תביעה לפיצוי בגין נזק גוף, לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה – 1975.

הרקע העובדתי

1. התובע, יליד 1977, נפגע בתאונת דרכים ביום 21.3.2006 (להלן: "התאונה") עת נהג ברכב שאיבד שליטה, המבוטח על ידי הנתבעת.

2. כתוצאה מהתאונה נחבל התובע בגבו. התובע פנה לראשונה לטיפול רפואי ביום 7.4.2006 ונקבעה לו תקופת אי כושר למשך 30 יום. עד היום טוען התובע כי הוא סובל מכאבים בגבו הפוגעים בתיפקודו.

הנכות הרפואית - חוות דעת המומחה

3. התובע נבדק על ידי מומחה בתחום האורטופדי, ד"ר משה לוינקופף (להלן: "המומחה"), בתאריך 3.4.12. בחוות דעתו מיום 6.5.12 מפרט המומחה את ממצאיו ומסכם כדלקמן:

"בבדיקת עמ"ש מותני קיימת הגבלה קלה בטווח התנועה בכל המישורים, ללא עדות לקיפוח עצבי להוציא העדר אכילס משמאל.

בדיקת CT של עמ"ש מותני מתאריך 11.4.06 מדגימה בקע מרכזי במרווח בין חולייתי L4-5. תחלואת גב תחתון אצל הנ"ל הינה על רקע עבודתו כפי שהתלונן בפנייתו לאחר התאונה ותחלואת עבר קודם לתאונה הנדונה, אך לא ניתן לשלול את תרומת התאונה הנדונה לתחלואה שכזו, מנגנון פגיעה אקסיאלי בעמ"ש מותני כפי שקורה בתאונה בה עולה רכב על גלגליו על מדרכה עשוי לגרום לשבר בגוף חוליה או לפגיעה בדיסק בין חולייתי.

לאור האמור לעיל... הנני מעריך את תחלואת עמ"ש מתני של הנ"ל בשיעור של 10% לפי סעיף 37(7)א, מופנה מסעיף 37(10) ב כמתבקש, מנכות זו יש לנכות 2/3 בגין מצב קודם ובסמוך לתאונה ו- 1/3 בגין התאונה, לפיכך 3.5% נכות בגין התאונה" (הדגשה לא במקור).

4. התובע בחר שלא לחקור את המומחה. התובע טוען כי המומחה שגה בקביעתו, שעה שייחס 2/3 מנכותו למצבו הקודם, בעוד שהתיעוד הרפואי הקודם איננו מצדיק לשיטתו קביעה זו. אין בידי לקבל טענה זו. מהמסמכים הרפואיים עולה כי התובע סבל מכאבי גב שקרנו לרגל שמאל עוד בשנת 2004 וכן סבל מכאבי גב כבר בשנת 2000. עצם העובדה כי התובע הופנה לבדיקת C.T לאחר התאונה אשר הדגימה בקע, אינה מעידה כשלעצמה, כי הבקע נגרם כתוצרה מהתאונה, מה גם שמומחה בית המשפט, אשר לא נחקר, לא מצא לנכון לייחס ממצא זה לתאונה.

5. זאת ועוד, התובע שלח למומחה שאלות הבהרה במסגרתן טען את טענותיו, ולפיהן שיעור נכותו גבוה מהנכות שנקבעה על ידו וכן הפנה לבדיקות ה C.T מהשנים 2006 ו- 2010 והשוני ביניהן. במענה לשאלות ההבהרה השיב המומחה בשלילה, לטענה לפיה חלה החמרה במצבו.

6. לאור האמור, שעה שהתובע בחר שלא לחקור את המומחה, לאחר שהשיב לשאלות ההבהרה, הרי שחוות דעת המומחה לא נסתרה, ומשכך לא מצאתי להתערב בקביעתו.

נכות תפקודית

7. עיקר המחלוקת בתיק זה מתייחס לגובה הנכות התפקודית של התובע. התובע ביקש לשכנע את בית המשפט כי שיעור נכותו התפקודית גבוה משיעור נכותו הרפואית (לטענתו שיעור הנכות מגיע לכדי 20% - סעיף 24 לסיכומי התובע), ואילו הנתבעת טוענת כי שעה שעסקינן בנכות מזערית, הרי אין לה כל השפעה תפקודית (סעיף 7 לסיכומי הנתבעת).

