סבתו של התובע הורישה לו שליש מנחלה רחבת ידיים בכפר שמריהו שנמכרה בתמורה ל-4,980,000 דולר (מעל 21 מיליון ₪). דודו, שירש את החלק הנותר בנחלה, אף התחייב בפניו בכתובים כי חלקו בתמורה לא יפחת מ- 750,000$ (מעל 3 מיליון ₪ בערכים דאז).

בסופו של יום נותר בידי התובע סך של 355,218 ₪ בלבד.

עורכי הדין שטיפלו בעסקה נתבעים בקשר לתוצאה עגומה זו.

ב"כ הנתבעים חזרו וביקשו את בית המשפט בסיכומיהם לבל יכריע בסכסוך על יסוד "אמפטיה לתובע", ואף הזכירו את אזהרת התורה לדיינים "ודל לא תהדר בריבו" (סעיף 6 לסיכומי עו"ד פנסו).

מיותר להדגיש כי ההכרעה בתיק תעשה לפי הדין, ולא לפי שיקולי סימפטיה כאלו ואחרים.

בעלי הדין

התובע, יתום מאמו, הינו נכדה של שולמית גוטליב ז"ל שנפטרה ביום 12.4.07 (להלן – הסבתא או המנוחה) עת היה חייל כבן 20 שנה, ואשר על הנחלה שהורישה עם מותה נסב הדיון.

התביעה הוגשה הן נגד עורכי הדין שטיפלו בעסקה: הנתבע 2 – עו"ד צבי סלנט (להלן – עו"ד סלנט) ונתבע 3 – עו"ד אורי פנסו (להלן – עו"ד פנסו) – בעילת רשלנות מקצועית והפרת חובה, והן נגד הנתבע 1, דודו של התובע ובנה של הסבתא (להלן – קוצר) – בעילת תרמית והפרת חוזה.

ביום 20.12.09 ניתן נגד קוצר צו כינוס נכסים, וביום 12.12.11 הוכרז כפושט רגל. כפועל יוצא, עוכבו ההליכים נגד קוצר בתיק דנן, והתובענה המשיכה להתברר נגד הנתבעים 2-3 בלבד.

פסק הדין עוסק, איפוא, בשאלת אחריותם המקצועית של עורכי הדין פנסו וסלנט כלפי התובע.

הרקע העובדתי וסיפור המעשה

1. הסבתא הייתה מאז שנת 1949 בעלת זכות החכירה והמחזיקה של נחלה רחבת ידיים ברח' האורנים בכפר שמריהו, שעליה בנויים שני בתי מגורים (להלן – הנחלה).

בנה של המנוחה, קוצר, התגורר בבית מגורים אחר הכולל גינה מטופחת ובריכת שחיה (ראה חוזה המכר, נספח 14 לתצהיר התובע) הנמצא אף הוא בכפר שמריהו ברח' השדות (להלן – בית קוצר). בית קוצר היה רשום בבעלותה של חברה זרה הרשומה באיי הבתולה הבריטיים בשם ספיגנר קומפני לימיטד, הקשורה לקוצר (להלן – ספיגנר).

2. מיום לידתו התגורר התובע בנחלה יחד עם אמו (בתה של המנוחה) והסבתא. בחודש יוני 2005 הלכה לעולמה אמו של התובע, והתובע המשיך להתגורר בנחלה יחד עם הסבתא, שנקראה אף היא כאמור, לבית דין של מעלה בחודש אפריל 2007.

3. בשנת 1999 התחייבה המנוחה לתת את הנחלה במתנה לקוצר בנה (להלן – ההתחייבות ליתן מתנה) ולצורך כך אף העניקה לעו"ד סלנט, שטיפל בעת ההיא בהענקה זו מול הרשויות, ביום 29.7.99 ייפוי כוח בלתי חוזר– מוצג נ/2 (להלן – ייפוי הכוח משנת 1999). אין חולק כי התחייבות זו לא הסתיימה ברישום.

4. ביום 27.2.06 ערכה המנוחה צוואה, לפיה הורישה 1/3 מזכויותיה בנחלה לנכדה, התובע, ואת 2/3 הנותרים לבנה קוצר (להלן – הצוואה). את הצוואה ערך, לבקשת המנוחה, עו"ד פנסו.

הצוואה קויימה בצו קיום צוואה, שניתן ביום 19.9.07.

5. בשל חוב לבנק לאומי, בגינו אף עמד בית קוצר בפני מימוש [נספח 6 לתצהיר עו"ד סלנט] נחתם ביום 27.12.06 הסכם הלוואה ע"ס 2,000,000 דולר, בין המלווה – חברה זרה בשם אירף לימיטד הרשומה בקפריסין (להלן – אירף) לבין הלווה – חברת ספיגנר – מוצג ת/2 (להלן – הסכם ההלוואה). בהסכם ההלוואה, קוצר ערב לחובותיה של ספיגנר, ולצורך כך התחייב לרשום הערת אזהרה לטובת אירף על הנחלה, ובנוסף לשעבד גם את בית קוצר. מועד פירעון ההלוואה נקבע ליום 31.12.07. באמצעות ההלוואה פרע קוצר את חובו לבנק לאומי ומנע את מימוש בית קוצר.

ביום 31.12.06 רשם עו"ד סלנט, שייצג את קוצר בשלב זה, הערת אזהרה על הנחלה לטובת אירף, כשלצורך רישום זה, עשה שימוש בייפוי הכוח שניתן לו בשעתו בשנת 1999. מנסח המקרקעין של בית קוצר עולה כי בפועל לא נרשם שעבוד לטובת אירף על בית קוצר, אלא על הנחלה בלבד, הגם שקוצר התחייב כאמור לרשום שעבוד גם על ביתו (נספח 13 לתצהיר התובע).

6. לאחר פטירת המנוחה, ובשל הצורך במזומנים, ביקש קוצר למכור באופן מיידי את הנחלה, ולשם כך פעל באמצעות בא כוחו עו"ד סלנט. בעקבות כוונתו זו, פנה התובע, שהיה באותה עת כבן 20, לעו"ד פנסו, על מנת שיטפל בעניינו. להתרחשויות שאירעו לאחר מכן גרסאות שונות, ומכל מקום, אין חולק כי בשלב כלשהו התחייב קוצר בכתובים כלפי התובע כי במכירת הנחלה לא יישא התובע בנטל המס, וכי חלקו נטו בתמורה לא יפחת מ- 750,000 דולר.

ביום 24.6.07 נחתם הסכם למכירת זכויות החכירה בנחלה בין קוצר והתובע מצד אחד – כמוכרים, לבין בני הזוג בארינבוים מצד שני – כרוכשים (להלן – הרוכשים) תמורת 4,980,000 דולר, שווי ערך ל- 21,169,980 ₪ לפי השער היציג ביום חתימת ההסכם (להלן – הסכם המכר).

7. הסכם המכר – בהסכם המכר הוצהר, בין היתר, כי זכויות המוכרים בנחלה נובעות מהצוואה; כי התחייבות המנוחה ליתן מתנה לא הושלמה ברישום; כי עובר לעריכת הצוואה ביטלה המנוחה את התחייבותה ליתן מתנה, וכי קוצר מתחייב לדווח לרשויות המס ולמינהל מקרקעי ישראל על ביטול התחייבות המנוחה ליתן מתנה.

בהסכם המכר נקבע כי המוכרים יישאו בכל המיסים ותשלומי החובה הנדרשים בעסקת המכר, לרבות מס שבח ודמי הסכמה למינהל מקרקעי ישראל.

עוד נקבע בהסכם המכר כי התמורה המוסכמת תועבר לחשבון נאמנות מיוחד שייפתח על-ידי עו"ד ארי מילשטיין – ב"כ הרוכשים, שישמש כנאמן (להלן – חשבון הנאמנות) וכי החזקה בנחלה תעבור לידי הרוכשים לאחר שיפקידו בחשבון הנאמנות את מלוא התמורה. להסכם המכר צורף כנספח "כתב הוראות לנאמן" (להלן – כתב הוראות לנאמן) בו הוסכם, בין היתר, כי סך של 1,180,000 דולר יועבר מחשבון הנאמנות לעו"ד סלנט, יוחזק על-ידי עו"ד סלנט בחשבון הנאמנות ויועבר ליחידי המוכרים כנגד פינוי הנחלה, וכי בתוך 10 ימים מיום קבלת צו קיום הצוואה, יועבר לעו"ד סלנט מחשבון הנאמנות סך נוסף של 1,350,000 דולר לפקודת אירף, לצורך סילוק החוב ומחיקת הערות האזהרה הרשומות לזכותה על הנחלה (סעיף 6).

יתרת הפיקדון אמורה הייתה להיוותר בחשבון הנאמנות, לצורך כיסוי ההוצאות והמיסים.

8. הסכם השיתוף – בטרם נחתם הסכם המכר, נחתמו בין התובע לבין קוצר שלושה מסמכים נוספים: הסכם שיתוף מקרקעין (להלן – הסכם השיתוף); הסכם בין יורשים (להלן – הסכם היורשים) והסכם המהווה תוספת להסכם היורשים (להלן – התוספת להסכם היורשים).

קוצר מצדו גם חתם על מסמך ערוך בכתב יד הנושא תאריך 24.6.07, שכותרתו: "הסכם שיתוף ביחס לחלקה 96 בגוש 6674" הממוען לתובע (להלן – המסמך מיום 24.6.07). במסמכים אלו התחייב קוצר להעביר לתובע מהתמורה שתתקבל בעסקת המכר סך שלא יפחת מ- 750,000 דולר בתשלומים הבאים: סך של 236,000 דולר – בסמוך לחתימה על הסכם המכר, והיתרה – בהמשך. כן התחייב כי התובע לא יישא בשום הוצאה הקשורה בהסכם המכר, לרבות היטלים ומיסים.

9. אין חולק כי הרוכשים מילאו אחר התחייבותם בהסכם המכר, והפקידו תוך המועד שנקבע את מלוא תמורת המכר לחשבון הנאמנות. בהתאם למוסכם, הועבר מתוך חשבון הנאמנות לידי עו"ד סלנט סך של 1,180,000 דולר, וכן סך של 1,369,610 דולר (במקום 1,350,000 דולר שהוסכם). הערת האזהרה שנרשמה על הנחלה לטובת אירף הוסרה. ביום 3.7.07 הועברה החזקה בנחלה לידי הרוכשים. מתוך הכספים שהעביר לו הנאמן, העביר עו"ד סלנט לעו"ד פנסו ביום 10.8.07 סך של 236,000 דולר בעבור התובע. עו"ד פנסו קיזז מסכום זה סך של 18,568 דולר (79,802 ₪) על חשבון שכר טרחתו, ואת היתרה העביר לתובע.

10. ביום 14.7.08 הוציא מינהל מקרקעי ישראל שומת דמי הסכמה ע"ס 8,414,920 ₪ (להלן – דמי ההסכמה) שסכומה היה כפול מזה שהוערך ע"י הנתבעים. לא זו אף זו, בתקופה שבין יוני 2007 – מועד עסקת המכר, לבין יולי 2008 – מועד הוצאת שומת דמי ההסכמה, ירד שער הדולר מ-4.251 ₪ לדולר ל-3.32 ₪ לדולר – נתון שצימק את הפיקדון שנותר לכיסוי ההוצאות לסך של 5,900,000 ₪. בהמשך הומר הפיקדון מהצמדה לדולר לשקלים.

11. ב"כ הרוכשים שילם למינהל מקרקעי ישראל מתוך חשבון הנאמנות סך של 5,800,000 ₪ על חשבון שומת דמי ההסכמה, ונותר חוב בגין יתרת דמי ההסכמה בסך של כ-2,600,000 ₪. משקוצר התחייב בפני הרוכשים כי ישלם את יתרת החוב אך לא עמד בדיבורו, הגישו הרוכשים תביעה כספית לבית המשפט נגד התובע ונגד קוצר ע"ס 3,501,680 ₪ (ת.א. 2361/08 בבית משפט זה) ובין היתר עיקלו את התשלום הראשון (והיחיד) שקיבל התובע מעסקת המכר ואשר הופקד בחשבונו.

בהמשך הגיע התובע להסדר עם הרוכשים, לפיו שילם להם מהסכום המעוקל סך של 578,000 ₪ והתביעה נגדו נמחקה.

אחר הדברים האלה, נותר לתובע ממכירת חלקו בנחלה – סך של 355,218 ₪ בלבד.

טענות התובע

התובע טוען כי כתוצאה מהתנהלותם הרשלנית של עו"ד סלנט ועו"ד פנסו, יחד ולחוד, לא התממשה זכותו לקבל שליש מתמורת עסקת המכר, כפי חלקו בצוואת הסבתא, אף לא את הסך המינימאלי של 750,000 דולר שהבטיח לו קוצר אם יאות למכור את הנחלה.

לטענתו, תוצאה עגומה זו נבעה בין היתר מהחלטת הנתבעים לצרפו כצד להסכם המכר – זאת במטרה להקטין את מס השבח ולהגדיל את חלקו של קוצר בתמורה, החלטה שחשפה אותו לתביעה מצד הרוכשים, הגם שזכותו לקבל את הסך של 750,000$ שהבטיח לו קוצר, לא הותנתה בכך. נזק נוסף נגרם גם מהחלטת עו"ד סלנט ועו"ד פנסו שלא להורות לב"כ הרוכשים להמיר את כספי חשבון הנאמנות מפיקדון דולרי לפיקדון שקלי, על אף "צניחת" הדולר בתקופה הרלוונטית.

בהתייחס לעו"ד פנסו, טוען התובע, כי הלה היה בא כוחו לאורך כל הדרך, הפר את החובה לייצגו במיומנות הדרושה, והתנהג כלפיו ברשלנות. עו"ד פנסו ידע שלקוצר חובות כבדים ונושים רבים וכי על הנחלה רובץ שעבוד לטובת אירף. הגם שכך, לא דאג לנקוט באמצעים שיבטיחו כי יקבל מהתמורה את הסכום בגינו התחייב קוצר.

