נגד

צד ג' יהושע גוטליב

מבוא:

1. זוהי תביעה לתשלום סך של 10,138,478 ₪ והודעת צד ג' לשיפוי הנתבע.

התובעת, חברת Waikwan Investments Limited co. (להלן: "החברה"; "התובעת") היא תאגיד זר מהונג קונג (מס' 602303) ומספרה ברשם החברות הישראלי 56-00185-33 (נרשמה ביום 20.6.00).

2. הנתבע, בנק הפועלים הוא תאגיד בנקאי כמשמעותו בחוק הבנקאות (רישוי) התשמ"א-1981 (להלן: "הבנק"; "הנתבע"). הארועים שבמוקד התביעה התרחשו בסניף המרכזי (מס' 600) ברח' רוטשילד בת"א.

3. במקביל להגשת כתב ההגנה הגיש הבנק הודעת צד ג' כנגד יהושע גוטליב (להלן: "מר גוטליב";"גוטליב"; "צד ג'"), כשלטענת הבנק גוטליב, שהיה שלוחה ומיופה כוחה של החברה הוא אשר גרם להיווצרות החוב נושא התובענה ולפיכך מוטל עליו לשפות את הנתבע ככל שיחויב בתביעה העיקרית.

4. לטענת התובעת, היא נפלה קרבן למעשי מעילה ומרמה מצד גוטליב - מי שהיה נאמן ומורשה מטעמה לרכישת נכס מקרקעין בירושלים - וכי הבנק היה שותף למעשיו של גוטליב, בהפירו חובות זהירות ואמון כלפי לקוחתו – החברה.

5. הנתבע מתגונן בין היתר, בטענה כי רק בחלוף כעשור מפתיחת החשבון בסניפו, ומשלא עלה בידי התובעת להפרע בגין נזקיה הנטענים מגוטליב, ראתה התובעת להגיש את תביעתה נגד הבנק וכי בכך היא מתנערת מאחריותה שלה למחדליה שלה כמי שהסמיכה אנשים שהיו מקובלים ונאמנים עליה לפעול משמה, ומטילה את האשם לנזקיה על הבנק, משל היה "כיס עמוק", עת שהלה פעל כדין על פי מצגיה, אישורים והחלטות שניתנו על ידה.

6. התביעה היא לסעד כספי, כמפורט בפרק ה' לכתב התביעה, בגין נזקים שלטענת התובעת נגרמו לה באחריות הנתבע.

עיקר העובדות הצריכות לעניין וטענות התובעת:

1. ביום 19.10.99 חתמה התובעת, באמצעות מר גוטליב, על הסכם לרכישת נכס מקרקעין בירושלים (בשטח 2,228 מ"ר הידוע כספר 1015 דף 6024, גוש 30050, חלקה 25-26 להלן: "הנכס") מכונס נכסים בנאמנות עבור התובעת. מר גוטליב חתם על הסכם המכר ב"נאמנות עבור מבוא בניה והשקעות בע"מ או כל תאגיד אחר" תמורת סך של 4.1 מליון דולר בצירוף מע"מ. (נספח ב לכתב התביעה).

2. ביום 18.11.99 הוגשה הודעה על נאמנות לרשויות המס (לפי ס' 74 לחוק מס שבח מקרקעין), לפיה רכש גוטליב את הנכס בנאמנות עבור התובעת. (נספח ג לכתב התביעה).

3. ביום 28.11.99 נפתח על ידי גוטליב ואדם נוסף - גדעון שגיא (להלן : "שגיא"), אשר צורף לפרויקט ע"י גוטליב מתוקף הכרותו עימו וקשריו - חשבון בנק (מס' 600/209573) עבור התובעת בסניף הנתבע (סניף 600), ממנו לקחה התובעת הלוואה לצרכי רכישת הנכס שמושכן במשכנתא מדרגה ראשונה להבטחת החזר ההלוואה. לצורך פתיחת החשבון, הגיש גוטליב לבנק פרוטוקול החלטה של החברה מיום 22.11.99 לפיה מוסמכים גוטליב ושגיא לפתוח חשבון בנק ולחתום בשמה במשותף, בשתי חתימות. (נספח ד לכתב התביעה).

4. בו-ביום, ולבקשת התובעת, שנחתמה במשותף ע"י גוטליב ושגיא (נספח ח לכתב התביעה), הפנה הבנק "כתב ערבות בנקאית" אל עו"ד שחם כונס הנכסים על הנכס, כאשר התובעת הוגדרה בו כ"נערב" ואילו גוטליב הוגדר כמי שחתם על הסכם המכר לרכישת הנכס "בנאמנות עבור הנערב". (נספח ז לכתב התביעה).

5. ביום 2.12.99 נערך ע"י הבנק, כנראה לבקשת גוטליב, כתב תיקון לערבות בנקאית בו הוגדר גוטליב כ"נערב" הפועל בנאמנות עבור החברה. (נספח ט לכתב התביעה).

6. על פי יפוי כח בלתי חוזר מיום 2.12.99 החתום ע"י גוטליב, מונה עו"ד משולם שפרן (להלן: "עו"ד שפרן"), לצורך העברת רישום הזכויות בנכס משמו של גוטליב לשם החברה (נספח י לכתב התביעה). על פי שטר המשכנתא שנחתם באותו יום, 2.12.99, נרשם גוטליב כ"ממשכן", והתובעת נרשמה בו כ"לווה". (נספח יא לכתב התביעה). לטענת התובעת הגם שדבר נאמנותו של גוטליב לא נרשם מפורשות בשטר המשכנתא, העניין היה ידוע לכל הנוגעים בדבר, והוא הוסמך לחתום על שטר המשכנתא להבטחת התחייבויות החברה בלבד.

7. ביום 28.2.00 נרשם הנכס במרשם המקרקעין ע"ש גוטליב, כאשר עפ"י נסח רישום מקרקעין עדכני לאותו יום, נרשמה במקביל על הנכס במרשם המקרקעין, המשכנתא לזכות הבנק, אולם דבר קיומה של הנאמנות לא נרשם ברשם המקרקעין.

8. ביום 20.6.00 נרשמה החברה אצל רשם החברות הישראלי.

9. ביום 17.8.00 חתם גוטליב על שטר מכר של הנכס – לחברה. (נספח יד לכתב התביעה).

10. בעת פתיחת חשבון החברה בשלהי שנת 1999 הוסמכו גוטליב ושגיא לחתום בו במשותף לצורך קבלת ההלוואה מהבנק לרכישת הנכס ולחידוש ההלוואה מדי תקופה. (טפסי בקשת הלוואה שנחתמו על ידיהם צורפו כנספחים טו/1-טו/15 לתביעה).

11. לטענת התובעת, בחלק מהזמן בשנים 2003-2004, סירב הבנק לחדש את ההלוואות בחשבון החברה, למרות שריביות בגין ההלוואות שולמו כסדרן, והעביר את ההלוואות שלא כדין לחשבונות בריבית חריגה. משהובעה על כך מחאה בפני הבנק, הוא הודה חלקית בחיובי היתר וזיכה את חשבון החברה בחלק מהריביות החריגות שנגבו על ידו. עם זאת, בדיקה העלתה שנגבו בדרך זו סכומי עתק שלא כדין תוך ניצול אדישותו של גוטליב לנעשה בחשבון, כשהבנק וגוטליב "דאגו זה לזה" על חשבון החברה, כאשר הבנק העלים עין ממשיכת הכספים מחשבונו הפרטי של גוטליב "על חשבון" החברה ואפשר לכך להתרחש באין מפריע ומבלי שהתובעת היתה מודעת לכך, בעוד גוטליב ושגיא העלימו עינם מכך שהבנק מחייב חיובים מיותרים ומייקר שלא כדין את העלויות בחשבון החברה.

12. החברה פנתה לאורך השנים לגוטליב ולעו"ד שפרן בדרישה להעביר את הנכס על שמה כפי שסוכם בינה לבין גוטליב עפ"י החלטת החברה מיום 17.8.00 (נספח טז' לכתב התביעה), אולם נענתה כי מטעמים שונים מתעכב רישום הנכס על שמה, ובין היתר, משום הערמת קשיים ע"י הבנק. רק בדיעבד הוברר לתובע כי סירוב הבנק לכך היה נעוץ בעמדתו חסרת תום הלב כי הנכס מהווה בטוחה גם לחובותיו של גוטליב בחשבונו האישי, שנפתח באותו סניף ביום 7.12.99 לכל המאוחר, ובסמוך לפתיחת חשבון החברה.

בשל מצב דברים זה, עיכבה החברה תשלומי ריביות על חשבון ההלוואה לבנק במהלך שנת 2004 כדי להביע מחאתה על סירובו להעברת הנכס על שמה.

13. רק ביום 9.5.05 מסר הבנק ללשכת רישום המקרקעין מכתב הסכמה להעברת הנכס ע"ש החברה, "בכפוף למשכנתא ועל פי תנאיה" (נספח יז' לכתב התביעה). ביום 27.6.05 הועבר רישום הבעלות בנכס מגוטליב לחברה בלשכת רישום המקרקעין.

14. לטענת התובעת, רק בחודש יוני 2005 נודע לה באקראי, מ"הודעה לממשכן" (במסגרתה נדרשה התובעת לאשר חובות בסך של למעלה מ-18 מליון ₪ עת שחובה היה נמוך במליוני ₪), כי לגוטליב חובות במליוני ₪ כלפי הבנק, וכי הבנק מעוניין לשעבד את נכס החברה לטובת חובות אלו, ולמעשה רואה בו כבטוחה להם.

15. משהתעמתה התובעת באמצעות וייס עם גוטליב בנושא, נודע לה לראשונה כי גוטליב פתח חשבון בנק פרטי על שמו, כאמור, בחודש דצמבר 1999, באותו סניף בו מתנהל חשבון החברה. בדיעבד נודע לתובעת כי גוטליב לווה מהבנק לאורך השנים סכום של למעלה משני מליון ₪ אותו לא החזיר לבנק, כשהבנק מצידו אפשר לו זאת, ובכך היה שותף למעשי גוטליב בידיעה או בעצימת עיניים, או ברשלנות, ובכל מקרה בחוסר תום לב משווע, תוך שהוא מפר את חובות האמון והזהירות בהם הוא חב כלפי התובעת.

16. לחברה הסתבר כי הבנק, בחוסר תום לב, החל בשלב מסוים להתייחס לנכס החברה כנכס המבטיח גם את חובותיו של גוטליב בחשבונו הפרטי, עת שמעולם הבנק לא התריע בפני החברה אודות חשבונו הפרטי של גוטליב שנפתח באותו סניף והחוב שנוצר בו, וכשלנוכח מעמדו של גוטליב כנאמן – שהיה ידוע לבנק - לא ניתן היה לעשות כן.

17. לטענת התובעת, מכתב הבנק מיום 16.8.04 בדבר חוב בפיגור בסך 14 מליון ₪ והיעדר שמאות עדכנית של הנכס ודו"ח כספי של החברה, לא הועבר לתובעת בזמן אמת כהתראות אחרות של הבנק, במסגרתו אף הודיע הבנק כי זיכה את חשבון החברה בסכום החזר ריביות שחייב ללא הצדקה. (צורף כנספח כ/1 לכתב התביעה).

לטענת התובעת, הבנק נזקק אותה עת לשמאות עדכנית, הואיל והתייחס לנכס כמבטיח גם את חובות גוטליב. ביום 16.8.04, שלח הבנק דרישה לגוטליב בקשר לחוב בחשבונו הפרטי (נספח כ/2 לכתב התביעה).

18. לטענת התובעת, מיד עם גילוי חשבונו הפרטי של גוטליב והאופן בו ייחס הבנק את חובותיו לחברה ובאמצעות העמדת הנכס כבטוחה, הגיע בעל השליטה בתובעת, מר פוליצר, לארץ כדי לקיים פגישה עם נציגי הבנק, פגישה שנערכה ביום 27.7.05.

19. בפגישה האמורה הבהיר פוליצר לבנק כי החברה מסכימה להחזיר לבנק את יתרת ההלוואה בחשבונה, תוך הבעת מחאה על חיובי הריבית החריגה, ובתנאי שהבנק יפריד בין חובות גוטליב בחשבונו הפרטי לבין הנכס שמעולם לא נועד להבטיחם. הבנק סירב ועמד על כך שהחברה תפרע גם את חובותיו של גוטליב.

20. לטענת התובעת הבנק היה מודע למצבו המשפטי ולכך שאין בידו מסמכים המעגנים את הקשר בין חשבונו הפרטי של גוטליב או חובותיו לבין חשבון החברה או הנכס, ואף גילה זאת בהתנהגותו, שהרי ביום 9.5.05 שלח מכתב ללשכת רישום המקרקעין שבו אישר את העברת הנכס על שם החברה בכפוף למשכנתא המקורית מיום 28.2.00, ולאחר שהופעל על הבנק לחץ כבד ע"י שגיא. הבנק היה מודע לכך שגוטליב משכן את הנכס בכובעו כנאמן החברה, שאחרת לא היה מסכים להעברת הנכס על שמה.

21. התובעת רואה ב"הודעה לממשכן", מיום 7.6.05 (להלן:"ההודעה לממשכן"), ובשטר תיקון המשכנתא מיום 8.6.05, (להלן: "שטר תיקון המשכנתא") (נספחים כא/1, כא/2 לכתב התביעה) שהבנק דרש מהחברה לחתום עליהם - ראיות חד משמעיות כי כך הם פני הדברים, שהרי שני מסמכים אלו ביקשו לשנות את המצב המשפטי ולהיטיב את מצבו של הבנק. לטענת התובעת מסמכים אלו לא נחתמו על ידה והוחזרו לבנק כדין, ולכן הבנק אינו יכול לטעון כי הנכס שועבד גם להבטחת חובות גוטליב בחשבונו הפרטי.

22. ביום 13.7.05, שלח הבנק התראה לגוטליב בקשר לחוב בחשבונו הפרטי (2.177 מליון ₪) בו נכתב, כי חרף התחייבויותיו, טרם המציא את שטר תיקון המשכנתא מיום 8.6.05 ואת ההודעה לממשכן בגין שטר התיקון של התובעת מיום 7.6.05, חתום כנדרש. (נספח כא/3 לכתב התביעה). בו ביום, אף שלח הבנק מכתב לחברה ביחס לחובה (בסך 16.613 מליון ₪) בו נדרשה החברה להמציא לבנק דו"חות כספיים, שמאות מעודכנת, שטר המשכנתא המתוקן, ואת ההודעה לממשכן (נספח כא/4).

23. ביום 17.7.05, נשלח מכתב מרו"ח החברה אל הבנק, המודיע כי דו"חותיה הכספיים של החברה יועברו לבנק במהלך חודש ספטמבר 2005 (וכך אכן נעשה הדו"חות וחוו"ד שמאי עדכנית הועברו לבנק, ודבר זה היה צריך למנוע את העמדת חוב החברה למימוש בהוצל"פ, הואיל והיה בנכס לכסות גם את חובו של גוטליב).

24. ביום 29.7.05 הודיע עו"ד הורנונג לבנק, בשם החברה, כי גוטליב ועו"ד שפרן אינם מייצגים אותה עוד על פי החלטותיה מיום 27.7.05, וכי לתובעת נציג חדש בישראל – עו"ד בלאו. בין הבנק לחברה הוחלפו מספר מכתבים והתקיימו פגישות במהלכן ניסתה התובעת לשכנע את הבנק לוותר על דרישתו המקוממת והבלתי חוקית כי החברה תישא גם בחוב גוטליב אך ללא הועיל.

25. עוד טוענת התובעת, כי ביום 10.10.05 תוך הפעלת לחץ פסול על התובעת, ניצול לרעה של הליכי משפט, חוסר תום לב והפרת חובות הבנק כלפי החברה, פתח הבנק בהליך מימוש משכנתא כנגדה בגין יתרת חוב (הכוללת ריבית חריגה) בסך 16,600,000 ₪ וכן בגין יתרת החוב בחשבון גוטליב בסך 2,175,000 ₪ (נספח כד לכתב התביעה).

הבנק עשה זאת עת שעפ"י שטר המשכנתא התקף היחיד, לא יכול היה לנקוט בהליך מימוש המשכנתא, אלא אם אכן ראה את גוטליב כ"ממשכן" בתור נאמן, כלומר, את החברה כממשכנת בפועל. הואיל והחברה היא שמשכנה את הנכס בפועל לטובת הבנק, לא החזיק הבנק בכל מסמך שאפשר לו לנקוט בהליכי מימוש הנכס בגין חובות גוטליב, אך הוא הגיש את הבקשה למימוש משכנתא בכל זאת באמצעות ב"כ עו"ד בן דור מירושלים, כשהבקשה למימוש נוסחה בערמומיות שנועדה לעמעם את הקושי במימוש בגין חובותיו של גוטליב כשאין למעשה קשר בינם לבין הנכס. כך לדוגמא צוין, תוך הטעיה בוטה, כי חשבון הבנק של החברה אינו מתנהל באותו סניף בו מתנהל חשבונו של גוטליב.

26. מוסיפה התובעת וטוענת, כי למרות זאת, ומאחר והתובעת הוציאה על הנכס הוצאות משמעותיות לאורך השנים, ומתוך חשש כי יגרמו לה נזקים כבדים ככל שהנכס יימכר במסגרת הליך המימוש בסכום הנמוך משמעותית משוויו - התנהל מו"מ לפשרה בין הצדדים בעל פה ובכתב, בין התאריכים 22.11.05 ועד 18.12.05, אלא שבעיצומו של המו"מ, וביום 18.12.05, וכעשרה ימים לאחר שהועבר לבנק תשלום בגין הריבית, פנה הבנק לראש ההוצל"פ והביא למנוי בא כוחו ככונס נכסים בנכס ביום 19.12.05. ראש ההוצל"פ הורה בצו המנוי לכונס הנכסים כי הצו יומצא לאלתר לתובעת אך המצאה כאמור לא בוצעה ודבר המנוי התגלה לתובעת רק לאחר שהגישה בקשה לצו מניעה נגד הבנק (זו הוגשה בלית ברירה ביום 26.12.05 לצד תביעה נגד הבנק, במטרה לעצור את הליכי ההוצל"פ), במסגרת תשובת הבנק לבקשה זו שניתנה כעשרה ימים לאחר שניתן צו המנוי לכונס הנכסים על הנכס (צו המנוי צורף כנספח כה לתביעה).

27. במקביל, נטען להמשך מו"מ, כאשר ביום 1.1.06 פורסמה מודעה למכירת הנכס בעיתון "גלובס" מטעם כונס הנכסים.

28. ביום 11.1.06 התקיים דיון בבקשה לצו מניעה זמני שהגישה התובעת נגד הבנק בפני נשיאת ביהמ"ש המחוזי בירושלים, כב' השו' ארד. בדיון הגיעו הצדדים להסכמה כי החברה תשלם את החוב הנטען ע"י הבנק תחת מחאה, והצדדים יפנו לגישור לשם בירור הטענות וגובה החוב לאחר התשלום.

29. משהתקשתה התובעת לעמוד בלוח הזמנים שהוקצב לתשלום החוב בהסדר והבנק סירב למתן ארכה, פנה הבנק להמשך הליכי מימוש הנכס. אך ביום 18.7.06 נטלה התובעת משכנתא חדשה מבנק פאג"י ושילמה לבנק את חובותיה כנטען, תחת מחאה, והמשכנתא לטובת הבנק נמחקה (המכתב בתוספת שיק בסך 22,229,356 ₪ צורף כנספח כה לכתב התביעה).

30. הליך הגישור בין הצדדים לא צלח לאחר שהבנק סירב לקיימו, ולאור הסכם הפשרה מיום 11.1.06, נמחקה ביום 28.6.06 התביעה שהוגשה נגד הבנק לביהמ"ש המחוזי בירושלים (נספח ל לתביעה).

31. לטענת התובעת, הליכי מימוש המשכנתא וכן אי חידוש הלוואת החברה וחיובה בריבית חריגה בגינה, לא היו מתרחשים, אלמלא הבנק היה מתייחס בחוסר תום לב ובניגוד לדין לחובו של גוטליב כאל חוב התובעת ולנכס החברה כמבטיח את חובו של גוטליב.

32. עוד טוענת התובעת, כי חיוב החברה בריבית שאינה מסוג הריביות בהן אמור להיות מחויב חשבון חח"ד עסקי במהלך העסקים הרגיל, אלא בריבית הגבוהה בכ- 10% מכך, זאת כשהחוב כולו מובטח מעל ומעבר בנכס בגינו ניתן האשראי מלכתחילה - נעשה בחוסר תום לב ושלא כדין. לו היה הנתבע פועל בתום לב ובדרך מקובלת, לא יכול היה לחייב ביותר מאשר הריבית המקסימלית בחשבונות חח"ד, כמפורט גם בחוות הדעת מטעם חברת שגיא חישובי ריבית (2000) בע"מ (נספח לג לתביעה).

33. התובעת נקטה בהליכים כנגד גוטליב בגין נזקים שגרם לה, אך נראה כי לא ניתן יהיה להפרע ממנו.

34. לטענת התובעת, הבנק היה שותף למעשי גוטליב בידיעה או בעצימת עיניים או ברשלנות, בין במעשה או במחדל, ובכל מקרה - בחוסר תום לב משווע, תוך שהוא מפר את חובות האמון והזהירות בהם הוא חב כלפי התובעת כלקוחתו.

35. עוד טוענת התובעת, כי משסירבה לשלם את חובו של גוטליב, נקט הנתבע בחוסר תום לב, תוך ניצול לרעה של הליכי משפט ובעיצומו של מו"מ לפשרה, בהליכי מימוש משכנתא אגרסיביים, על אף שלטענת התובעת לא היתה לנתבע זכות חוקית לנקוט בהליכים אלו, תוך שהוא עושה פעולות אקטיביות שמטרתן להטעות את ראש ההוצל"פ והתובעת בקשר לזכויות הבנק לממש את המשכנתא ולרבות הגשת תצהירי כזב.

36. בסופו של דבר, טוענת התובעת, הצליח הבנק לחייב את החברה לשלם גם את חובו של גוטליב וכמו כן ריביות חריגות, תשלום אשר בוצע ע"י החברה בלית ברירה ובמטרה להקטין את נזקיה, תחת מחאה ומבלי להודות בכל חבות, כאשר במהלך הדרך נגרמו לחברה נזקים נוספים. סך כל הנזקים הנטענים עומד על למעלה מ- 10 מליון ₪.

37. לפיכך, טוענת התובעת, כי במעשיו הפר הבנק את חובותיו כתאגיד בנקאי, את חובות הגלוי הנאות ואי ההטעיה המוגברות, החלות עליו מכח ההלכה הפסוקה לרבות ס' 3 לחוק הבנקאות, לרבות הפרת חובה חקוקה לפי ס' 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: (" פקודת הנזיקין"), הפר את חובות הזהירות המוגברות החלות עליו לרבות חובת הזהירות המושגית והקונקרטית המקימה את עוולת הרשלנות כקבוע בסעיפים 35, 36 לפקודת הנזיקין, הפר את חובות האמון, הנאמנות וההגינות החלות עליו, כלפי החברה בנסיבות מחשידות שלא היה רשאי להעלים מהן עין.

עוד טוענת התובעת, כי הבנק הפר את חובתו לנהוג בסבירות, בתום לב ובדרך מקובלת בכריתת הסכם ובמימושו, התעשר שלא במשפט על חשבון התובעת, בחייבו אותה בחיובי יתר ובחיובים מוטעים. ניצל לרעה את יתרון הכוח והידע שבידיו ואת תלותה של החברה בו, בהעדיפו את האינטרס הכלכלי הצר שלו על פני אינטרס לקוחתו וכשל בכך שלא התריע בפניה על מעשיו ומחדליו שלו ושל גוטליב. הבנק נקט בהליכי משפט בחוסר תום לב בנצלו אותם לרעה תוך גרימת נזקים כבדים לתובעת, כמו כן עוול כלפיה הן במישרין והן מכח אחריותו השילוחית, והוא הגורם לנזקי התובעת.