8. בתצהיר עדות ראשית מטעמו, טען התובע, כי מאז התאונה נפגע תפקודו באופן משמעותי, והוא אף נאלץ לעבור תפקיד במסגרת החברה בה הוא עבד, חברה בבעלות אביו, מתפקיד של סוכן שיווק לתפקיד ניהול אדמינסטרטיבי (סעיף 30 לתצהירו). לטענתו, בשל קיצוצים בחברה פוטר בשנת 2011, ואולם לאחר שלא מצא מקום עבודה חלופי משך תקופה של שמונה חודשים בשל מגבלותיו הפיסיות, שב אביו והעסיקו בתפקיד ניהולי (סעיף 31 לתצהירו).

9. מקובלת עלי הטענה לפיה, סוג המגבלה ממנה סובל התובע, משפיעה על תפקודו נוכח אופי עבודתו כמנהל אדמיניסטרטיבי. עם זאת, מצאתי כי בנסיבות הענין, אין מקום להעמיד את הנכות התפקודית על שיעור גבוה משיעור הנכות הרפואית האורטופדית שנקבעה לתובע על ידי המומחה.

10. התובע כלל לא נחקר על קשיי תפקודו בעבודתו. לאחר שנתתי דעתי לתצהירו של התובע, ביחס לקשיי תפקודו, וכן לסוג עבודתו, עבודה הכרוכה בישיבה משך שעות ארוכות - סבורה אני כי ראוי ונכון לקבוע, כי הנכות הרפואית שנקבעה משקפת אל נכון אף את נכותו התפקודית של התובע, קרי 3.5%. (לקביעת שיעור הנכות הנכות התפקודית ראה: ע"א 3049/93 גירוגיסיאן נ' המגן חברה לביטוח בע"מ ואח', פ"ד נב (3) 792).

11. הצדדים הגישו סיכומים בכתב לאחר ששאלת הניכוי הרעיוני הועלתה לראשונה על ידי הנתבעת במועד שמיעת הראיות. משכך, התובע מפנה בסיכומיו לתחשיב הנזק מטעמו, תוך שהוא מתמקד בשאלת הנכות הרפואית ושאלת הניכוי הרעיוני.

דיון בראשי הנזק

הפסד השתכרות בעבר כתוצאה משינוי תפקיד בחברה

12. התובע טוען, כי עבד שנים רבות עובר לתאונה כסוכן מכירות ומשווק כלי עבודה בחברה פרטית אשר בבעלות אביו. שכרו היה מורכב משכר יסוד ומעמלות בגין מכירות. בשנת המס 2005 שכר היסוד עמד על סך של 90,533 ₪ והפרמיות על סך של 14,281 ₪. בשנת המס 2006 שכר היסוד עמד על סך של 91,673 ₪ והפרמיות על סך של 16,955 ₪.

13. כאמור, לטענתו, מאז התאונה, לא היה כשיר עוד לבצע עבודתו כבעבר ונאלץ לשנות תפקידו בחברה למנהל אדמיניסטרטיבי באותו מקום עבודה. עוד טוען התובע כי ביום 1.1.11 פוטר מעבודתו מחמת קיצוצים וכי בתקופה שלאחר פיטוריו התקשה למצוא עבודה המתאימה למגבלותיו הרפואיות ומשך שמונה חודשים נותר חסר עבודה, עד ששב לעבודתו בחברה המשפחתית. התובע טוען כי שכרו לאחר התאונה ירד וכי רכיב הפרמיות כמעט נעלם מהכנסותיו וכי אלמלא התאונה, היה ממשיך לעבוד כ"סוכן מכירות" ושכרו היה גבוה הרבה יותר.

14. מנגד, טוענת הנתבעת, כי בהתאם לתצהיר תשובות לשאלון מטעם התובע, התובע נפגע בתאונת עבודה בשנת 2009, אשר בעקבותיה נגרמה לו פריקה של כתף ימין וכי "לנוכח הפריקה בכתף אני נשמר יותר בפעולות פיסיות באמצעות יד ימין" (העתק התצהיר צורף לתחשיב נזק הנתבעת).