התובע טוען כי עו"ד פנסו ידע כי עו"ד סלנט פועל בניגוד אינטרסים בקשר להסכם המכר – זאת על רקע הסכם ההלוואה משנת 2006, והאינטרס הבולט של עו"ד סלנט באירף, שכן בהסכם ההלוואה צויין כי הן המלווה (אירף) והן הלווה (ספיגנר) יוצגו על-ידי משרד עו"ד סלנט באמצעות ייפויי כוח. בשולי ההסכם אף חתם עו"ד סלנט בעצמו בשם ספיגנר בעוד שעו"ד ליאורה סלנט, אשתו של עו"ד סלנט, עורכת דין במשרדו, חתמה בשם אירף. אף על פי כן הותיר עו"ד פנסו את ניהול עסקת המכר בידיו של עו"ד סלנט, ללא כל פיקוח מצדו. עו"ד פנסו אף לא בדק את שיעור דמי ההסכמה הצפויים בטרם צורף התובע להסכם המכר, והסתפק בהצהרתו עו"ד סלנט כי לאחר תשלום מלוא המיסים והחיובים, תיוותר יתרה מספקת ממנה יוכל התובע לקבל את הסך של 750,000$ .

התובע אף מלין על כך שעל אף התנהלותו זו של עו"ד פנסו, ועל אף התוצאה המצערת לפיה לא קיבל התובע את חלקו, ראה האחרון לגבות ממנו שכ"ט בשיעור 8% מסכום שלא קיבל בפועל, והוא עותר להשבת הכספים ששילם.

ביחס לעו"ד סלנט, טוען התובע, כי גם הלה ייצג אותו בעסקת המכר, ובכל מקרה חב לו חובת זהירות ונאמנות, אף שבאופן רשמי ייצג את קוצר. עו"ד סלנט נהג בחוסר ניקיון כפיים, עת דאג כי קוצר יקבל באופן מיידי מעסקת המכר את הכסף הנדרש לכיסוי חובו לאירף, הגם שחוב זה אמור היה להיות מובטח גם בבית קוצר. עו"ד סלנט אף לא סיפר לו ולעו"ד פנסו על ניגוד העניינים בו פעל, לרבות אודות הקשר בינו לבין אירף ועל כך שהוא זה שתיווך בין אירף לבין ספיגנר בהסכם ההלוואה משנת 2006; על כך שהיה מיופה כוחן הן של אירף והן של ספיגנר בהסכם ההלוואה משנת 2006, ועל כך שחתם בשם שני הצדדים על הסכם ההלוואה. עוד נטען כי עו"ד סלנט עשה שימוש בייפוי הכוח משנת 1999 כדי לרשום את המשכון והערת האזהרה על הנחלה בשנת 2006, שנים רבות לאחר שניתן, ללא הסכמתה של המנוחה, והביא להכשלתו של עו"ד פנסו בטיפולו המשפטי בתובע.

עו"ד סלנט אף לא בדק מבעוד מועד את שיעור דמי ההסכמה הצפוי, ולא ווידא כי תיוותר יתרה שתבטיח כי התובע יקבל את הכספים לגביהם התחייב קוצר. עוד טוען התובע כי לאחר קבלת שומת דמי ההסכמה, הגיש עו"ד סלנט ביום 17.8.08 ערר מרושל למינהל מקרקעי ישראל שלא ענה על דרישות המינהל, ומשכך נדחה מסיבה טכנית. התובע הגיש חוות דעת מומחה מטעם עו"ד משה אדרי וכן חוות דעת מטעם השמאי עודד האושנר, שצורפה להשגה שהגיש למינהל מקרקעי ישראל, מהן עולה כי דמי ההסכמה היו צריכים לעמוד ע"ס 4,377,000-4,515,000 ₪ בלבד, במקום 8,414,920 ₪ כאמור לעיל.

טענות עו"ד פנסו

לטענת עו"ד פנסו, הוא יצג את התובע בפרק זמן קצר ביותר, ותפקידו כבא-כוח התובע הסתיים במועד בו הסכים קוצר, לאחר מו"מ ארוך, לשלם לתובע סך של 750,000 דולר מתוך התמורה שתתקבל מעסקת המכר. ייצוג המוכרים בהסכם המכר, ובכלל זה של התובע, נעשה על-ידי עו"ד סלנט בלבד. התובע חתם על ייפוי כוח המייפה את כוחו של עו"ד סלנט לטפל בעסקת המכר; עו"ד סלנט היה זה שערך את חישובי המס; הגיש את הבקשות לרשויות המס גם בשם התובע; פעל להוצאת צו קיום צוואה, ועוד.

לטענת עו"ד פנסו, לא זו בלבד שלא התרשל כלפי התובע במסגרת פעולותיו עבורו, אלא אף השיג עבורו הישג משמעותי. לשיטתו, משהתחייבה הסבתא לתת לקוצר את הנחלה במתנה, לא נותר לה רכוש להוריש, באופן שהתובע לא ירש דבר. תודות למאמציו, הפך התובע "בין ליל" ממי שהיה חסר כל זכות בנחלה למי שנכלל בעסקת המכר, נחשב כיורש 1/3 מהנחלה, והיה זכאי לקבל כספים ממכירתה. כן טוען עו"ד פנסו, כי בצירופו של התובע להסכם המכר כמוכר נוסף, קבל בטוחה טובה לקבלת חלקו בעסקה בדמות ההוראה לנאמן ובכתב ההוראות לנאמן. נטען כי מצבו של התובע לא רק הורע כי אם הוטב משלקוצר עצמו לא הייתה בטוחה אחרת להעמיד לטובת התובע, בהעדר נכסים ובהיותו מסובך בחובות. עוד טוען עו"ד פנסו, כי צרוף התובע להסכם המכר סייע בהשגת פטור משמעותי של מס שבח, כך שלא רק קוצר, אלא גם התובע, זכו לקבל לידיהם תמורה כספית גבוהה יותר מעסקת המכר. טוען עו"ד פנסו כי לא נגרם לתובע כל נזק, שכן הוא הגיע לעסקת המכר בידיים ריקות כשהוא חסר כל זכויות בנחלה, בשים לב להתחייבות ליתן מתנה, ולכל היותר יצא ממנה כלעומת שבא. עו"ד פנסו שולל את הטענה לפיה התרשל בכך שלא פעל לביטול ההתחייבות ליתן מתנה בטרם הוכנס התובע להסכם המכר, שכן לעמדתו לא ביטלה המנוחה את ההתחייבות ליתן מתנה בחייה, ולאחר פטירתה, במועד בו פנה אליו התובע, כבר לא ניתן היה לעשות כן.

לחלופין נטען כי גם אם הייתה מבוטלת ההתחייבות ליתן מתנה והתובע היה יורש שליש מהנחלה, עדיין לא הייתה נשארת לתובע כל תמורה ממכירת הנחלה – לאור הצורך לשלם סך של 1,180,000 דולר לסילוק חובותיו האישיים של קוצר וסך של 1,350,000 דולר להסרת השעבוד שנרשם לטובת אירף, כשלכך חוברים השומה הגבוהה של דמי ההסכמה וצניחת שער הדולר, שהיו בלתי צפויים.

טענות עו"ד סלנט

עו"ד סלנט טוען, כי אינו חייב לתובע דבר משלא ייצג אותו כלל, שכן התובע היה מיוצג אך ורק על-ידי עו"ד פנסו גם במהלך עסקת המכר, ולא רק בשלב המשא ומתן. הוא אינו חב לתובע כל חובת זהירות ולא היה זה מתפקידו לדאוג לזכויותיו. לשיטתו, המנוחה העניקה את הנחלה במתנה לקוצר, ועל כן היה קוצר רשאי לעשות בנחלה כרצונו, וחסד עשה קוצר עם התובע משהסכים בטוב לבו להעניק לו מתנה של 750,000$. המנוחה הסכימה לשעבוד הנחלה ולשימוש בייפוי הכוח משנת 1999 לצורך רישום הערת אזהרה לטובת אירף, וכך אכן פעל.

נטען כי מאחר וממילא לתובע לא היו כל זכויות בנחלה, הרי שלא היה מקום להעדיף את זכותו לקבל את הכספים שהבטיח לו קוצר על פניו זכותה של בעלת השעבוד על הנחלה – חברת אירף, לפרוע את חובה. לטענת עו"ד סלנט, לא רק שלא ניתן היה למכור את הנחלה מבלי לסלק תחילה את השעבוד לאירף, אלא שהתובע עצמו היה מודע לקיום השעבוד לטובת אירף, והסכים במסגרת חתימתו על הסכם המכר כי סילוק השעבוד קודם להתחייבות קוצר כלפיו.

באשר לצניחת הדולר, טוען עו"ד סלנט, כי הנאמן השקיע את הכספים בחשבון הנאמנות בהתאם להוראות שקיבל מקוצר, התובע הסכים לכך, ולא היה זה מאחריותו לדאוג לכספים שבחשבון הנאמנות. בעניין שיעור דמי ההסכמה, חוזר עו"ד סלנט על כך שלא ייצג את התובע, מעולם לא התבקש ליתן אומדן באשר לשיעורם, אף לא נתן אומדן שגוי. יתר על כן, אף לשיטתו של התובע מדובר בדמי הסכמה שגויים, כעולה מחוות דעת של המומחים אדרי והאושנר – על כן אין לזקוף לחובת עו"ד סלנט את שגיאתו של מינהל מקרקעי ישראל. כן טען עו"ד סלנט כי הערר על שומת דמי ההסכמה שנמחק הוגש באמצעות עורך דין נוטוביץ, שמינה קוצר, ולפיכך אינו נושא באחריות למחיקתו. עוד טוען עו"ד סלנט כי מצבו הכלכלי של קוצר חייב אותו למכור את הנחלה, יהא שיעור דמי ההסכמה אשר יהא, ועל כן אומדן מוקדם של דמי ההסכמה טרם עסקת המכר לא היה מעלה ולא היה מוריד.

עו"ד סלנט חובר לעו"ד פנסו וטוען אף הוא, כי לתובע לא נגרם נזק שכן מלכתחילה לא היו לו זכויות בנחלה – בשים לב להתחייבות המנוחה ליתן מתנה, שהוציאה את הנחלה ממצבת הנכסים שהיו ברשותה טרם פטירתה. לטענתו, מאחר שהתחייבות המנוחה ליתן מתנה לוותה גם במתן ייפוי כוח בלתי חוזר, לא יכולה הייתה המנוחה לחזור בה מהתחייבותה זו, ואף לא עשתה כן במהלך חייה, ולא ניתן היה לבטל את המתנה לאחר מותה.

עו"ד סלנט מבטל את משקלה של הצהרת קוצר בהסכם המכר בדבר ביטול ההתחייבות ליתן מתנה, וטוען כי הצהרה זו ניתנה במסגרת המצומצמת של תכנון מס, "תרגיל", שאפשר קבלת פטור נוסף ממס שבח, מה גם ששלטונות מס שבח דחו את בקשת ביטול המתנה שהגיש להם קוצר (מוצג נ/1).

עוד נטען כי גם לו בוטלה המתנה וגם לו היה התובע מוכר כבעלים של 1/3 מהזכויות בנחלה, הרי לאחר תשלום ההיטלים וחיובי המס שנדרשו בעסקת המכר, ולאחר התשלום לקוצר לצורך סילוק החוב לאירף, לא היה נותר לתובע יותר מכ-93,000 דולר.

דיון והכרעה

פרק א' ייצוג התובע על-ידי מי

כאמור לעיל, טוענים שני עורכי הדין שידיהם לא הייתה במעל, שכן לא ייצגו כלל את התובע. עו"ד פנסו טוען כי יצג את התובע רק במו"מ עם קוצר, ובאשר לייצוג בעסקה עצמה הוא מפנה את האצבע אל עבר עו"ד סלנט, וטוען שהוא ולא אחר ייצג את התובע. עו"ד סלנט מצידו, מפנה את אצבעו שלו לכוון עו"ד פנסו, וטוען שהלה יצג את התובע, וכי הוא יצג את קוצר בלבד.

אשר על כן ובטרם תיבחן שאלת האחריות, יש להכריע בסוגיית הייצוג, דהיינו: האם היה התובע נטול ייצוג, או שיוצג ע"י מי מעורכי הדין הנכבדים, שמא ע"י שניהם גם יחד, והאם אף בהעדר ייצוג, חבו לו חובת זהירות.

המסגרת המשפטית – יחסי עו"ד-לקוח

הפסיקה דנה רבות בשאלה כיצד מוכרעת שאלת קיום יחסי עו"ד-לקוח, וקבעה כי מדובר בשאלה עובדתית אובייקטיבית המוכרעת על סמך מכלול הנסיבות המוצגות לפני בית המשפט. בע"א 37/86, 58/86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4) 446 (להלן – פרשת לוי) קבע בית המשפט העליון מספר קריטריונים מנחים העשויים לסייע לבית המשפט לקבוע האם לפניו מערכת יחסים של עו"ד- לקוח, אם לאו, וביניהם: האם פנה הלקוח לעורך הדין בבקשה כי ייצגו; האם עורך הדין קיבל על עצמו לייצג את הלקוח; האם ניתן לטובת עורך הדין ייפוי כוח לטפל בעניין המבוקש; האם שולם שכר טרחה עבור הטיפול, והאם נערכה בין עורך הדין ללקוח פגישה בה פרט הלקוח בפני עורך הדין את דרישותיו (סעיף 47 לפסה"ד).

גם ערכאות המשמעת של לשכת עורכי הדין נדרשו לכלים אשר יסייעו בידם לאתר קיומם של יחסי עו"ד-לקוח. בבד"א 51/88 פלוני נ' הועדה המרכזי לשכת עורכי הדין, פדי"ם ו(4) 217, נקבע כי המבחן מתמקד בשאלה האם ניתנו שירותים מקצועיים לאדם שיפה את כוחו של עורך הדין, בכתב או בעל-פה, לייצגו בפורום כלשהו או לעשות עבורו פעולה משפטית כלשהי [ראו ברוח זו גם האמור בע"א 6645/00 שלמה ערד, עו"ד נ' פיינגולד, פ"ד נו(5) 365 (להלן – פרשת פיינגולד) וכן ע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום, פ"ד נח(3) 385 (להלן – עניין נחום)].

על רקע זה, נבחן אם בענייננו מתקיימים יחסי עו"ד-לקוח בין התובע לבין עו"ד פנסו או וגם עו"ד סלנט.

יצוג ע"י עו"ד פנסו

התובע טוען כי פנה לעו"ד פנסו על מנת שהלה ייצג אותו בעניין מכירת הנחלה, לאחר שנודע לו כי בכוונת קוצר למכור את הנחלה. לשיטתו, ייצוגו על-ידי עו"ד פנסו החל עם פנייתו הראשונית אליו טרם עסקת המכר ונמשך במהלכה ועד לסיומה, אף לאחריה, בהסתבכות לאור חוב דמי ההסכמה למינהל.