38. מוספיפה התובעת וטוענת, כי ככל שתתקבל טענת הבנק כי החברה משכנה את הנכס לטובת חשבונו הפרטי של גוטליב, כי אז עפ"י ס' 12 לחוק המשכון, דינו של מי שמשכן נכסיו לטובת אחר הוא כדין ערב, ולכן הבנק הפר כלפיה את החובות החלים עליו כלפי ערב ולכן בטלה ערבותה על כל המשתמע מכך.

39. בכתב התשובה לכתב ההגנה נטען ע"י התובעת, כי צד ג', גוטליב, אליו נשלחה ע"י הבנק הודעת צד ג', אינו סולבנטי, ולפיכך ברור כי משלוח ההודעה נעשה ממניעים טקטיים וכדי ליצור אנדרלמוסיה ועיכובים.

40. אשר לטענת ההתיישנות, נטען כי רק לאחר 18.7.06 – עת שילמה התובעת לנתבע תחת מחאה - הבשיל במלואו לראשונה כוח החברה להגיש את התביעה דנן. הגם שעובדות שבבסיס התביעה החלו להיוודע לתובעת רק כשנודע לה על חשבונו הפרטי של גוטליב בחודש יוני 2005.

41. כמו כן, לשיטתה, במהלך התקופה בה היה תלוי ועומד ההליך הקודם בין הצדדים (מיום 26.12.05 ועד יום 28.6.06, שנועד בעיקרו לנסות ולמנוע נזקים לתובעת, נפסק מירוץ ההתיישנות.

42. כך נטען גם ביחס לטענות השיהוי, המניעות וההשתק שיש לדחותן. לטענת התובעת הנתבע ידע ואף צריך היה לדעת כי התביעה "עוד תונח על שולחנו" ואין שחר לטענה כי שינה מצבו לרעה שנטענה ללא תימוכין. הנתבע הכיר את טענות התובעת כלפיו גם לאור ההליך הקודם בין הצדדים.

43. אין רלבנטיות לאמירות מהליך קודם שהתנהל בין הצדדים לעניין גובה הריבית.

44. אשר לשטר תיקון המשכנתא התובעת כופרת באותנטיות שלו ובתקפותו.

45. אשר לטענת הבנק ביחס לנורמות הנוהגות בפתיחת חשבון בנק כחשבון עו"ש רגיל ולא כחח"ד עסקי – הרי שהנטל להוכיח נורמה זו הוא על הבנק.

תמצית טענות ההגנה:

1. לטענת הנתבע, הארועים המתוארים במסגרת עילת התביעה או חלקם ארעו למעלה מ- 7 שנים לפני מועד הגשת התביעה (17.2.2010) ולפיכך חלה התיישנות בכל הקשור לטענות התביעה שמועד הווצרותן חל לפני 17.2.2003.

2. המנעות התובעת מהגשת התביעה דנן מיד או בסמוך או בזמן סביר לאחר הארועים הנטענים והשתהותה משך תקופה כה ארוכה (שיהוי קיצוני והשתק) מעידה כי התובעת ידעה או הסכימה או הכירה בזכות הנתבע לפעול כפי שפעל, כאשר במהלך השנים יצרה התובעת מצגים על פיהם אין לה טענות כלפי הבנק, ובהסתמך עליהם שינה הנתבע את מצבו לרעה. הגם שבמסגרת הליך קודם (הבקשה הדחופה לצו מניעה זמני וכתב התביעה שהוגשו נגד הבנק ביום 26.12.05 בת"א 7510/05, להלן: "ההליך הקודם";"התביעה הקודמת") לא העלתה התובעת טענות הנטענות בכתב תביעתה הנוכחי, לעניין סוג החשבון ולעניין גובה הריבית בו חויבה בחשבונה, למרות שאלו מתייחסות לארועים שארעו בעת פתיחת החשבון בשנת 1999 וכן לפני שנים רבות.

עוד נטען בהקשר זה, כי מאז שנת 2006, במהלכה נמחקה התביעה הקודמת, ועד יום הגשת התביעה הנוכחית, 17.2.2010, לא נקטה התובעת בכל הליך משפטי נגד הבנק והתנהלה באופן המעיד כי זנחה טענותיה כלפיו (מניעות והשתק), וכי עקב כך שינה הנתבע את מצבו לרעה ונגרם לו נזק ראייתי שעל התובעת לשאת בהשלכותיו.

3. כמו כן נטען על ידי הנתבע, כי התנהגות התובעת מהווה רשלנות רבתי או סיבה מכרעת או אשם תורם העולה כדי 100% עקב התנהלותה של הנתבעת לרבות בין השנים 1999-2005 – שתיקה והיעדר מחאה מצידה ומצגים שהציגה באשר להסכמתה לשיעבוד הנכס לכל נזק הנטען על ידה וכי כל מטרת התביעה להתעשר על חשבונו.

4. לטענת הבנק, הוא נהג ביושר, בתום לב ובדרך מקובלת בזהירות ובמיומנות בהתאם להסכמים עם התובעת כפי שכל בנקאי סביר היה פועל וכי אין קשר בין התנהלותו ביחס לתובעת, לבין כל הפסד או נזק שלטענתה נגרמו לה. יחסי הבנק עם החברה עוגנו במערכת הסכמים המסדירים את ניהול חשבון התובעת על כל היבטיהם.

5. לגופה של המחלוקת נטען, כי המשכנתא שהיתה רשומה לטובת הבנק על הנכס הבטיחה - כאמור בשטר המשכנתא (נספח יא לכתב התביעה) - את התשלום המלא של כל הסכומים המגיעים או יגיעו לבנק הן מגוטליב והן מהתובעת ביחד ולחוד והתובעת ידעה והסכימה לכך.

6. כל חיובי הריבית בהם חויב חשבון התובעת אצל הנתבע נעשו בתום לב ובדרך מקובלת ובהתאם למוסכם עם התובעת ולאמור בבקשה לפתיחת חשבון ותנאים כלליים לניהול חשבון ובהתאם לכתב ההתחייבות של התובעת כלפי הנתבע מיום 9.3.00 (נספחים ג-ד לכתב ההגנה). הגם שהתובעת בהתנהלותה יצרה מצג לפיו חיובי הריבית מקובלים עליה בכך שלא מחתה בשום אופן בזמנים הרלבנטיים על חיובי הריבית.

7. עוד נטען, כי התובעת כלל לא ביקשה מהנתבע לפתוח לה חשבון הכולל מסגרת חח"ד (חיוב חוזר דביטורי), וכי הלקוח הוא הבוחר את המתכונת ואת אופי החשבון בהתאם לצרכיו, וכי תאגיד בנקאי אינו מחליט עבורו מהו סוג החשבון, קו"ח משמדובר בחשבון תאגיד.

הטענה כי על הנתבע היה לפתוח "כמקובל" חשבון מסוג אחר, היא מופרכת ומתעלמת מהנהוג בעולם הבנקאי.

8. על פי החלטת החברה מיום 22.11.99, ייפתה התובעת את כוחם של גוטליב ושגיא לחתום בחשבונה וכן לייצגה בכל עניין הקשור בבנק, וכן הסמיכה אותם לערוך ולחתום על מסמכים להבטחת חובות צד שלישי, ובאותה החלטה אף מונה עו"ד שפרן לשמש לתובעת כמען לקבלת מסמכים.

לטענת הנתבע, במסמך נוסף מיום 25.11.99 שהופנה אל עו"ד שפרן, צוין ע"י ב"כ החברה בג'נבה, כי לתובעת סמכות להבטיח התחייבויות צד שלישי כלפי הבנק וללא הגבלה בסכום (נספח ה לכתב ההגנה).

9. אשר לעו"ד שפרן, נטען כי הלה שימש נציגה ומיופה כוחה של התובעת בישראל וכן שימש עפ"י החלטת התובעת, כמען לקבלת מסמכים.

10. לטענת הנתבע, המשכנתא (נספח יא לכתב התביעה) הבטיחה את התשלום המלא והמדויק של כל הסכומים המגיעים ו/או שיגיעו לבנק הן מגוטליב והן מהתובעת ביחד ולחוד, והתובעת ידעה זאת והסכימה לכך. כמו כן התחייבו התובעת וגוטליב ביחד ולחוד לשלם לנתבע מיד לפי דרישתו את כל הסכומים המגיעים או שיגיעו לנתבע מהם מבלי שהבנק יצטרך להוכיח שגוטליב או התובעת הפרו התחייבויותיהם כלפיו ומבלי שינקוט תחילה בכל הצעדים לגבייתם.

11. בכל השנים שחלפו מאז עריכת שטר המשכנתא ולחילופין, מהמועד בו נרשמה בלשכת רישום המקרקעין (28.2.2000, ס' 30 לכתב התביעה), לא העלתה התובעת כל טענה כי האמור בשטר המשכנתא כמפורט לעיל, אינו מקובל עליה. מטעם זה ולאור השיהוי היא מושתקת מלהעלות הטענה כיום.

12. גוטליב והתובעת, באמצעות עו"ד שפרן, חתמו על "שטר מכר ללא תמורה כפוף למשכנתא" מיום 7.6.05 ממנו עולה במפורש כי העברת זכויות הקניין בנכס מגוטליב לתובעת, נעשתה בכפוף למשכנתא שנרשמת לטובת הנתבע. בחתימתה על שטר המכר כאמור, הסכימה התובעת למשכנתא ולכך שהבטיחה את התשלום המלא והמדויק של כל הסכומים המגיעים או שיגיעו לבנק הן מגוטליב והן מהתובעת ועל כן מנועה התובעת מהעלאת כל טענה הסותרת הסכמה זו.

13. הנתבע מאשר כי זיכה בכספים את חשבון התובעת אצל הנתבע אולם מדגיש כי כל חיובי הריבית בהם חויב חשבון התובעת אצל הנתבע נעשו כדין, בתום לב ובדרך מקובלת ובהתאם למוסכם בין התובעת לנתבע, תוך שהתובעת קיבלה וידעה את כל הנתונים בקשר לכך, ואף קיבלה מעת לעת במענה בארץ מסמכים בנקאיים שונים כגון, דפי חשבון, הודעות חיובי ריבית, הודעות על העמדת הלוואות ומסמכים אחרים המתייחסים לאשראי ולהלוואות וכיו"ב ולא בכדי אין בפי התובעת טענה שלא קיבלה מסמכים כאמור. התובעת בדקה ובכל אופן היה עליה לבדוק, את המסמכים וידעה או היה עליה לדעת מהם שיעורי הריבית בהם מחויבים חשבונותיה והלוואות שהועמדו לה. הגם שהתובעת או מי מטעמה, היו בקשר רצוף ושוטף עם הנתבע וידעו היטב את מצבה ומצב חשבונותיה.

התובעת, או מי מטעמה, לא מחו ולא הגיבו על תוכן המסמכים שקיבלו או על פעולה כלשהי בחשבונות, ואף הציגה לאורך השנים מצג לפיו היא מרוצה מאופן ניהול חשבונותיה והמשיכה לנהל אצל הבנק עסקים כרגיל להשתמש באשראי שהוקצה לה ואף לאשר הגדלתו. משלא הגיבה התובעת ולא מחתה על תוכן ההודעות הרי שהסכימה להן במפורש או מכללא, ובכך אישרה את הפעולות שבוצעו בחשבונותיה והנתבע הסתמך על כך ושינה מצבו לרעה. לפיכך מנועה התובעת לטעון טענות נגד הבנק ביחס לחיובים ולחיובי הריבית בחשבונה אצל הנתבע.

14. הנתבע טוען, כי בניגוד לדין ולמוסכם, בשנת 2004 התובעת לא שילמה לנתבע תשלומים שהיה עליה לשלם לו. עם זאת על פי נספח יז' לכתב התביעה (מכתב הבנק מיום 9.5.05) וממכתב נוסף של הבנק לרשם המקרקעין מיום 7.6.2005 עולה במפורש שאישור הבנק להעברת הבעלות בנכס ע"ש החברה ניתן בכפוף למשכנתא ועפ"י תנאיה. במסגרת החלטת החברה מיום 2.6.05 (שלא צורפה לכתב התביעה) שבה התובעת ואשררה את כל התחייבויותיה כלפי הבנק מכח שטר המשכנתא (נספח ח לכתב ההגנה).

לכן, התובעת מנועה מלהעלות טענות לפיהן המשכנתא לא הבטיחה גם את התשלום של כל הסכומים המגיעים או שיגיעו לבנק מגוטליב.

15. לטענת הנתבע, התובעת הודתה במסגרת כתב התביעה הקודם, הבקשה לצו מניעה זמני ובתצהיר וייס (ס' 6 לתצהירו), כי בשנת 1999 נטל גוטליב הלוואה דולרית בסך 186,000$ מחשבונו אצל הנתבע (ח-ן 88571 בסניף 600, להלן: "חשבון גוטליב") לצורך תשלום מס רכישה שהתובעת חויבה לשלם בקשר לרכישת הנכס, והתובעת מודה כי החזירה הלוואה זו (ביום 10.3.00). לכן התובעת ידעה עוד בשנת 1999 על חשבון גוטליב שנוהל אצל הנתבע וכן ידעה כי ניתן במסגרתו אשראי ולכן התובעת מנועה ומושתקת מלטעון אחרת.

16. עוד נטען, כי לנתבע הוצגו מצגים ע"י נציגי התובעת לפיהם האשראי שהתבקש ע"י גוטליב, נדרש לצורך הוצאות הקשורות לרכישת נכס המקרקעין ו/או לצרכי התובעת.

17. אשר ל"הודעה לממשכן" מיום 7.6.05 ול"שטר תיקון משכנתא" מיום 8.6.05, נטען כי הם נחתמו ע"י התובעת כדין, ולחילופין נטען כי הבנק לא ידע ולא היה עליו לדעת כי מסמכים אלו לא נחתמו ע"י התובעת כדין. טענות התובעת נסתרות ע"י המסמכים עצמם: בסייפת שטר תיקון המשכנתא צוין כי התובעת חתמה באמצעות עו"ד שפרן, וכן יש בו אישור מפורש של עו"ד התובעת לפיו הוא מאשר כי השטר נחתם ע"י נציגי התובעת המורשים כדין ומוסמכים לחתום בשם התובעת על שטר תיקון המשכנתא, ונציגי התובעת אף חתמו על שטר תיקון נוסף מיום 7.6.05 הזהה במהותו ובו גם אישור עו"ד התובעת כאמור לעיל.

ברי אפוא, כי התובעת ידעה והסכימה כי המשכנתא הבטיחה גם את מלוא התשלומים שיגיעו מגוטליב וכי היא מנועה מלטעון אחרת.

18. הנתבע אינו מכחיש את משלוח מכתב ההתראה לגוטליב בקשר לחוב (בסך 2.177 מליון ₪) בחשבונו הפרטי (נספח כא/3 לכתב התביעה), שם כתב כי טרם הומצאו לו שטר תיקון המשכנתא מיום 8.6.05 וההודעה לממשכן מיום 7.6.05 חתומים כנדרש. הנתבע אינו מכחיש את דבר משלוח מכתב ההתראה לחברה בקשר לחובה בסך 16.613 מליון ₪ (נספח כא/4) . כמו כן, מאשר הנתבע כי רק ביום 31.10.05 פנה אליו עו"ד בלאו והודיעו כי מיום 28.10.05 הוא משמש כנציג התובעת בישראל.

19. אשר לבקשה למימוש משכנתא (נספח כד לכתב התביעה), נטען כי זו הוגשה ע"י הבנק רק לאחר שהתובעת וגוטליב לא סילקו את חובם לבנק חרף דרישות קודמות ולפיכך אולץ הבנק לנקוט בהליכים. אשר לטענה ביחס לאופן ניסוח הבקשה למימוש משכנתא, טען הנתבע, כי נפלה בבקשה טעות סופר ולא מדובר בניסוח ערמומי.

אשר למו"מ לפשרה שהתנהל בין הצדדים, הבהיר הנתבע כי גם עובר למנויו של עו"ד בן דור ככונס נכסים על הנכס, הבהיר הנתבע לתובעת כי אינו מוכן לכל עיכוב הליכים בטרם ייחתם הסדר בין הצדדים.

20. אשר להסכמות שבמסגרת הדיון בבקשה לצמ"ז, צוין כי הוסכם שהתובעת תשלם את החוב מושא הליכי מימוש המשכנתא עד ליום 11.5.06 כשהיא רשאית לעשות כן תחת מחאה וכי לאחר התשלום יפנו הצדדים להליך גישור. להסכמות ניתן תוקף של פס"ד, ואולם התובעת הפרה למעשה את ההסכמה הנ"ל שכן היה עליה לשלם את החוב עד ליום 11.5.06.

21. הנתבע מכחיש את כל האמור בחוות הדעת שהוגשה ע"י התובעת (נספח ג' לכתב התביעה) ואת כל החישובים והתחשיבים וכן הנתונים ששימשו לה בסיס, וכן טוען כי ההנחות המשמשות בסיס לחוו"ד אינן רלוונטיות, קלוטות מן האוויר, אינן נתמכות בעובדות, ולכן אין לחווה"ד כל משקל.

22. אשר לנזקים הנטענים, הנתבע מציין כי הם מופרזים ומופרכים וככל שנגרם נזק כלשהו, הנתבע אינו אחראי לו, מדובר בנזקים חסרי כל יסוד. אין קשר סיבתי בין מעשה או מחדל כלשהו של הנתבע לבין העילות והנזקים הנטענים ולכן התובעת אינה זכאית לכל פצוי שהוא. עוד נטען כי כל נזק נטען, נגרם בשל מעשיה ומחדליה של התובעת המגיעים לכדי אשם תורם בשיעור 100%. הנזקים, ככל שנגרמו, רחוקים ולא ניתן היה לצפותם, הגם שהתובעת חייבת ויכולה היתה למונעם ולהקטין כל נזק ומשלא עשתה כן – האחריות מוטלת לפתחה.

הטענות בהודעה לצד ג' ובכתב ההגנה להודעה לצד ג'.

1. בהודעה לצד ג' טוען הנתבע כלפי הצד השלישי כי הצד השלישי לשלם לנתבע כל סכום שייפסק נגד הנתבע לפי סעיפים 105, 107 ו-109 לכתב התביעה.

לטענת הנתבע, כל המתואר בכתב התביעה לא היה מתרחש ללא קיום חובו של הצד השלישי לבנק.

עוד נטען ע"י הנתבע כי מעשיו, מחדליו ורשלנותו של הצד השלישי הם הגורמים לנזקים הנתבעים בסעיפים 105, 107 ו-109 לכתב התביעה וכי הם הגורמים לניתוק הקשר הסיבתי בין פעולות הנתבע לבין אותם נזקים.

2. בכתב ההגנה להודעה לצד ג', מכחיש הצד השלישי באופן גורף את הנטעו נגדו, כופר בקשר הסיבתי שבין הנזקים הנתבעים מן הבנק לבין מעשיו של הצד השלישי וכי כל פעולותיו נעשו בידיעת הבנק ובאישורו.

הליכים נוספים שהתקיימו: בוררות, תביעה קודמת למחוזי י-ם.

1. להשלמת התמונה יצוין, כי התובעת קיימה הליך בוררות מול מר גוטליב בגין מעשים שלטענתה ביצע כלפיה ובמספר פסקי בורר שאושרו ע"י בתי המשפט המחוזיים בת"א ובי-ם שהפכו חלוטים (נספח 49 לתצהיר וייס וכן ראו מוצגים ת/19, ת/20 שהוגשו באמצעות גוטליב), ובמסגרתם נפסק בין השאר, כי אין הוא שותף בנכס ובחברה (פרו' עמ' 577 שורות 18-23), וכי חשבונו של מר גוטליב היה חשבון פרטי (ראו גם פרו' מיום 30.6.2010) ממנו משך כספים לצרכיו הפרטיים שאין להם קשר לחברה (פרו' עמ' 581 שורות 1-9). מר גוטליב נשאל ביחס לכך בחקירתו הנגדית (פרו' מיום 15.12.11, וכן פרו' מיום 7.3.2012 עמ' 574-581). פסק הבוררות קבע בין היתר, את אי ידיעת החברה על פתיחת החשבון, משיכת הכספים ממנו, וכן כי הנכס ששועבד כביכול לטובת החשבון, היה בבעלות בלעדית של התובעת.

2. הבנק טען שאין פסק הבוררות מחייב כלפיו. (פרו' עמ' 581 שורות 19-20).

אכן, על פי חוק הבוררות (סעיף 21 לחוק) "פסק הבורר מהווה מעשה בית דין בין הצדדים לבוררות, פירושו של דבר הוא, שאין הם יכולים לחזור ולתבוע זה את זה באותו סכסוך, לאחר שהבורר כבר הכריע בו. הפסק עצמו הוא המסיים את הסכסוך, והדבר אינו תלוי כלל באישורו ע"י ביהמ"ש... יש לזכור, עם זאת, שקביעותיו של הבורר מחייבות את הצדדים בלבד.....

כאשר מדובר בצדדים לפסק, הרי הממצאים העובדתיים שנקבעו בו מחייבים אותם גם בהתדיינויות אחרות, הקשורות באותם ממצאים.

ברור מאליו כי פסק בורר שאושר על ידי ביהמ"ש מהווה מעשה בית דין בין הצדדים.." (מכח ס' 23 לחוק הבוררות, ראו פרופ' ס' אוטולנגי, בוררות דין ונוהל, כרך ב' עמ' 851, קדמי על הראיות חלק רביעי, עמ' 1601).

עוד נאמר, כי "...פסק בורר אינו יכול לחייב מי שלא היה צד להסכם הבוררות... הכלל הוא שאין הפסק יכול לפגוע בזכויותיו של צד שלישי" (אוטולנגי, שם, עמ' 861).

על פי הנסיבות בענייננו, נראה כי בין התובעת למר גוטליב פסקי הבוררות נחשבים כמעשי בית דין "ממש כפסק דין של בימ"ש" (אוטולנגי שם, עמ' 856).

השאלות העיקריות שבמחלוקת:

1. האם התביעה לוקה בהתיישנות, שיהוי, מניעות או השתק?

• האם נוהל חשבון התובעת באופן חסר תום לב ובלתי תקין – מבחינת סוג החשבון וחיובי הריבית שבו?
• האם המשכנתא הרשומה על הנכס לזכות הנתבע משמשת כבטוחה גם לחשבונו הפרטי של גוטליב בבנק? האם נהג הבנק בחוסר תום לב בהליכי מימוש המשכנתא?
• התנהלות התובעת – האם מוטל עליה אשם תורם?

2. האם חב הצד השלישי כלפי הנתבע על-פי ההודעה לצד שלישי?

חוות הדעת והעדויות:

1. התובעת הסתייעה בתביעתה בחוות הדעת (ת/3) שהוגשה מטעם חברת שגיא חישובי ריבית (2000) בע"מ באמצעות גיא אורן (להלן: מר אורן", "מומחה התביעה", "חוו"ד אורן") כתימוכין לטענותיה בשתי השאלות הבאות: סוג החשבון שנפתח על שם התובעת, וסוגיית חיובי הריבית שהונהגו בחשבונה השוטף.

הנתבע לא הגיש מטעמו חוות דעת נגדית אולם מומחי התביעה נחקרו בחקירה נגדית על חוות דעתם.