15. עוד טוענת הנתבעת, כי מכתב הפיטורין הוא פיקטיבי, שכן מתלושי השכר בגין החודשים 8-12/11 ו- 1-9/12 בעבודתו בחברה של אביו, צויין "תחילת עבודה ביום 1.8.11". ו- "ותק מ- 21.1.99". כמו כן, מכתב הפיטורין הוא מיום 31.11.10 ותאריך תחילת העבודה המחודש הוא ביום 1.8.11. לשיטתה, מעשיו והכנסותיו של התובע בחודשים אלו נותר בגדר תעלומה.

16. מכל מקום, לשיטתה, הנכות שנקבעה אינה מצדיקה הפחתה בהיקף העבודה, מה גם שהתובע השביח את שכרו ממועד התאונה ואילך (סעיף 9 לסיכומי הנתבעת).

17. אין בידי לקבל טענת התובע, לפיה בעקבות התאונה עבר לתפקיד משרדי באותו מקום עבודה ונגרם לו הפסד, שעה שלא שולמו לו עמלות מאחר וחדל לעבוד כאיש מכירות. ואנמק.

18. ראשית, עסקינן בנכות בשיעור נמוך (3.5% בעקבות התאונה) ולא הוכח בפני כי לנכות זו השפעה תפקודית משמעותית על התובע ובפרט נוכח עיסוקו כסוכן מכירות, אשר לרוב אינו כרוך במאמצים גופניים.

19. שנית, מעיון בטופסי 106 ובתלושי השכר, עולה כי שכרו של התובע לאחר התאונה השביח.

כך, לעומת שכרו של התובע ערב התאונה בסך של 8,347 ₪ (מל"ל – לפני שערוך), שכרו הממוצע בשנת 2007 עמד על סך של 9,847 ₪ (לפני שערוך), בשנת 2008 על סך של 10,001 ₪ (לפני שערוך) ובשנת 2009 על סך של 10,336 (לפני שערוך).

20. באשר לטענתו של התובע בדבר פיטוריו כתוצאה ממגבלותיו. אף טענה זו דינה להידחות, שעה שכאמור מדובר בנכות בשיעור נמוך שלרוב אינה מהווה נכות תפקודית משמעותית ומשלכאורה התובע פוטר על רקע צמצומים ולא על רקע מגבלותיו.

21. זאת ועוד, התובע לא הוכיח את טענתו בדבר קשר סיבתי בין פיטוריו לבין התאונה. התובע המשיך לעבוד במקום עבודתו בחלוף תקופה של שמונה חודשים לאחר מועד פיטוריו, ולא הוכח על ידו כי פוטר כתוצאה ממגבלותיו הנובעים מהתאונה. התובע נמנע מלהביא לעדות את מעבידו, שהינו כאמור אביו. כלל ידוע הוא בדיני הראיות, והוא משקף את ניסיון החיים, כי אם לצד בהליך כלשהו יש עד אשר יכול לשפוך אור על הפרשה, ואותו צד בוחר שלא להעידו, ניתן להסיק שמא יש לו מה להסתיר, או שמא חושש הוא שאותו עד בחקירה נגדית ימסור דברים לרעתו של אותו צד (ראה ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פ"ד לה (1) 736, בעמ' 720; ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 595, בעמ' 603-602). התובע אף לא הוכיח את טענתו, לפיה לא הצליח להשתלב במקומות עבודה אחרים בשל מגבלותיו.

22. מכאן, שהתובע לא הוכיח את הנזק הנטען בגין הפסד שכר בעבר.

הפסד השתכרות בעתיד

23. משעסקינן בתובע, אשר לו כ- 30 שנות השתכרות נוספות לפניו, ובפסיקת פיצוי זה יש, מטבע הדברים, משום נבואת העתיד, הרי שבשים לב לשיעור נכותו הרפואית והתפקודית (3.5%) של התובע בעטייה של התאונה, ונוכח טיבה של עבודתו, ובשים לב לגובה שכרו עובר לתאונה (שכר ברוטו בניכוי מס הכנסה ומשוערך להיום כ- 10,000 ₪ ברוטו) מוצאת אני לנקוט בדרך של פסיקת סכום גלובלי בראש נזק זה (ראה לשם השוואה ע"א [ת"א] 2624/00 צזנה נ' דגן (פורסם במאגרים המשפטיים, ניתן ביום 14.4.02).