עו"ד פנסו מאשר כי ייצג את התובע במסגרת המשא ומתן שניהל מול קוצר, על מנת שזה האחרון יסכים להפריש לתובע חלק מהתמורה שתתקבל ממכירת הנחלה, אך לדבריו, כאן הסתיים תפקידו, והוא לא המשיך לייצג את התובע במסגרת עסקת המכר עצמה, שאז יוצג ע"י עו"ד סלנט.

אין חולק כי בין התובע לבין עו"ד פנסו לא נחתם מעולם הסכם שכ"ט, וכי התובע אף לא חתם על ייפוי כוח המייפה את כוחו של עו"ד פנסו לייצגו בעסקת המכר.

מהעדויות ומחומר הראיות עולה כי עו"ד פנסו היה בא כוחו של התובע לאורך כל הדרך ותפקידו לא התמצה רק בניהול המשא ומתן מול קוצר, אלא המשיך גם לאחר מכן אל תוך עסקת המכר, וזאת מחמת ההנמקות הבאות:

1. אני נותנת אמון מלא בעדותו של התובע שהצהיר כי שכר את שירותיו של עו"ד פנסו על מנת שהאחרון יבטיח כי יקבל את מלוא התשלום המגיע לו בגין חלקו בנחלה, ואני מקבלת את עדותו לפיה עו"ד פנסו הודיע לו כי עיין בהסכם המכר טרם חתימתו, והמליץ לו להסכים לתנאיו. מקובלת עלי גרסת התובע לפיה הוא עצמו לא קרא את מלוא המסמכים הקשורים בהסכם המכר, שכן סמך על עו"ד פנסו שאמר לו כי בדק אותם, וכלשונו: "כשחתמתי על ההסכם למען האמת עברתי על המסמכים, לא קראתי אותם, קראתי אותם ברפרוף, זה היה הסכם מאד גדול, סמכתי על עוה"ד..." (עמ' 15 לפרוטוקול מיום 7.7.11). התובע ביקש כי עו"ד פנסו ידאג לענייניו, דהיינו, גם ינהל את המשא עם קוצר וגם ידאג כי ההסכם יבטיח כי התוצאה שהושגה במשא ומתן אכן תיושם בפועל. הניתוק שעושה עו"ד פנסו בין ניהול המשא ומתן לבין הטיפול בהסכם ובעסקה הינו מלאכותי ולא מקובל עלי.

2. הסתמכותו זו של התובע על עו"ד פנסו משתלבת היטב עם היות עו"ד פנסו האיש אליו פנתה הסבתא על מנת שיערוך את צוואתה. אין מדובר בעו"ד אקראי שהתובע הופנה אליו, כי אם באיש אמון אשר הסבתא שמה בו את מבטחה. התובע אף ליווה את הסבתא, טרם פטירתה, לפגישה שערכה עם עו"ד פנסו, ומטבע הדברים, האמון שרכשה לו הסבתא, זלג אף אליו, והוא פנה אליו על מנת שיסייע לו בתסבוכת שנוצרה עם דודו [ראו דברי התובע בעניין זה: "הפניה הראשונה שלי לעו"ד פנסו היתה בגלל מצוקה של סבתי, היא רצתה לרשום צוואה. נפגשנו אני וסבתי ועו"ד פנסו בשביל לרשום צוואה" (בעמ' 18 לפרוטוקול מיום 7.7.11) וכן: "כשסבתא שלי נפטרה...לא היה לי באותו זמן שום סמכות משפטית להתייעץ איתה חוץ מעו"ד פנסו שהכרתי אותו וסמכתי עליו. לכן פניתי אליו. באופן טבעי כשסבתי נפטרה והיא השאירה צוואה פניתי לעו"ד פנסו שייצג את האינטרס שלי, אחרי ששמעתי שעמוס מנהל מו"מ..." (בעמ' 32 לפרוטוקול מיום 7.7.11)].

קוצר היה למעשה בר הפלוגתא של התובע, אף ניתן לומר שהיה יריבו, ומשכך טענת עו"ד פנסו לפיה עו"ד סלנט, בא כוחו של קוצר, הוא זה שאמור היה לדאוג לאינטרסים של התובע בעריכת ההסכם ובביצועו (וכדבריו – "...אף עו"ד לא מסוגל להיכנס לעסקת מכר של נחלה בכפר שמריהו בתוך שבועיים ולקחת עליה אחריות, ולכן אני לא לקחתי עליה אחריות, היה יותר נכון שסלנט ייצג את יונתן ולא אני" בעמ' 90 לפרוט') – משוללת כל היגיון.

3. אף המסמכים הכתובים מצביעים על היותו של עו"ד פנסו בא כוחו של התובע בעסקה. בתוספת להסכם היורשים נאמר, בין היתר, כי הסכומים שקוצר ישלם לתובע מתוך תמורת מכירת הנחלה ישולמו לעו"ד פנסו שהינו הנאמן של התובע ["...יועברו ע"י ב"כ עמוס קוצר, עו"ד סלנט, לחשבון נאמנות "אורי פנסו, עו"ד נאמנות יהונתן גוטליב..." (סעיף 4.4)]. החשבון אכן נפתח בשם "עו"ד פנסו אורי בנאמנות עבור גוטליב".

בהסכם המכר צויינה כתובתו של עו"ד פנסו ככתובתו של התובע בכותרת שמות הצדדים: "יונתן עזרא גוטליב, ת.ז. 0300379856, אצל עו"ד אורי פנסו, רח' היצירה 3, ר"ג...".

4. עו"ד פנסו עצמו הציג את עצמו כבא כוחו של התובע.

ביום 5.7.07 שיגר עו"ד פנסו לעו"ד סלנט פקס שם ציין, בין היתר: "בהתאם להסכם שבין מרשינו הנ"ל לה"ה בארינבוים ולאחר ששולחי יהונתן גוטליב פינה את החזקה בממכר, אודה לך באם תואיל להעביר התשלום (ע"ח) המגיע לשולחי בהתאם להסכמים, לחשבון הנאמנות שפרטיו להלן" (מוצג ת/8).

ביום 31.7.08 שיגר עו"ד פנסו מכתב לעו"ד מילשטיין, ב"כ הרוכשים, שכותרתו: "נאמנות עסקת קוצר-גוטליב-בארינבוים" במסגרתו ביקש להמיר את הפקדון בחשבון הנאמנות מדולר לשקל וכן נתן הוראות שונות בדבר אופן השקעת הכספים בחשבון הנאמנות (נספח 16 לתצהיר התובע).

5. עו"ד פנסו גבה שכר טרחה עבור טיפול מלא בעסקה, ומתוך המקדמה שעו"ד סלנט העביר לו עבור התובע (236,000 דולר) ניכה עו"ד פנסו לעצמו סך של 18,568 דולר כשכר טרחה. יוער כי שכר טרחה לפי השיעור המקסימאלי המקובל בענף המקרקעין (2% + מע"מ) מעסקה בשווי של 750,000$ אמור היה להתבטא באותה עת בסך 17,325$.

בחשבונית שהוציא עו"ד פנסו לתובע אף צויין: "ע"ח שכר טרחה טיפול בתיק יונתן גוטליב עסקת קוצר וגוטליב".

6. גם ב"כ הרוכשים, עו"ד מילשטיין, ראה בעו"ד פנסו כמי שמייצג את התובע בעסקת המכר, והפנה אליו את מכתביו לאחר שנטען כי קוצר והתובע הפרו את הסכם המכר באי תשלום דמי ההסכמה למינהל (ראו לדוגמא מכתבים מיום 23.9.08 ומיום 10.11.08). לדברי עו"ד מילשטיין בעדותו, עו"ד פנסו אמנם לא השיב למכתביו אלו, אך השתתף בישיבות שהתקיימו על רקע טענת הרוכשים כי התובע וקוצר הפרו את הסכם המכר, וכדבריו: "הוא לא השיב אבל השתתף בישיבות שבהן ניסינו לצאת מהצרה. לא זוכר אם בכולן, אבל השתתף" (בעמ' 50 לפרוטוקול מיום 14.7.11).

7. לא זו אף זו, אלא שאף מדברי עו"ד פנסו בתצהירו עולה, כי המשיך ללוות את התובע גם במהלך עסקת המכר. בסעיף 10 לתצהיר מוסר עו"ד פנסו, כי עו"ד סלנט נהג לעדכן אותו בדבר התפתחויות העסקה ולפי דבריו עו"ד סלנט "...הרגיע אותי והבהיר לי כי הדרישה המופרזת לדמי הסכמה מהמינהל תבוטל, על אתר...".

כך גם דברי עו"ד פנסו בסעיף 50 לתצהירו: "דווחתי כל העת לתובע על התקדמות העסקה, סיפרתי לו על הדרישה המופרזת של המנהל, ועל כך שעו"ד סלנט לקח מומחה להגשת השגה...אני הייתי איש הקשר בין התובע לעו"ד סלנט".

8. לו רצה עו"ד פנסו להגביל את ייצוגו את התובע רק למשא ומתן עם קוצר, ולא לייצג אותו בעסקה עצמה, גישה לא מובנת כשלעצמה, היה עליו ליידע את התובע על כך. התובע היה בעת הרלבנטית בן 20 שנים, יתום ובודד, וראה בעו"ד פנסו, שהיה עורך דינה של סבתו, כמי שמייצג את ענייניו ודואג לאינטרסים שלו. עו"ד פנסו לא יכול להישמע כעת בטענה נוגדת וכבושה שלא היה לה כל ביטוי בעת הרלבנטית.

הנה כי כן, ממכלול הראיות והנסיבות עולה כי אין להתבונן על עו"ד פנסו כעל מי שרק ניהל עבור התובע מו"מ מול קוצר, כי אם כעל בא כוחו של התובע שאמור היה לייצגו בנאמנות ובמקצועיות גם בעסקה עצמה. שאלת אחריותו של עו"ד פנסו תבחן, איפוא, על בסיס נתון זה.

יצוג ע"י עו"ד סלנט

ראשית, יש לסלק מן הדרך את טענתו הפרוצדוראלית של עו"ד סלנט בסיכומיו, לפיה טענת התובע בסיכומים בדבר ייצוגו על-ידו מהווה שינוי חזית.

"שינוי חזית" משמעותו, כי בעל דין אינו רשאי לחרוג מגדר המחלוקת כפי שהוצבה בכתבי הטענות, אלא אם התיר לו בית המשפט את תיקון כתב טענותיו או אם הצד שכנגד נתן הסכמתו לכך, המפורשת או המשתמעת [ראו: ע"א 6799/02 יולזרי משולם נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ-סניף בורסת היהלומים, פ"ד נח(2), 145].

כפי שניתן ללמוד מהמסכת העובדתית המפורטת בכתב התביעה ומטענות התובע שם – התובע ראה בעו"ד סלנט כמי שייצגו, ולמצער, ראה בו מי שחב לו אחריות בתור נותן שירות משפטי (ראו לדוגמא סעיף 42 לכתב התביעה). בנסיבות אלה, כל עוד מצויים אנו בתחום הפלוגתאות שהציב התובע כבר בכתב התביעה, הרי שאין לפנינו שינוי חזית ברור [ראו: רע"א 2874/08 עיריית הרצליה נ' אברהם יצחק בע"מ (מיום 15.5.08)]. כפי שראה להדגיש בית המשפט העליון בע"א 8305/06 הקודחים שבת בע"מ נ' מדינת ישראל-אגף המכס ומע"מ אשדוד (מיום 5.7.11) הטעם העיקרי הנעוץ בכלל האוסר על שינוי חזית, הוא להביא את בעלי הדין להיצמד לשאלות שבמחלוקת, תוך מתן הגנה לבעלי הדין מפני העלאת טענות שלא ניתנה להם ההזדמנות להתמודד איתן עובדתית ומשפטית.

במקרה דנן, לאור הנטען בכתב התביעה נגד עו"ד סלנט, ולאור השאלות לגביהן נשאל עו"ד סלנט במהלך עדותו, והאפשרות שניתנה לו להתמודד עם שאלת הייצוג – אין המדובר בשינוי חזית.

ולגופה של טענה: כאמור, טוען עו"ד סלנט כי ייצג רק את קוצר וכי לא ייצג את התובע בשום שלב של עסקת המכר, וממילא אינו חב לו כל חובת זהירות. התובע טוען מנגד, כי ראה גם בעו"ד סלנט כמי שייצגו במסגרת הסכם המכר, והעניק לו שירותים משפטיים.

הבחינה לקיומה של מערכת יחסים עו"ד-לקוח נבחנת במישור האובייקטיבי ואין די בחשיבה סובייקטיבית של צד כי הוא מיוצג על-ידי עורך הדין על מנת ליצור יחסי עו"ד-לקוח בינו לבין עורך הדין. עם זאת, מהראיות עולה כי התובע היה רשאי להבין מהנסיבות כי עו"ד סלנט מייצג גם אותו בפן המעשי של העסקה, וכי הוא דואג גם לאיטרסים שלו. עו"ד סלנט לא טרח להעמיד אותו על טעותו.

מסקנה זו עולה מהנימוקים הבאים:

1. התובע הוחתם על ייפוי כוח בלתי חוזר המייפה את כוחו של עו"ד סלנט לפעול בשמו כל פעולה הקשורה במכר הזכויות בנחלה לרוכשים (מוצג ת/6). טענת עו"ד סלנט לפיה ייצוגו של התובע על-ידו מול רשויות המס ובעניין הוצאת צו קיום הצוואה נעשה מטעמי נוחות, אינו מבטל את הייצוג עצמו. עו"ד סלנט פעל בשם התובע בהתאם לייפוי כח זה, ובכלל זה, הגיש בשם התובע בקשה להוצאת קו קיום צוואה; רשם הערת אזהרה על הנחלה לטובת הרוכשים ודיווח לרשויות המס. בפעולות אלה, יש כדי להקים תשתית ליחסי עו"ד-לקוח.

יפים לעניין זה דברי השופט ביין בה"פ (חיפה) 1283/94 הכט נ' ארנולד שפאר, עו"ד (מיום 17.7.96): "הן מבחינת תפיסת אדית את תפקידו והן מהבחינה האוביקטיבית, הוא נתן לה הן בעריכת המסמכים והן בעריכת הצוואה שירותים של פרקליט ואין זה מעלה או מוריד אם היה אמור לקבל שכר ספציפי על פעולותיו...לדעתי, נתקימו ביחסים שבין אדית לבין שפאר כל האלמנטים של יחסי פרקליט-לקוח, שכן הוא ערך בשביל אדית מסמכים בעלי אופי משפטי".