2. כמו כן הסתייעה התביעה בתביעתה בשתי חוו"ד נוספות:

חוו"ד רייכמן – מומחה לבנקאות – לעניין סוג החשבון שנפתח על שם החברה ולעניין שיעבוד הנכס לטובת ח-ן גוטליב.

חוו"ד מטעם רו"ח שטלברג (ת/5) – רו"ח של התובעת בשנים 2006-2009 שעניינה בסוגיית היעדר החשבון הפרטי של מר גוטליב מן הדו"חות הכספיים של התובעת בשנים אלו, ואף בשנים 2001-2005.

דיון:

טענות מקדמיות:

התיישנות:

1. התביעה הוגשה ע"י התובעת ביום 17.2.2010.

לטענת הבנק, הארועים שבבסיס התביעה, לרבות פתיחת חשבונות התובעת וחשבון גוטליב (נובמבר 1999, דצמבר 1999, בהתאמה), חיובי הריבית שחויבו או שולמו לפני 17.2.03 (ס' 118 לתצהיר בר יוסף), וכן השתכללות שטר המשכנתא (פברואר 2000), ארעו למעלה מ-7 שנים לפני מועד הגשת התביעה, הגם שהתובעת היתה מודעת לפתיחת חשבונו של גוטליב, לחובותיו ולשיעבוד הנכס כבטוחה גם להבטחתם מלכתחילה ומשך כל השנים, ולפיכך חלה התיישנות על התביעה. בנוסף נטען כי לא צומחת לתובעת ישועה מס' 15 לחוק ההתיישנות שהרי תביעתה הקודמת היתה תלויה ועומדת משך חצי שנה.

לעמדת התובעת לעומת זאת, לא חלה התיישנות שהרי תקופת ההתיישנות עפ"י החוק חלה מיום בו נולדה עילת התביעה, היום בו מתגבשות לראשונה העובדות המהותיות המזכות את התובע בקיום החוב כלפיו כאשר מירוץ ההתיישנות יחל מיום בו הבשילה עילת התביעה לכדי הכרעה בבית המשפט, וככל שהעובדות המהוות את עילת התביעה נעלמו מעיני התובע מסיבות שלא היו תלויות בו - אזי נדחית נקודת הפתיחה של מירוץ ההתיישנות, הגם שככלל, יש להצר את תחום התפרשותה של טענת ההתיישנות.

2. מעיון בנספחים יד – טז לתצהיר בר יוסף נוכחתי, כי אכן לא הועלתה במסגרת ההליך הקודם שהתנהל בין התובעת לבין הנתבע (בקשה דחופה לצו מניעה זמני וכתב תביעה לעיכוב מימוש משכנתא שהוגשו לביהמ"ש המחוזי בי-ם ביום 26.12.2005 במסגרת ת"א 7510/05), כל טענה לעניין סוג החשבון שנפתח לחברה בשנת 1999, אף לא הועלתה שם טענה לעניין שיעור הריבית, ועיקר הטענות התמקד בסוגיית חשבונו של גוטליב והאם ראוי שהנכס ימומש גם בגין חובות גוטליב בחשבונו הפרטי.

אני סבור, שטענת התובעת לעניין סוג החשבון שנפתח על שמה מלכתחילה, בשנת 1999, אמנם התיישנה הגם שדין הטענה להדחות לגופה, לאחר שמחקירת עדי התובעת עלה כי התנהלות הבנק בהקשר זה היתה תקינה וכי בניגוד לקביעת מומחה התביעה בחוות דעתו, ניתן היה לפתוח חשבון עו"ש לחברה בהתקיים נסיבות מסוימות כבמקרה דנן, לצורך ייעודי של רכישת נכס, כשבחשבון מתבצעות פעולות בהיקף מצומצם, וללא מסגרת אשראי - דבר החוסך דמי הקצאת אשראי ודמי ניהול, כפי שיפורט בהמשך הדברים.

התובעת אף מנועה מלטעון טענה בנוגע לסוג החשבון מחמת מניעות, השתק ושיהוי קיצוני שהרי הטענה לא הועלתה בכתב התביעה הקודם בשנת 2005 עת שלא היתה כל מניעה לכך.

3. לא כן הדבר ביחס לטענת התביעה בעניין חשבונו של גוטליב, ובעניין שיעורי הריבית טענות אלו לא התיישנו ואדון בהן לגופן.

עוד ראוי לציין כבר בשלב זה, כי בשאלת שיעבוד הנכס כבטוחה לחובותיו של גוטליב, רואה אני עין בעין עם התובעת.

כאמור, התובעת טענה כי רק בחודש יוני 2005 גילתה התובעת את החוב בסך מליוני ₪ בחשבונו של גוטליב ואת נסיון הבנק לטעון כי החוב בחשבון זה מובטח אף הוא באמצעות הנכס שבבעלות החברה.

סבורני כי הדין עם התובעת בהקשר זה. על פי המסמכים שהיו בידי הבנק, בעת פתיחת החשבון, לתובעת לא היה כל יסוד לחשוש, לפני שנת 2005, כי הבנק מייחס את הנכס כבטוחה גם לחשבונו הפרטי של גוטליב. כפי שיפורט להלן.

על פי עדותו של מר וייס כבר בשנים 2000, 2001 ידע שהיתה בעיה באופן בו פועל גוטליב בחשבון החברה, וכי ראה שהלה הוציא כספים (עמ' 293 שורות 24-27). כשעומת עם רשימת המעילות שביצע גוטליב על פי סיכומי התובעת בדין תורה, אישר וייס כי בוצעו משיכות כספים בשנת 2000, וכי לאחר שהעמיד את גוטליב על חומרת מעשיו "הואיל גוטליב להחזיר ב- 15.7.01 את המעילה בסך 168,981 ₪" (עמ' 294 ש' 14-20).

וייס גם אישר כי לא דיווח על כך לחברה (עמ' 294, שורות 21-26) ולכן החברה או פוליצר לא ידעו על כך (עמ' 295 שורות 2-4). בכך אישר וייס את עדות פוליצר בנקודה זו (פרו' עמ' 174, 175).

עוד העיד וייס כי גוטליב השיב את הכספים לחשבונו הפרטי ואח"כ גלגל את חשבונו הפרטי על החברה כך שבעצם לא החזיר דבר (עמ' 295 שורות 20-27,עמ' 296 שורה 1). אבל מ-2001 נהג לבחון את דפי החשבון ועדיין לא נחה דעתו ורשם את הדברים ואף דיווח לפוליצר (עמ' 297 שורות 1-18).

מכאן, שלפחות משנת 2001 ידע מר וייס על הבעייתיות בהתנהלותו של גוטליב, עת שהוא שימש, על פי כל העדויות צינור המידע העיקרי לבעלי השליטה בתובעת, והיה בקשר רציף עם פוליצר (פרו' עמ' 138 שורות 13-18, עמ' 141 שורות 1-8).

4. עם זאת, עדיין לא ניתן לומר שוייס ידע על כך שהבנק רואה בשיעבוד הנכס כבטוחה גם לחיובו של גוטליב בחשבונו הפרטי, או שהתובעת ידעה מכך או יכולה היתה לדעת על כך. כפי שיובהר בהמשך, למרות שטר המשכנתא והמסמכים שהיו בידי הבנק לא היה בידו כל מסמך המאפשר לטעון זאת.

לגבי חיובי הריבית, טענת התביעה מתמקדת בתקופה החל משנת 2004 (סעיף 46 סיפא לסיכומי התביעה, סעיף 6.5ב לחוו"ד המומחה אורן), כך שלמעשה אין טענה ביחס לחיובי עבר לפני שנת 2004, ולכן התביעה בסוגיה זו לא התיישנה.

הטענה מתגבשת, לעניין חשבונו של גוטליב, כך נטען, לכל המוקדם, החל מעת שהועברו אל התובעת ההודעה לממשכן (מיום 7.6.05) ושטר תיקון המשכנתא (מיום 8.6.05) ((נספחים 22, 23 לתצהיר וייס). אז נודע לתובעת אודות חשבונו של גוטליב לרבות יתרת החוב בו וכוונת הבנק (סעיף 51, 52 לתצהיר וייס).

אם נבחן את המשך השתלשלות העניין, הרי שניכר כי משלב זה, שנת 2005, התובעת לא שקטה על שמריה, ובחודש יולי 2005 הגיע פוליצר לישראל וקיים פגישה עם נציגי הבנק ביום 20.7.05. לאחר שכבר נשלחו ע"י הבנק מכתבי התראה (בנפרד) לגוטליב ולחברה להסדרת העניינים (נספחים 32, 33 לתצהיר וייס).

מכאן ואילך התנהלה התכתבות בין הצדדים לעניין חיובי הריבית החריגה בחשבון הבנק ולעניין דרישת הבנק להעמדת הנכס כבטוחה גם לחובותיו של גוטליב, עד שביום 10.10.05, פתח הבנק בהליך מימוש המשכנתא נגד החברה בגין יתרת חובה בבנק (הכוללת ריבית חריגה) וכן בגין יתרת חובו של גוטליב בחשבונו הפרטי (נספח 35 לתצהיר וייס).

בהמשך אף התנהל מו"מ לפשרה בין הצדדים שלא צלח בסופו של דבר, שכן, ביום 26.12.05 הגישה החברה תביעה נגד הבנק ובקשה דחופה לצו מניעה זמני במטרה לעצור את הליכי ההוצל"פ (נספח 40 לתצהיר וייס), כשבמקביל התנהל מו"מ ביחס להצעות פשרה שהוצעו.

בדיון בבקשה לצו מניעה מיום 11.1.06 (נספח 44 לתצהיר וייס) הסכימו הצדדים כי התובעת תשלם את החוב תחת מחאה והצדדים יפנו לגישור לבירור הטענות וגובה החוב.

ניתן תוקף של פס"ד להסכמה כאמור (החלטה בבש"א 4243/05 (ת"א 7510/05) מיום 11.1.2006).

תביעת החברה נמחקה ביום 28.6.06 (נספח 47 לתצהיר וייס).

החוב במלואו שולם תחת מחאה (באמצעות משכנתא חדשה שנלקחה מבנק פאג"י) ביום 18.7.06 (נספח 45 לתצהיר וייס).

5. בכל הקשור להתיישנות, אכן נפסק, כי:

"מהכרה בזכות הגישה של האדם לערכאות המשפט כזכות חוקתית, נגזר העקרון כי שערי בית המשפט לא יינעלו בפני מי שמבקש סעד מרשות שיפוטית, אלא מטעמים כבדי משקל .....

...

ההכרה בזכות הגישה של האדם לערכאות המשפט יצרה מעין חזקה פרשנית לפיה המחוקק לא התכוון לשלול זכות זו אלא לצורך השגת תכלית בעלת משקל מיוחד. לפיכך, הוראות המונעות או חוסמות אדם מפנייה לערכאות, יש לפרשן בצמצום.." (ע"א 9413/03 אלנקווה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (פ"ד סב(4) 525, פסקה 11 לפסה"ד, וראו גם ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433, עמ' 444-445).

כמו כן :

"לזכות הגישה לערכאות כזכות יסוד של האדם ישנה משמעות והשלכה גם על התפיסה הנוגעת להחלת הוראות ההתיישנות בדין האזרחי. ....

...

קיומו של אינטרס התובע לברר את תביעתו לגופה, ולבסס את זכויותיו המהותיות הנטענות, על רקע הזכות החוקתית הקנויה לפנות לערכאות, מולידה, על פי טיבה, נטייה להצר את תחום התפרשותה של ההתיישנות, כמנגנון דיוני לחסימת בירור תביעה לגופה בשל חלוף הזמן (להשפעתה של ההתיישנות על זכות הגישה של בעל דין לערכאות ראו ע"א 2242/03 אברהם נ' רשאד ([פורסם בנבו], ניתן ב- 18.7.05, השופטת ביניש, פסקה 13)(פסקה 13 לפסה"ד בעניין אלנקווה, שם).

פסקה 16 באותו פס"ד (אלנקווה) מציינת כלל מנחה נוסף בטענות סף דיוניות, לפיו,

"...לצורך בירור טענות של סילוק תביעה על הסף, יש להניח כי העובדות הנטענות בתביעה הן עובדות מוכחות, ואינן נתונות כשלעצמן במחלוקת. שלב ההכרעה בטענת הסף הדיונית אינו מאפשר ואינו מצריך הכרעה במחלוקות עובדתיות שעניינן אמור להתברר במשפט גופו. לפיכך, לצורך בחינת טענות בענין התיישנות, עלינו להניח כתשתית עובדתית את הנטען בכתב התביעה, בלא חקירה ודרישה, אלא אם כן אי נכונותן של העובדות הנטענות ניכר על פניו בדרך שאינה מצריכה הוכחה וביסוס בראיות."

אכן המבחן הנוהג לבחינת עילת התביעה (ס' 6 לחוק ההתיישנות) לצורך התיישנות הוא,

"היום בו מתגבשות לראשונה העובדות המהותיות המזכות את התובע בקיום החיוב כלפיו על ידי הנתבע" (ע"א 10192/07 פסגת אשדוד הנדסה אזרחית ותשתיות בע"מ נ' חן גל השקעות ומסחר בע"מ (ניתן ביום 24.5.10, פסקה 17 לפסה"ד).

כאשר הובהר:

"נדרש קיומה של עילה קונקרטית שמכוחה יכול תובע, הלכה למעשה, לפנות לבית המשפט, להגיש את תביעתו ולזכות בסעד המבוקש בה",

כאשר,

"לצורך היוולדה של עילת התובענה נדרש, אפוא, כי יהא בידי התובע כוח תביעה מהותי המאפשר לו לפנות לערכאות, לזכות בבירור תביעתו, ולקבל את הסעד המבוקש"(שם)

ולכן,

"מירוץ ההתיישנות יחל מאותה נקודת זמן שבה נתון בידי התובע לא רק כוח תביעה מושגי, אלא גם כוח קונקרטי, אשר ממנה ואילך הבשילה עילת התביעה שבידו להכרעה בידי הערכאות (שם, וכן האסמכתאות ששם).

התובעת נסמכת על סעיף 8 לחוק ההתיישנות הקובע, כי מקום בו נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התביעה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למונען, נדחית נקודת הפתיחה של מירוץ ההתיישנות.

בנסיבות העניין, סבורני כי אכן על בסיס שטר המשכנתא המקורי לא יכולה היתה התובעת להניח או לחשוש כי שיעבוד הנכס מכוון גם לחשבונו הפרטי של גוטליב, ורק משהועברה לה ההודעה לממשכן בחודש יוני 2005, נודעו לה דבר קיומו של החוב בחשבון גוטליב וכן טענת הבנק לפיה החוב האמור מובטח באמצעות הנכס (סעיף 14 לסיכומי התביעה, נספחים 22,23 לתצהיר וייס, נספח 34 לתצהיר הורנונג – מכתבו הממוען לעו"ד שפרן כי אין להסכים לתיקון המבוקש וזאת, טרם שהתיקונים נחתמו ע"י הבנק).

לטעמי לא ניתן ליישב את הסתירה בין טענת הנתבע, לפיה רואה הוא בשטר המשכנתא המקורי כבסיס לשיעבוד הנכס לטובת חשבונו של גוטליב, לבין התנהלותו בשנת 2005 - בסמוך לאחר רישום הנכס על שם התובעת ובהסכמתו לכך - אז העביר בקשה לתיקון שטר המשכנתא בה נתבקשה התובעת לתקן את שטר המשכנתא כך שגוטליב יצורף כ"לווה", וכן העביר את ההודעה לממשכן במסגרתה מאשרת התובעת כי חובות גוטליב מובטחים במשכנתא.

אין זאת אלא שהבנק ראה את הבעייתיות שבהסתמכותו על שטר המשכנתא המקורי בלבד.

מהנסיבות שלפניי עולה, כי בידי התובעת היה כוח תביעה ממשי שאפשר לה להגיש תביעה כנגד הנתבע ולכל המוקדם בכל הנוגע לסוגיית התביעה העיקרית (שיעבוד הנכס כבטוחה לחשבונו הפרטי של גוטליב) - במועד שבו הועברו אליה לראשונה ההודעה לממשכן והתיקון לשטר המשכנתא (מיום 7.6.05 ומיום 8.6.05, בהתאמה) אז נודע לתובעת כי הבנק רואה בנכס כבטוחה גם לחובותיו של גוטליב בחשבונו הפרטי.

אף צודקת התובעת בכך שלכל המאוחר, יכולה היתה להגיש את תביעתה ביום בו שולם מלוא החוב תחת מחאה (18.7.06) שאז התגבש במלואו כח תביעה ממשי שאיפשר לה לזכות בסעד המבוקש על ידה. מסכים אני כי בשלב זה, כל עוד נוהל משא ומתן ולא שולם סכום החוב במלואו - לא התגבשה עילת התביעה במלואה.

לפיכך לא חלה התיישנות על טענה זו ועל הטענה ביחס לחיובי הריבית החריגה, שכאמור חויבו בעיקרם ממחצית שנת 2004.

שיהוי מניעות והשתק:

6. כאמור, לטענת הנתבע, השתהות התובעת בהגשת תביעתה משך תקופה כה ארוכה מעידה כי התובעת ידעה או הסכימה או הכירה בזכות הנתבע לפעול כפי שפעל, כאשר במהלך השנים יצרה התובעת מצגים על פיהם אין לה טענות כלפי הבנק, ובהסתמך עליהם שינה הנתבע את מצבו לרעה. הגם שבמסגרת הליך קודם לא העלתה התובעת טענות הנטענות בכתב תביעתה הנוכחי.

טענת השיהוי, כך נטען על ידי הנתבע, חלה על שתי תקופות: האחת – משנת 1999 עד 2005, והשניה – מספטמבר 2006 (מכתבו האחרון של עו"ד קוטלר לבנק) ועד להגשת התביעה דנא, 17.2.2010.

לצורך טענת השיהוי יש להוכיח "כי בנסיבות המקרה זנח התובע את זכות התביעה העומדת לו או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. היו שהוסיפו תנאי חלופי שלישי שעניינו שיהוי שנגרם עקב חוסר תום ליבו של התובע" (ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433, בעמ' 446), כאשר הנטל בעניין זה מוטל על הנתבע, הוא הטוען לכך (שם).

אף צוין, כי "יש המדגישים את הקשר בין השיהוי לבין תורת ההשתק מכוח מצג שהוא פן של תורת תום הלב השזורה בכללי המשפט האזרחי" (שם, עמ' 447), כאשר הובהר, כי "לבית המשפט שיקול דעת להעריך באלו נסיבות יחילו [את השיהוי] ומתי ימנע מכך", כשבמסגרת זו נשקלים, תוך איזון, מכלול השיקולים לרבות "מהות התביעה והסעד המבוקש שאותם מבקשים לדחות מחמת שיהוי. ככל שמדובר בתביעת זכות בעלת משקל רב יותר, כך יירתע בית המשפט מחסימתה בטענת שיהוי" (שם). אף נקבע כי השיהוי "הוא אמצעי שיש לעשות בו שימוש בנסיבות חריגות בלבד" (שם, עמ' 448).

סבורני, כי בכל הקשור לחיובי הריבית הטענה נגועה בשיהוי.

התובעת השתהתה ולא נקטה בכל הליך משפטי נגד הבנק בתקופה השניה והתנהלה באופן המעיד על זניחת טענותיה (עדות וייס פרו' עמ' 350 שורות 8-20) על אף שכל העובדות בשלב זה, גם לשיטתה, היו ידועות לה. עם זאת, איני סבור כי הבנק שינה את מצבו לרעה ונגרם לו נזק ראייתי. מן העדויות עלה, כי כי התובעת חדלה לשלם ריבית בגין ההלוואות כבר משנת 2003 בהיותה מודעת לכך שהיא חתומה על הסכמי ההלוואה בהם עוגנו תנאי ההחזר לרבות שיעורי הריבית במקרה של אי פרעון.

חולק כי לתובעת הומצאו, באמצעות מורשים מטעמה, מסמכים בנקאיים באופן שוטף ובהם: דפי חשבון, הודעות חיובי ריבית, ומסמכים נוספים לעניין הלוואותיה כפי שאישרו עדיה. וייס העיד כי נהג לעבור על דפי החשבון ולבודקם.

בכתב התביעה הקודם, לא העלתה התובעת טענות לעניין גובה הריבית והיא אף הביעה הסכמה להחזיר את ההלוואה בצירוף ריבית, ומשכך היא מנועה מלהעלות את הטענה.

מאידך, הבנק לא הראה כי התובעת זנחה טענותיה כנגד הבנק בכל הקשור לסוגיית חשבונו של גוטליב, ואף לא נראה כי הבנק שינה מצבו לרעה באיזה שהוא אופן. בתקופה הראשונה נראה כי התובעת לא היתה מודעת לזיקה שיצר הבנק בין החשבון הפרטי של גוטליב לנכס שבבעלות החברה.

הנתבע טען לשיהוי בתקופה השניה (מספטמבר 2006, ולאחר שנמחקה התביעה הקודמת, ועד למועד הגשת התביעה, עמ' 18 לסיכומיו) במשך כשלוש וחצי שנים, אולם הבנק לא הוכיח - וברמת הוכחה נכבדה כפי שנקבע בפסיקה (פסה"ד בעניין תלמוד תורה, עמ' 446), כי התובעת ויתרה או זנחה את טענותיה כלפי הבנק בעניין זה. הטענה הועלתה בהליך הקודם שנסתיים בלא שמוצו טענות התובעת לגופן, הצדדים הופנו לגישור לצורך ליבון טענותיהם, היתה חלופת מכתבים בהקשר זה, ואף הוצגו לפני פניות התובעת משנת 2007 בהן היא דורשת להמציא לידיה מסמכים רלבנטיים, פניות שסורבו על ידי הבנק, ועו"ד בן דור אישר את קיומן (מוצגים ת/11/לד, ת/11/לה, ת/11/לו).

ובכל זאת, עדיין התמהמהה התובעת בהגשת התביעה מאז 2007 ולא ראיתי כל הסבר סביר לשיהוי בהגשת התביעה מחדש. עם זאת, לא הוכח בנסיבות העניין, כי הבנק שינה לרעה את מצבו (משנת 2006 לא ניתנו עוד הלוואות ואשראי ע"י הנתבע), או קיומו של נזק ראייתי. בעת הגשת התביעה, טרם חלפו 7 שנים ממועד הגשת התביעה הקודמת והמסמכים צריכים היו להשמר בידי הבנק, כפי שעלה מעדותם של מר בר יוסף (פרו' עמ' 437- 439) וגב' חתמי (עמ' 472 שורות 15-21).

זאת ועוד. לנוכח התוצאה אליה הגעתי כי יש לקבל את טענת התובעת בהקשר זה, ואת התביעה באופן חלקי, איני רואה לחסום את התביעה משום השיהוי בהגשתה.

אפנה כעת לדון בפלוגתאות העיקריות.

האם נוהל חשבון התובעת בחוסר תום לב מבחינת סוגו וחיובי הריבית שבו?

סוג החשבון

1. אחת משתי טענותיה העיקריות של הנתבעת היא הטענה ביחס לסוג החשבון שנפתח על שמה בבנק, וכפועל יוצא מכך גובה חיובי הריבית שנגבו ממנה.

כאמור יש לדחות הטענה לעניין סוג החשבון, ולו בשל התיישנות ושיהוי הואיל וחשבון התובעת נפתח בשנת 1999, והתובעת לא העלתה משך כל השנים ואף לא בהליך הקודם טענה בהקשר זה.

יש לדחות הטענה אף לגופה כפי שיבואר להלן.