24. אני מעמידה את הפיצוי על סך כולל של 45,000 ₪, נכון למועד פסיקתי, המשקף לדידי את הסיכון להפסד השתכרות בעתיד כתוצאה מהתאונה (כמחצית מחישוב אקטוארי מלא).

הוצאות נסיעה והוצאות רפואיות לעבר ולעתיד

25. "באותם מקרים בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - ניתן להביא נתונים מדויקים, על הנפגע - התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה, לא יפסק לו פיצוי" (ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, 809; ע"א 605/88 תבורי ביח"ר למשקאות קלים בע"מ ואח' נ' מעיינות הגליל המערבי סוכנויות (1979) בע"מ, פ"ד מ"ה (2) 1, 10).

26. בענייננו, לא הוצגו קבלות בגין נסיעות בעבר. טיב הנכות ושיעורה לא הצדיקו שימוש במוניות. יחד עם זאת, עיון בחומר הרפואי שהוגש מלמד על ביקורים במרפאות. מעבר לכך, יש לזכור, כי הנסיעות ברכב הפרטי למרפאות חסכו נסיעות שגרתיות שהיה התובע מבצע אלמלא התאונה.

27. כמו כן, התובע טוען כי נשא בתשלומים בגין הוצאות רפואיות שונות, לרבות בגין משחות ואביזרים אורתופדיים (סעיף 38 לתצהירו). לתצהירו של התובע צורפו קבלות בודדות בגין הוצאות רפואיות. על דרך של הערכה, בגין נסיעות והוצאות רפואיות לעבר, אני פוסקת לתובע סך של 2,000 ₪.

28. באשר להוצאות נסיעה והוצאות רפואיות לעתיד - לא הוכח כי התובע יזקק לטיפול שמחוץ לסל הבריאות. בגין תשלומים עבור טיפולים ותרופות שאינם כלולים בסל הבריאות ועל דרך של הערכה, אני פוסקת סך של 4,000 ₪ בראש נזק זה.

עזרת צד ג' לעבר ולעתיד

29. לטענת התובע, ממועד התאונה נזקק הוא לעזרה של עוזרת בית (סעיף 36 לתצהירו). לא הובאה כל ראיה או עדות לענין זה, ומשכך התובע אינו זכאי לפיצוי בגין עזרת צד ג' לעבר.

30. בכל הנוגע לעזרה לעתיד – אין גיבוי לדרישה זו בחוות הדעת המומחה. לא ראיתי כי התובע ידרש לעזרה מרובה באשר לעבודות משק הבית. עם זאת, בשוקלי את סוג המגבלות של התובע ראיתי להעמיד את הפיצוי בגין עזרה לעתיד על סך של 7,000 ₪, נכון להיום.

כאב וסבל

31. התובע טען בסיכומיו שיש לפסוק לו את הפיצוי המקסימלי בהתאם לתקנה 2(ב) לתקנות פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (חישוב פיצויים בשל נזק שאינו נזק ממון), התשל"ו-1976 (להלן: "התקנות"). הנתבעת טענה בסיכומיה שאין מקום להפעיל את הסמכות הקבועה בתקנה 2(ב) לתקנות, כיוון שמדובר בסמכות חריגה שיש להפעילה בזהירות ובמקרים מיוחדים וחריגים ואין להפוך את השימוש בה לנורמה.

32. בענייננו, מצאתי שלתובע נגרם נזק בלתי ממוני בשל הנכות הרפואית והפגיעה התפקודית הכרוכה בה וההשלכה על פרנסתו. נוכח כלל הנסיבות מצאתי שמתקיימות בענייננו נסיבות המצדיקות את הפעלת תקנה 2(ב) לתקנות באופן חלקי. לפיכך, הפיצוי שלו זכאי התובע בגין כלל הנזקים הבלתי ממוניים הוא בסכום מעוגל של 15,000 ₪.