2. ביטוי לכך שעו"ד סלנט שימש כעורך דינו של התובע במסגרת עסקת המכר, מוצאים אנו גם בהסכם המכר, שם צויין עו"ד סלנט כמי שייצג את שני המוכרים – קרי: הן את קוצר הן את התובע ["...יפוי כח לעו"ד צבי סלנט לטפל מטעם המוכר בהוצאת צו קיום צוואה ובחוזה זה..." (ההדגשה אינה במקור, ראו סעיף 3.4 להסכם המכר)]. כן ראו דברי התובע בעניין זה: "אני באותו זמן לא הייתי במצב שאני יודע משהו, סמכתי על עוה"ד. אני יודע שעו"ד סלנט ניהל את העניינים מטעמי ומטעם עמוס מול הקונים...עו"ד פנסו אמר לי את זה" (בעמ' 21 לפרוטוקול מיום 7.7.11) ובהמשך: "...אני יודע בגדול שעו"ד פנסו הוא זה שמייצג אותי בפועל אבל עו"ד סלנט מייצג אותי ואת עמוס מול הקונים ומול המינהל..." (בעמ' 33 לפרוטוקול מיום 7.7.11).

העובדה כי התובע לא שילם לעו"ד סלנט שכר טרחה, אין בה כדי להעלות או להוריד לעניין זה.

המסקנה היא כי בין עו"ד סלנט לבין התובע שררו יחסי עו"ד-לקוח.

3. עם זאת יובהר, כי גם לולא התקיימו בין עו"ד סלנט לבין התובע יחסי עו"ד לקוח, לא היה בכך כדי לפטור את עו"ד סלנט מאחריות כלפי התובע. התוצאה הייתה לכל היותר כי עו"ד סלנט לא חב כלפי התובע אחריות חוזית, אך עדיין לא היה בכך כדי לשלול את אחריותו הנזיקית .

וכפי שנפסק בעניין פיינגולד:

"לאותה מסקנה בדבר אחריותו של עו"ד ערד, הייתי מגיע גם לו הנחתי שבינו לז'אק לא שררו יחסי עורך-דין לקוח. הכלל בעניין זה הוא, כי בנסיבות מסוימות יכול ותקום חובת זהירות של עורך-דין כלפי צד שלישי, גם אם הוא אינו לקוחו...".

וכן: "חובותיו של עורך הדין אינן כלפי מרשהו בלבד. הוא חב חובות מסויימים גם כלפי יריבו וגם כלפי הציבור" (עמ"מ 34/56 עו"ד פלוני נ' היוה"מ, פ"ע כג 401).

בעניין לוי לעיל נקבע, בין היתר, כי "...רשלנותו של עורך הדין אפשר שתהווה עילת תביעה כנגדו גם כאשר מעשה העוולה, או המחדל, מסבים נזק לאדם אחר, וזאת על פי סעיף 36 לפקודה, בגבולות שנקבעו, לאמור: "החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף"...מקורה של החבות ברשלנות של עורך דין כלפי מי שאינו לקוחו, מידתה של אותה חבות, ומתי היא מתגבשת, כבר תלויה בנסיבות העובדתיות של כל מקרה ומקרה. דומה שאין טעם ואין מקום לקבוע לענין זה כללים נוקשים".

הפסיקה קבעה כי אחריותו של עורך דין עשויה בנסיבות מסוימות להתקיים גם כלפי מי שאינו לקוחו, בין היתר, כאשר קיימות נסיבות מיוחדות היוצרות חובת זהירות זו של עורך הדין כלפי אותו אדם. ראו למשל עניין לוי וכן דברי השופט בך בע"א 2725/91 מרים היינוביץ נ' ישי גלעדי, עו"ד, פ"ד מח(3), 92: "מהי חובת הזהירות, על פי דיני הנזיקין, של עורך-דין כלפי צד לעיסקה שאיננו לקוחו, כאשר הוא עצמו מייצג את אחד הצדדים האחרים? שותף אני לדעה, כי עקרונית אכן קיימת חובת זהירות מסויימת מצד עורך-דין כלפי צדדים אחרים, שאינם מרשיו, אם כי זוהי חובה אשר קשה להגדירה בצורה מדוייקת וגורפת..." (סעיף 4 לפסה"ד).

לפיכך, יפים לענייננו דברי השופט ברק בעניין נחום לעיל:

"בנסיבות המקרה הנדון, התקיימו בין המערער למשיב יחסי עו"ד-לקוח, או למצער יחסים קרובים, המקימים חובת אמון וחובת זהירות כלפי המשיבים. התרשלותו של המערער כלפי המשיבים מטילה עליו אחריות לנזקיהם" (ההדגשה אינה במקור – י.ש.).

וכן:

"המערער קיבל על עצמו לטפל בכל הצדדים המשפטיים של העיסקה בין יהודה למשיבים, לרבות רישום במרשם המקרקעין ותשלומי מיסים. בקשר עם העיסקה הוא החתים את המשיבים על שורה של מסמכים: ייפוי כוח המייפה את כוחו של המערער לרשום הערת אזהרה; ייפוי כוח בלתי חוזר המייפה את כוחו של המערער להעביר את הזכויות בדירה; שטר מכר; טופסי מס-שבח. מסמכים וטפסים אלה הוא שמר בידיו כנאמן, כאשר השימוש ביפוי הכוח הבלתי חוזר הותנה בכך שיהודה ימלא אחר כל התחייבויותיו על פי החוזה. הדבר מלמד על כך שהמשיבים שמו את מבטחם במערער כי זה יגן על עניינם...העובדה שהמערער ייצג גם את יהודה בעסקת המכר אינה שוללת את ייצוג המשיבים בעת ובעונה אחת".

האמור נכון גם אם עו"ד סלנט ייצג את קוצר – ואין חולק על עובדה זו, וגם אם התובע לווה באותה עת על-ידי עו"ד פנסו – כפי שקבענו לעיל. בע"א 751/9 ברכה מוסהפור נ' עו"ד אדוארד שוחט, פ"ד מו(4) 529, מפי הנשיא דאז שמגר, נקבע, בין היתר, כי הגם ש"המערערים היו מיוצגים על ידי פרקליט. אין בכך כדי לשלול מכל וכל את האפשרות התיאורטית שגם פרקליטם של הצד שכנגד יחוב ברשלנות".

כן ראו האמור בע"א 1170/91, 1277 בכור ואח' נ' יחיאל, פ"ד מח(3) 207:

"גם אם כהן לא היתה לקוחה של עורך הדין המייצג את הקבלן, חייב עורך הדין המקבל על עצמו לטפל בביצוע רישום הרכישה, לפעול תוך נאמנות לקבלן ולרוכש גם יחד. נאמנות זו וחובת הזהירות והפעלת המיומנות המקצועית, אינן קמות כלפי מרשהו בלבד אלא גם כלפי יריבו וגם כלפי הציבור…קל וחומר כשכהן לא היתה "יריב" וגם לא "ציבור" אלא צד ישיר להסכם, שלרשום זכויותיה על פיו, התחייב עורך הדין לפעול" (בסעיף 10 לפסה"ד).

וכן דברי המלומד עו"ד אברהם זר, בספרו: "רשלנות מקצועית של עורכי-דין, רופאים, מהנדסים וארכיטקטים", הוצאת תמר 1993, בעמ' 136: "עו"ד פעל למען לקוחו ולמען צד שלישי, כאשר היה קיים אינטרס משותף עם הלקוח, אך לא מיוצג על-ידו, נקבע שיש לראות בצד שלישי 'מעין לקוח' 'informal client', למרות היעדר קיום קשר עו"ד-לקוח, ועל-כן חב עוה"ד כלפיו חובת נאמנות, חובת זהירות ומיומנות".

וחזרה לענייננו – עו"ד סלנט החתים את התובע על מסמכים שונים ובכלל זה ייפוי כוח בלתי חוזר המייפה את כוחו לפעול בשם התובע, ואין נפקא מינא אם ייצג באותה עת גם את קוצר. עו"ד סלנט טיפל בשם התובע גם מול שלטונות המס וגם מול המינהל. עו"ד סלנט נתן לתובע להאמין כי הוא דואג גם לאינטרסים שלו, ולולא כך, היה חייב להעמיד דברים על דיוקם. עו"ד סלנט לא יכול היה לדאוג לקוצר על חשבונו של התובע. גם אם לא ניתן לומר במפורש כי עו"ד סלנט ייצג את התובע, הרי די לנו בכך שמערכת היחסים שהתקיימה בין השניים, כפי שהוכחה, הקימה חובת זהירות של עו"ד סלנט כלפי התובע.

פרק ב' מעמדו של התובע בנחלה ערב עסקת המכר

עוה"ד פנסו וסלנט טוענים, כאמור, כי התובע הגיע לעסקת המכר בידיים ריקות, כשהוא חסר כל זכות בנחלה, וזאת בשל התחייבות המנוחה ליתן את הנחלה במתנה לקוצר. לשיטתם, לא היה בכוחה של הצוואה להקנות לתובע זכויות כלשהן בנחלה, זאת מאחר שהמנוחה לא ביטלה את ההתחייבות ליתן מתנה, ולמעשה לא הורישה לתובע דבר, ואלמלא נדיבותו של קוצר להעניק לתובע 750,000 דולר מהתמורה, התובע ממילא לא היה מקבל דבר. הן עו"ד סלנט והן עו"ד פנסו טוענים, כי עם פטירת המנוחה, פסה מן העולם האפשרות לעתור לביטול התחייבות המנוחה ליתן מתנה, שכן מדובר בזכות אישית המוקנית למעניק המתנה בלבד ואינה מוקנית ליורשיו, ומשכך עסקת המכר נעשתה על רקע עובדה מוגמרת לפיה קוצר הינו הבעלים הבלעדי של הזכויות בנחלה.

איני מקבלת את הטענה.

1. אין חולק כי ההתחייבות ליתן מתנה, עליה חתמה המנוחה בשנת 1999, לא הסתיימה ברישום במינהל מקרקעי ישראל ובלשכת רשם המקרקעין. הסברו של עו"ד סלנט לפיו העדר הרישום נובע מסיבה טכנית, דהיינו מאחר ותוקף חוזה החכירה של הנחלה מול מינהל מקרקעי ישראל פג, אינו מעלה ואינו מוריד גם לו היה נכון. בין אם מדובר בסיבה טכנית ובין אם בסיבה מהותית אחרת, התוצאה היא כי התחייבות המנוחה ליתן מתנה לא הסתיימה ברישום.

סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע במפורש, כי כל עוד לא הסתיימה עסקה במקרקעין ברישום, אין מדובר בעסקה במקרקעין, אלא רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה – תהא סיבת העדר הרישום אשר תהא. יפים הדברים גם כאשר מדובר בהתחייבות ליתן במתנה נכס מקרקעין: "כבר נפסק כי פעולה של הקניית מקרקעין במתנה, אשר לא נסתיימה ברישום, איננה מתנה מושלמת כי אם התחייבות לעשות עיסקת מתנה במקרקעין...משלא נרשמה הדירה על שמה של המערערת, לא הוקנתה לה הדירה" (ע"א 6277/95 התאחדות עולי רומניה – סניף חיפה נ' קרן אלי, פ"ד נג(1) 817: בסעיף 3 לפסה"ד).

וכן:

"במקרה הרגיל עוברת המתנה אל מקבלה ברגע מסירת המתנה או מסירתו של כתב המתנה לידיו. דא עקא, המתנה נשואת הערעור שלפנינו הינה מתנה במקרקעין; ולעניין העברת הבעלות במקרקעין ישנן "הוראות מיוחדות", כמשמען בסיפא של סעיף 6 לחוק המתנה. סעיפים 6 ו-7 לחוק המקרקעין...מגדירים מהי עיסקה במקרקעין, ומציינים כי פעולת העברת הבעלות במקרקעין מסתיימת רק בעת רישום הבעלות על שם מקבל הזכות...המסקנה העולה מקריאתם יחדיו של הסעיפים הנ"ל בחוק המתנה ובחוק המקרקעין היא שפעולה של הקניית מקרקעין במתנה, אשר לא נסתיימה ברישום, איננה מתנה מושלמת כי אם התחייבות לעשות עיסקת מתנה במקרקעין" (ע"א 493/91 מזרחי שמעון נ' מזרחי יעקב, פ"ד נ(1) 199, סעיף 5 לפסה"ד, ההדגשה אינה במקור).

המסקנה המתבקשת מהאמור לעיל הינה, אפוא, כי זכויות המנוחה בנחלה לא הועברו לידי קוצר אלא נותרו בידי המנוחה, ומשכך רשאית הייתה לחזור בה ולבטל את ההענקה.

2. מחומר הראיות והעדויות שהובאו בפניי עולה כי המנוחה ביקשה, עוד בחייה, לחזור בה מהתחייבותה ליתן את הנחלה במתנה לקוצר. אפשרות זו עולה בראש ובראשונה מעדותו של התובע, המהימנה עלי, שהעיד כי המנוחה מסרה לו כי עוד בתחילת שנת 2006 הודיעה לקוצר על ביטול המתנה, וכדבריו:

"...אני ניהלתי שיחה עם סבתא שלי שבה אמרה שהיא רוצה לתת לי חלק מהנחלה שלה והיא סגרה את זה עם דוד שלי. סבתא שלי אמרה לי שזה סגור עם דוד שלי, לכן כתבתי בתצהיר שסבתא שלי ביטלה את המתנה בתחילת 2006. אני שמעתי את זה מסבתא שלי בע"פ...בע"פ היא אמרה לי שהיא מבטלת" (בעמ' 16-17 לפרוטוקול מיום 7.7.11).

"היתה שיחה עם סבתא שלי שהיא אמרה לי בפירוש שהיא רוצה לתת לי חלק מהנחלה ובגלל זה פנינו לעו"ד פנסו לצורך הצוואה, והיא סגרה את זה מול דוד שלי...אני לא הייתי צד בעניין, סבתא שלי אמרה לי שהיא רוצה לתת לי חלק מהנחלה וזהו" (בעמ' 16 לפרוטוקול מיום 7.7.11).

כך גם ציין:

"ידעתי שהיה תהליך, סוג של דיבור בין סבתא שלי לדוד שלי בנוגע לבית, אבל אני הייתי בקשר באותו זמן עם סבתא שלי בלבד, במסגרת המערכת יחסים היא הסבירה לי בפירוש שאחרי שאמא שלי נפטרה חשוב לה מאד לדאוג לי כי אני לבד בעולם, והיא רצתה לעשות צוואה ולתת לי זכויות מהנחלה, והיא אמרה שסגרה את זה מול עמוס בשיחות שלהם" (בעמ' 13 לפרוטוקול מיום 7.7.11).