2. טענה זו נסמכת כאמור על חוות דעת מטעם חברת שגיא – חישובי ריבית (2000) בע"מ ובפיקוחו והנחייתו של מר גיא אורן (ת/3, להלן: "חוו"ד אורן") מיום 14.2.2010. הלה בדק את חשבון התובעת (ח-ן מס' 209573) ממועד פתיחת החשבון 29.11.99 ועד מועד סגירתו 23.8.06.

חווה"ד מפרטת בין היתר, כי בבנק הנתבע מוגדרים שני סוגי חשבונות, האחד – חשבון חח"ד עסקי המותאם לחשבונות עסקיים שמקובל בבנק לפתוח ללקוחות עסקיים כגון חברות העוסקות בפעילות נדל"נית, והשני – חשבון עו"ש רגיל (ללא מסגרת), שלעמדת המומחה, לא מקובל לפתוח ללקוחות פרטיים או עסקיים משום שנהוג לסכם מראש על מסגרת אשראי, ויתרות החובה בחשבון מסוג זה (ללא מסגרת), מחויבות החל מהשקל הראשון בשיעור ריבית כולל (ללא הפרדה בין ריבית בסיסית (פריים) לתוספת הסכמית), כך שריבית המחויבת בגין יתרות חובה במסגרתו, הן מהגבוהות ביותר הנהוגות בבנק (ס' 6, 6.2 לחוו"ד שגיא).

אשר לשיעורי הריבית קובע מר אורן, כי הבנק שינה מעת לעת את שיעורי הריבית בחשבון ללא כל הצדקה לאחר, שכאמור, מלכתחילה נפתח החשבון באופן בלתי תקין כחשבון עו"ש ללא מסגרת אשראי הנושא ריבית מקסימלית (ס' 6.4 לחוו"ד שגיא), כשמסקנתו העיקרית היא, כי הריבית שסוכמה עם הלקוח באשר לאשראי שיועמד והועמד לטובתו בפועל בחלק מן התקופה, תעמוד בשיעור של פריים בתוספת 1%, וזאת הן בהלוואות השקליות והן בחשבון השוטף, למעט בתקופות בהן לא מוחזרה ההלוואה והחשבון חויב בריבית עו"ש (ס' 6.6. לחוו"ד שגיא).

על פי שיחזור שערך מר אורן בחשבון התובעת, לפיו חויב החשבון המשוחזר בריבית לפי שיעור הפריים בתוספת 1% לשנה, יש לתקן את חישוב יתרות החוב ולהעמידו על סך כולל של 4,158,760.11 ₪ לזכות התובעת.

כמו כן בוצעו שיערוכים נוספים בקשר להלוואות שנלקחו מבנק פועלי אגודת ישראל לצורך פרעון ההלוואה בבנק הפועלים (סך של 5,173,621.92 ₪), וכן לצורך תשלום החוב בחשבון הפרטי ע"ש גוטליב (ח-ן מס' 88571) (סך 4,754,505.66 ₪). על פי חוות הדעת הועמד שיעור חוב הבנק כלפי התובעת על פי חווה"ד על סך של 9,928,127.58 ₪.

3. הבנק לא הגיש חוות דעת נגדית מטעמו הסותרת את ממצאי מר אורן והיא עומדת לבדה;

"אי הבאת ראיה לסתור עדות מומחה שהובאה על ידי יריב מותירה עדות זו לבדה" (קדמי על הראיות חלק שני, עמ' 767 /

עם זאת נקבע, כי ;

"השמטת הבסיס מתחת לקיומן של 'עובדות התשתית' עשויה להשמיט את הבסיס מתחת למסקנותיו של המומחה", קדמי, שם, עמ' 771)

בחקירה הנגדית קועקעה חוות דעתו של מר אורן לאחר שהוכח, כי השחזור שערך התבסס על נתונים שגויים תוך יצירת מסגרת אשראי שאין לה עיגון במסמכי ההתקשרות עם הבנק. אף עלה, כי מר אורן ערך את השחזור בכל הנוגע לסוגיית שיעור הריבית על פי הנחיות באי-כח התובעת ובאופן שאינו עולה בקנה אחד עם טענת התובעת, כך שחוות הדעת אינה יכולה לתמוך בטענות התובעת בהקשר זה.

4. מר אורן אישר שכאשר מקצים מסגרת אשראי בחשבון חח"ד, הלקוח מחויב בעמלת הקצאת אשראי מראש, בין אם מנצלה ובין אם לאו (עמ' 91 שורות 4-7, וראו גם עמ' 107 שורות 12-15, עמ' 108 שורות 1-3), וכי בשנים הרלוונטיות עמלת הקצאת האשראי היתה בשיעור של 1.5% לשנה (עמ' 92 שורות 25-27), הגם שבאותן שנים דמי הניהול בחשבון חח"ד גבוהים יותר מדמי ניהול חשבון עו"ש לפי תעריפון הבנק (עמ' 93 שורות 1-5). כמו כן אישר מר אורן כי ככלל, חברה שאין לה הוצאות שוטפות או צורך באשראי שוטף, במקום לפתוח חח"ד, כדאי לה לקחת הלוואה (עמ' 93 שורות 15-19), וכי בנתונים דנן – החברה ביקשה אשראי לרכישת נכס לא בנוי (מגרש ריק) ולכן היה רווחי עבורה שהאשראי יועמד בצורת הלוואה (שם, שורות 20-25).

5. מר אורן הסכים, כי לא מקובל לנהל חשבון בנק באשראי גבוה שלא באמצעות הלוואה (עמ' 93 שורות 26-27, עמ' 94 שורות 1-2) וכי כבר במרס 2000, על פי חווה"ד, הועמד עיקר האשראי באמצעות הלוואות שקליות (עמ' 94 שורות 3-6), וכי אמנם בחשבון העו"ש של החברה לא התנהלו מידי יום עשרות פעולות, כי אם פעולות בודדות (עמ' 94 שורות 7-20) כך שאין בחשבון פעילות גבוהה כפי שקורה בחח"ד (עמ' 94 שורות 21-25, עמ' 95 שורות 1-6).

הוא אישר, כי בשנת 2000 הועמדה בחשבון הלוואה בסכום נכבד של מעל 10 מליון ₪ לרכישת הנכס (עמ' 95 שורות 7-10) וכי זו היתה הפעילות העיקרית בחשבון האמור בשנת 2000 (עמ' 95 שורות 11-13).

נסיונו של מר אורן לתרץ את קביעתו לפיה "מלכתחילה החשבון נפתח באופן בלתי תקין" (ס' 6.4 לחווה"ד, נספח לג לכתב התביעה) בכך שהחשבון נקלע מראשית התנהלותו ליתרות חובה בסכומים גבוהים והבנק צריך היה למסד את האשראי בצורה מסוימת (פרו' עמ' 95 שורות 21-27), נהדף בכך שב"כ הנתבעת הראה, וכפי שנוכחתי גם אני, כי למעשה בעת פתיחת החשבון, היתה יתרת חובה שאופסה מיד ובחודשים שלאחר מכן החשבון היה ביתרת זכות או ללא כל פעילות (ראו חוו"ד אורן ודפי חשבון החברה הנספחים לה משלהי חודש נובמבר 1999 ואילך, וכן פרו' עמ' 96 – 98 שורות 9-11, עמ' 97 שורות 21-13, 26-27].

6. ראוי לציין בעניין זה גם את עדות מר ישראל רייכמן, אף הוא מומחה מטעם התביעה, שהגיש חוו"ד מטעמו כמי שמומחה, בין השאר, ל"דרכי הפעולה המקובלות בבנקים, הכללים הבנקאיים המחייבים, לרבות הנהלים המקובלים.." (עמ' 2 לחוות דעתו (ת/6). יוער, כי מר רייכמן לא צירף כל מסמך או נוהל לחוות דעתו. (פרו' עמ' 218 שורות 23-26).

תחילה העיד מר רייכמן כבחוות דעתו (ס' ב, שם) כי לא ניתן לפתוח לחברה עו"ש רגיל בדומה לאדם פרטי (עמ' 219 שורות 1-6) אך משעומת עם מוצג נ/3 (חוות דעתו שהוגשה בבוררות דין תורה) שם ציין ההיפך מכך (נ/3 עמ' 2 פסקה 3, פרו' עמ' 219 שורות 13-27) השיב כי שניהם נכונים (!) (עמ' 220 שורות 2-5). בהמשך הודה, כי פתיחת חשבון עו"ש רגיל לחברה, אפשרית (עמ' 220 שורות 11-13).

מר רייכמן אישר את סוגיית הקצאת האשראי וחיוב הלקוח בכל מקרה בין אם מנוצלת ובין אם לאו (פרו' עמ' 220 שורות 23-27) וכן אישר כי יכול להיות ששיעורה בשנים הרלבנטיות היה 1.5% (בשנים 1999-2006) לאחר שהופנה לעדות מר אורן בנקודה זו (עמ' 221 שורות 1-18).

לגבי דמי ניהול, חרף נסיונו, הוא אינו בטוח שהם גבוהים יותר בחשבון חח"ד מדמי הנהול בחשבון פרטי, אך הסכים שיכול להיות (עמ' 222 שורות 4-5).

בהמשך עדותו נאלץ להודות, כי במצב בו חברה נזקקת לאשראי לצורך רכישת נכס כבמקרה דנן אכן עדיף לפתוח לה חשבון עו"ש בלי מסגרת, תוך העמדת הלוואה לזכותה, הואיל ואין לה פעילות שוטפת וכך אף נחסכים דמי ניהול ועמלת הקצאת אשראי (פרו' עמ' 224 שורות 1-27, עמ' 225 שורות 4-27, עמ' 226 שורות 1-6, 8-12).

7. דבר זה קיבל חיזוק גם מעדותה של גב' האזרחי, בחקירתה הנגדית.

גב' האזרחי העידה כי גם לחברה פותחים עו"ש רגיל אם כי חח"ד עסקי (עמ' 23 שורות 10-14), וכן כי חברה יכולה שיהיה לה עו"ש, חשבון חש"ק וחשבון חח"ד (עמ' 24 שורות 22-25), וכן חשבון עו"ש עם הלוואה ובלי מסגרת או חשבון חח"ד עם הלוואה ובלי מסגרת (עמ' 25 שורות 6-8), וכי בנסיבות דנן של רכישת מגרש לא מניב מכונס נכסים, כשאין הון חוזר או פעילות שוטפת, עדיפה הלוואה בנקאית על פני אשראי במסגרת, ללא עמלת הקצאת אשראי (פרו' עמ' 25 שורות 9-27, עמ' 26 שורות 1-11) שעלותה גבוהה ו"מיותרת" (עמ' 27 שורות 3-13) וכך גם ביחס לגובה דמי ניהול (שורות 14-16 (פי 3 או 5 מאשר בעו"ש).

אשר לנסיבות רכישת הנכס ולמטרת פתיחת חשבון התובעת, אפנה לעדותו של מר שגיא (פרו' עמ' 514 שורות 20-23, עמ' 520 שורות 6-9) ולעדות מר אורן (פרו' עמ' 93, 94 רישא).

הנה כי כן קביעותיה של גב' האזרחי בהקלטת הסתר (ס' 34 לסיכומי התובעת) לא עמדו בחקירה נגדית, ומחזקות דווקא את גרסת הנתבע.

8. מר בר-יוסף העיד בתצהירו כי חשבון התובעת אכן נפתח כחשבון עו"ש ללא מסגרת חח"ד (ס' 10 לתצהירו), וכי "התובעת כלל לא ביקשה מהבנק לפתוח עבורה חשבון הכולל מסגרת חח"ד" (ס' 11 לתצהירו). בחקירתו הנגדית העיד כי "חד משמעית" הלקוח הוא אשר בוחר מהו סוג החשבון שייפתח (ס' 12 לתצהירו, עמ' 409 שורה 24).

התובעת, לראשונה בסיכומיה, הפנתה לסימון בנספח ב' לתצהירו (תנאי ניהול חשבון התובעת) וכן בנספח הזהה לו בעברית ביחס לחשבונו של גוטליב בהם קיים סימון ברובריקה היעודה לכך תחת הכותרת "תחומי הפעילות וערוצי השירות שבהם בחרנו וברצוננו לפעול בהם", כשלצד הסימון חתימת מורשי החתימה. היא רואה בכך סתירה לטענות בר יוסף בתצהירו (ס' 35 לסיכומי התובעת).

עם זאת, מר שגיא, שהיה בזמנים הרלבנטיים מורשה חתימה בחשבון התובעת יחד עם גוטליב, העיד, כי החברה לא ביקשה ולא היתה צריכה מסגרת אשראי (פרו' עמ' 531 שורות 13-17, וכן ראו עדותו לעניין מטרת פתיחת החשבון כפי שהוגדרה ע"י החברה בעמ' 514 שורות 20-23).

מר פוליצר נשאל בחקירתו הכיצד זה התובעת הולכת להשקיע בנכס אשראי של מעל 10 מליון ₪ והוא לא נתן שום הוראה למיופי כוחה או לנציגים איזה חשבון לפתוח ובאלו תנאים, ועל כך השיב "בשביל זה בדיוק לקחנו מישהו שיטפל בזה. מר גוטליב היה אמור לטפל בדברים האלה" (פרו' עמ' 146 שורות 18-24).

9. סבורני, כי לאור האמור לעיל, משהוגדרה המטרה בפתיחת החשבון - לרכישת נכס כשאין פעילות שוטפת וכו', נמצא המתווה הראוי לפי הצרכים שהוגדרו, וכך פעל הבנק.

10. התובעת מציינת בסיכומיה (ס' 35, שם) כי "גוטליב התעלם מאופן ניהול החשבון כי יד רחצה יד", וכבר בשלב זה אקדים את המאוחר ואציין, כי מעדויות עדי התביעה עולה, כי התובעת היא שהתעלמה במופגן מאופן ניהול החשבון וישנה על זכויותיה במשך שנים. אין חולק כי הבנק שלח מעת לעת דפי חשבון ומסמכים שוטפים הקשורים לחשבון התובעת (ראו בעניין זה עדות פוליצר פרו' עמ' 140 שורות 5-12, עמ' 141 שורות 1-4, וכן עדות וייס לפיה עבר על דפי החשבון פרו' עמ' 295 שורות 16-17, עמ' 297 שורות 1-3, עמ' 319 שורה 11, עדות גוטליב פרו' עמ' 568 שורות 5-24, סעיפים 85-86 לתצהיר בר יוסף, סעיפים 40-41 לתצהיר גב' חתמי).

הטענה לעניין סוג החשבון אף לא הועלתה בהליך קודם ולפיכך התובעת מנועה מלהעלות כל טענה בהקשר זה, הגם שלא הביעה הסתייגות מפעולות הבנק במועדן.

זאת ועוד. הטענה לגבי הסימון ברובריקה היעודה עלתה לראשונה בסיכומים, כשהטענה לעניין סוג החשבון התיישנה זה מכבר, ולפיכך, דין הטענה – דחיה.

11. התובעת ניסתה לקשור בין השמאות שהוגשה לבנק עובר לרכישת הנכס לאופן פתיחת החשבון, שם נכתב כי הנכס מופעל כחניון ולפיכך היה צפי הכנסות והחשבון חייב היה להפתח כחח"ד עסקי עם מסגרת אשראי. כאמור, הטענה התיישנה זה מכבר ואיני רואה צורך לדון בה.

לאור המפורט לעיל אני דוחה את טענת התובעת בכל הקשור לסוג החשבון שנפתח על שמה מלכתחילה.

חיובי הריבית

12. כשלים נוספים עלו בחוות דעתו של מר אורן בכל הקשור לשיעורי הריבית שנגבו.

מר אורן הודה, כי בניגוד לנטען בסעיף 6.7 לחוות דעתו, כאילו בוצע השיערוך "לבקשת הלקוח", החישוב שביצע לחשבון התובעת לפי שיעור הפריים בתוספת 1% לשנה נעשה לבקשת עורכי הדין באי-כוחה (פרו' עמ' 98 שורות 19-27, עמ' 99 שורות 1-4) וכי נכון הוא ששיעור הריבית המקסימלי בחשבון חח"ד בתקופת הרצת החשבון היה יותר גבוה מאשר פריים בתוספת 1% וכי הוא עמד על פריים בתוספת 3% (עמ' 99 שורות 8-12).

משהוברר למר אורן, בחקירה הנגדית, כי התובעת כלל לא טענה שהריבית המוסכמת בין הצדדים היתה פריים בתוספת 1%, אישר כי לא ידע זאת (עמ' 99 שורות 13-21) למרות שידע על טענתה לפיה הבנק צריך היה לפתוח לחברה חשבון חח"ד ולא עו"ש בלי מסגרת (עמ' 99 שורות 22-25).

הוא לא ידע, לדבריו, כי לטענת התובעת (סעיף 108 לתצהיר וייס) הבנק לא יכול היה לחייבה ביותר מאשר ריבית מקסימלית בחשבונות חח"ד עסקי (היינו, פריים בתוספת 3%, עמ' 99 שורות 26-27 עמ' 100 שורות 1-2). זאת, על אף שנפגש עם מר וייס לצורך הכנת חווה"ד (פרו' עמ' 83, שורה 5), הגם שלא נפגש עם מי מראשי החברה או מיופי כוחה, בניגוד לשיטת עבודתו דרך כלל (עמ' 82 שורות 10-20, עמ' 83).

הנה כי כן, המומחה ביצע את השיערוך עפ"י מה שנמסר לו מפי באי כוח התובעת. הנחתו היתה שגויה ואף אינה מתיישבת עם טענת התובעת עצמה הגם שנכון הוא, כי "לחישובי המומחה, אין קיום עצמאי. הם חייבים להתבסס על גירסה מאומתת בדבר שיעורי הריבית המוסכמים" (ע"א 2418/90 רלפו (ישראל) בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ פ"ד מז(5)133, בעמ' 139, 140).

צודק אפוא הנתבע בטענתו, לפיה לו היו החישובים בחווה"ד נערכים בהתאם לטענת הלקוח ולפי ריבית מקסימלית בחשבון חח"ד, התוצאה היתה שונה לגמרי, כפי שאישר מר אורן בחקירתו הנגדית (עמ' 100 שורות 3-19).

13. לא זו אף זו. עיון במסמכי ההתקשרות (סעיפים 1.3.2, 1.3.3. לנספח א לתצהיר בר יוסף –בפרק 1, עמ' 8 להסכם תנאי ניהול חשבון החברה (להלן: "הסכם תנאי ניהול חשבון החברה"), סעיף 3 לנספחים טו/1-טו/15 לכתב התביעה – (15 בקשות הלוואה) שצורפו גם כנספח כו' לתצהיר בר יוסף, סעיף 11 לנספח כז' לתצהיר בר יוסף כתב התחייבות כלפי הבנק) - מעלה, כי הבנק צודק בטענתו כי אין כל בסיס לטענת התובעת לפיה היה על הבנק לחייבה בשיעור ריבית של פריים בתוספת 1% ביתרות החוב בחשבון התובעת (סעיף 102 לתצהיר בר יוסף, סעיף 43 לתצהיר הגב' חתמי) הגם שאמנם לא הועלתה כל טענה לגבי תוקפם של מסמכים אלו (ס' 10 לתצהיר עו"ד הורנונג וההחלטה מיום 22.11.99 המאמצת בין היתר את מסמכי פתיחת החשבון, עדות הורנונג פרו' עמ' 33 שורות 22-27, עמ' 34 שורה 1, עדות פוליצר עמ' 137 שורות 16-23).

מר אורן אישר כי ראה את הסכם תנאי ניהול חשבון התובעת (עמ' 100 שורות 22-25) וכי גביית הריבית בחשבון צריכה להיות בהתאם למה שסוכם בפועל עם הלקוח (עמ' 100 שורות 26-27, עמ' 101 שורות 1).

משעומת מר אורן עם האמור בהסכם זה (עמ' 8, סעיפים 1.3.2 ו- 1.3.3 בהם צוין מפורשות כי כל חריגה בחשבון העו"ש שבו לא היתה מסגרת אשראי כפי שאישר מר אורן – פרו' עמ' 101, שורות 13-17 - שלא תשולם, הבנק יהא רשאי לדרוש ולחייב ריבית בשיעור הגבוה ביותר הנהוג בבנק), אישר, כי ראה זאת ואפילו כמה פעמים (פרו' עמ' 101 שורות 21-27, עמ' 102 שורה 7), אך התעלם מנתון זה בחוות דעתו, כמו גם מכתב התחייבות התובעת כלפי הבנק מיום 9.3.00 (להלן: "כתב ההתחייבות", נספח כז' לתצהיר בר יוסף) שבו, תחת הכותרת "ריבית פיגורים" (סעיף 11) התחייבה התובעת שאם לא תפרע במועד הפרעון סכום כלשהו שהיא חייבת לבנק על חשבון סכומי ההלוואות, יהא הבנק רשאי לחייב ריבית בשיעור המירבי (פרו' עמ' 102 שורות 10-18).

מר אורן אף התעלם מהבקשות להלוואות (פרו' עמ' 102 שורות 19-23) שהתובעת חתומה עליהן (נספחים טו/1-טו/15 לכתב התביעה שצורפו גם כנספח כו' לתצהיר בר יוסף), על פיהן ההלוואות נשאו ריבית בשיעור של פריים בתוספת 1% (כפי שעולה מסעיפים 6.5, 6.6 לחוו"ד אורן, וראו גם עדות שגיא ביחס להסכם בנוגע להלוואה בשיעור של פריים בתוספת 1%, פרו' עמ' 518 שורות 25-27, עמ' 519 שורות 1-3) אך זאת כל עוד תשלומי הריבית נעשים בהתאם למועד הפרעון הנקוב באותן בקשות, כאשר צוין בהן במפורש, בסעיף 3, כי חשבון החברה יחויב בכל הסכומים שיגיעו לבנק על חשבון ההלוואה וכי ידוע לחברה שיתרת החובה הנובעת מחיובים אלו יכול שתישא "ריבית בשיעור גבוה יותר משיעור ריבית הפיגורים של ההלוואה".

14. הבנק טען, כי משעיכבה התובעת תשלומי ריבית לתקופה ארוכה מאוד, מטעם זה לא מוחזרו ההלוואות (ס' 107, 110 לתצהיר בר יוסף, וראו גם סעיף 61 לתצהיר וייס). ואמנם על פי ההלכה הפסוקה אין כל חובה על בנק ליתן אשראי או לחדש הלוואה. (ע"א 6505/97 בוני התיכון בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ פ"ד נג(1) 577 בעמ' 592, ת"א 1088/00 בן עמי נ' בנק הפועלים בע"מ (סניף הקסטל) (מיום 31.10.2002) פסקה 4 לפסה"ד, וראו גם (ס' 4(א) לכתב ההתחייבות של התובעת כלפי הבנק נספח ד לכתב ההגנה, נספח כז לתצהיר בר יוסף ,וכן את הסכם תנאי ניהול חשבון החברה, נספח א לתצהיר בר יוסף, ס' 1.5 בעמ' 21).

15. לטענת מר אורן, בפועל נשמרו תנאי האשראי של פריים בתוספת 1% לאורך תקופה ארוכה ע"י הבנק בעצמו (עמ' 103 שורות 7-11, וכן ס' 33 לסיכומי התובעת). עם זאת הודה, כי בחווה"ד לא ציין ולא התייחס למסמכים שלעיל (הסכם ניהול החשבון, כתב ההתחייבות, 15 בקשות להלוואות) ואת המשתמע מהם (עמ' 103 שורות 18-22).

אף בסיכומיה, טענה התובעת כי על פי התנהלות חשבון החברה, הבנק גילה דעתו כי כך צריך היה לחייב את החברה בריבית פריים בתוספת 1% ואף החזיר כספים רבים על סמך תנאים אלו (ס' 33 לסיכומי התובעת).

