת לעמוד בנטל השכנוע ולהוכיח באמצעות

ראיות עודפות ומהימנות, כי יש מקום להיעתר לתביעתה ולהכיר בזכותה לשימוש בלעדי בחניה, באופן שיסתור את רישום החניה, בלשכת רישום המקרקעין, כשטח משותף, כאשר נסח הרישום מהווה כידוע ראייה חותכת לתוכנו (ר' סע' 125 לחוק המקרקעין).

39. על דרך התנהגותה לאורך עשרות שנים – מאז שנת 1973 ועד מועד הגשת התביעה בשנת 2010 – גילתה התובעת דעתה במעשה ועל דרך התנהגות , כי היא ויתרה על הרשות לעשות שימוש בחניה באופן אישי ובלעדי . משעזבה היא את דירתה והפסיקה לעשות שימוש כלשהו בחניה (וכך אף עד עצם היום הזה!) פקעה זכות השימוש שהיתה נתונה לה ולה בלבד נוכח נסיבותיה האישיות.

40. משפקעה זכותה האישית של התובעת לעשות שימוש בחניה כבר בשנת 1973, הרי שלא היה ואין בכוחה (ביכולתה המשפטית) להעביר זכות אישית זאת לאחרים.

אף לא הוכח ע"י התובעת בראיות מתאימות ומשכנעות, כי היא התיימרה להעביר זכות נטענת זאת, לצדדי ג' במסגרת הסכמי השכירות .

41. בהינתן האמור דין התובענה להידחות וכך הנני מורה .

42. התובעת תשלם לנתבעים 9,13-15 בגין שכ"ט עוד סך כולל של 10,000₪.

לנתבעת 8 ישולם בגין שכ"ט עו"ד סך כולל של 5000 ₪.

לכל אחת מנתבעות 5-6 ישולם בגין הוצאותיהם סך של 2000 ₪.

לנתבעים 9 – 10 כמקשה אחת, ישולם סך של 2500 ₪ בגין הוצאותיהם.

בשאר מע' היחסים אין צו להוצאות.

התשלומים יבוצעו עד יום 1/10/13, וממועד זה ואילך ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

זכות ערעור כחוק.

ניתן היום, ז' אלול תשע"ג, 13 אוגוסט 2013, בהעדר הצדדים.