"מערכת היחסים שלי עם סבתי היתה מול סבתא שלי, כל מה שהתנהל בינה לבין דוד שלי לא הייתי מעורב בו. היו שיחות בינה ובין דוד שלי, כך סבתא שלי סיפרה לי, ושהם סגרו את זה ביניהם, כולל העניין של המתנה. אני יודע שהיה תהליך שקרה שם, סבתא שלי אמרה לי שסגרה את זה מול דוד שלי" (בעמ' 30 לפרוטוקול מיום 7.7.11).

3. קוצר לא הובא לעדות ע"י הנתבעים, במיוחד לא ע"י עוד סלנט שהיה בא כוחו, ולא סתר את דברי התובע כי המנוחה אכן הודיעה לו בשנת 2006 כי היא מבטלת את המתנה שהעניקה לו. יהא זה מיותר להכביר מילים בכל הנוגע לכלל הראייתי החל בהקשר להימנעות מהבאת ראיה הפועלת לחובת הצד הנמנע. זאת ועוד, הסכמת קוצר לשלם לתובע 750,000$ מתיישבת עם ההנחה שהמנוחה אכן הודיעה לו על ביטול המתנה, וכי הבין שאם יפנה התובע לבית המשפט אכן יוצהר עליו כעל יורש שליש הנחלה.

4. מסקנה זו אף עולה מלשון הצוואה, בה דאגה המנוחה לבטל לא רק צוואה קודמת אלא גם כל נתינה אחרת, וכלשונה: "...כל צוואה שעשיתי אי פעם ובאיזה מקום שהוא בכל צורה שהיא, אם עשיתי צוואה כזאת והמתייחסת לרכושי וכל רצון שהבעתי לפני צוואה זאת, ורק צוואתי זו, תעמוד ותהא שרירה וקיימת ועל פיה בלבד ינהגו לאחר מותי..." (סעיף 1 לצוואה, ההדגשה אינה במקור).

5. מסקנת ביטול המתנה ע"י המנוחה עוד בחייה אף נתמכת בכתובים בהסכם המכר עצמו, המכיל סעיפים בהם מצהיר קוצר מפורשות כי המנוחה ביטלה את התחייבותה ליתן מתנה המנוחה עוד בחייה. בעמוד הראשון להסכם המכר צויין, בין היתר, כי "...המוכר 1 מצהיר כי המנוחה החלה בחייה לבצע הליך של העברת זכויות ללא תמורה של כל זכויותיה בנחלה על שמו...אך עסקת "המתנה" לא הושלמה ברישום...ועובר לעריכת הצוואה ביטלה המנוחה את עסקת המתנה בהסכמתו..."; כי זכויות המוכרים בנחלה (קרי: קוצר והתובע) הן מתוקף הצוואה, וכי קוצר מתחייב לדווח למינהל מקרקעי ישראל ולרשויות המס על ביטול התחייבות המנוחה ליתן מתנה [ראו סעיפים 2.1.4- 2.1.5 להסכם המכר].

במעמד החתימה על הסכם המכר, אף חתם קוצר על תצהיר מיום 24.6.07 , בו הצהיר כי בשנת 1999 חתמה המנוחה על מסמכי העברה ללא תמורה של זכויותיה בנחלה על שמו, אך המתנה לא הושלמה ברישום במינהל מקרקעי ישראל ובלשכת רישום המקרקעין, וכי: "בתאריך 27/6/06 ערכה המנוחה צוואה. עובר לעריכת הצוואה ביטלה המנוחה את המתנה דלעיל, ובצוואתה צוותה לי 2/3 מזכויותיה בחלקה בנ"ל ואת ה-1/3 הנותר צוותה לאחייני יהונתן עזרא גוטליב...".

6. טענת עורכי הדין לפיה האמירות בדבר ביטול המתנה הן "תרגיל מיסויי" שהוכנסו להסכם המכר רק על מנת להקטין את מס השבח ולמקסם את התמורה [ראו למשל דברי עו"ד סלנט בעמ' 66 לפרוט'; דברי עו"ד פנסו בעמ' 90 לפרוט'] - שמהותה ניסיון להונות את רשויות המס – אינה ראויה להישמע.

זאת ועוד, עו"ד מילשטיין, ב"כ הרוכשים, העיד כי ההסכם נוסח כך נוכח הקושי שעמד בפניהם באשר לספק בזהותם הנכונה של המוכרים: "...למשל היו בעיות בביטול המתנה. היתה מתנה שקוצר קיבל מאמו המנוחה, לאחר מכן היתה צוואה שאמו המנוחה הורישה לקוצר ולגוטליב ובמס שבח המתנה היתה רשומה...יש רק צוואה בה היא גילתה את דעתה שהמוכרים שלנו הם המוכרים הנכונים. שטילמן הציע פיתרון איך הדברים האלה יעבוד נכון גם במנהל..." (בעמ' 48 לפרוטוקול מיום 14.7.11).

אין מדובר, איפוא, בתרגיל, כי אם בקושי אמיתי וברור שנבע מקיומה של התחייבות המנוחה ליתן מתנה מול ביטולה בצוואה.

7. על מנת שטענת התרגיל המיסויי תישמע הגיונית, היה על הנתבעים להראות כי מס השבח הצפוי, אותו ניסו לבטל באמצעות "התרגיל", אמור היה להיות גבוה באופן ניכר מסך של 750,000$, שאו אז הייתה צומחת לקוצר טובת הנאה כספית מ"התרגיל" הנטען. למותר לציין שלא הובאה ראיה שכזו.

8. מכל מקום, ומבלי להכריע פוזיטיבית כי המתנה אכן בוטלה ע"י המנוחה בחייה, הרי די בכך שבמועד עריכת הסכם המכר, עובדת ביטול המתנה הייתה בגדר אפשרות סבירה, שתוצאתה היא שהתובע היה זכאי ל-1/3 מזכויות הנחלה מכוח הצוואה, בניגוד לטענת הנתבעים לפיה הגיע התובע לעסקה נטול כל זכויות.

האמור לעיל הקנה לתובע, ערב עריכת הסכם המכר, זכות פנייה לערכאה המוסמכת בתביעה להצהיר על בטלות התחייבות המנוחה ליתן מתנה ועל מתן העדפה להוראות המנוחה לפי הצוואה – על מנת לשלול את טענת קוצר, לו אכן טען כך, לפיה היה הבעלים היחידי של הזכויות בנחלה.

כך אירע בתמ"ש (ת"א) 22640/08 נ.ל. נ' ב.א. (מיום 24.6.09) (להלן – עניין נ.ל.) שם נקבע על-ידי בית המשפט לענייני משפחה כי ניתן לראות בצוואה מאוחרת כמי שביטלה התחייבות קודמת ליתן מתנה (שטרם הסתיימה ברישום, כבמקרה שלפנינו) ["אין ספק שהבעת רצונו האחרון של המנוח הוא בצוואתו והכלל המנחה בדיני ירושה – הוא השאיפה לכבד את רצון המת...התעלמות מרצונו האחרון של המנוח, אותה ביטא בצוואתו, ומתן פרשנות (אותה מציע הנתבע) לפיה ההתחייבות שרירה וקיימת חרף הוראות הצוואה תרוקן הצוואה מתוכנה ותגרום לביטול רצונו האחרון של המנוח, אשר במסגרת צוואתו ביטל הלכה למעשה את ההתחייבות כלפי אחיינו" (בסעיף 58 לפסה"ד)].

9. ובאשר לטענת הנתבעים לפיה לא היה לתביעת התובע להצהיר על בטלות המתנה כל סיכוי שכן הזכות לבטל את ההתחייבות ליתן מתנה מסורה אך ורק למעניק המתנה, מאחר שמדובר בזכות אישית שאינה עוברת ליורשיו של מעניק המתנה.

ראיתי להעמיד דברים על דיוקם .

סעיף 5 לחוק המתנה, התשכ"ח-1968 (להלן – חוק המתנה) קובע בזו הלשון:

"(א) התחייבות לתת מתנה בעתיד טעונה מסמך בכתב.

(ב) כל עוד מקבל המתנה לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות, רשאי הנותן לחזור בו ממנה, זולת אם ויתר בכתב על רשות זו.

(ג) מלבד האמור בסעיף-קטן (ב), רשאי הנותן לחזור בו מהתחייבותו אם היתה החזרה מוצדקת בהתנהגות מחפירה של מקבל המתנה כלפי הנותן או כלפי בן-משפחתו או בהרעה ניכרת שחלה במצבו הכלכלי של הנותן".

אכן מלשון סעיף 5(ב) לחוק המתנה עולה כי אך ורק מעניק ההתחייבות ליתן מתנה רשאי לחזור בו מהתחייבותו זו. כך גם פורש סעיף זה הפסיקה, כאשר קבעה, לא אחת, כי איש מלבד מעניק המתנה אינו יכול לבטל את ההתחייבות שניתנה, לרבות יורשיו:

"סעיף 5(ב) היא זכות אישית הבאה להבטיח "מקום חרטה" למי שהתחייב לתת מתנה, וגם זאת רק אם מקבל המתנה לא שינה בינתיים את מצבו בהסתמך על ההתחייבות. כל זה נוגע לתחום הפרטי של הנותן, השמור לו עצמו בלבד, וממילא אינה עוברת זכות אישית זו לא למנהלי עזבונו ולא ליורשיו" (ע"א 11/75 ועד הישיבות בא"י נ' אברהם מיכאלי, עו"ד, פ"ד ל(1), 639) וכן:

"מתנה היא פעולה אישית של נותן המתנה – רק הוא יוכל לבטל את מתנתו או התחייבותו" [ו"ע (ת"א) 1073/01 נוני שלמה נ' מס שבח ת"א (מיום 2.11.03) בסעיף 22 לפסה"ד].

עם זאת, יש לערוך אבחנה ברורה בין עתירה אישית של יורש לבטל התחייבות ליתן מתנה שהעניק מנוח, לאחר פטירת המנוח – זכות שכאמור לא הוכרה בפסיקה, לבין עתירת יורש להצהיר כי המנוח עצמו ביטל את ההתחייבות ליתן מתנה עוד בחייו. במקרה האחרון, הזכות לבטל את ההתחייבות ליתן מתנה עודנה של המנוח (בחייו), והיורש רק מבקש להצהיר על השימוש שעשה המנוח בזכות זו, זאת להבדיל מהמקרה הראשון, בו מבקש היורש לעשות שימוש בזכות הביטול לאחר מותו של המנוח, כאשר המנוח לא עשה זאת בחייו [ראו: ו"ע (ת"א) 1180/02 בירמן נאוה נ' מנהל מס שבח ת"א (מיום 18.4.07) ועניין נ.ל. לעיל].

10. נותר להוריד מסדר היום את טענת עו"ד סלנט, לפיה המנוחה לא יכולה הייתה לבטל את התחייבותה ליתן את הנחלה במתנה לקוצר, לאור ייפוי הכוח הבלתי חוזר עליו חתמה בשנת 1999, המהווה אינדיקציה לויתור המנוחה על זכותה לחזור בה מהתחייבותה ליתן את הנחלה במתנה לקוצר, ועל כן ממילא לא ניתן היה להצהיר עליה כמי שביקשה לבטל את ההתחייבות ליתן מתנה.

איני מקבלת גם עמדה זו.

מלשון סעיף 5(ב) לחוק המתנה והפרשנות שניתנה לו בפסיקה, אכן עולה קיומה של חזקה, לפיה ייפוי כוח בלתי חוזר מביע את ויתורו של נותן המתנה על זכותו לחזור בו מהנתינה [ע"א 404/84 סעתי נ' סעתי, פ"ד מא(2) 480 וע"א 380/88 טוקאן נ' אלנששיבי, פ"ד מה(5) 410]. אולם, חזקה זו אינה מאיינת את הוראותיו של סעיף 5(ג) לחוק המתנה הדן בזכותו של הנותן לחזור בו מהתחייבותו "אם היתה החזרה מוצדקת בהתנהגות מחפירה של מקבל המתנה כלפי הנותן או כלפי בן משפחתו או בהרעה ניכרת שחלה במצבו הכלכלי של הנותן".

דהיינו, מתן יפוי כוח אינו גובר על זכות הנותן לחזור בו מן הנתינה מחמת התנהגות מחפירה של המקבל או הרעה ניכרת במצבו הכלכלי של הנותן.

לא מכבר הכיר בית המשפט העליון בטענת יורשים לפיה המנוח חזר בו בחייו מהתחייבותו ליתן מתנה מחמת התנהגותו המחפירה של מקבל המתנה, שלא הושיט לו במחלתו ובערוב ימיו כל עזרה פיסית או נפשית, הגם שבעת שהתחייב ליתן מתנה חתם על יפוי כוח בלתי חוזר. בית המשפט ביטל את התחייבותו של המנוח ליתן מתנה ונתן תוקף לצוואתו לפיה הוריש את חלקו במשק לאחר. נקבע:

"...לצורך הדיון בחלק זה מוכן אני להניח כי ייפוי הכוח שעליו חתם מר עזיזי היווה ויתור בכתב על זכותו של נותן המתנה לחזור בו ממנה, כמשמעות מונח זה בסעיף 5(ב) בחוק המתנה. ואולם גם בהתחשב בנתון זה יש לקבוע כי מר עזיזי חזר בו מן המתנה האמורה בצורה תקפה, וזאת נוכח סעיף 5(ג) לחוק המתנה...

יש לציין כי הסעיף הנ"ל ניתן להפעלה: "אפילו אם הנותן ויתר בכתב על זכותו לחזור זו ואפילו אם המקבל שינה את מצבו בהסתמך על המתנה [לפי סעיף 5(ב)]" (ראו: ראבילו, חוק המתנה, בעמ' 384). לכן אין משמעות מיוחדת פה לעובדה שהמנוח ויתר על זכותו לחזור בו מהענקת המתנה.
לשיטתי אכן הוכחה כאן "התנהגות מחפירה" של המשיב כלפי המנוח, וזו מצדיקה את חזרתו של המנוח מן ההתחייבות ליתן מתנה...

בשים לב לאמור לעיל יש מקום לקבוע כי חזרתו של המנוח מן ההתחייבות שנתן היתה כדין, על פי סעיף 5(ג) לחוק המתנה. משמעותם של דברים אלה היא כי צוואתו של המנוח, שבגדרה הוא הוריש את זכויותיו במשק למערערת – יש לה תוקף לגבי חלקו שלו במשק, ומכוחה מקבלת המערערת 50% מהזכויות הכספיות במשק, כאמור בצוואה" (ע"א 3220/10 כהן נ' שלמה חדד, פסק דין מיום 28.8.2012).