אין חולק, כי הבנק זיכה את התובעת בסך מצטבר של כ- 850,000 ₪, ובגין חיוב בריבית חריגה (עדות וייס, פרו' עמ' 317-317, וראו עמ' 319 שורה 2 בה מצהיר ב"כ הבנק כי אין ויכוח שאכן הוחזר הסך כאמור, עדות בר יוסף עמ' 460 שורות 16-27).

בר יוסף העיד:

"והגענו לזה שאנחנו מחזירים להם חלק או לא זוכר כמה, את סכום הריביות החריגה, זה מהלך מתוספת ריבית החריגה למרות שבעצם יכולנו לחייב את זה, זה היה לפנים משורת הדין" עמ' 462 שורות 16-24, וכן ראו עמ' 463 שורות 21-25, עמ' 464 שורות 7-8, סעיף 6.5 לחוו"ד אורן, וראו גם ס' 87 לתצהיר בר יוסף, ס' 42 לתצהיר חתמי).

משנשאל מה קיבל הבנק בתמורה להחזרים הללו השיב:

"ת:אני ממש לא זוכר, אבל זה בהחלט היה בהקשר של הסדרה של דברים (פרו' עמ' 462, שורות 25-27, עמ' 463 שורה 1).

בהמשך משנשאל:

"ש: כשביצעתם את ההחזר הזה, מה היה ההחזר? למעשה תוספת החריגה שחויבה בחשבון לאיזה תקופה?

ת: זה על כל התקופה, זה סיכון, זו חריגה מתמשכת שצברה את הריביות שלה, וההתעסקות, היתה התעסקות כאן על פני ציר של כל התקופה" (פרו' עמ' 463 שורות 21-25).

משנשאל בר יוסף האם ברשותו מסמך המפרט את החישוב לגבי ההחזרים, השיב כי אין ברשותו מסמך כזה (פרו' עמ' 464 שורות 1-12), ואף לא מכתב דרישה של החברה (עמ' 461 שורות 13-18) או מכתב נגדי מהבנק, ולמעשה יש החזר בפועל (עמ' 461 שורות 24-26).

לנוכח השיהוי בהעלאת הטענה, סבורני, כי אין להלין על הבנק בעניין זה.

זאת ועוד. בע"א 7162/96 אמנונים חברה לעבודות עפר בע"מ נ' הבנק הבינ"ל הראשון לישראל בע"מ (פורסם במאגרים, 9.11.98) נפסק בהקשר זה, כי

"באין התחייבות מצד הבנק להעניק הנחה מסוימת בדרך קבע לקוח, הרי מתן הנחות מסור לשיקול דעת הבנק מעת לעת. על כן, בנסיבות המקרה הנדון הבנק נהג כדין כאשר בתקופות מסוימות היטיב עם החברה וחייב אותה ב"תוספת" (ריבית) מופחתת... ובעמלת חליפין מוקטנת... ובמועד מאוחר יותר חזר בו מהטבות אלה וחייב את החברה בשיעורי הריבית והעמלות הרגילים הנהוגים בבנק". (פסקה 7 סיפא לפסה"ד, וכן ראו ת"א 1088/00 בן עמי נ' בנק הפועלים בע"מ (סניף הקסטל (פורסם במאגרים, 31.10.02, עמ' 2 לפסה"ד)

16. מכל מקום, חוו"ד המומחה שהוגשה על ידי התובעת איננה מבססת את טענתה בסוגיית שיעור הריבית עליו סוכם וביחס לשיעור הנזק שנגרם לתובעת בסוגיה זו;

משנשאל מר אורן האם יעמוד מאחורי חוות דעתו גם אם אין טענה של הלקוח שסוכם איתו פריים בתוספת 1% "בכל סכום בכל תקופה בכל מועד" וגם אם מי שמתיימר להיות הלקוח טוען טענה אחרת בתצהירו, אישר, ולאחר התערבות ביהמ"ש, כי גם בנסיבות אלו הוא בהחלט עומד מאחורי חוות דעתו (עמ' 105 שורות 2-4).

בהמשך עדותו נגלית מופרכות תשובותיו של המומחה מאליה:

"ש: אתה יוצא מהנחה.. זה הנחה שלך, לא הלקוח, אתה, עורך חוות הדעת, שבעצם כביכול סוכם בין הבנק לתובעת, למרות שאין טענה על סיכום כזה, שעל האשראי שיועמד לתובעת בכל זמן, בכל מועד, בכל סכום, בכל תקופה, יהיה פריים פלוס 1% ככה חוות הדעת שלך בנויה, נכון? התחשיבים שלך רצים שש וחצי או שבע שנים פריים פלוס 1%. אין שקל חריגה נכון?

ת: זה נכון אדוני.

ש: מאה אחוז.

ת: החישוב הוא מתחילת החשבון ועד לסיומו לפי שיעור פריים פלוס 1%, אני רק רוצה לציין שגם לא היה שום שינוי מהותי בתנאי העסקה שמצדיק כל שינוי בריבית

ש: זה אתה קובע כמומחה.

ת: נכון.

ש: גם אם מדובר ב- 13 מליון או 14 מליון בחשבון העו"ש, שהבנק לא מחדש הלוואה כי לא משלמים את הריבית השוטפת של ההלוואה, גם אז פריים פלוס 1%. זה מה שאתה עושה"

...

כב' השופט: כן או לא?

ת: כן אדוני". (עמ' 105 שורות 7-14, 21-27).

17. מר אורן התעלם בחוות דעתו מנתונים נוספים שעמדו בפניו ובהכרח היה בהם להשפיע על תוצאות חוות דעתו;

מר אורן אישר ביחס לחשבון התובעת כי נכון הוא שאין חיוב אחד של ריבית חריגה ב"הרצות" שלו (עמ' 107 שורות 4-10), הגם שהסכים, כי בעולם הבנקאות אם יש מסגרת אשראי, כל שקל מעבר למסגרת מחויב בריבית חריגה (עמ' 108 שורות 7-10), וכי למעשה ערך חישובים בלי התייחסות לריבית חריגה (עמ' 108 שורות 11-19).

משטען לעומתו ב"כ הבנק כי זו למעשה פיקציה וכי בעולם הבנקאי אין חשבונות כאלו עם מסגרת "גמישה" (עמ' 108 שורות 11-23), השיב תחילה כי נתקל בחשבונות כאלה שבהם "אשראי גמיש שמשתנה בהתאם ליתרות בפועל בחשבון" (עמ' 109 שורות 1-9), בשלב זה עומת עם עדותו בתיק אחר שם טען ההיפך מכך - שאין לבנק כלי כזה וכי הוא משתמש בהלוואות (עמ' 109 שורות 25-27, עמ' 110 שורות 3-14) שאז השיב מר אורן שגם היום תשובתו זהה (!). (שורות 15-16).

גם אם נלך לשיטתו של מר אורן שעסקינן בחשבון "גמיש", הרי שהוא לא כלל בחישוביו את עמלת הקצאת האשראי, והוא הודה כי ככל שהיה כולל בחישוביו עמלה כאמור בשיעור של 1.5% על 14 מליון ₪ יתרת חובה בחשבון העו"ש, במונחים שנתיים נומינליים, מדובר בחיוב בסך של כ- 210,000 ₪, שאמור היה "להתחייב כל רבעון בחלקו היחסי ואף לצבור ריבית", וכי אז חישוביו היו משתנים בתכלית (עמ' 111 שורות 11-25).

במהלך החקירה הנגדית אף הוברר - ביחס לסעיף 6.7 לחווה"ד - כי מר אורן כלל לא הכיר את נספח א-2 שצורף לחוות דעתו (הלוואה של U-BANK) , ולמעשה שיערך סכומים בהסתמך על נתונים שגויים (סכומים על בסיס פריים פלוס 2% שעה שהריבית (על מט"ח) אמורה היתה להיות על בסיס לייבור פלוס 2.5% בתקופת ההלוואה מאוגוסט 2008 עד אוגוסט 2009 (עמ' 114 שורות 3-21, עמ' 115 שורות 2-12).

מר אורן אף התעלם מהפרשי שער בשערוכים שביצע בבקשות להלוואה (עמ' 116 שורות 18-27, עמ' 117 שורות 1-18).

18. יוצא אפוא, כי משהתעלם מר אורן מנתונים רלבנטיים שונים שפורטו לעיל שיש בהם להשפיע על שערוכים שערך, ומשמדובר בחשבון מתמשך כהגדרתו, הרי שבהכרח נמצא כי חישוביו של מר אורן שגויים וכי טעותו "'רצה' לכל אורך החישובים" (עמ' 90 שורות 7-17, 18-24).

19. יתירה מזו. עדי התביעה הודו, כי החברה עיכבה תקופות ארוכות תשלומי ריבית, בניגוד למוסכם בין הצדדים (עדות פוליצר פרו' עמ' 149 שורות 12-15, 26-27 (מסוף 2002), עמ' 150 שורות 7-9, עמ' 158 שורות 8-13, וייס פרו' עמ' 319 שורות 25-27, עמ' 320-322, סעיפים 37, 87.4 לתצהיר וייס, ס' 39 לתצהיר עו"ד הורנונג. וראו גם עדות שגיא עמ' 518 שורה 3 ואילך, עמ' 519 שורות 17-20, עמ' 531 שורות 18-25, וכן ס' 30 - 35 לתצהיר שגיא, עדות גוטליב פרו' עמ' 569 שורות 18-27, עפ"י מוצגים ת/16 (ס' 11), ת/17 (עמ' 4), ת/18 (ס' 12) (תצהיר מר שגיא בהליך הקודם). מכאן עולה, כי התובעת לא שילמה את הריבית המתחייבת משך למעלה משנה.

מטבע הדברים, בהכרח היו לכך השלכות שהתובעת היתה מודעת להן כפי שהעיד מר פוליצר:

"ש: ואתה כאיש עסקים מנוסה, מר פוליצר, לקחת בחשבון שאם אתה לא משלם ריבית והחברה בהפרה, יש מחיר לזה, נכון?

ת: ודאי. היו שני שלבים. בשלב הראשון כשזה היה אמצעי לחץ נגד גוטליב, הייתי משוכנע שהוא ימצא אמצעים כדי לשלם, ובשלב השני זה היה נגד הבנק, ליצור משבר עם הבנק כדי שיתנו לי להעביר את הנכס על שם החברה" ((פרו' עמ' 158 ש' 14-19)

מר וייס אישר כי לכל הלוואה יש מועד שצריך להחזירה וכי אין הלוואה בלי מועד (עמ' 325 שורות 24-26) וכי הלוואה אחרונה שניטלה ע"י התובעת (עמ' אחרון לנספח 48 לתצהירו) בתאריך 3/2004 שמועד פרעונה 30.6.04, לא נפרעה בזמן (עמ' 326 שורות 1-12), גם לא ב- 2006 (שורות 20-26) וזאת, שנה וחצי לאחר מועדה (עמ' 326 שורה 27, עמ' 327 שורות 1-4, שורות 12-22).

גם אם סברה התובעת כי הבנק מעכב את רישום הבעלות ללא הצדק, היה עליה לשלם את הריבית כדי להקטין את נזקה ובהמשך לתבוע את נזקה ולא לנהוג באופן בו פעלה.

עוד יוער, כי מר וייס העיד שבהליך הקודם אמר שהחברה הסכימה להחזיר את ההלוואה שלקחה מהבנק בצירוף ריבית אך בתנאי שיופרדו החשבונות (פרו' עמ' 317 שורות 1-5, נספח 40 לתצהירו, ראו שם עמ' 5 לתצהירו, ס' 17) בהליך הקודם מ- 2005), וכי שם אין כל טרוניה בקשר לריבית (שורות 6-12). הוא אישר, כי הסיבה לאי תשלום הריבית היא לא שיעורה כי אם משום אי הפרדת החשבונות (עמ' 317 שורות 13-16), אך הוא הוסיף ש"מובן" שהיה מדובר על הריבית הרגילה (שורות 18-21).

אח"כ, משנשאל למה לא מופיעה בתצהירו (או בזה הקודם) שום טענה לפיה הבנק חייב בריבית בניגוד למוסכם (עמ' 317 שורות 23-27), אישר כי אכן לא היה בקשר עם הבנק (פרו' עמ' 318 שורות 1-5), אך לעמדתו קיימת טענה כזו כלפי הבנק (עמ' 318, ש' 6).

לטענת מר וייס ב- 2003 וב- 2004 הבנק החזיר 850,000 ₪ בגין ריבית חריגה (עמ' 318 שורה 12), והבנק אינו חולק על כך (עמ' 319 שורה 2) ושוב, מר וייס מסכים כי בתצהירו לבית המשפט המחוזי בירושלים לא הועלתה טענה כזו, לא לגבי ריבית רגילה ולא לגבי ריבית חריגה (כעולה נספחים יד'-טז' לתצהיר מר בר יוסף] (עמ' 319 שורות 2-7).

מטעם זה בלבד, התובעת מנועה מלהעלות טענתה בהקשר זה, ובנוסף, הועלתה הטענה בשיהוי כבד.

למעשה, כל טענת התובעת לפיה בדיעבד הסתבר לחברה כי נפתח לה חשבון רגיל והיא חויבה בריביות גבוהות (סעיף 20 לתצהיר וייס), היא בהסתמך על ייעוץ משפטי וממה שהתברר בדיעבד (עמ' 319 שורות 18-24), עת שאין חולק כי וייס נהג לעקוב אחר דפי החשבון (ראו למשל עמ' 319 שורה 11, שורות 25-27 ).

משעומת וייס עם נספח 27 לתצהירו והוכח לו (עמ' 320 שורות 18 ואילך – 27) כי בשנת 2003 לא שולמה כל הריבית בחשבון התובעת, הוא אישר זאת (סך חיובי הריבית ב-2003 עמד על 2,062,475 ₪, ושולם ע"י החברה סך 1,397,468 ₪ והוא אישר שחסרים כ- 650,000 ₪ (עמ' 322 שורות 18-27, 323 שורות 7-11), כשלדבריו המשמעות היא שאת הריבית הרגילה שילמו אך לא את זו החריגה (עמ' 323 שורות 1-6), וזאת לא נטען במפורש.

20. הנה כי כן, טענת התובעת לעניין הריבית לא הוכחה ואף הועלתה בשיהוי ויש לדחותה.

בנוסף, משבחרה התובעת להמנע מתשלומי ריבית במועדיהם, כשהיא מודעת להשלכות לכך, אין היא יכולה להלין על הנתבע שחייב אותה בדין - בחלק מהתקופה ועפ"י ההסכמים שבכתב - בריבית חריגה.

הנה כי כן, חוות הדעת של מר אורן לא עמדה בחקירה הנגדית והליקויים שנפלו בה משמעותיים ומפחיתים במאוד ממשקלה. לפיכך, לא עלה בידי התובעת לבסס טענתה לעניין סוג החשבון ושיעורי הריבית שנגבו מחשבונה במהלך השנים, הגם שהטענה הועלתה בשיהוי כבד, וקיימים מניעות והשתק.

התובעת טענה כזכור, כי יש לקבל את חוות הדעת בהיותה יחידה (סעיף 33 לסיכומי התובעת), ולא-היא. שהרי נקבע, כי:

"בית המשפט אינו חייב לקבל חוות דעת של מומחה רק משום שלא הוגשה חוות דעת נגדית לסתור. השאלה אם לקבל חוות דעת נתונה כולה לשיקול בית המשפט.."

(דברי כב' השו' נאור בע"פ 5203/98 פ"ד נו(3) 274, עמ' 287).

עוד אפנה לע"א 2229/04 מיסטריאל נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ;

"... מקובלת עלי עמדתו של בית משפט קמא, לפיה חוות הדעת הרפואית אינה מוכיחה די הצורך את טיעוני המערערת. הפגמים שנתגלו בחוות הדעת מפחיתים באופן משמעותי ממשקלה. לפיכך לא היתה חובה להתחשב בחוות הדעת בהיעדרה של חוות דעת נגדית..."(פסקה 4 לפסה"ד).

לפיכך, אני דוחה את התביעה באשר לטענות בדבר ניהול חשבון התובעת בחוסר תום לב מבחינת סוגו וחיובי הריבית שבו.

האם הבנק רשאי היה לראות בנכס המשועבד כבטוחה גם לחשבונו פרטי של מר גוטליב? האם נהג הבנק בתום לב בממשו את המשכנתא?

1. עיון במסמכים הראשוניים בכל הקשור להתקשרות בין התובעת למר גוטליב ובינה לבין הבנק, מעלה כי ללא ספק ולא יכול להיות חולק, כי מר גוטליב פעל כנאמן עבור החברה:

- התובעת חתמה על הסכם המכר לרכישת הנכס בירושלים באמצעות מר גוטליב, ב"נאמנות עבור מבוא בניה והשקעות בע"מ או כל תאגיד אחר" תמורת סך של 4.1 מליון דולר בצירוף מע"מ.

- בהודעה על נאמנות לרשויות המס מיום 18.11.99, צוין כי גוטליב רכש את הנכס בנאמנות עבור התובעת (נספח ג לכתב התביעה, ס' 68 לכתב ההגנה).

- ביום פתיחת חשבון הבנק של התובעת, 28.11.99, על ידי מר גוטליב ומר שגיא בסניף הנתבע (סניף 600), ממנו לקחה התובעת את ההלוואה לצרכי רכישת הנכס שמושכן במשכנתא להבטחת החזר ההלוואה, ולבקשת התובעת שנחתמה במשותף ע"י גוטליב ושגיא (נספח ח לכתב התביעה), הפנה הבנק "כתב ערבות בנקאית" אל עו"ד שחם, כאשר התובעת הוגדרה בו כ"נערב" ואילו גוטליב הוגדר כמי שחתם על הסכם המכר לרכישת הנכס "בנאמנות עבור הנערב" (נספח ז לכתב התביעה, נספח 8 לתצהיר מר וייס, סעיפים 17,18 לתצהיר בר יוסף).

- ביום 2.12.99 נערך ע"י הבנק, כתב תיקון לערבות בנקאית בו הוגדר גוטליב כ"נערב" הפועל בנאמנות עבור החברה. (נספח ט לכתב התביעה, ס' 18 לתצהיר בר יוסף).

-בשטר המשכנתא שנחתם באותו יום, 2.12.99, (להלן: "שטר המשכנתא המקורי") נרשם גוטליב כ"ממשכן", בחתמו על שטר המשכנתא גם כ"לווה" בשם החברה. (נספח יא לכתב התביעה, נספח יט' לתצהיר בר יוסף). עו"ד שפרן אישר את חתימת גוטליב כ"ממשכן".

כאמור, לטענת הבנק השטר, על פי לשונו, נועד להבטיח גם את חובו של "הממשכן", גוטליב, ולא רק את חובות התובעת, היא "הלווה".

2. בעדויותיהם לפני, אישרו מר בר יוסף וגב' חתמי, כי לגוטליב אין כל זכויות בנכס, כי הוא רכש את הנכס בנאמנות עבור התובעת, וכי אין כל מסמך מטעם החברה לפיו היא מסכימה שגוטליב ימשכן את הנכס לטובת חובותיו האישיים (עדות בר יוסף פרו' עמ' 389 שורות 2-5, עמ' 413 שורה 17-26, עמ' 415 שורות 12-16, עמ' 416 שורות 18-27, עמ' 417 שורות 1-6, עמ' 418 שורות 1-10, עמ' 419 שורות 15-20, עמ' 420 שורות 20-24. עדות חתמי עמ' 479 שורות 16-27, עמ' 480 שורות 1-20).

משנשאל בר יוסף:

"כב' השופט: החברה הסכימה שהנכס ימושכן לטובת חובותיו האישיים של גוטליב?

ת: זו היתה ההבנה שלנו "(עמ' 417 שורות 16-18, עמ' 418 שורות 9-20).

ובהמשך:

כב' השופט: ....... אם היה עו"ד צברי נאמן של החברה כאן, והוא היה בא מכח ייפוי הכוח שיש לו וממשכן את הנכס, האם הנכס הזה משועבד גם לטובת חובותיו האישיים של עו"ד צברי?

ת: לא בנסיבות רגילות, בנסיבות האלו זו ההבנה שלנו, בהחלט כן".

כב' השופט: ומה כאן שונה מהמקרה הרגיל?

ת:... הניירת שהציגו לפנינו, אותה החלטת חברה שהיא מייפה את כוחו של שפרן,

עו"ד צברי: של שפרן.

.......

כב' השופט: האישור למשכן לטובת צד שלישי הוא אישור שניתן לשפרן, נכון?

ת:כן.

ש: יפה, ולגוטליב היה אישור כזה?

ת: לא חושב

כב' השופט: אז אם כך גוטליב לא רשאי. (פרו' עמ' 418 שורות 26-27, עמ' 419 שורות 1-20).

ובהמשך:

כב' השופט: בהנחה שאין מסמך כזה, כי לא הוצג לנו, אין מסמך שהחברה נותנת לגוטליב את אותם כוחות, האם במקרה כזה גוטליב רשאי למשכן את הנכס לטובת חובותיו של מישהו אחר, זולת חובות החברה?

ת: למיטב הבנתי לא." (עמ' 420 שורות 20-24).

3. בכך, למעשה, קיבלה חיזוק עדותו של עו"ד הורנונג, שהעיד כי אין כל החלטת חברה לפיה החברה מאשרת את המשכנתא לטובת חשבונו הפרטי של גוטליב "כי זו מעולם לא היתה הכוונה" (פרו' עמ' 80 שורות 13-15, וכן ראו עדותו בעמ' 56 שורות 16-25 בהקשר זה).

גם מר גוטליב בחקירתו הנגדית לא יכול היה להציג כל מסמך שבו נאמר במפורש, בהחלטת חברה, שידוע לחברה שהוא לוקח אשראי בחשבון הפרטי שלו והיא מסכימה לשיעבוד הנכס כבטוחה לחשבונו הפרטי (פרו' עמ' 597 שורות 14-27, עמ' 598 ).

כמו-כן, לא הוצגה הודעה שכתב בעניין זה למי מטעם החברה שנוצרה יתרת חוב בחשבונו הפרטי ושמבחינתו החברה צריכה לשאת בו (פרו' עמ' 599 שורות 1-9).

גוטליב אף הודה כי אכן אמר את שנרשם מפיו בפרוטוקול בי"ד בוררות מדצמבר 2005, כי בחשבון הפרטי אין שום שיעבוד על הנכס (פרו' עמ' 600 שורות 11-27, 601 שורות 1-5), וכי אכן התכוון למה שרשם בכתב ידו במכתב ההבהרה (נספח 29 לתצהיר וייס) ובין היתר, כי כל חובותיו בחשבונו הפרטי יכוסו על ידו בלבד וכי לא יקח בעתיד כל הלוואות על חשבון הקרקע (פרו' עמ' 601 שורות 6-18 וראו גם עדותו בפרו' מיום 30.6.2010 שורה 19).

מר שגיא עומת בחקירתו עם סעיף 11 בתצהיר שהגיש בהליך הבוררות (ת/16) שם הצהיר, בין היתר, כי לקראת העברת הרישום בנכס ע"ש החברה ולאחר שלמעלה משנה לא שולמה הריבית, נפגש עם הנהלת הבנק ותבע את החזר תשלומי הריבית החריגה וחשבונה זוכה בהתאם, וכי "פקידי אגף הנדל"ן העלו בשיחה זו (בפעם הראשונה) את נושא החשבון של התובע ואני טענתי מאידך שאין לקשור בין שני החשבונות" זאת, בניגוד לטענתו בהליך דנן לפיה שני החשבונות קשורים.