ניכויים

33. התאונה אירעה במסגרת העבודה. לתובע שולמו דמי פגיעה בסך 6,210 ₪ (עמוד 42 למוצגי הנתבעת – משוערך להיום הסך של 7,248 ש"ח) וכן מענק נכות בשיעור של 14,806 ₪.

34. הנתבעת טענה, כי ממכתב המל"ל מיום 10.11.2009 עולה כי התובע הגיש תביעתו למוסד לביטוח לאומי אך ביום 4.2.09 ומשכך שולם לו מענק נכות חלקי בשיעור קצבה חודשית עבור 22 חודש ולא עבור תקופה של 43 חודשים, לו היה מגיש תביעתו במועד.

35. משכך, עותרת הנתבעת לניכוי מענק נכות בשיעור של 26,919 ₪, לפני שערוך (סעיף 39 לסיכומים מטעמה של הנתבעת), סכום המשקף ניכוי רעיוני בשיעור של 12,113 ₪ נוספים (הסכום הכולל בגין מענק נכות לאחר שיערוך עומד על הסך של 29,040 ₪). הנתבעת סומכת בסיכומיה על פסק דינו של כב' השופט יחזקאל הראל בת.א. 42841/05 דואני יצחק נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ (פורסם במאגרים המשפטיים, מיום 31.5.11), במסגרתו נקבע כי:

"באותם מקרים בהם עסקינן בתאונה שאינה מזכה את המל"ל בזכות תביעה כלפי מזיק, כבמקרה דנן, יש לנכות את מענק המל"ל הרעיוני כפי שהיה אמור להשתלם לו התביעה היתה מוגשת במועד ועל הנפגע ולא על המבטחת לשאת בהפרש התשלומים, קרי ב"נזק".

מנגד, באותם מקרים בהם עסקינן בתאונה המזכה את המל"ל בזכות תביעה כלפי המבטחת- אין לנכות את מענק המל"ל הרעיוני, אלא את מענק הנכות המשולם בפועל לנפגע. במאמר מוסגר יצוין כי משהמל"ל הודיע למבטחות על ביטול ההסכם שנכרת ביניהם בשנת 1977 ושמכוחו השיבו המבטחות למל"ל חלק בלבד מהגמלאות ששולמו- אף לא נגרם למבטחת שהינה צד שלישי נזק בגין ההפרש שבין המענק/הקצבאות שהיו אמורים להשתלם בפועל לנפגע לבין המענק/קצבאות שהיה עליה להשיב למל"ל על פי ההסכם.

מצאתי מקום לאבחן בין שני המקרים שכן בעוד אשר במקרים בהם לא עומדת למל"ל זכות תביעה כנגד המזיק- התובע נהנה והמזיק חסר, הרי שבאותם מקרים בהם עומדת למל"ל זכות תביעה כנגד המזיק- התובע נהנה והמזיק לא חסר".

36. הנתבעת מבקשת להסיק מפסק דין זה את המסקנה, לפיה זכותו של מזיק הנכנס בנעלי מעביד כי ינוכו תשלומים רעיוניים שהיו משולמים לנפגע לו היה מגיש את תביעתו למל"ל במועד, שהרי לשיטתה התובע בפעולתו הגדיל את נזקיה של הנתבעת ויצר מצב בו "התובע נהנה והמזיק חסר" (סעיף 37 לסיכומי הנתבעת).

37. כידוע, נפגע שסבל מתאונת עבודה זכאי להגיש תביעותיו בשני מסלולים. המסלול האחד הוא תביעה לפי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1975, המזכה "נפגעי עבודה" בתגמולים מסוגים שונים על פי תנאים שנקבעו בפרק ה' של החוק. המסלול השני הוא מסלול התביעה הנזיקית כנגד המעביד, לפי פקודת הנזיקין. מקום בו מדובר ב"תאונת דרכים", כהגדרתה בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975, צומחת זכות הנפגע לתבוע את נזקיו מחברת הביטוח שביטחה את הרכב בו נפגע, חלף תביעה לפי פקודת הנזיקין.