11. מעדות התובע, שאושרה בעדותו של עו"ד פנסו, למדתי כי קוצר התנהג כלפי אמו בצורה מחפירה. קוצר לקח למנוחה את כרטיסי האשראי שלה, השתמש בכספים שבחשבונה לצרכיו ולכיסוי חובותיו עד כי חשבונותיה עוקלו, והגם שהמנוחה הייתה אישה עשירה וקבלה רנטה מגרמניה, דרדר אותה קוצר למצב כה עלוב עד כי הוראות הקבע שבחשבונה לא כובדו והחשמל שבביתה נותק.

כאשר התבקש התובע לתאר את מערכת היחסים בין קוצר למנוחה בשנים 1999-2005 סיפר: "...באיזהו שלב דוד שלי התחיל להיכנס לכל מיני בעיות כספיות ופה היחסים טיפה התערערו, כי הוא השתמש באמא שלי ובסבתא שלי לכיסוי חלק מחובותיו. זה התנהל בצורה לא כ"כ ראויה לפי דעתי" (בעמ' 12 לפרוט').

וכי הפנייה לעו"ד פנסו נעשתה "בעקבות זה שעשה כל מיני פעולות שאחד מהם היה לקחת את כרטיס האשראי לדוגמא, חשדנו שמשהו יכול לקרות מאחורי הגב. היא פנתה אלי וביקשה שאקבע פגישה עם עו"ד פנסו. דוד שלי לקח לה את כרטיס האשראי, היו לה שני חשבונות בנק, אחד היה מעוקל, הוא לקח 3-4 הלוואות ולא היה לה כסף בחשבון, סגרו לה את החשבון. בחשבון השני שלה שהייתה מקבלת משכורת מגרמניה, הוא לקח לה את כרטיס האשראי. הוא עשה דברים לא רציונליים" (בעמ' 26-27 לפרוט').

אף עו"ד פנסו אישר:

"באותו שלב היו מידעים לגבי ההתנהגות של עמוס קוצר מול המנוחה" (בעמ' 100 לפרוט'). וכן:

"הגב' גוטליב סיפרה לי כי הדוד של התובע, בנה של הגב' גוטליב, עמוס קוצר, נטל את כרטיס האשראי שלה ועשה בו שימוש לצרכיו בסכומים ניכרים. כספי בטוח לאומי שנכנסו לחשבונה שימשו את בנה לצרכיו מה שגרם לחסר בחשבון הבנק שלה, והוראות קבע שנתנה הוחזרו ע"י הבנק, וביתה נותק בשל כך מזרם החשמל. מתוך רצון לשמור על פרטיותם וכבודם של הצדדים, לא ארחיב באשר לאירועים הקשורים במערכת היחסים המשפחתית, בכל הקשור עם ניצול שניצל הנתבע 1 את אמו הסבתא, הפחד שלה ממנו והשתלבות התובע במערכת סבוכה ומורכבת זו" (בתצהירו בסעיף 20).

כפועל יוצא יש לדחות את טענת עו"ד סלנט, לפיה די היה בקיומו של ייפוי הכוח משנת 1999, כדי לחסום את דרכה של המנוחה לבטל את ההתחייבות ליתן מתנה עוד בחייה. ממילא לא היה בכך כדי לחסום את דרכו של התובע לפנות לערכאות ולעתור לצו שיצהיר כי המנוחה ביטלה את ההתחייבות ליתן מתנה עוד בחייה, ושמכך הינו יורש של הנחלה בהתאם לצוואה.

אעיר כי בעוד שסעיף 5(א) לחוק המתנה קובע כי ההתחייבות ליתן מתנה טעונה מסמך בכתב, לא נדרש בסעף 5(ג) לחוק כי אף ביטול ההתחייבות יעשה במסמך בכתב, אולם אף לו נדרש מסמך בכתב, דרישה זו הייתה באה על סיפוקה בהצהרה ברישא לצוואה בה הצהירה הסבתא כי היא מבטלת "כל רצון שהבעתי לפני צוואה זאת".

הנה כי כן, אין ממש בעמדת הנתבעים 2-3, לפיה הגיע התובע לעסקת המכר כשידיו ריקות, כשהוא חסר זכויות בנחלה ותלוי בחסדיו של קוצר. לו היה קוצר טוען כך, ולא הובאה ראיה שטען כך, זולת התרשמות עורכי הדין בדבר המצב המשפטי, יכול היה התובע לפנות לבית המשפט ולבקש צו המצהיר כי המנוחה ביטלה בחייה את התחייבותה ליתן מתנה, וכעולה מן האמור לעיל, הסיכויים של עתירה שכזו היו טובים. נקודת הפתיחה במשא ומתן היתה אמורה להיות שהתובע הינו יורש של שליש הנחלה, ולא עני בפתח הבא לבקש חסדים מדודו.

פרק ג' אחריות הנתבעים 2-3 כלפי התובע

משהגעתי לכדי מסקנה כי עו"ד פנסו יצג את התובע בעסקת המכר, כי גם עו"ד סלנט יצג את התובע, ולמצער חב לו חובת זהירות, וכי אין ממש בטענתם כי התובע הגיע לעסקה ללא זכויות בנחלה, יש לבחון את טענת הרשלנות הנטענת כלפי עורכי הדין בגינה נותר התובע, הגם שהובטחה לו תמורת מינימום של 750,000 דולר, רק עם 350,000 ש"ח.

בעל"ע 9/55 עו"ד פלוני נ' יו"ר וחברי המועצה המשפטית, פ"ד י(3) 1720 נקבע, בין היתר:

"היחס שבין עורך דין ללקוחו מיוסד על אמון בלי מצרים. הלקוח הוא לרוב הדיוט בעניני המקצוע, והוא סומך על עורך-הדין כי יילחם לו באמונה וכי יגן על זכויותיו במיטב כשרונו ויכלתו. חובתו של עורך-הדין היא, איפוא, לשרת את לקוחו בנאמנות ובמסירות. הנאמנות ללקוח היא הדיברה הראשונה מן הדיברות שניתנו לעורכי-הדין".

ברוח זו גם מורים סעיף 2 לכללי לשכת עורי הדין (אתיקה מקצועית) תשמ"ו-1986 וסעיף 54 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961.

אחריותו של עו"ד פנסו כלפי התובע

השאלה הצריכה הכרעה היא האם הפר עו"ד פנסו את חובת הזהירות שחב כלפי התובע, והאם קיים קשר סיבתי בין הפרה זו לבין הנזק שנגרם לתובע.

לטעמי, יש להשיב על שתי השאלות בחיוב, וזאת מחמת הטעמים המצטברים הבאים:

1. כאשר פנה התובע לעו"ד פנסו במאי 2007, הוא היה חייל כבן 20 בלבד, יתום מאם שנפטרה לפני שנתיים וסבתא שנפטרה רק כחודש לפני כן. האב לא היה בתמונה, והתובע היה למעשה בודד ללא דמות בוגרת תומכת. גם אם מדובר בבחור אינטליגנטי, כפי שטוענים הנתבעים, וכפי התרשמותי, עדיין מדובר בנער חסר ניסיון, וב"הדיוט בעיני המקצוע" כאמור בעל"ע 9/55 לעיל, שהיה מצוי עדיין בתקופת האבל על סבתו, עת נתקל במידע לפיו דודו מבקש למכור את הנחלה בה התגורר כל ימי חייו.

התובע נתן אמון מלא בעו"ד פנסו וסמך עליו כי ידאג לעניינו, כשם שהסבתא סמכה עליו, ומשכך לא הרהר אחר עצותיו המשפטיות. מקובלת עליי גם עדותו לפיה לא קרא את מלוא מסמכי עסקת המכר, אלא עבר עליהם ברפרוף, שכן סמך על עו"ד פנסו שאישר לו לחתום עליהם, כמצוטט לעיל. נתונים אלו הקימו אצל עו"ד פנסו חובה מוגברת לדאוג לתובע, ביודעו כי בהעדר דמות בוגרת אחרת, על פיו ישק דבר.

2. עו"ד פנסו שגה בהתבוננו על התובע כעל חסר זכויות בנחלה הזקוק לחסדי הדוד. כפי שפורט בפרק הקודם, הנסיבות הצביעו על כך שהסבתא ביטלה את התחייבותה ליתן מתנה, ולו העלה קוצר את הטענה כי הנחלה כבר שלו, וכאמור, לא שמענו עדות כזו, היה על עו"ד פנסו לייעץ לתובע לפנות לבית המשפט לענייני משפחה בתביעה למתן צו המצהיר כי המנוחה ביטלה בחייה את הנתינה וכי התובע הינו יורשה של שליש הנחלה לפי הצוואה שקויימה, ובמקביל לבקש צו מניעה המעכב עיכוב המכר עד לבירור התביעה.

עו"ד פנסו לא עשה כן, והתבונן על התובע בשוגג, כעל חסר זכויות.

טענת עו"ד פנסו בסיכומיו לפיה "במבצע הצלה מרשים" "השכיל להפוך את התובע לבעל זכויות בנחלה" בזכות "תכונתו הלוחמנית...לשכב על גדרות תיל עבור לקוחותיו" – אלמלא הייתה מצערת, הייתה מעלה חיוך על שפתי הקורא.

קוצר, תת אלוף בצבא וסוחר נשק בינלאומי, שעשה עסקים בסדר גודל של מיליוני דולרים, כעולה מסכומי ההלוואות אותן נטל, כיום פושט רגל, לא היה תמים, אף לא ניחן בטוב לב, כפי שניתן להסיק מהתייחסותו לאמו, והדעת אינה סובלת כי העניק לתובע מתנה שלא תפחת מ- 750,000 דולר, אף התחייב כלפיו כי לא יישא בשום היטל או מס, מטעמים פילנטרופיים. ההיגיון הבריא והשכל הישר מובילים למסקנה כי קוצר ידע כי אמו ביטלה את המתנה ומצאה לנכון להוריש לתובע שליש מהנחלה, ובלהיטותו למכור את הנחלה, ובחששו פן הליך משפטי יעכב את המכר, הסכים להעניק לתובע, את שהיה מגיע לו ממילא.

עו"ד פנסו אמור היה לייצג את התובע כבעלים של שליש מהנחלה, ולא כעני בפתח הזקוק לנדבת ידו של קוצר.

3. לתובע הגיע שליש מתמורת המכר לאחר ניכוי תשלומי מס. אולם גם אם אניח, לטובת עו"ד פנסו, כי התוצאה שהושגה על ידו משקפת את טובת התובע, הרי היה על עו"ד פנסו לדאוג לכך כי התוצאה שהושגה על ידו אכן תיושם, וכי העסקה תיערך בצורה כזו שתבטיח כי הסכום שהוקצה לתובע מהתמורה, אכן יגיע לידיו, שהרי הרוכשים עצמם מלאו אחר הוראות ההסכם ככתבן וכלשונן והפקידו מיידית את מלוא התמורה, מעל 21,000,000 ש"ח בחשבון הנאמנות.

גם לו צדק עו"ד פנסו בסוברו כי לתובע אין זכויות בנחלה, וכי קוצר מעניק לו מתנה בסך 750,000 $, הרי זכותו של התובע לקבל הענקה זו, בהתאם להסכם שרקחו עורכי הדין, לא הייתה תלויה כלל בתוצאות המכר ובגובה המיסים, שכן להתחייבות קוצר לא נלווה תנאי מתלה המכפיף את התחייבותו לתובע בהינתן שארית לאחר תשלום המיסים. זכותו של התובע לקבלת 750,000 דולר הייתה מוחלטת, ועוגנה במספר מסמכים עליהם חתם קוצר: בתוספת להסכם היורשים התחייב קוצר כי "מתמורת המכירה, לאחר ניכוי כל ההוצאה, המיסים, היטל ההשבחה והתשלום למינהל מקרקעי ישראל ככל שיחול יקבל יהונתן סך שלא יפחת מסך 750,000 $" (סעיף 4.2 לתוספת להסכם היורשים). ואם לא די בכך, במסמך מיום 24.6.07, הערוך בכתב ידו של עו"ד פנסו, התחייב קוצר כי התובע לא ייאלץ לשאת בשום הוצאה, היטל או מס הקשורה בהסכם המכר.

משכך, לא היה צריך עו"ד פנסו להסכים כי התובע יצורף להסכם כאחד המוכרים, אלא צריך היה לדרוש כי קוצר יחתום על הוראה בלתי חוזרת לנאמן המורה לו להעביר לתובע מתוך התמורה מיד לאחר סילוק החוב לאירף, את הסך המובטח של 750,000 דולר, ובא לציון גואל. הוראה כזו לא הצריכה כלל את היותו של התובע מוכר נוסף, שהרי מוכר רשאי להורות לרוכש להעביר חלק מהתמורה לנושהו.

הטענה לפיה קוצר לא היה מסכים, אינה ממן העניין, שהרי קוצר הוא שרצה למכור את הנחלה, ולולא הסכים – המכירה לא הייתה יוצאת לפועל .

4. עו"ד פנסו אחז בחבל משני קצותיו: מצד אחד – סבר שלתובע אין זכות בנחלה, ומצד שני – צירף אותו להסכם כאחד המוכרים. צירופו של התובע להסכם כמוכר, לא זו בלבד שלא היה בו להבטיח את התשלום לו התחייב קוצר או להגדיל את שיעורו, אלא חשף אותו לתביעות מצד הרוכשים, ושמט מידיו את אותו נתח קטן שכבר קיבל. אלמלא צורף התובע להסכם המכר – לא היו יכולים הרוכשים להגיש נגדו את התביעה בגין הפרש דמי ההסכמה למינהל, וממילא לא היו נוגסים בסך של 578,000 ₪ מתוך הסך שכבר קיבל.

5. טענת עו"ד פנסו, לפיה צירופו של התובע כמוכר נוסף הינו תוצאה של תכנון מס "מבריק" שאפשר הגדלת הפטור ממס שבח וכפועל יוצא הגדלת התמורה נטו – לאו מענה היא, שהרי בהתאם להסכמים בין התובע לבין קוצר, התובע היה זכאי לסך של 750,000 דולר בכל מקרה, ללא התניה כלשהי וללא קשר לתמורה נטו לאחר תשלום המיסים. "התרגיל" נועד רק להגדיל את חלקו של קוצר, ולא שירת כלל את האינטרסים של התובע, אך עו"ד פנסו לא השכיל להבין זאת.