בחקירתו הנגדית העיד שגיא, כי בהקשר זה התכוון שאין לקשור בין שני החשבונות לעניין חיובי הריבית (פרו' עמ' 549 שורות 15-19) אך לנוכח כל שפורט לעיל, לא שוכנעתי בכך.

המומחה מר רייכמן הודה בחקירתו הנגדית כי על פי חוות דעתו שהוגשה במסגרת הבוררות (נ/3) ובהתייחס לשטר המשכנתא "לא היה מקום להחלטת חברה מאחר והממשכן הוא מר יהושע גוטליב שהנכס היה על שמו" (פרו' עמ' 230-232 שורה 15).

4. בכתב ההגנה הדגיש הבנק, כי הגם ש"נמסר לו" כי הנכס נרכש בנאמנות עבור התובעת (סעיפים 52, 67, 68, 76 לכתב ההגנה), עצם הגדרתו של גוטליב כ"ממשכן" בשטר המשכנתא המקורי (שנחתם ביום 2.12.99) וכן לשון השטר, מהווים בסיס לחיובה של התובעת בחוב שנוצר בחשבונו הפרטי של גוטליב וכן בסיס לשיעבוד הנכס כבטוחה לחשבון האמור (סעיפים 52, 81, 85 לכתב ההגנה).

בסיכומיו, לעומת זאת, מעלה הבנק את טענתו בנוגע לשטר המשכנתא המקורי בשפה רפה, בהדגישו בעיקר מסמכים אחרים, לרבות החלטות החברה משנת 2004, וכן את ההודעה לממשכן ושני שטרי התיקון לשטר המשכנתא משנת 2005, כפי שאפרט להלן. גם לכך נודעת משמעות.

5. מכל מקום, חובות ה"ממשכן" על פי שטר המשכנתא המקורי הם חובות החברה ולא חובותיו של גוטליב בחשבונו הפרטי. החברה היא גם ה"ממשכנת", ולכן הנכס שועבד אך לטובת חובותיה של החברה. זאת, חרף לשונו של המסמך. (ראו בהקשר זה מאמרו של ר' בן אוליאל משכנתא בנקאית בכלל ומשכנתא על בית מגורים בפרט – סקירה ביקורתית, דין ודברים ה תש"ע עמ' 129 ואילך בנוגע לפרשנות חוזה המשכנתא).

מהם המסמכים עליהם מסתמך הבנק בטענה כי החברה הסכימה למשכון הנכס כבטוחה גם לחשבונו הפרטי של גוטליב?

אתייחס לעיקריים שבהם.

6. בכתב ההגנה ציין הבנק את:

א. החלטת דירקטוריון החברה (נספח ד' לכתב התביעה, נספח 5 לתצהיר וייס) מיום 22.11.99 לפיה הסמיכה התובעת את כוחם של גוטליב ושגיא לפתוח עבור החברה חשבון בבנק, לחתום כמיופי כוחה בחשבונה בבנק בשתי חתימות במשותף (ס' 3 להחלטה), לייצגה בכל עניין הקשור בבנק ולחתום על מסמכים (שם), לקבל אשראי עד לסך של 6,000,000 $ (ס' 4), ובין היתר לחייב ולשעבד את נכסי החברה להבטחת כל הסכומים שמגיעים או שיגיעו מאת החברה (ס' 10), וכן להבטחת התחייבויות צד שלישי. באותה החלטה אף מונה עו"ד שפרן (ס' 14 להחלטה) לשמש עבור התובעת כמען לקבלת מסמכים.

יש לזכור כי חשבונו הפרטי של גוטליב נפתח מאוחר לכך, ביום 7.12.99. (ס' 49 לכתב התביעה).

מדובר בהרשאה משותפת לשני מיופי כח, ולכן איני סבור כי במסמך זה קיימת הרשאה המסמיכה את מר גוטליב ליטול משכנתא לטובת חשבונו האישי או לטובת צד שלישי כלשהו.

ב. במכתב עו"ד הורנונג לעו"ד שפרן מיום 25.11.99 (נספח 8 לתצהיר עו"ד הורנונג, נספח ה לכתב ההגנה), צוין כי החברה נוסדה תחת חוקי הונג קונג וכן פורטו מיגוון סמכויותיה לרבות סמכות (capacity) - ומדובר בסמכות עקרונית - ליטול הלוואות, אשראים מהבנק ללא הגבלה בסכום, להבטיח התחייבויות צד שלישי כלפי הבנק ללא הגבלה בסכום וכן סמכות לשעבד נכסיה להבטחת התחייבויות החברה או התחייבויות של צד שלישי כלפי הבנק. (סעיפים4(a), 4(b), 4( c) שם).

לא משתמעת כאן כל סמכות ספציפית לגוטליב למשכן את הנכס לטובת חובות צד שלישי, וודאי שלגוטליב, כפי שראינו בעדויות לעיל, לא היה אישור כזה (למשל, עדות בר יוסף, פרו' עמ' 419, שורות 15-24 וכן עמ' 420 שורות 1-24).

ג. הנתבע מציין בכתב הגנתו אף את החלטת החברה מיום 2.6.05 (נספח ח לכתב ההגנה, ס' 16 לסיכומיו) בה שבה ואשררה התובעת את כל התחייבויותיה כלפי הבנק מכח שטר המשכנתא לפיו "All the obligation and duties under the deed of mortgage… in favour of the Bank with respect to the Land shall apply to the company" (פסקה שניה לסעיף 1 שם),

אולם פסקה ראשונה לסעיף זה מציינת במפורש, כי המשכנתא נועדה להבטיח את התחייבויות החברה בקשר עם האשראים שהוענקו לה על ידי הבנק.

במסמך זה אף הוסמך עו"ד שפרן לחתום בשם החברה על כל המסמכים הדרושים לרישום החברה כבעלים היחיד של הנכס בלשכת רישום המקרקעין.(ס' 2 למסמך).

גם מסמך זה מסתמך על שטר המשכנתא המקורי שבו הוגדר גוטליב כנאמן, ולא ניתן להתעלם מכך שבמפורש מדובר בו על התחייבויות החברה.

ד. אשר למכתב הנתבע לרשם המקרקעין מיום 7.6.05 (נספח ז' לכתב ההגנה, וכן ראו גם את מכתב הנתבע מיום 9.5.05, נספח יז' לכתב התביעה) אף שם נאמר כי הסכמת הבנק להעברת הבעלות בנכס היא "בכפוף למשכנתא", קרי, שטר המשכנתא המקורי. (הבעלות בנכס הועברה ע"ש החברה ביום 27.6.05).

ה. עוד מציין הבנק את שטר מכר ללא תמורה כפוף למשכנתא מיום 7.6.05 (נספח ו' לכתב ההגנה) שבו חתמו גוטליב, והתובעת באמצעות עו"ד שפרן, ממנו עולה לשיטתו, כי העברת זכויות הקניין בנכס מגוטליב לתובעת נעשה בכפוף למשכנתא שנרשמה לטובת הנתבע, והבטיחה, לטענת הנתבע, את התשלום המלא של כל הסכומים המגיעים או שיגיעו לבנק הן מגוטליב והן מהתובעת.

אולם גם כאן לא יועיל לנתבע להסתמך על מסמך זה, שהרי על שטר המשכנתא המקורי חתום גוטליב כממשכן בכובעו כנאמן החברה.

7. בסיכומיו, לעומת זאת, התייחס הבנק לשתי החלטות החברה משנת 2004 (צורפו כנספחים 18, 19 לתצהיר וייס, וכן כנספחים כד, כה לתצהיר בר יוסף), שלא צוינו בכתב ההגנה, ולא היו ברשות הבנק – לפחות במועד עריכת התצהיר (פרו' עמ' 441 שורות 18-21, עמ' 442 שורות 3-7) - שכן, הן לא גולו במסגרת גילוי המסמכים מטעמו (ת/9).

החלטות אלו אף לא צוינו בתגובת הבנק במסגרת ההליך קודם (ת/10) ואף לא במסגרת הבקשה למימוש משכנתא (נספח 35 לתצהיר וייס), זאת, לטענת הבנק, משום שהליכים אלו לא התפתחו לשלב הרלבנטי.

עם זאת, עדיין יש לתהות על אי גלויין במסגרת גלוי המסמכים בהליך דנן.

8. לטענת הבנק, משתי החלטות אלו מתחייב כי החברה מאז ומתמיד ולכל הפחות בדיעבד נתנה את הרשאתה לכך שהמשכנתא על הנכס תבטיח גם את חובו של גוטליב לבנק. (ס' 15 לסיכומי הבנק).

עיון בהחלטה מיום 2.8.04 מעלה, כי החברה החליטה לפעול להשגת בעלות בנכס בירושלים המובטח במשכנתא מדרגה ראשונה לטובת בנק הפועלים, כדי להבטיח את חובות החברה בקשר עם אשראים שהוענקו לחברה מהבנק (ס' 1 להחלטה).

בהמשך המסמך צוין :

All the obligation and duties under the deed of mortgage… in favour of the Bank shall apply to the Company"

היינו, כל ההתחייבויות והחובות מכח שטר המשכנתא לטובת הבנק בהתייחס לנכס יחולו על החברה.

בתצהירו, ציטט בר יוסף רק את הפסקה שלעיל, בהתעלם מהפיסקה שקדמה לה בדבר היות המשכנתא בטוחה להבטחת חובות החברה, ונראה כי לא בכדי. (פרו' עמ' 444 שורות 5-27, עמ' 445 שורות 1-5).

מכל מקום מצוין בהמשך המסמך, סעיף 2 בו, כי :

"בנוסף, ייחתם נספח לשטר המשכנתא שלפיו מר יהושע גוטליב מחזיק דרכון מס' ....... יהפוך ל"לווה" כמוגדר בזאת.... וכו'"

ההחלטה מיום 29.12.04 בעלת נוסח זהה.

לטענת הבנק הוספת גוטליב כ"לווה" נוסף, משמעה, כי המשכנתא תבטיח גם את חובות גוטליב (ס' 16 לסיכומי הבנק). חזקה שעו"ד הורנונג ידע היטב את מהותן החד משמעית של ההחלטות.

סבורני כי בעת הזו, כשידוע לחברה כי גוטליב הוסמך כנאמן על פי שטר המשכנתא המקורי, לא היה כל יסוד לבעלי השליטה בחברה להניח כי הנכס משמש כבטוחה לחובות אחרים לבד מחובות החברה.

מסכים אני עם התובעת כי משנזקק הבנק להוספת גוטליב כ"לווה" נוסף, למעשה הודה, כי אין בשטר המשכנתא המקורי כדי לבסס את זכותו לחייב את החברה גם בחובותיו של גוטליב בחשבונו הפרטי.

דבר נוסף, איני משוכנע כי במקרה דנן הוספתו של גוטליב כלווה, היתה מועילה לבנק, שהרי הכח הראשוני שהופקד בידיו, הוא בכובעו כנאמן עבור החברה, ומכל מקום במפורש מדובר על שטר המשכנתא (המקורי) המבטיח את "חובות החברה" ולא את חובותיו האישיים של גוטליב. הגם שהוספתו כ"לווה" יכולה להתפרש אף כהוספת מתחייב נוסף לחוב החברה כלפי הבנק.

זאת, אף מבלי להכנס לשאלה אם ההחלטות הגיעו לידי הבנק אם לאו.

בר יוסף העיד, כי כל מה שציין בתצהירו (ס' 54 ואילך) לגבי שתי החלטות אלו הוא אינו מידיעה אישית (פרו' עמ' 445 שורות 13-22).

פוליצר העיד כי החברה חסמה את קבלת ההחלטה ואסרה על גוטליב ושפרן להעבירן לבנק (פרו' עמ' 172 שורות 4-10).

וייס ציין בתצהירו כי דובר היה על החלטת "מדף" שהועברה לגוטליב ולעו"ד שפרן וכי בעת העברת ההחלטות, נאסר על גוטליב ועו"ד שפרן להעבירן לידי הבנק לפני שיתקבל הסבר לבקשה (פרו' עמ' 314 שורות 3-13). מעדותו עלה, כי הוא לא שלח על כך מכתב לשפרן אלא כי "זה נאמר בע"פ" (פרו' עמ' 314 שורות 11-13) והוא אף אינו יודע אם הורנונג אמר משהו על כך וכי זו רק הנחה שלו (פרו' עמ' 314 שורות 14-24, עמ' 315 שורות 1-8).

מר שגיא העיד בהקשר זה כי ראה את ההחלטות האלו בבנק וגם אצל עו"ד שפרן בזמן אמת (פרו' עמ' 526 שורות 1-12).

עו"ד הורנונג התייחס להחלטות אלו בסעיפים 34, 35 לתצהירו, בציינו כי לא היה בהן כדי לשנות במהות המשכנתא, כי הנכס המשיך להבטיח את אותן התחייבויות של החברה בחשבונה, וכי לא היה בהן כדי ליצור זיקה בין הנכס לבין גוטליב או חובותיו. כמו כן הוא העיד, כי ההחלטות הועברו אך ורק לעו"ד שפרן בסוף 2004 (עמ' 58 שורות 10-22, סעיף 37 לתצהירו) וכי ההחלטה התקבלה (שורה 25-27) ושלא על מנת להעבירה לצד ג', שהרי עו"ד שפרן היה חלק מהצוות שייצג את החברה בישראל (עמ' 59 שורות 1-2). עם זאת הדבר לא צוין בתצהירו. (עמ' 59 שורות 13-27).

עו"ד הורנונג אף אישר כי ערך את ההחלטה מדצמבר 2004 וחתם עליה (עמ' 60 שורות 22-27). הוא הסכים שכדי שלא ליצור כל זיקה בין גוטליב לנכס, היה על מר גוטליב להיעלם מכל מסמך הקשור לנכס (עמ' 60 שורות 16-21).

לעמדתו, לא דובר על הבטחת החובות הפרטיים של גוטליב (עמ' 61 שורות 11-18) וכי אין כל החלטת חברה לפיה החברה מאשרת את המשכנתא לטובת חשבונו הפרטי של גוטליב "כי זו מעולם לא היתה הכוונה" (פרו' עמ' 80 שורות 13-15, עמ' 56 שורות 16-25).

אם כך הדבר, יש לתהות מדוע ניאות לבקשתו של עו"ד שפרן וערך את ההחלטות האמורות, ללא כל בירור עם הבנק.

9. עיון בהתכתבויות עו"ד הורנונג עם עו"ד שפרן החל משנת 2000 מגלה התנהלות תמוהה, בלשון המעטה, מצידו של עו"ד הורנונג כמי שמחזיק את כל מניות החברה בנאמנות עבור מר פוליצר (סעיף 4 לתצהירו, וכן ראו עדותו לפיה הוא בעל המניות היחיד, ולמעשה "זה שמנהל מאחורי הקלעים את החברה", פרו' עמ' 57 שורות 6-24).

ביום 4.8.00 משיב עו"ד הורנונג לפניית עו"ד שפרן כי לא קיבל את המסמכים אליהם התייחס עו"ד שפרן במכתבו, ולפיכך אינו יכול להעביר אישור של החברה כי עו"ד מטעמה בדק את המסמכים המקוריים לרבות שטר המשכנתא ושטר המכר עליו חתום גוטליב.

בהמשך, על פי האמור בסעיף 26 לתצהירו, עולה כי חרף העובדה שהמסמכים טרם הועברו, העביר עו"ד הורנונג חוו"ד משפטית של עו"ד מטעם החברה הממוענת לבנק הפועלים. בחקירה הנגדית עלה כי חווה"ד אישרה כי עוה"ד בהונג קונג "בדקו" את שטר המשכנתא המקורי וכי אין מגבלה לתוקפו, זאת, למרות שלפי עדות הורנונג, כלל לא היו בפניהם המסמכים, וכי חווה"ד שהועברה לבנק היתה למעשה כוזבת (פרו' עמ' 42 – 44 שורה 25, עמ' 45). בהמשך, הוא מאשר שלמעשה חרף חווה"ד שהועברה באוקטובר 2000, עד שנת 2005 לא התקבלו כל מסמכים מעו"ד שפרן או מגוטליב (פרו' עמ' 46 שורות 18-27) וכי חווה"ד הועברה באוקטובר כאמור, תוך שאישר כי ויתר על המסמכים. (עמ' 47 שורות 1-7), וכי כנראה שפוליצר אמר לו "מתישהו בספטמבר" כי הוא יכול להמשיך הלאה עם מסמך רשמי (עמ' 49 שורות 9-14).

בהמשך, בחודש פברואר שנת 2001, הועברה חוו"ד נוספת (נ/1) אף בה מאשרים עוה"ד בהונג קונג כי הם "בדקו את שטר המשכנתא", וגם קביעה זו אינה נכונה לפי עדות הורנונג (עמ' 51 שורות 1-6).

בהמשך עדותו, מאשר עו"ד הורנונג כי בין השנים 2000 לשנת 2004 לא קיבל כל מסמך (עמ' 51 שורות 21-22).

הדבר עולה גם מתצהירו סעיפים 29-33; עו"ד שפרן לא העביר מסמכים נדרשים, ואף לא השיב לפניותיו של עו"ד הורנונג. בנוב' 2002 ב(סעיף 29 לתצהירו) הוא ביקש "למען הזהירות" לקבל הצהרה חתומה מגוטליב כי לא תינקט כל פעולה בנכס בשמה של החברה, ביחס להלוואה או לחשבון הבנק ללא קבלת אישור בכתב ומראש.

עפ"י סעיפים 30, 31 לתצהירו הוא מתרה בעו"ד שפרן על התנהלותו, וכשעו"ד שפרן אומר לו כי אין צורך בהצהרות חתומות הוא למעשה מוותר על כך. (ס' 31 לתצהיר) בסעיפים 32, 33 לתצהירו מתאר עו"ד הורנונג כי לא נתקבלו מסמכים ואף לא תשובות מספקות, כך עד שנת 2004. עו"ד הורנונג נחקר על כך (עמ' 52,53).

אז נתבקש עו"ד הורנונג להעביר לאישור החברה ההחלטות המדוברות לפיהן ייעשה שינוי וגוטליב יירשם בהן "כלווה". הדבר בוצע ע"י הורנונג.

לדבריו (סעיפים 38, 39 לתצהירו), הוא שוב מתרה בעו"ד שפרן, על אי העברת המסמכים הנדרשים, בציינו בין השאר, כי גוטליב צריך להיעלם מכל מסמך הקשור לנכס. וכך גם עולה מסעיף 41 לתצהירו.

10. הנה כי כן, חרף התנהלותו המדאיגה של שפרן (במונח זה השתמש הורנונג בעצמו (פרו' עמ' 53 שורות 20-26), לא ראה לנכון עו"ד הורנונג להתריע, או לבדוק, או למחות על הנעשה, ולפעול כדי לברר את הנעשה בחשבון החברה בבנק. עו"ד הורנונג אישר כי בין השנים 2002- 2005 לא פנה כלל לבנק כדי לבקש המסמכים הנדרשים לחברה (פרו' עמ' 54 שורות 11-19).

עו"ד הורנונג חזר ואישר בעדותו, בהתייחס להחלטות משנת 2004, כי גוטליב צריך היה להיעלם מכל מסמך הקשור בנכס (עמ' 60 שורות 17-21). הוא אישר, כי העביר את ההחלטות לעו"ד שפרן (פרו' עמ' 62 שורות 8-11), וכי מדובר אכן בהחלטת חברה (עמ' 66 שורות 25-27).

עו"ד הורנונג צריך היה להיות מודע להשלכות שבהעברת ההחלטות לצד שלישי, במיוחד לנוכח התנהלות עו"ד שפרן בקשר עימו.

מר פוליצר בעדותו אישר אף הוא, כי משנת 2002 – מועד בו נשלח לעו"ד שפרן המכתב שהתרה בו - ועד 2005 לא היתה כל פניה שלו או של וייס או של הורנונג לבנק בדרישה לקבל את המסמכים הנדרשים (פרו' עמ' 142 שורות 15-22, עמ' 143 שורות 4-25, עמ' 144 שורות 1-3). כמו כן הוא אישר כי משנת 99 ועד יולי 2005 החברה לא פונה בשום מכתב לבנק (פרו' עמ' 144 שורות 6-9, וכן ראו ההתנהלות התמוהה המתוארת בשורות 10-23).

יוצא איפוא, כי התובעת, משך שנים, כלל לא התעניינה בנעשה בחשבונה, לא פעלה כדי לקבל מידע, לא פנתה כלל לבנק כדי לברר את המצב לאשורו, על אף התנהלותו "המדאיגה" לטעמה, של עו"ד שפרן, כפי שפורטה לעיל.

הנתבע רואה בהתנהלות התובעת, ביחס להחלטות שיצאו תחת ידי עו"ד הורנונג בשנת 2004, כהרשאה פנימית מאת החברה לשפרן ולגוטליב שדי בה מכח סעיף 3(א) לחוק השליחות, וכן כמתן אישור בדיעבד מכח סעיף 6(א) לחוק השליחות, וזאת בהתבסס על פסה"ד בע"א 8098/09 כהן נ' בנק איגוד לישראל בע"מ –סניף חדרה (פורסם במאגרים, 3.1.12), עתירה לדיון נוסף – נדחתה בדנ"א 661/12 כהן נ' בנק איגוד לישראל בע"מ (מיום 25.3.12). (סעיף 29 לסיכומי ההגנה).

כפי שפירטתי, אין בהחלטות אלה כדי להוות אסמכתא או בסיס ליצירת קשר בין שעבוד המקרקעין לבין חובותיו של גוטליב.

אותן החלטות עוסקות בחובות החברה ותו-לא.

הוספת גוטליב כלווה נוסף, הינה לכל היותר הוספת לווה נוסף להלוואה שנטלה החברה ואין בכך כדי ליצור קשר בין הלוואות שנטל גוטליב באופן פרטי לבין שעבוד המקרקעין לטובת חובות החברה.

11. הבנק הסתמך בסיכומיו גם על שני שטרי תיקון לשטר המשכנתא מיום 7.6.05, ומיום 8.6.05 בהם צוין כי גוטליב יירשם כלווה בשטר המשכנתא (נספחים ו, ז לתצהיר הגב' חתמי), וכן על ההודעה לממשכן, מיום 8.6.05, שנחתמה על ידי גוטליב ושפרן (נספח ח לתצהיר הגב' חתמי), שבה מאשרת החברה כי המשכנתא אותה יצרה התובעת על דרך של העברת בעלות בכפוף למשכנתא, מבטיחה גם את כל חובותיו של גוטליב בכל זמן מהזמנים.

לטענת התובעת, מדובר בשטר תיקון המשכנתא מיום 8.6.05 ובהודעה לממשכן מיום 7.6.05, אשר כלל לא נחתמו על ידה או הוחזרו לבנק כדין (ס' 68 לכתב התביעה), שאילו כך היה, התובעת מסכימה כי הבנק יכול היה לטעון כי הנכס שועבד גם לטובת גוטליב וחובותיו (שם).

אמנם, דרישות אלו הופנו לחברה לאחר שהבנק הסכים להעברת הנכס ע"ש החברה (מכתב ההסכמה של הנתבע מיום 7.6.05 שמוענה לרשם המקרקעין להעברת הנכס על שמה של התובעת בכפוף למשכנתא מיום 28.2.00 ועל פי תנאיה. הבעלות בנכס על שם החברה הועברה ביום 27.6.05.).

כמו כן, כעולה ממכתב עו"ד הורנונג מיום 30.5.05 (נספח 34 לתצהירו, ס' 39 לתצהיר) הוא הודיע לעו"ד שפרן כי אין להסכים לתיקון המבוקש על ידי הבנק שכן, אינו רואה כל סיבה מדוע גוטליב יהפוך ל"לווה" וכי שמו דווקא צריך להיעלם מכל מסמך הקשור עם הנכס, שכן כל פעולותיו מלכתחילה היו כ"נאמן" (ס' 39.2 לתצהיר).