38. עפ"י הפסיקה חובה על נפגע בתאונת עבודה לפנות למוסד לביטוח לאומי ולמצות את זכויותיו. באשר למקור החובה והשלכות אי הפנייה למוסד לביטוח לאומי, קיימים הבדלים בין תביעה נגד מזיק שהוא מעביד ובין תביעה נגד מזיק צד ג' שאיננו המעביד.

39. בכל הנוגע לתביעה נגד צד שלישי שאיננו המעביד – ההוראה המרכזית מצויה בסעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי, המקים למל"ל זכות שיבוב כלפי המזיק. הוראה זו מבוססת על העקרון הנזיקי, כי אין לפצות את הניזוק פעמיים. על כן, אם קיבל הטבה מהמל"ל, יש לנכות את ההטבה מסכום הפיצוי. בד בבד, מוקנית למל"ל הזכות לחזור על המזיק בגין הגמלאות ששולמו לנפגע. בדרך זו, הניזוק מפוצה בגין מלוא הנזק, המשולם לו בחלקו על ידי המל"ל ובחלקו על ידי המזיק, ועל המזיק להשיב למל"ל את הגמלאות שנוכו מסכום הפיצוי בו חויב כלפי הניזוק.

40. מנגנון השיבוב מבטיח כי המזיק יישא במלוא חבותו להתרחשות הנזק. על מנת לתמרץ את הנפגע להגיש תביעת נזיקין, ולא להסתפק בתביעת תגמולים מן המל"ל, הוסיף החוק והעניק לנפגע זכות לקבל מן המזיק 25% מערך הפיצויים, אף אם תביעת הנזיקין "נבלעה" בתגמולי המל"ל (ס' 330(ג) לחוק הביטוח הלאומי). הניזוק יפוצה במקרה כזה ב- 125% של נזקו. המזיק ישא רק ב- 100% של הנזק, והתוספת של 25% תיספג על ידי המל"ל, המשתפה אך באופן חלקי (ע"א 5584/01 עזבון המנוח שמואל מנשה ז"ל ואח' נ' אררט חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נח(4) 677).

41. תביעת השיבוב המעוגנת בסעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי מתיחסת אך ורק ל"צד שלישי" שאיננו המעביד. המל"ל אינו רשאי לחזור אל המעביד בתביעת שיבוב. "טעמה של ההבחנה הזו בין מעביד לבין מזיק אחר נעוץ בעובדה שהמעביד הוא שנושא בתשלום דמי הביטוח הלאומי, כך שעול הגמלאות המשתלמות לעובדו שנפגע על ידי המוסד מוטל בעקיפין לפתחו" (כב' הש' ריבלין, ע"א 3097/02 שביט מלמד נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י, פ"ד נח(5) 511, סעיף 4 לפסק הדין).

42. הלכה פסוקה היא כי "מזיק צד ג' זכאי שסכום הגימלאות ינוכה מהפיצוי שנפסק נגדו, והנימוק שביסוד הלכה זו אינו חובת הקטנת הנזק אלא חובת ההחזרה למוסד, הזכאי לתבוע את המזיק בתביעת שיבוב. העיקרון הוא, שאין לחייב את המזיק בתשלום כפול, הן לניזוק והן למוסד, והדברים ידועים... כל עוד צפוי המזיק לתביעת שיבוב מאת המוסד, זכאי הוא שסכומים, שהמוסד עשוי לשלם לניזוק, לא יובאו בחשבון הנזקים, שיש לחייבו בם, או ינוכו מהנזקים שבם חויב" (ע"א 728, 714/80 נפתלי גולדברגר נ' דניאל בסה ו-3 אח', פ"ד לז(3) 109 (1983).

43. בכל הנוגע לתביעה נגד מזיק שהוא מעביד - מקור החובה הוא בסעיף 82 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] הקובע:

"(א) המבוטח לפי חוק ב' לחוק הביטוח הלאומי, תשי"ד-1953 (להלן בפרק זה החוק), לרבות התלוי בו כאמור בסעיף 22 (ב) לחוק, שהיו זכאים לפי פקודה זו עקב מאורע אחד גם לפיצויים מן המעביד, וגם לגימלה לפי חלק ב' לחוק - תנוכה הגימלה מסכום הפיצויים שהיו מגיעים להם ממעבידם אילולא סעיף זה.