למותר לציין כי סופו מעיד על תחילתו, ומס שבח לא קיבל בסופו של יום את ה"תרגיל המבריק".

6. עו"ד פנסו הפר כלפי התובע את חובת הזהירות בכך שעצם את עיניו מראות את מצבו הכלכלי הדחוק של קוצר ואת אוזניו משמוע על הסתבכויותיו הפיננסיות, והסתפק בפיסת הנייר עליה חתם, כאילו מדובר היה בערבות בנקאית. עו"ד פנסו לא ביצע שום בדיקה מינימאלית וסמך על עו"ד סלנט בעיניים עצומות, וקיבל את דבריו ככזה ראה וקדש, הגם שעו"ד סלנט ייצג אינטרס מנוגד לזה של התובע.

עו"ד פנסו ישב בחיבוק ידיים ולא בדק כלל את מהות החוב לאירף, בגינו נרשם השעבוד על הנחלה; כיצד נוצר; מיהי חברת ספיגנר הלווה; מה הקשר שלה לקוצר; כיצד קוצר ערב לחוב; מה סכומו; האם ניתן לגבותו, או חלקו, מנכס אחר; האם קוצר אכן חב כערב לחוב, וכו'.

עו"ד פנסו התייחס לחוב לאירף כאילו מדובר בחוב שרבץ על הנכס ושנוצר ע"י המוריש, באופן שיש לסלקו מהקופה המשותפת בטרם יקבלו היורשים את חלקם, ולא כך היא! עו"ד סלנט סרב אמנם לגלות את זהות הבעלים של ספיגנר בנימוק של חיסיון עו"ד-לקוח, אך אין להטיל ספק כי לקוצר היתה שליטה בחברה זו, ולא בכדי התגורר בבית שהיה רשום על שמה. מהנסיבות מתבקשת המסקנה כי חובה של ספיגנר – חובו הוא. תמיכה ראייתית לכך ניתן למצוא אף בנוסח הסכם ההלוואה משנת 2006 (מוצג ת/2) שם באחד מסעיפי המבוא להסכם נרשם במקור: "הלווה קיבל ללא תמורה את הנחלה..." שתוקן בכתב יד מ"לווה" ל- "ערב" .

סילוק חובה של ספיגנר על דרך העברת סך של 1,350,000 $ לפקודת אירף, כמוהו כתשלום סך של 1,350,000 $ לידיו של קוצר באופן אישי, בין אם הוא הלווה ובין אם הוא הערב, להבדיל מסילוק חוב הרובץ על הנכס שיש לסלקו מכלל התמורה.

7. זאת ועוד, לו דרש עו"ד פנסו מעו"ד סלנט לעיין במסמכים הרלוונטיים טרם עריכת הסכם המכר, היה מגלה חיש קל כי לצורך הבטחת השבת ההלוואה לאירף (סעיפים 5 ו-10, מוצג ת/2) אמור היה קוצר לרשום שעבוד, בנוסף על הנחלה, גם על הזכויות בבית קוצר. הוראה דומה מופיעה גם בסעיף 13 להסכם ההלוואה, שם צויין כי במידה ולא תיפרע ההלוואה, יהיה בכך כדי להביא למימוש בית קוצר, מבלי שקיימת הוראה המתייחסת למימוש הנחלה. בסופו של דבר, השעבוד על בית קוצר לא נרשם. נתון זה היה רלוונטי ובעל משמעות במסגרת ניהול המו"מ מול קוצר, ועו"ד פנסו יכול היה לדרוש כי החוב לאירף יסולק על דרך מימוש בית קוצר, לפי סעיף 13 להסכם ההלוואה, ולא להסכים לכך כי כל החוב "יפול" על הנחלה. לתובע, כזכור, לא אצה הדרך למכור את הנחלה ומי שחפץ בכך היה קוצר לבדו.

עו"ד פנסו לא ביצע כל בדיקה, לא הבחין כלל בהוראות הנ"ל, ישן על משמרתו והשאיר את החתול לשמור על השמנת.

8. גם אם אקבל את טענת עו"ד פנסו כי סמך על חברו למקצוע, עו"ד סלנט, וגם אם אקבל את טענתו לפיה הסכים במודע להעברת סך של 1,350,000 $ לצורך סילוק החוב לאירף, משלזכותה היה רשום שעבוד על הנחלה והרוכשים הרי לא היו מסכימים לשחרר את כספי התמורה בטרם יוסר השעבוד, עדיין לא ברורה הסכמתו לכך, שמתוך התשלום הנוסף של 1,180,000$ שהועבר למוכרים, רק סך של 236,000$ יועבר לתובע, והחלק הארי בסך של 944,000$ יועבר לקוצר. עו"ד פנסו היה צריך לדרוש, והמסמכים עליהם חתם קוצר אפשרו זאת, כי מתוך הסכום הנוסף תקויים התחייבות קוצר להעביר לתובע מהתמורה סך נטו של 750,000$ ללא תלות בגובה המיסים וההיטלים. לא ברור איך הסכים עו"ד פנסו כי בשלב הזה ישולם לקוצר סך של 2,313,000$ (1,369,000$ שהועבר לעו"ד סלנט בעבור אירף +944,000$ מהתשלום השני) וכי לתובע, שהיה בעל הזכויות בשליש מהנחלה, ולמצער החזיק בהתחייבות לקבלת סך של 750,000$ נטו ללא נשיאה במיסים – יועבר רק סך של 236,000$ !

לאחר חתימת הסכם המכר ולאחר שקוצר הצהיר על ביטול המתנה, קוצר כבר לא יכול היה להישמע בטענה בדבר נחיתות מעמדו של התובע, ועו"ד פנסו צריך היה לדרוש כי מהתשלום הזה תמומש ההתחייבות לשלם לתובע 750,000$, שכאמור לא היתה מותנית בגובה המס, וכי קוצר יקבל את רק את העודף בסך 430,000$.

9. עו"ד פנסו אף כשל בכך שלא דרש מהנאמן להמיר את הפיקדון הדולרי בפיקדון שקלי, בתקופה בה "צנח" הדולר. אמנם נכון הוא שכתב ההוראות לנאמן לא העניק לעו"ד פנסו את הזכות ליתן הוראות לנאמן, אולם בודאי יכול היה לדרוש, ולמצער להציע על שינוי תוכנית הפקדון. ויוטעם, עם פירעון החוב לאירף, שהיה נקוב בדולרים, נותרו לביצוע תשלומי המס, המחושבים ע"י רשויות המס בשקלים, בהתאם לשער היציג ביום חתימת העסקה. משכך, הדאגה לשמירת הערך השקלי של הפיקדון, תאמה גם את האינטרסים של הרוכשים, שיוצגו ע"י הנאמן.

מעדות עו"ד סלנט הבינותי כי עו"ד פנסו כלל לא ביקש להכלל בכתב ההוראות:

"אני רציתי לעזור לקוצר לעשות את העסקה, עשיתי הכל כדי שהעסקה תצא בדרך החלקה ביותר. אם פנסו ויתר על הזכות שלו לתת הוראות לנאמן זה בעיה שלו, אבל כשהיה צריך להחליט אם להחליף את הפיקדון מדולר לשקל, חוץ מלקוצר אני טילפנתי גם לפנסו" (בעמ' 77 לפרוט).

עו"ד פנסו כשל בכך שלא דרש שאף הוא יוסמך ליתן הוראות לנאמן, ולא רק עו"ד סלנט. התנהלותוהתאפיינה בחוסר מעש בלתי מובן, כשלא התעורר מתרדמתו עת שער הדולר ירד מיום ליום, והפיקדון, ממנו היה צריך התובע לקבל את חלקו (לאחר שכאמור כ-2,300,000 דולר הוזרמו לכיסו של קוצר בהסכמתו) – הלך והצטמק, הלך והתמוסס.

10. עם זאת, לא מצאתי רשלנות בצפי השגוי באשר לחיוב דמי ההסכמה.

מהמומחים שהעידו לפני למדתי על העדר עסקאות דומות וכי אף המומחים בעלי הניסיון התקשו לאמוד את השומה הצפויה. אף התובע עצמו הגיש ערר בו טען כי השומה שהוציא המינהל הינה שגויה וכי סכום המס הנכון נמוך בצורה משמעותית. אם המינהל שגה בשומה, אין עו"ד פנסו אחראי לכך.

מסקנה

עו"ד פנסו כשל בייצוגו של התובע החל מהשלב הראשון, עת התבונן על התובע כעל חסר זכויות, בהמשך הדרך; עת כלל את התובע כמוכר שעה שקודם לכן כבר התחייב קוצר כלפיו כי יעביר לו ללא תנאי סך של 750,000 $; עת הסכים כי מתוך התמורה יועבר לקוצר סל של 2,300,000$ בטרם קויימה ההתחייבות כלפי התובע, אף בסופה של הדרך, ועת ישב בחיבוק ידיים שעה שהפיקדון בחשבון הנאמנות הלך והצטמק.

אחריותו של עו"ד סלנט כלפי התובע

"החובה המוטלת על עורך-הדין לפי החוק לפעול לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות, מטילה על עורך-הדין מעמסה קשה למדי שעה שהוא מתיימר לשרת שני לקוחות בעלי אינטרסים מנוגדים. אבל אין בהסכמתו לשרתם בעת ובעונה אחת כדי לפטור אותו מחובה אלמנטרית זו, ועליו לשאת בתוצאות המשמעתיות והאזרחיות הנובעות מהפרת החובה כלפי אחד מהם" (עניין פיינגולד לעיל).

1. עורך הדין מחוייב בחובת נאמנות כלפי לקוחו, וקיומה של חובה זו קשה שבעתיים, כאשר מייצג עורך הדין שני לקוחות בעלי אינטרס מנוגד, אף שלושה.

הבעייתיות בטיפולו המשפטי של עו"ד סלנט מתחילה בכך שייצג בעסקת המכר הן את אירף – הנושה שהחזיקה כבטוחה את הנחלה, הן את קוצר – בר הפלוגתא של התובע, והן את התובע עצמו – ייצוג הנגוע במובהק בניגוד עניינים.

עו"ד סלנט קיבל על עצמו לייצג גם את התובע בהוצאתה לפועל של עסקת המכר ופעל בשמו מול רשויות המס, מינהל מקרקעי ישראל ולשכת הרשם לענייני ירושה. אין זה חשוב מדוע בחר לעשות כן, אם מפאת חוסר המעש של עו"ד פנסו, אם מפאת רצונו להבטיח את הסכמת התובע לצורך מימוש רצון קוצר, ואם מפאת הרצון לסלק את החוב לאירף – שאף אותה ייצג, ואם מחמת הצטברות כל הגורמים גם יחד, שכן בפועל, דאג רק לאינטרסים של אירף ושל קוצר, תוך קיפוחו של התובע.

2. היה זה עו"ד סלנט שהיה מעורב בניסוח הסכם המכר והיה זה עו"ד סלנט שניהל את המשא ומתן מול ב"כ הרוכשים ומול עו"ד מילשטיין. עו"ד סלנט פעל לניסוח הסכם המכר באופן שהבטיח כי קוצר יקבל מחשבון הנאמנות סך של כ- 2.3 מיליון דולר, עוד בטרם שולמו ההיטלים והמיסים הנדרשים, ודחק את התובע לסוף התור.

3. הפרת חובת הגילוי

אמנם נכון הוא, כפי טענת עו"ד סלנט, כי העברת הסך של 1,350,000 דולר מחשבון הנאמנות לאירף לצורך הסרת הערת האזהרה נעשתה בהסכמת התובע, אולם הסכמה זו הושגה מחמת הפרה צורמת של חובת הגילוי שחלה על עו"ד סלנט ובהינתן הסתרת מידע בעל חשיבות (אף לא הובהר מדוע הועבר סך של 1,369,000$ עת הוסכם על העברת סך של 1,350,000$).

3.1. עו"ד סלנט לא גילה לתובע כי הוא מייצג גם את אירף; כי הוא זה שטיפל בהלוואה שנתנה אירף לספרינגר, וכי הוא בעל עניין מהותי בסילוק החוב לאירף. כאמור לעיל, בהלוואה משנת 2006 צויין כי עו"ד סלנט מייצג הן את אירף (המלווה) והן את ספיגנר (הלווה) בהתאם לייפוי כוח. כך גם היה זה עו"ד סלנט שחתם בשם ספיגנר על הסכם ההלוואה משנת 2006 ואשתו, עו"ד ליאורה סלנט, חתמה בשם אירף. עו"ד סלנט לא גילה לתובע כי ייצג את הנושה והן את החייב באותו הסכם הלוואה, ועל כן הינו בעל אינטרס בולט לכך שהחוב לאירף, בהתאם להסכם ההלוואה יסולק.

הדאגה לסילוק החוב לאירף, דחקה את עניינו של התובע לשוליים.

3.2. עו"ד סלנט לא גילה לתובע ולעו"ד פנסו כי החוב של ספיגנר הוא למעשה חובו של קוצר, וכי נותן ההוראות מטעם ספיגנר היה לא אחר מאשר קוצר עצמו, וכפי שאישר עו"ד סלנט בעדותו: "הנושא של ספינגר לא עלה" (בעמ' 69 לפרוטוקול). בערפל שפיזר עו"ד סלנט נוצר הרושם המוטעה, כי המדובר בחוב של חברה זרה כלשהי, שיש לסלקו תחילה מהקופה המשותפת, עת בפועל סילוק החוב של ספיגנר היה למעשה סילוק חובו של קוצר, שהיה זרועה הארוכה של ספרינגר וערב לה אישית. לו ידע זאת התובע, לא היה מסכים כי בנוסף לסכום שהועבר לאירף, שלמעשה פרע את חובו האישי של קוצר, יועבר לעו"ד סלנט סכום נוסף של 1,180,000$, והיה דורש כי מסכום זה תכוסה תחילה ההתחייבות כלפיו במלואה.

מחדלו של עו"ד פנסו לבדיקת הסוגיה, אינו גורע מחובתו של עו"ד סלנט לגלות את המידע מיוזמתו.

3.3. עו"ד סלנט אף לא גילה לתובע, לעו"ד פנסו ולעו"ד מילשטיין על הזהות בינו לבין אירף, שכן לגרסתו אין הדבר מעניינם: "מה זה העסק שלהם? הם קיבלו מכתב חתום על ידי שתמורת 1,350,000 דולר אירף משחרת את השעבוד מהנחלה בכפר שמריהו. הראיתי להם את ייפוי הכוח מחב' אירף וזה סיפק אותם. לא חשוב הסכם ההלוואה ולא חשוב ספינגר ולא חשוב הבית בשדות" (שם).