מסכים אני עם התובעת, כי הסכמת הבנק להעברת הבעלות היא ראיה לכך שהבנק ידע שהנכס מושכן בשעתו על ידי גוטליב כ"ממשכן" בכובעו כנאמן, כשלמעשה החברה היא הממשכנת שאם לא כן, הבנק היה נותר ללא בטחונות לחובותיה של החברה (הגבוהים בהרבה מחובותיו של גוטליב בחשבון הפרטי). לפיכך, בהסכמתו להעברת הנכס הודה הבנק , כי הנכס מעולם לא מושכן ע"י גוטליב להבטחת חובותיו הפרטיים, וכי הנכס היה של החברה בלבד ושועבד להבטחת חובותיה בלבד.

העובדה שבהמשך נזקק הבנק להודעה לממשכן ולשטר תיקון המשכנתא מעידה, שוב, על חולשת טענתו של הבנק ביחס לשטר המשכנתא המקורי, ומחזקת את טענת התובעת בהקשר זה.

סמכויות עו"ד שפרן / מר גוטליב;

12. עו"ד שפרן שימש כב"כ החברה (החלטת החברה מיום 20.5.99 נספח 1 לתצהיר וייס וכן נספח 3 לתצהיר הורנונג, ס' 16 לתצהיר וייס, סעיף 7 לתצהיר הורנונג, וראו גם נספח יא' שצורף לתצהיר הגב' חתמי – אישור של עו"ד שפרן כי הוא משמש כנציג התובעת וכמיופה כוחה, וכן נספח י לכתב התביעה לפיו מינה גוטליב את שפרן להיות ב"כ ולבצע כל הכרוך במכירת הנכס והעברת רישום הזכויות משמו לשם החברה). על פי אלו, הוסמך עו"ד שפרן כנאמן לחתום על הסכם נאמנות עם גוטליב בשם החברה, ולנקוט בכל הצעדים הנדרשים לייצג את החברה במכרז לרכישת הנכס עד לסכום של 4.1 מליון דולר, לבצע את כל הסידורים הנדרשים עם הבנק המממן, לארגן בטוחות ומשכנתא ולחתום על כל המסמכים המתייחסים לרכישת הנכס, לרבות רשויות המס.

בנספח 4 לתצהיר הורנונג, ובהתאם להחלטה, עו"ד שפרן הוסמך לטפל ברישומה של החברה בישראל ולשמש כמענה, וכן ראו עדות הורנונג בהקשר זה, פרו' עמ' 40 שורות 3-18.

הנה כי כן, לעו"ד שפרן היתה סמכות להסדיר בטוחות ומשכנתא (עדות וייס בהקשר זה עמ' 298 שורות 13-17, עמ' 316 שורות 16-19), ואף לחתום על שטר תיקון המשכנתא. גם לדידה של התובעת, לו היו המסמכים – ההודעה לממשכן ושטר תיקון המשכנתא – ברשות הבנק, אזי היה בהם כדי לחייב את החברה בחובותיו של גוטליב.

אשר לגוטליב, החלטת החברה מיום 22.11.1999 מסדירה את הסמכתו ואת הסמכת שגיא לחתום על טופס פתיחת חשבון לטובת החברה, כאשר הם יהיו מורשי חתימה בחשבון בחתימתם המשותפת ויוכלו לייצגה ולפעול בשמה בכל נושא עם הבנק, לקבל אשראי מהבנק, לשעבד את נכסי החברה כבטוחה לתשלום כל הסכומים בהם חבה או עלולה לחוב החברה לבנק, וכן לחתום על כתב שיעבוד/שטר משכנתא בטופס הנדרש ע"י הבנק מפעם לפעם. (סעיף 10 לתצהיר הורנונג, נספח 5 לתצהיר, עדות בר יוסף עמ' 388 שורות 7-27, עמ' 389 שורה 1).

הנה כי כן, רק חתימה משותפת של מר גוטליב ושגיא תחייב את החברה. עיון בבקשות ההלוואה שהתקבלו בחשבון התובעת וניטלו על ידי השניים, מעלה כי הם חתומים על הבקשות במשותף ובצירוף חותמת החברה. (נספח 40 לתצהיר וייס, ראו ס' 9.1 למסמך הבקשה לצו מניעה נספחים יא'1-15. נספח יב' לאותו מסמך מציג את דוגמאות חתימת השניים כמורשי החברה בצירוף חותמת, מיום 14.6.00, כאשר בנספח ג' לתצהיר בר יוסף מופיע מסמך דוגמאות חתימותיהם ללא חותמת חברה מיום 28.11.99).

בר יוסף נשאל בהקשר להתנהלות בשני החשבונות ומתשובותיו עולה הבעייתיות שבהתנהלות הבנק:

"עו"ד צברי: ...ראינו כבר שבחשבון של החברה זכויות החתימה היו של שני מורשי החתימה יחדיו גדעון שגיא ומר גוטליב נכון?

ת: כן.

ש: .. בחשבונו של גוטליב לעומת זאת היה מורשה חתימה אחד, גוטליב, נכון?

ת:כן.

ש: עכשיו לפי התיזה שלכם אם באמת המשכנתא מבטיחה גם את החשבון הזה וגם את החשבון הזה,... תסכים איתי שאם גוטליב רוצה למשוך כסף מקופת החברה על חשבון השיעבוד, אז צריך חתימה של גדעון שגיא, אבל אם הוא רוצה לפי שיטתכם למשוך כמה כסף שהוא רוצה על חשבון השיעבוד בחשבונו הפרטי, הוא יכול לעשות את זה ואף אחד לא יכול לבקר אותו , נכון?

ת:הוא יכול לעשות בחשבון שלו את מה שהוא יכול .... כיון שהוא היחיד.

ש: כל משיכה ומשיכה שהוא מוציא מהחשבון הפרטי שלו, לא עוברת אישור של החברה בשתי חתימות.

ת: זה חשבון שלו האישי, לא.

ש: הבנתי. וזה נראה לך סביר... אתם באמת מקפידים על שתי חתימות בחשבון החברה ששיעבדה את הנכס לטובת הבנק ומקפידה קלה וחמורה על שתי חתימות, האם נראה לך סביר שאותה חברה מסכימה שגוטליב יעשה מה שהוא רוצה בחשבון הפרטי שלו? ......... והחברה לא יהיה לה שום פיקוח על ההוצאות, זה סביר?

....

ת:זה בהחלט סביר, יכול להיות...." (!!) (פרו' עמ' 420 שורות 26-27, עמ' 421 שורות 1-26).

13. הבנק טען (ראו סעיף 70 לתצהיר בר יוסף) כי הוצגו מצגים לפיהם האשראי שהתבקש על ידי גוטליב בבנק, נדרש לצורך הוצאות הקשורות לרכישת נכס המקרקעין או לצרכי התובעת.

משנשאל על כך בר יוסף, העיד כי מלבד תשלום מס הרכישה, שולמה משכורת לגוטליב (פרו' עמ' 424 שורות 17-26). אח"כ ציין כי טעה וכי שולמה משכורת לשגיא (עמ' 425 שורה 5), וכן שהיו הוצאות שונות, אם כי הודה כי לא ראה תלושי משכורת (עמ' 425 שורות 24-25) ולא קיבל אישור של רו"ח שזה משכורות (עמ' 426 שורות12-13) .

כאן יוער, כי מחקירת מר גוטליב על הוצאות שביצע מחשבונו הפרטי עלה, כי לא ניתן לקשור בין משיכות הכספים לחברה, הואיל ומדובר במשיכות לצרכיו הפרטיים או צרכים עלומים אחרים ולפיכך אין הבנק יכול להסתמך על כך לצורך יצירת הזיקה בין החשבונות;

הוא העיד כי הוצאו לו תלושי משכורת, אך לא הוצג כל תלוש משכורת בגלוי מסמכים ובדו"חות ועניין זה כלל לא הופיע בספרי החברה ולא היה לו הסבר לכך (פרו' עמ' 586, 587).

אשר למשיכות הכספים, העיד כי משיכות הכספים מחשבונו הפרטי הסתכמו בסך 300,000$ לתשלומים למתווכים, למסייעים ומיעוטן לכסות הוצאותיו החודשיות (עמ' 154, 155). משעומת עם עדותו בדיון ב- 3.6.10, שם הצהיר כי למעלה מ- 150,000$ שימשו לצרכי החברה ו- 150,000$ שימשו לקיומו ושנשאל מה אמת - השיב כי גרסתו השניה נכונה, זו שבתצהיר. עמ' 587 שורות 14-27, עמ' 588 שורות 1-26).

משנשאל למה בספרים אין זכר לחשבון הזה (סכום של של 300,000$ בשנה וחצי), העיד כי שולמו ממנו "כל מיני תשלומים" (עמ' 589 שורות 9-16). אח"כ אמר שיש הסבר לפיו התשלומים לא יכלו להופיע בספרי החברה כי לא היו מגובים בחשבוניות (עמ' 589 שורות 21-22).

משנשאל האם היתה לו הרשאה בכתב מהחברה לתת למר שגיא כסף, השיב שהיתה הרשאה של וייס שידע מזה, בעל פה, וכי לא היה משהו בכתב. לדידו כל הקשר היה רק עם וייס ווייס היה החברה ולהפך. (עמ' 589-590).

מר גוטליב נחקר ספציפית לגבי משיכות שביצע:

מעדותו עלה כי נמשכו כספים על ידו ללא החלטות חברה המאשרות הוצאתם (למשל ת/21 , פרו' עמ' 590, 591 , ת/22, ת/23, ת'24 , עמ' 591,592). כמו כן גוטליב אישר כי הוציא צ'קים לחברת "גול ביט" שבבעלותו המלאה (פרו' עמ' 592 שורות 21-27) בסכומים נכבדים (הוצגו 3 צ'קים לפקודת גול ביט שסכומם בקירוב 150,000 ₪ (ת/25 אסופת צ'קים, פרו' עמ' 593).

הוא הודה כי "גול ביט" לא נתנה שירותים לתובעת. (עמ' 595 שורות 6-7, וראו גם עדותו ביחס למוצג ת/26).

גוטליב אישר כי אין בנמצא כל מסמך לפיו החברה מבטיחה את יתרת החוב בחשבונו (עמ' 598 שורות 20-27) או מסמך ממנו המודיע לחברה כי נוצרה יתרת חוב בחשבונו (עמ' 599 שורות 1-9).

כמו כן הוא הודה כי אמר בדצמבר 2005 כי אין כל שיעבוד על הנכס (עמ' 600 שורות 11-13, עמ' 601 שורות 2-5), וכן כי התכוון לנאמר במסמך ההבהרה (עמ' 601 שורות 6-18).

14. בר יוסף הסכים, כי עיקר טענת הבנק התמקדה בתשלום מס הרכישה עבור החברה (עמ' 425 שורות 8-10).

עסקינן בבקשה להקצבת אשראי מיום 7.12.99 בחשבונו של גוטליב – הלוואה דולרית בסך 186,645$ לצורך תשלום מס רכישה שהתובעת חויבה לשלם בגין רכישת הנכס. (ס' 24 לתצהיר בר יוסף, נספחים 12, 13 לתצהיר וייס). כנגד הלוואה זו חתם גוטליב על התחייבות ושטר משכון מיום 7.12.99 ומשכן את זכויות החזרי מס הרכישה ככל שהסכם המכר יבוטל (סעיף 27 לתצהיר בר יוסף על נספחיו).

בר יוסף הצהיר, בנוגע לתשלום מס הרכישה, כי התובעת אישרה בהליך קודם, כי ביום 10.3.00 החזירה לבנק את ההלוואה האמורה שלקח גוטליב (נספחים יד, טו-טז לתצהיר בר יוסף), ומכאן שהתובעת ידעה כבר אז על חשבונו הפרטי של גוטליב. (ראו גם עדותו כי גוטליב קיבל החזר בגין ההלוואה לצורך תשלום מס הרכישה מחשבון החברה פרו' עמ' 425 שורות 8-20).

התובעת הקשתה ובצדק, כי אם מדובר "באותו כיס" מדוע הוחזר הכסף, ומדוע לא כוסתה יתרת החוב בחשבון האמור, בעוד בחשבון החברה הופקדו כספים מידי רבעון (ס' 21 סיפא לסיכומי התובעת). ללא ספק הזיקה בין שני החשבונות באותה עת היתה רק בעיני הבנק, והוא לא ראה לנכון להתריע על כך.

כמו כן, בדו"חות הכספיים של התובעת לא צוין דבר בנוגע לחשבון גוטליב או לחובותיו, ומר בר יוסף, הסכים בחקירתו כי "זה צריך להופיע בהתחייבויות תלויות" (עמ' 449 שורות 10-26, עמ' 450 שורות 3 -15).

15. גם אם לשיטת הבנק דבר קיומו של החשבון הפרטי של גוטליב היה ידוע, לא בהכרח ידעה התובעת על הזיקה שמבקשים הבנק – ואף גוטליב - ליצור בין החשבון הפרטי לנכס שבבעלותה.

בהקשר זה אפנה גם למוצג ת/11/א מכתבו של גוטליב לעו"ד בן דור מיום 12.7.2006 ובו מציין גוטליב "הנני פונה אליך לאחר בדיקה מעמיקה ועיון בחשבוני הפרטי המתנהל בסניף 600 , וכידוע לך משמש חלק בלתי נפרד מעסקת הבניה בחברת "ויקוואן"..." .

16. בר יוסף העיד כי "ראה צ'קים שיוצאים" (פרו' עמ' 426 שורות 14-15), כי חשבון גוטליב היה בחריגה מתמדת (שורות 18-23) עד לסך של 2 מליון ש"ח בקירוב וכי הוא, בר יוסף, אישר את החריגות הללו (פרו' עמ' 426 שורות 22-27), וכי המשיכות אושרו על ידו "כיוון שלא רצה להחזיר צ'קים" (!)(עמ' 427 שורות 7-9).

לדבריו, משנת 99 עד 2005 החשבון צבר יתרת חובה בסך למעלה מ- 2 מליון ש"ח (עמ' 427 שורות 14-19). מעדותו עלה כי למעשה אין כל מכתבי דרישה בכתב של הבנק ביחס לחוב משך השנים הללו (עמ' 427 שורות 25-27, עמ' 428 שורות 2-10).

זאת, כאשר מכתב ראשון מיום 16.8.04 בדבר קיומו של חוב בפיגור בשני החשבונות נשלח בנפרד האחד לחברה (מוצג ת/8 , נספח כ/1 לכתב התביעה) והשני לגוטליב (נספח כ/2 לכתב התביעה).

באופן תמוה, חרף טענת הבנק כי התובעת חבה גם בחבותו של גוטליב בחשבונו הפרטי, במכתב הממוען לחברה כלל לא מוזכר החוב של גוטליב בחשבונו הפרטי (עדות בר יוסף פרו' עמ' 429 שורות 10-27, עמ' 430 שורות 1-21).

17. הנה כי כן ובהתחשב בטענתו לפיה קיימת זיקה בין שני החשבונות, הבנק לא עמד בחובתו להתריע בפני התובעת אודות החוב בחשבונו של גוטליב.

18. לטענת התובעת, נודע לה אודות חשבונו של מר גוטליב וחובותיו ועל הזיקה שיצר הבנק בין החשבון לנכס באמצעות מסמכי ההודעה לממשכן ותיקון שטר המשכנתא, וכי בדיעבד הוברר לה כי ההודעה לממשכן נחתמה על ידי גוטליב ועו"ד שפרן ללא כל סמכות וללא חותמת החברה, ושטר תיקון המשכנתא מיום 8.6.05, לפיו גוטליב יצורף כ"לווה" נחתם ע"י עו"ד שפרן ללא הסכמת החברה ובחריגה מהרשאה בניגוד להוראות עו"ד הורנונג.

מתוך עיון בנספח 40 לתצהיר וייס, הוא העתק הבקשה לצו מניעה, צוין מפורשות בסעיף 14.1 לבקשה, כי "עו"ד שפרן חתם על שטר תיקון המשכנתא בפני נציגי הבנק, אולם לא היה מוסמך...., חתימתו אינה מלווה בחותמת..., והמבקשת אף אסרה עליו לעשות כן".

וייס בעדותו, אישר כי רק בסוף חודש יולי 2005, היינו כחודש וחצי מאוחר יותר, שולחת החברה הודעה שגוטליב ושפרן לא מוסמכים עוד לייצג את החברה (פרו' עמ' 306 שורות 3-7).

בהמשך עדותו הוא חזר בו מטענת הזיוף בהקשר לשני שטרי תיקון שטר המשכנתא (פרו' עמ' 308 שורות 20-27, עמ' 309 שורות 4-10, עמ' 311 שורות 19-22). מתברר, כי כלל לא נכח במעמד החתימה ע"י עו"ד שפרן (עמ' 309 שורות 14-19), וכי הזיוף זו השערה שלו (עמ' 313 שורות 15-20) הגם שלא הוגשה כל תלונה במשטרה לגבי זיוף (עמ' 312 שורות 14-16). וייס הודה כי דבר החתימה על שטרי התיקון נודע לו כבר "למחרת" (בקשר לשטר התיקון מיום 8.6.05) ומיום 9.6.05 (פרו' עמ' 303 שורות 21-27, עמ' 304 שורות 1-15, עמ' 305 שורה 6).

19. התובעת הטילה ספק בכך שהמסמכים הגיעו לידי הבנק:

התובעת הראתה כי ההודעה לממשכן ושטר תיקון המשכנתא לא היו בידי הבנק כחודש ושבוע לאחר חתימתם (עפ"י מכתבי הבנק לגוטליב ולחברה בנפרד מיום 13.7.05, נספחים 32,33 לתצהיר מר וייס, נספח יב' לתצהיר גב' חתמי, נספחים כא/3 כא/4 לכתב התביעה, להלן: "מכתבי הדרישה") ואף המסמכים הללו לא הוצגו בהליך הקודם ואף לא בהליכי ההוצל"פ.

בהליך ההוצל"פ נעשה שימוש רק בשטר המשכנתא המקורי, כך אישר בר יוסף בעדותו (נספח לד' לתצהיר בר יוסף, פרו' עמ' 432 שורות 20-27, עמ' 433 שורות 3-27, עמ' 434 שורות 1-9), על שטר תיקון המשכנתא לא מופיעה חתימת רשם המקרקעין.

גב' חתמי, שטיפלה בענייני התובעת בבנק בין 2003-2005 (פרו' עמ' 477), הדגישה בתצהירה את שטר המשכנתא המקורי ואת האמור בסעיף 1 לתנאים המיוחדים שצורפו לו (נספח יא לכתב התביעה, נספח א לתצהיר חתמי). עוד היא הדגישה, כי עובר להעברת הבעלות בנכס ע"ש החברה (שבוצעה כזכור, בשלהי יוני 2005) נחתמו כדין על ידי נציגי התובעת שטרי תיקון המשכנתא וההודעה לממשכן - המעידים על הסכמת החברה לכך שהמשכנתא מבטיחה גם את חובות גוטליב לבנק (ס' 23, 27, 28 לתצהיר חתמי).

לעמדתה (סעיף 37 לתצהיר), הדרישה לקבל מהחברה את שטר תיקון המשכנתא ואת ההודעה לממשכן לא נועדה לשנות את המצב המשפטי אלא זו "דרישה שנעשתה מעבר לצורך ולמען הזהירות בלבד על מנת לוודא כי המצב המשפטי ממשיך להשאר כמו שהיה". (וראו גם עדותה בהקשר זה פרו' עמ' 487 שורות 21-27, עמ' 488 שורות 1-12).

לטענת הגב' חתמי העובדה שהמסמכים לא הוחזרו לבנק (סעיפים, 50, 76 לתצהיר וייס) אינה מעלה או מורידה מתוקפם כלפי הבנק, שכן, שטר התיקון מיום 7.6.05 נמסר חתום כדין לבנק (ס' 32,33 לתצהיר חתמי).

משנשאלה על כך בחקירתה, הצהירה הגב' חתמי, כי הבנק חותם בד"כ רק לאחר חתימת הלקוח (פרו' עמ' 482 שורות 24-26) וכי עוה"ד מטעם הבנק אישרה את החתימה רק יום לאחר מכן. אשר למכתב הדרישה, נספח יב' לתצהירה, התקשתה להסביר את הסתירה העולה ממנו, בציינה כי "יכול להיות שהחזירו ולקחו ולא החזירו את זה בחזרה" עם זאת התעקשה כי "אנחנו חתמנו רק אחרי חתימת הלקוח והיה את זה כמסמך חתום" (פרו' עמ' 483 שורות 3-6).

הדבר המתואר על ידה עומד בניגוד מוחלט למתואר במכתבי הדרישה מיום 13.7.05 בהם נאמר בין היתר,

"חרף פניותנו החוזרות ונשנות, וחרף התחייבותכם בכתב ובע"פ טרם המצאתם לנו בחזרה את שטר תיקון המשכנתא מיום 8.6.05, את ההודעה לממשכן בגין שטר התיקון חתום כנדרש מיום 7.6.05... " . (פרו' עמ' 484 שורות 7-21).

גב' חתמי לא יכולה היתה להציג בעניין כל התחייבות בכתב (עמ' 484 שורות 16-20). אותה סתירה עלתה גם ביחס להודעה לממשכן (פרו' עמ' 483 שורות 22-27, עמ' 484 שורות 1-13) והגב' חתמי התקשתה להסביר זאת.

משנשאלה הגב' חתמי מדוע לא צוין הדבר בתצהירה השיבה כי אינה זוכרת (פרו' עמ' 485 שורות 22-26).

20. עוד יוער בנקודה זו, כי בניגוד לטענה המועלית בסיכומי התובעת (ס' 17 לסיכומי התביעה, עמ' 7) אשר גם משתמעת משאלת ב"כ התובעת במהלך חקירת הגב' חתמי (עמ' 486 שורות 12-23), עיון בתרשומת שנערכה על ידי הגב' חתמי מפגישה בין מר פוליצר לנציגי הבנק ביום 20.7.05 (נספח יג' לתצהיר הגב' חתמי) העלה כי בפסקה האחרונה בעמ' הראשון כן אוזכר דבר השינוי בשיעבוד מכח המשכנתא:

"לאחר שפוליצר ביקש לדעת פרטים ביחס למצב בבנק לאחר דרישת הבנק לשיעבוד 2 האישויות, קלרה תארה בפניהם את המצב להיום ביחס לאשרור הקיים בגין 2 הלווים והסבירה, שטחה, את ההסטוריה של השיעבוד שנוצר ושונה לאחרונה".

משתמע מכאן שהבנק ייחס חשיבות לשינוי בשיעבוד "שנוצר לאחרונה" ועל פי התרשומת, הבנק שוקל את המשך צעדיו. כלומר, מצד אחד הבנק אכן לא ראה בשטר המקורי בסיס מספק להסתמך עליו לצורך מימוש המשכנתא, ומצד שני, הוא לא השתמש בשטר תיקון המשכנתא בפעולתו למימוש שטר המשכנתא, על אף שלטענתו היה ברשותו חתום כדין על ידי מי מנציגי התובעת. ולכך נודעת משמעות.

21. בר יוסף טען כי למר שגיא היתה ידיעה שיש קשר בין שני החשבונות (פרו' עמ' 395 שורות 10-25), וכי מר גוטליב הבין, ו"אפילו קיבל הסברים רחבים ממר שפרן, הסברים רחבים על מהותה של המשכנתא הזו" הגם שחתום עליה מר שפרן (פרו' עמ' 396 שורות 12-20, שורות 18-20). משנשאל האם מתן ההסבר לגבי חשבון גוטליב נעשה בנוכחותו, השיב כי הדבר כלל לא היה בנוכחותו (עמ' 397 שורות 2-8).