(ב) לענין סעיף זה -

"גימלה" - השווי הכספי של הגימלאות, להוציא גימלה בעין, שניתנו או שעתידות להינתן לפי חלק ב' לחוק, לרבות תמורת דמי פגיעה המשתלמת לפי סעיף 38 לחוק, וגימלה שהופחתה או שנשללה עקב מעשה או מחדל של העובד, או שלא ניתנה בגלל בחירה בגימלה אחרת לפי החוק, רואים אותה כאילו ניתנה או שעתידה להינתן בשלמותה; הוראות שר העבודה לפי סעיף 49 (ב) לחוק בדבר היוון קיצבאות ובדבר חישוב ערכן הכספי של גימלאות בעין, כוחן יפה גם לקביעת השווי הכספי של גימלאות לענין סעיף קטן זה" (ההדגשה שלי, מ.ע.א).

44. סעיף 82 לפקודת הנזיקין הוחל גם על נפגע הזכאי לפיצוי לפי חוק הפיצויים וזאת בהתאם לאמור בסעיף 4(א) לחוק הפיצויים. עפ"י הפסיקה, הסעיף חל במקרים בהם נפגע עובד במהלך שימוש ברכב שבעליו הוא מעבידו (ע"א 545/85 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' מסעודי אלגריסי, פ"ד מד(2) 8 (1990), להלן: "פרשת אלגריסי").

45. ההיגיון מאחורי סעיף 82 לפקודת הנזיקין הוא כי המעביד, אשר משלם למל"ל דמי ביטוח עבור עובדו, זכאי ליהנות "בעת צרה" מזכאותו של עובדו לקבל גימלה בשל הביטוח שהוא דאג לערוך (ע"א 4084/04 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' גדי סגרון (טרם פורסם, 2006) וכי בשלמו את דמי הביטוח למוסד לביטוח לאומי, המעביד הוא הנושא בעקיפין בעול הגמלה המשתלמת לעובדו שנפגע [ראה פרשת אלגריסי וראה גם רע"א 686/97 מנורה - חברה לביטוח בע"מ נ' עזבון המנוח משה תמר ז"ל, פ"ד נג(5)145].

46. על הנפגע בתאונת עבודה לפנות אל המוסד ולפעול באמצעים סבירים על מנת לקבל את הגימלאות המגיעות לו, אותן גימלאות שהמעביד-המזיק זכאי שינוכו מסכום הפיצויים המגיע לנפגע ממנו מכוח הוראות סעיף 82(א) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (ע"א 592/66 "הקודחים" נתניה בע"מ נגד נסים ביטון ואח', פ"ד כ"א (1) 281; ורע"א 9823/02 "המגן" חב' לביטוח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (פורסם במאגרים המשפטיים, 27.12.04).

47. אם הוא לא עושה כן, יש לנכות מהפיצוי המגיע את הגימלה לה הוא זכאי, כאילו מקבל הוא אותה. מכאן הביטוי "גימלה רעיונית". ניכוי זה משקף את זכאותו לקבל גמלאות ואת חובתו להקטין את נזקו. לעניין זה אין חשיבות אם קיבל המשיב את הגימלה בפועל או אם אך היה זכאי לה (ראה אליעזר ריבלין, תאונת הדרכים - סדרי דין וחישוב הפיצויים, בעמוד 1001 (מהדורה רביעית, 2011); ע"א 8673/02 דניאל פורמן נ' רפאל גיל, פ"ד נח(2) 375, 382-381 (2004) וע"א 1617/06 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' אור ציון סעדה (פורסם במאגרים המשפטיים)).