המכתב מטעם אירף בדבר הסכמתה לשחרר את השעבוד על הנחלה תמורת 1,350,000 דולר, נחתם על-ידי עו"ד סלנט עצמו באמצעות ייפוי כוח. עו"ד סלנט טען אמנם לכל אורך ההליך שבפניי, כי אינו רשאי לחשוף את זהותם של בעלי המניות בחברת אירף, אך די בכך ששימש זרועה הארוכה, מיופה כוחה החותם בשמה ופרקליטה.

3.4. עו"ד סלנט אף לא ראה לנכון לגלות לעו"ד פנסו ולתובע, כי להבטחת פירעון ההלוואה משנת 2006 היה אמור קוצר לשעבד גם את בית קוצר, וכי במידה ולא תוחזר ההלוואה, תממש אירף את בית קוצר, ללא אזכורה של הנחלה, כאמור בסעיף 13 להלוואה משנת 2006 – דבר שמנע מהתובע את הזכות לדרוש כי החוב לאירף יפרע באמצעות בית קוצר, ולא מהנחלה.

סביר להניח כי לו ידע התובע על קיומה של בטוחה נוספת, ועל התנאים הקבועים בהלוואה משנת 2006, לא היה מסכים כי החוב (או לפחות חלקו) ימומש רק באמצעות הנחלה.

בהפרת חובת הגילוי חטא עו"ד סלנט כלפי התובע, ואף הכשיל את עו"ד פנסו שסמך עליו בעיניים עצומות ולא העלה בדעתו כי הוא מסתיר ממנו מידע כה חיוני, שיש בו להשפיע על זכויות התובע.

4. גם לו היתה אירף חברה זרה שאינה קשורה כלל לעו"ד סלנט, והיה קם הצורך לפרוע לה את החוב ולהסיר את השעבוד שרבץ על הנחלה, עדיין צריך היה להתבונן על תשלום הסך של 1,350,000 דולר כמגלם תשלום לקוצר באופן אישי, בהיותו ערב לחובה של ספרינגר, ולא לשחרר לזכותו סכום נוסף של 1,180,000 דולר. מסכום זה היה צריך עו"ד סלנט לפרוע לתובע את חובו, משזה לא היה תלוי כלל בגובה המיסים או ביתרה שתישאר לאחר תשלום המיסים, ולהעביר לקוצר רק את היתרה.

5. אדישותו של עו"ד סלנט לזכויות התובע, לאחר שאירף באה על סיפוקה, ולאחר שקוצר קיבל למעשה לידיו סך של 2,300,000 דולר, באה לידי ביטוי גם באופן השקעת של הכספים בחשבון הנאמנות.

בתקופה מאז נכרת הסכם המכר ועד ליולי 2008 ירד שער הדולר באופן משמעותי. העיד על כך עו"ד מילשטיין: "...כשהעסקה נערכה השער היה 4.2 והוא הגיע עד 3.2, 3.3...בשקלים זה אובדן של 2.5 מליון ₪ שהתאדו מהחשבון..." (בעמ' 46 לפרוט') (ההדגשה אינה במקור).

עו"ד סלנט היה רשאי, בהתאם לכתב ההוראות לנאמן, להורות לנאמן לשנות את אופי ההשקעה בחשבון הנאמנות.

אף על פי כן לא מצא עו"ד סלנט לנכון להורות לנאמן לשנות את אפיק ההשקעה של חשבון הנאמנות מצמוד לדולר לצמוד לשקל, דבר שגרם להעלמם של 2.5 מיליון ₪ מחשבון הנאמנות. עו"ד סלנט לא הכחיש בעדותו שהיה מודע לצניחת הדולר, אך לדבריו: "דיברתי על הנושא הזה עם עמוס קוצר, שאלתי אותו אם הוא רוצה לשנות את הפיקדון מדולרים לשקלים, והוא ענה לי שהוא רוצה להישאר בדולר, כך הודעתי גם לעו"ד מילשטיין הנאמן" (בעמ' 71 לפרוטוקול מיום 14.7.11).

קוצר לא היה הגורם היחידי עמו צריך היה עו"ד סלנט להתייעץ. לאחר שהחוב הדולרי לאירף סולק, ולאחר שלזכות קוצר הועברו למעלה מ 2,300,000 דולר, מי שהמתין לתורו לתשלום היה התובע, ולו אמור היה עו"ד סלנט ליתן זכות להביע עמדה באשר לאופן השקעת הכספים. עו"ד סלנט לא חשב כך והשיב: "אני לתובע לא חייב שום דבר, לא צריך להצהיר לו שום דבר, לא הכרתי אותו ואני גם לא רוצה להכיר אותו" (שם).

6. עוד ראוי לציין כי ייפוי הכוח הבלתי חוזר באמצעותו שעבד עו"ד סלנט בחודש דצמבר 2006 את נחלת הסבתא, נחתם בחודש יולי 1999 במסגרת התחייבות הסבתא לתת לקוצר את הנחלה במתנה. משהשנים חלפו והמתנה לא נרשמה, והנסיבות הצביעו על ניצול ציני של קוצר את הסבתא והתנהגות מחפירה כלפיה, היה על עו"ד סלנט לוודא כי הסבתא יודעת על כוונתו למשכן את הנחלת באמצעות יפוי כוח שנחתם על ידה לפני 7 שנים, ומסכימה לכך. עו"ד סלנט לא טרח לעשות כן. אמנם לטענת עו"ד סלנט ביקש וקיבל בע"פ את אישורה של המנוחה להשתמש בייפוי הכוח משנת 1999 לצורך רישום השעבוד, אולם אינני מקבלת אמירה זו.

הראיות מוכיחות היפוכם של דברים. כך למשל העובדה כי עו"ד סלנט לא יכול היה למסור בעדותו פרטים מהותיים הנוגעים למנוחה, אף לא ידע אם התגוררה לבד בנחלה אם לאו. כך גם לא ידע כי המנוחה חתמה בשנת 2003 על ייפוי כוח בלתי חוזר לטובת עורך דין אחר (עו"ד מאיר לוי) לפעול בשמה בעניין הנחלה (נספח ז' לתצהיר עו"ד פנסו). נראה כי אם היה פונה אכן עו"ד סלנט למנוחה טרם רישום הערת האזהרה על הנחלה, וודאי הייתה מוצאת לנכון לעדכנו כי מסרה ייפוי כוח בלתי חוזר לעורך דין אחר. ראיה נוספת לכך שהמנוחה לא ידעה על רישום הערת האזהרה על הנחלה, ניתן למצוא גם במכתב ששיגר עו"ד פנסו ביום 31.1.07 בשם המנוחה לרשם המקרקעין, שם צויין, בין היתר: "ביום 31/12/06 נרשמו 2 הערות אזהרה במקרקעין הנ"ל, שאין למרשתי כל ידיעה באשר למהות הרישום ופשרו. נתבקשתי ע"י מרשתי לערוך בדיקה מיידית באשר לנסיבות הרישום...".

אין ספק כי לו נשאלה, הסבתא היתה מביעה התנגדות נחרצת לשימוש ביפוי הכוח ומודיעה לעו"ד סלנט כי ביטלה את התחייבותה ליתן מתנה עוד בחודש פברואר 2006 באמצעות הצוואה שערכה.

7. מהנסיבות עולה כי היה זה עו"ד סלנט שהגה את הרעיון לצרף את התובע כאחד המוכרים, וזאת על מנת להקטין את שומת מס השבח ולהגדיל את היתרה שתיוותר לזכות קוצר. לתובע לא הייתה אמורה לצמוח כל תועלת מכך, שהרי קוצר התחייב כלפיו לתשלום נטו, מבלי שיצטרך להשתתף במיסים ובהוצאות. בכך, חשף עו"ד סלנט את התובע לסיכונים מיותרים, ללא שיידע אותו על כך, בעקבותיהם הגישו הרוכשים תביעה גם נגד ונטלו ממנו את החלק הארי של התשלום היחידי שקיבל.

8. לא ראיתי לנכון לקבל את טענת התובע לפיה עו"ד סלנט התרשל כלפיו גם בהיבט של שיעור דמי ההסכמה, וזאת מהטעמים שפורטו בהתייחס לטענה זהה שהועלתה ביחס לעו"ד פנסו.

כך גם לא ראיתי כי עו"ד סלנט התרשל כלפי התובע בהגשת ערר שלא בהתאם לכללי המינהל אשר נדחה מסיבה טכנית. הערר לא הוגש על-ידי סלנט, אלא על-ידי עו"ד נטוביץ, ולא הוכח כי עו"ד סלנט אמור היה לפקח על עבודתו.

מסקנה

עו"ד סלנט כשל בייצוג שנעשה תוך כדי ניגוד אינטרסים, תוך זניחת התובע, אף כשל בהפרה מהותית של חובת הגילוי.

פרק ד' הנזק

א. כאמור לעיל, טענו הנתבעים כי בכל מקרה לא נגרם לתובע כל נזק, שכן הוא הגיע לעסקת המכר בידיים ריקות וללא זיקה בנחלה. לשיטתם, לכל היותר נותר מצבו כפי שהיה, מה גם שנותר בחשבונו סך של 350,000 ש"ח, עת קודם לכן לא היה לו דבר.

טענה זו נדחתה על ידי בקביעה לפיה ביטלה המנוחה בחייה את ההתחייבות ליתן מתנה, ולו טען קוצר כי הינו הבעלים הבלעדי של הנחלה, וכאמור לא הוכח שכך טען, היה על עו"ד פנסו לייעץ לתובע לפנות לבית המשפט בתביעה מתאימה ולפעול לעיכוב המכר.

יוצא איפוא שהנזק הממשי שנגרם לתובע מתבטא באובדן שליש מהתמורה לאחר ניכוי המיסים, תוך שאת התשלום לאירף יש לנכות מחלקו של קוצר ולא מהקופה המשותפת.

יחד עם זאת, מאחר והתובע תבע רק את אובדן התשלום שהובטח לו ע"י קוצר, דהיינו את הסך של 750,000 דולר – אתמקד בנזק זה.

בלי להתייחס לטענות ביחס לאופן סילוק החוב לאירף, הרי די ברשלנות המתייחסת לאופן חלוקת הסך של 1,180,000 דולר שהועבר לעו"ד סלנט מחשבון הנאמנות ושהיה אמור להיות מועבר בהתאם להסכם ל"יחידי המוכרים". בשלב זה ההתחייבות לשלם לתובע סך של 750,000$ הייתה מוחלטת ולא הותנתה בשום תנאי, גם לא בגובה המיסים ודמי ההסכמה, ומשכך היה על הנתבעים לפרוע תחילה מתשלום זה את ההתחייבות לתובע, ולהעביר לקוצר רק את היתרה בסך 430,000 דולר.

הטענה לפיה ממילא היה נוצר חסר בגלל הפרש החוב למינהל אינה ממן העניין, וזאת בשל הרשלנות הנוספת שהתבטאה בהכללתו של התובע בהסכם המכר כמוכר נוסף, ובחשיפתו המיותרת לחבות הן כלפי הרוכשים והן כלפי שלטונות המס, עת התחייבותו של קוצר לשלם לו סך של 750,000$ נטו (במקום השליש שהגיע לו) היתה מוחלטת, תוך שחרורו מנשיאה בנטל המיסים.

זאת ועוד, ההתרשלות הנוספת שהתבטאה בהשארת הפיקדון בדולרים, עת שער הדולר ירד מיום ליום, צמצמה את הפיקדון ב2,500,000 ₪ – סכום שווה ערך ליתרת החוב למינהל. לו הומרה יתרת הפיקדון לשקלים לאחר סילוק החוב הדולרי לאירף, עת שער הדולר החל לרדת, היה די בפיקדון על מנת לכסות את שומת דמי ההסכמה במלואה.

הנתבעים, באופן טיפולם בסוגיה, לא דאגו להבטיח כי התחייבותו של קוצר כלפי התובע, לפיה יקבל סך של 750,000 דולר נטו, ללא השתתפות בנטל המס, אם יסכים למכר – תהא בת ביצוע הלכה למעשה, אף שהרוכשים שלמו את מלוא התמורה והפקידו בקופת הנאמנות 21,000,000 ש"ח, וזהו למעשה הנזק שנגרם לתובע.

לא מצאתי כי שעור מחדלו של מי מהנתבעים גדול מזה של רעהו, ואשר על כן החיוב במערכת היחסים שביניהם הינו שווה וכל אחד מהם יישא במחצית. החיוב כלפי התובע יהא ביחד ולחוד.

ב. התובע אף דורש לחייב את עו"ד פנסו בהשבת שכר הטרחה.

התובע אישר כי למרות העדר הסכם בכתב, סיכם עם עו"ד פנסו כי ישולם לו שכר טרחה בשיעור 8% מהתשלומים שיקבל, והגם שמדובר בתעריף גבוה, הרי משהתובע הסכים לכך, עליו לעמוד בדיבורו.

יחד עם זאת, עו"ד פנסו גזר לעצמו 8% מסך 236,000 דולר, 79,802 ₪ (כעולה מחשבונית מוצג ת/9) עת בידיו של התובע נותר סך של 355,218 ש"ח בלבד. על עו"ד פנסו להשיב לתובע את ההפרש בסך 51,385 ₪.

התוצאה

א. אני מחייבת את הנתבעים, שניהם ביחד וכל אחד לחוד, לשלם לתובע סך בשקלים שווה ערך ל- 750,000 דולר בהפחתת סך של 355,218 ש"ח, דהיינו סך של 2,607,282 ₪ (בחישוב לפי שער הדולר נכון ליום 16.7.07, עת הועבר הסך של 1,180,000 דולר לעו"ד סלנט) בתוספת ריבית והצמדה מיום זה ועד לתשלום בפועל.

ב. כן יישאו הנתבעים ביחד ולחוד בשכר טרחת עו"ד בסך של 100,000 ש"ח בתוספת ריבית והצמדה מיום פסק הדין, וכן באגרות המשפט בתוספת ריבית והצמדה מיום תשלום כל מחצית.

אין חיוב בשכר המומחים וחוות הדעת.

ג. עו"ד פנסו ישיב לתובע סך של 51,385 ₪ בתוספת ריבית והצמדה מיום 17.7.07 (מועד הוצאת החשבונית מוצג ת/9) ועד לתשלום בפועל.

המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לב"כ הצדדים

ניתן היום, כ"ו אלול תשע"ב, 13 ספטמבר 2012, בהעדר הצדדים.