48. במילים אחרות: ניכוי גמלת המל"ל מסכום הפיצוי בו חב המעביד אינה מותנית בקבלת הגמלה בפועל. תלות כזו – בין קבלת הגמלה בפועל לבין ניכויה מסכום הפיצוי – עשויה להתקיים מקום בו מדובר בתביעה נגד צד שלישי, שאיננו המעביד. כאשר תביעת הנזיקין מופנית כנגד צד שלישי כלשהו, יש מקום לבחון את מידת חשיפתו לתביעת שיבוב מצד המל"ל. כל עוד חשוף הצד השלישי לתביעת שיבוב מצד המל"ל, צומחת הצדקה לניכוי של גמלה רעיונית הצפויה להתקבל מן המל"ל, אף אם טרם שולמה בפועל (ראה לענין זה אפשרות הקפאת סכום הגמלה הרעיונית, עד לבירור הזכאות של הנפגע במל"ל - ע"א 714/80 שלעיל).

49. בענייננו, התביעה מופנית כנגד מבטחו של המעביד, אשר ביטח את הרכב בו נגרמה התאונה. כידוע, מבטחו של המעביד נכנס לנעליו, ורואים בו "מעביד" לצורך ניכוי הגמלאות (פרשת אלגריסי, לעיל). משכך, שעה שמדובר במעביד, צומחת זכותו הסטטוטורית לניכוי הגמלאות, אף אם לא התקבלו בפועל, כאמור לעיל (רע"א 1619/93 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' טטרו, פ"ד מז(4) 89; ע"א 8673/02 שלעיל).

50. לאור האמור, אין בידי לקבל טענת התובע, לפיה הנתבעת אינה חשופה לתביעת שיבוב מצד המל"ל, שכן העדר החשיפה אינו גורע מזכות הנתבעת, כמבטחת של המעביד, לנכות את התגמולים שהיה התובע מקבל מן המל"ל, לו היה פונה למל"ל בתביעה מתאימה. כאמור, סעיף 82 לפקודת הנזיקין (יחד עם סעיף 4 לחוק הפיצויים) מחייבים את הנפגע למצות את זכויותיו במל"ל; אם לא עשה כן – יגרע היקף הפיצוי שיפסק לו, בגובה הגמלה הרעיונית [ת.א. (ראשל"צ) 1994/02 אייל זילברשמידט נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (פורסם במאגרים המשפטיים, ניתן ביום 20.6.06)].

51. במקרה דנן, התובע לא נקט בכל האמצעים הסבירים למימוש זכויותיו במל"ל, עת הגיש תביעתו בשיהוי ניכר. משכך, לנוכח ההלכה המחייבת ניכוי רעיוני למקרה של אי-מיצוי זכויות על-פי דין המזכות נפגע בפיצוי (ראה ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פ"ד נט(3) 66), מן הראוי לנכות את הסך של 29,040 ₪ (לפני שיערוך) בגין מענק נכות, ולא את הסכום שקיבל בפועל.

סוף דבר

52. על יסוד האמור לעיל, אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובע הסך של 73,000 ₪ פיצוי בעד כל נזקיו הנובעים מהתאונה הנדונה. מסכום זה יש לנכות תקבולי המל"ל, כשהם משוערכים למועד מתן פסק הדין, בסך של 36,288 ₪ (תקבולי מל"ל בגין דמי פגיעה ומענק נכות, בפועל ורעיונית).

53. הסכומים האמורים ישולמו תוך 30 יום מהיום, אחרת ישאו הפרשי הצמדה וריבית חוקית מהיום ועד מועד התשלום המלא בפועל.

54. כמו כן, תישא הנתבעת בהוצאות משפט בסכום האגרה וכן בשכ"ט עו"ד בשיעור של 15.34% מהסכום הנפסק. לא מצאתי להורות על החזר תשלום שכרו של המומחה, ד"ר לוינקופף, שעה שמומחה זה מונה לאחר שמונה מומחה אחר על חשבון הנתבעת, ד"ר אוחנה, אשר רק לאחר שבדק את התובע, העלה התובע עילה לפסילתו מחמת העובדה שטופל על ידו בעבר. טענה זו ניתן היה להעלות מבעוד מועד, עת מונה ד"ר אוחנה כמומחה, משכך, על התובע לשאת בשכרו של המומחה מטעם בית המשפט.

המזכירות מתבקשת לשלוח פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, א' תמוז תשע"ה, 18 יוני 2015, בהעדר הצדדים.