22. בהמשך נאלץ להודות בר יוסף ש"בנק צריך לעשות את הבדיקות הנדרשות הסבירות כדי ... ליצור את השיעבוד הזה" (פרו', עמ' 397 שורות 10-27, עמ' 398 שורות 3-5).

משנשאל מהן הבדיקות הסבירות אותן נדרש הבנק לעשות השיב, כי נעזר ביועציו המשפטיים (עמ' 399 שורות 21-27, עמ' 400 שורות 1-7).

משנשאל ספציפית מה היו הבדיקות שנעשו העיד כי בדקו את ייפוי הכח שיש לעו"ד שפרן, וכן את מורשי החתימה של החברה (פרו' עמ' 400 שורות 10-17);

כב' השופט: .... האם צריך לבקש את הסכמת החברה לשיעבוד הנכס לטובת חוק [הכוונה לחשבון, א.י] של המנהל?

ת: למיטב הבנתי ..... ברגע שיש יפוי כוח שמאפשר למיופה הכוח לעשות את שעושה, המיופה כוח יעשה את שעושה" (עמ' 400 שורות 25-27, עמ' 401 שורות 1-2).

23. בר יוסף הודה כי הבנק לא פנה בכתב לחברה כדי לברר עימה ישירות לגבי הסכמה ספציפית שהחשבון הפרטי של גוטליב יובטח במשכנתא (פרו' עמ' 435 שורות 8-22), עת שללא ספק, בנסיבות העניין, סבורני כי ראוי היה לעשות כן.

בר יוסף העיד כאמור, כי מיופה הכח, עו"ד שפרן, הסביר את מהות והשלכות החתימה לחותם שטר המשכנתא, (פרו' עמ' 396), בהיות שפרן ב"כ החברה בארץ וחיצוני לבנק.

ראשית, הובהר בפסיקה, כי לפרוצדורת החתימה בפני עורך דין חשיבות רבה וכי "החתימה בפני עורך דין אינה פוטרת את הבנק מחובותיו הוא" (ע"א 8611/06 בנק הפועלים נ' מרטין (פורסם במאגרים, 2.3.11) פסקה 43 לפסה"ד, ע"א 8546/06 סולטאני נ' בל"ל בע"מ (פורסם במאגרים, 7.7.2008) (להלן: "עניין סולטאני") שם ציין כב' השופט דנציגר בין השאר: "בשולי הדברים יוער, כי לדידי, החתמתם של ממשכנים מוטב שתעשה בסניפי הבנק ובפני נציגי הבנק (ולא בבתיהם או במקום עסקם של הממשכנים באמצעות באי כוחם של הממשכנים, כאשר נציגי הבנק הם שיהיו אחראים לגילוי כל הפרטים הרלבנטיים לממשכנים" (פסקה 18 לפסה"ד)).

בנסיבות העניין, לעו"ד שפרן לא היה בהכרח המידע בנוגע להיקף חובו של גוטליב, מידע שהוא בידיעתו של הבנק ולפיכך, כאמור, מוטל היה על הבנק ליידע את החברה בכך. (ראו שם, וכן במאמרו של בן אוליאל שצוין לעיל, שם, עמ' 153).

עו"ד שפרן לא הובא לעדות ע"י מי מהצדדים, למרות שעדותו יכולה היתה לשפוך אור על הסוגיה.

לטענת התובעת, לאחר שאיבדה אמון בעו"ד שפרן לא ראתה כל עניין לזמנו לעדות. ואמנם, "מקום שבפי בעל דין הסבר סביר ואמין לאי העדתו של עד מטעמו... ישמיט ההסבר את הבסיס מתחת לחזקה המתחייבת לחובתו מאי הבאת הראיה כשלעצמה" (ע"א 55/89 קופל בע"מ נ' טלקאר פ"ד מד(4) 602, וכן קדמי על הראיות חלק שלישי עמ' 1651 ).

אולם התובעת לא תבעה את עו"ד שפרן לדין חרף טענותיה כלפיו (עדות פוליצר פרו' עמ' 173 שורות 13-27, עמ' 174 שורה 1) ולכן קיים קושי לקבלן. דוקא משום שהיא סבורה שמשתמע מטיעוני הבנק שעמדת שפרן תואמת את עמדתו של הבנק (ס' 11 לסיכומי התביעה), ראוי היה שהתובעת תביאו לעדות כדי להפריך את טיעוני הבנק, והדבר לא נעשה וייזקף לחובתה.

"המנעות מלהביא ראיה מצויה ורלוונטית מבלי לספק טעם משכנע... מובילה למסקנה שאילו הובאה היתה פועלת לרעת [הצד שנמנע]... ועל כן תומכת [בראיות היריב] ... כך במשפט הפלילי... וכך במשפט האזרחי... " י' קדמי, על הראיות, חלק רביעי, מהד' תש"ע -2009, עמ' 1894 , 1898).

24. בנק חב חובת זהירות ללקוחו. רמת הזהירות המוטלת עליו הינה לנקוט כל אותם אמצעי זהירות שבנק סביר היה נוקט בנסיבות העניין (דנ"א 1740/91 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' פרוסט קוסטמן פ"ד מז(5) 31 בעמ' 58, להלן: "עניין פרוסט").

במקום אחר נאמר כי הבנק "חב כלפי לקוחותיו חובת זהירות מוגברת", מכוח מעמדו המיוחד כנותן שירותים, כאשר חבות זו "אינה מתמצית רק ביחסיו כלפי לקוחותיו כי אם כלפי כל מי שעימו הוא מעוניין לבצע פעולה משפטית ואף כלפי צד ג' (ת"א 2011/98 בן עמי נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (פורסם במאגרים, 27.4.2000) עמ' 6 לפסה"ד), כאשר מתן הלוואה, פתיחת חשבון ורישום שיעבוד על נכס הוכרו כפעולות "מיוחדות" על פי טיבן, בהיותן:

"מעין צמתים ביחסי הבנק-לקוח ועל פי אופיין אין הכרח לבצען במהירות ולרשות הבנקאי פנאי לחקירה ולבירור... פעילויות היוצרות קשר חוזי חדש – או המרחיבות קשר חוזי קיים – כגון פתיחת חשבון, יצירת שיעבוד, המחאת זכויות ..." (פסה"ד בעניין פרוסט, עמ' 31, פסקה 36)

בעניין פרוסט נדון מקרה בעל נסיבות דומות בהן שלוח השתמש בסמכויות שניתנו לו ביפוי כח כדי למשכן נכס של השולח, להבטחת חובו-הוא. נקבע כי חרף לשון יפוי הכח שהעניק לשלוח סמכות למשכן את הנכס לכל מטרה עדיין הכרעת הרוב היתה כי השלוח לא היה רשאי, על פי הנסיבות, למשכן את הנכס להבטחת חובו וכי היה על הבנק להיות ער לכך

במקרה אחר נאמר:

"רמת הזהירות המוטלת על הבנק משתנה ממקרה למקרה והיא תלויה בין היתר, ברמת החשד ובהיקף האמצעים שהבנק נדרש להשקיע. הבנק צריך להיות ערני וזהיר ולהטיל ספק כאשר נעשות פעולות המעוררות חשד. הרי שככל שהבירור קל ומהיר והחשד כבד – יש לצפות שהבנק יפעל לבירור העובדות לאשורן" (ע"א 8098/09 כהן נ' בנק איגוד לישראל בע"מ סניף חדרה (פורסם בנבו, 13.1.12) פסקה 19 לפסה"ד).(להלן: "פסה"ד בעניין כהן")

עוד נקבע שם בנוגע להיקף חובת הזהירות של בנק כלפי לקוח הפועל באמצעות שלוח, כי:

"לגבי פעולות מסוימות שבבסיסן עלול לעמוד אינטרס דומיננטי שאינו של השולח מציב הדין דרישה להרשאה מפורשת הקבועה בסעיף 5(א) לחוק השליחות", .... "שבהעדרה תיחשב הפעולה לחריגה מהרשאה ודינה יהיה בטלות מוחלטת" (פסה"ד בעניין כהן, פסקה 20 לפסה"ד).

אף הובהר, כי לעיתים אין די בהרשאה מפורשת מקום שקיים ספק לגבי אומד דעת השולח, שאז נדרש למצוא בטויים נוספים המלמדים על קיומה של הרשאה (שם, פסקה 21).

בענייננו, לא יכול להיות ספק כי גוטליב לבדו לא הוסמך בשום שלב לשעבד את הנכס שבבעלות החברה לטובת צד ג' כלשהו, לרבות לטובת עצמו, כפי שעולה מהמסמכים שלעיל.

עדי ההגנה מטעם הבנק הודו, כאמור, כי אין בנמצא כל מסמך מפורש המאפשר לגוטליב לשעבד את הנכס כבטוחה לחובותיו האישיים. אין כל מסמך מטעם החברה שמתייחס ספציפית לחשבונו או לחובותיו של גוטליב.

על פי מהותה של הפעולה המסוימת נדרשה הרשאה מפורשת של החברה, עת שבמוקד הפעולה ניצב האינטרס האישי של גוטליב ובניגוד מוחלט לאינטרס החברה. לא נעשתה כל פעולה ליצירת קשר עם החברה על מנת לוודא את היקף ההרשאה.

משכך יש לקבוע כי הבנק הפר את חובת הזהירות כלפי התובעת והתרשל כלפיה.

זאת, גם מכח דיני הנאמנות, שהרי "כשנאמן ממשכן נכס נאמנות להבטחת אשראי שקיבל אישית, הריהו מפר את חובת הנאמנות" וכן נקבע, "נושה שידע , או היה עליו לדעת על הפרת החובה מצד הנאמן-הממשכן, לא יוכל לטעון לתום לב (ס' 14 לחוק הנאמנות, ש' כרם, חוק הנאמנות תשל"ט-1979, מהד' שלישית, עמ' 403) ורשאי ביהמ"ש לבטל את הפעולה.

צודקת התובעת בכך שהנתבע הפר חובותיו כלפי התובעת מכח דיני הערבות (ומכח סעיף 12 לחוק המשכון), שהרי הנתבע, בניגוד לטענתו, לא עדכן את החברה בדבר מצב חשבונו של גוטליב ומצבו כשהתוצאה מכך היא ביטול הערבות. (ראו עדות בר יוסף לפיה לא ראה כל הודעות לערב שהופנו לחברה (עמ' 422 שורות 18-27, עמ' 423 שורות 1-11) וכי דפי חשבונו של גוטליב לא הועברו לחברה (עמ' 424 שורות 2-9). בכך אף הופרה לטענת התובעת הוראת המפקח על הבנקים (עמ' 422 שורות 10-27) ולמעשה אף בכך נסתרה טענת הבנק כי ראה את החברה כמי ששיעבדה את הנכס שלה גם לטובת חשבונו של גוטליב.

25. עוד יודגש,

"הלכה מושרשת בדיני הבנקאות שלנו היא שהבנק חב חובת אמון ללקוחותיו. בתי המשפט חזרו והדגישו את כוחו הרב של הבנק מול הלקוח "הקטן", את האמון שהלקוח נותן בבנק ואת הסתמכותו העיוורת כמעט על עצתו של הבנק. המכשיר לריסון כוח עצום זה של הבנק ולהגנה על הלקוחנמצא בדמות הטלת חובת אמון על הבנקים. חובת האמון דורשת מהבנק לא רק לפעול בתום לב ובזהירות מוגברת אלא גם – ובעיקר- לפעול אך למטרה שלשמה נמסר לבנק הכוח וללא שיקולים זרים. יתירה מזו על הבנק לפעול תוך שמירה על האינטרס של הלקוח והעדפתו על כל אינטרס אחר, ובכלל זה על האינטרס של הבנק עצמו" (ר' פלאטו-שנער א' גבע "חובת האמון הבנקאית – המודל הישראלי" משפט ועסקים יא' התשס"ט, עמ' 394, כמו כן ראו ע"א 8611/06 בנק הפועלים נ' מרטין (מיום 2.3.11) פסקה 33 לפסה"ד והאסמכתאות ששם).

פלאטו שנער מדגישה במאמרה, כי לבנק, חב האמון, "אסור להמצא במצב שבו עלול להיות ניגוד עניינים", וכי "די בכך שקיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים.."(עמ' 306).

כנגזרת מחובת האמון, "חל ממילא גם איסור ניגוד עניינים" (עמ' 416) ש"הוא לב ליבה של חובת האמון" (עמ' 417) כאשר "לחב האמון אסור מלכתחילה להיקלע למצב שבו עלול להתקיים ניגוד עניינים" (שם).

עוד צוין, כי כדי להתמודד עם קונפליקט כזה "על הבנק לגלות ללקוח ביוזמתו, ואף מבלי שהתבקש לכך את דבר קיומו של הקונפליקט וזאת לפני ביצוע הפעולה הנגועה בניגוד עניינים" שבכך מובטחת "שקיפות המאפשרת ללקוח להחליט אם להתקשר עם הבנק המצוי בניגוד עניינים" וכי "אם לא הושגה הסכמתו המודעת של הלקוח לניגוד העניינים על הבנק להימנע כמובן כליל מביצוע הפעולה" (עמ' 421).

26. כפי שהוכח לעיל, היה ידוע לנתבע מתחילת הדרך, כי גוטליב הוא הממשכן בכובעו כנאמן של החברה, ובכל זאת הוא איפשר לו לפתוח חשבון על שמו ולבצע משיכות כספים ללא כל בקרה וללא כל בטוחה, עת שצריך היה לחשוד שהוא פועל בחריגה מהרשאה, וברגע שהנכס עמד לעבור לבעלות החברה, צפוי היה הבנק להמצא במצב שבו לחשבון גוטליב - שכבר נוצר בו חוב במליוני ש"ח - לא היתה כל בטוחה. הבנק שאף לתקן מצב דברים זה, ולפיכך באה דרישתו לחתימה על שטרי התיקון.

בנקודה זו סבורני, כי, ללא ספק, עמד הבנק במצב של ניגוד עניינים מובהק. הבנק לא ניסה לפתור את הקונפליקט ולא פעל כדין בכך שלא גילה לתובעת את עובדת המצאותו בניגוד עניינים, ובכך נמנעה הימנה השקיפות הנדרשת לשם קבלת החלטה.

מי שחתמו על שטרי התיקון בעת הזו לא ייצגו בשלב זה את האינטרסים של החברה, שהרי גוטליב – נדרש לכסות את החוב בחשבונו ועלה מחקירתו הנגדית כי משך סכומים ניכרים לטובתו האישית, ועו"ד שפרן, שפעל בניגוד להוראת הורנונג מיום 30.5.05, אף לא יכול היה כאמור לדעת מה קורה בחשבונות, ולכן לא ניתן לומר כי הנתון החיוני בדבר גובה החוב, כשעסקינן בתיקון השיעבוד מכח שטר המשכנתא, גולה לתובעת.

על כן, טענת קנוניה בין הבנק לגוטליב, הדורשת נטל מוגבר של ראיות (ע"א 9040/10 פנחס גדעון ובניו בע"מ נ' בל"ל בע"מ (פורסם במאגרים, 17.10.2012 פסקה 11) לא הוכחה לטעמי, אך ניגוד עניינים ועצימת עיניים למצב – כן הוכחו, ואף הופרה חובת הגילוי המוטלת על הבנק כפי שהעיד בהקשר זה בר יוסף, מה עוד, שאפילו במכתבי הדרישה לא יודעה החברה ביחס לחוב הניכר שנצבר שנים קודם לכן וטרם חתימת שטרי התיקון, בחשבונו של גוטליב.

הבנק לא קיים אפוא את חובת הגילוי והזהירות בהן הוא חב כלפי התובעת ולכך נודעת משמעות לעניין תוקפו של שטר המשכנתא.

יש להניח, שלו היה הבנק מקיים את חובת הגילוי כלפי החברה, ישירות, לא היתה התובעת מסכימה לחתום על שטרי התיקון ולא היתה מסכימה לשיעבוד הנכס שבבעלותה גם לחובותיו של גוטליב.

  על פי פסה"ד בעניין סולטאני התוצאה של הפרת חובת הגלוי מצד הבנק באשר לקיומו של החוב בחשבונו הפרטי של גוטליב היא בטלות שטר המשכנתא.

"לדידי, הפרת חובת הגילוי בנסיבות אלה, מביאה לבטלותו של שטר המשכנתא באופן מוחלט, הואיל והנתון בדבר חובות קיימים בחשבונות במועד החתימה על שטרי המשכנתא הינו מהותי ביותר, קל וחומר כאשר מדובר בעסק המצוי בקשיים פיננסיים, ויתכן בהחלט כי אילו היה המנוח מודע למצב החוב בחשבונות, כפי שהיה עובר לחתימה, לא היה ממשכן את הנכס שבבעלותו." (פסקה 15 שם)

אשר לסוגיית הקשר הסיבתי העובדתי, ברור כי לולא התרשל הבנק והיה בודק את מצב הדברים לאשורו היו נמנעות משיכות הכספים של גוטליב ללא כל בקרה והיה נמנע נזקה של החברה. לכך השלכה גם על חיובי הריבית החריגה ובר יוסף אישר זאת בעדותו.

אשר לקשר הסיבתי המשפטי יש לבחון בדיעבד האם ניתן לראות את התנהלות הבנק כעוולתית בעת התרחשותה (ת"א 1327/09 אקסלרוד נ' בנק מזרחי טפחות (מיום 24.7.13) פסקה 91 לפסה"ד) ונראה שאכן כך בענייננו.

שאלה היא מהו חלקה של התובעת בכך.

הליך מימוש המשכנתא:

1. בתצהירו פירט עו"ד בן דור (להלן: עו"ד בן דור") את הידוע לו מתוקף ייצוגו את הבנק בהליכים לגביית חוב הנתבעת וחוב גוטליב כלפי הבנק.

לטענת עו"ד בן דור, בכל ההתכתבויות עם החברה, החל מחודש אוגוסט 2005 ועד חודש אוקטובר ומועד בו הוגשה הבקשה למימוש משכנתא (11.10.05) (נספח ה לתצהיר בן דור), הדגיש הבנק כי בכוונתו לנקוט בכל הליך חוקי על מנת לגבות את החוב, וכי אין ממש בטענת התובעת ביחס להתנהלות הבנק כאילו הבקשה למימוש משכנתא הוגשה במטרה להפעיל לחץ פסול על הנתבעת בחוסר תום לב ותוך ניצול לרעה של הליכי משפט, שכן הבקשה הוגשה רק לאחר שהבנק התריע מספר פעמים בפני החברה כי יעשה כן באם לא יוסדר החוב. (סעיף 10 לתצהירו).

עוד טען כי אין ממש בטענת התובעת כי הבקשה למימוש המשכנתא נוסחה בערמומיות ובהטעיה וכי נרשם פעמיים בטעות בבקשה, כי חשבון התובעת מתנהל בסניף 690 ולא בסניף 600 וכי המדובר ב"סניף ירושלים" בהבהירו כי לכל היותר מדובר "בטעויות סופר שנפלו בשוגג בבקשה.." (סעיף 14 לתצהירו).

בחקירתו הוא לא נשאל על כך דבר.

עוד ראה להצהיר, כי הובהר לתובעת כי אין בהתקיימות המו"מ כדי לעכב הליכים או לגרוע מזכויות כלשהן של הבנק.

2. בחקירתו, עומת עו"ד בן דור עם האמור בסעיף 25 לתצהירו, כי "ביום 28.12.05 הועבר עותק מצו מנוי כונס הנכסים למשרדה [של עו"ד מישל, א.י] וזאת כנספח לתגובת הבנק לבקשה לצו מניעה זמני שהוגשה ע"י התובעת בבית המשפט המחוזי הנכבד בירושלים... "

תחילה השיב כי אינו זוכר (פרו' עמ' 499 שורות 8-16), בהמשך השיב כי זה נכון (עמ' 500 שורות 7-10). בנוסף הסביר, כי בעת שהוגשה הבקשה להוצאה לפועל הוא השאיר העתק עבור הצד שכנגד בלשכת ההוצל"פ (עמ' 500 שורות 18-26), וכתימוכין לדבריו הפנה להחלטת ראש ההוצל"פ בעניין זה מיום 8.1.2006.

משנשאל:

"ש: .... אתה בשלב הזה מנהל משא ומתן או לפחות מדבר ומתדיין .....

יש לך את הנציג של החברה, עורך הדין של החברה שמולו אתה עובד, מדברים על אפשרויות, פרעון.... הבנק לא חייב להסכים כל בסדר. ... לא נראה לך סביר שכאשר אתה מנהל התכתבות עניפה עם באי כוח החברה ובמקביל אתה מגיש בקשה למנוי כונס נכסים....... שהדרך הנכונה היא להמציא... את הבקשה, לאותו עו"ד שנמצא איתך בדיון יומיומי של מכתבים וטלפונים, ובמקום לשים את זה בתיק ההוצאה לפועל ולחכות שעוד שבועיים שלושה תגלה החברה במפתיע שבינתיים הגשת בקשה למנוי כונס נכסים? ... אין בזה טעם לפגם לדעתך?

ת: אז כמו שאמרתי לך אם יש בזה טעם לפגם או לא נבחנה על ידי ראש

ההוצאה לפועל, ב- 8.01." (פרו' עמ' 501 שורות 16-27, עמ' 502 שורות 1-3).

בהמשך דבריו נאלץ להודות:

"ש: אבל השאלה שלי אליך היתה פשוטה, האם היה בכך לדעתך טעם

לפגם? אתה אמרת לי ראש ההוצאה לפועל, אז ראש ההוצאה לפועל ראה

בזה טעם לפגם, רק לא לבטל את המינוי שלך ככונס, זה נכון?

ת: מה שכתוב כתוב" (מוצג ת/15, פרו' עמ' 503 שורות 17-27, עמ' 504 שורות 1-3).

עיון בהחלטה (מוצג ת/15) מעלה כי אמנם היה על כונס הנכסים "לשלוח לחייבת את כתב המנוי לאלתר בדואר רשום עם אישור מסירה" (וראו בהקשר זה גם תכתובות, מוצגים ת/11/יט, ת/11/כ, ת/11/כג, ת/11/כד).

3. עוד עלה מחקירתו, כי ביום 17.7.06 הופקד על ידי מר גוטליב שיק על סך 2.5 מליון ₪ בקירוב, ישירות לקופת הכינוס (מוצגים ת/12,ת/13,ת/14, פרו' עמ' 504 שורות 7-26). מועד פרעונו של השיק האמור היה ליום 3.8.06, ולדבריו השיק חזר מאחר והופקד טרם זמנו, כאמור ביום 17.7.06. (עמ' 505 שורות 13-19). משנשאל:

"כב' השופט: הצ'ק הופקד אח"כ גם במועדו?

ת: הצ'ק הזה לא הופקד במועדו מאחר ובאותו מועד, אני אגיד אחרת:

הצ'ק חזר ולאחר מכן מאחר והחוב נפרע קודם לכן על ידי החברה, הצ'ק

הזה למיטב ידיעתי וזכרוני הוחזר לאדון גוטליב". (!) (פרו' עמ' 505 שורות 20-24).

......

.....

ת: אני לא נכנס לשאלה אם לצ'ק היה כסוי או לא, כי אין לי ידיעה.

ש: אתה לא יודע, אבל יתכן שהיה לו, אין לך מושג, יכול להיות שהיה

לו?

ת:כן..."(עמ' 506 שורות 1-5)

לדבריו, בזמן אמת לא ידע על ההפקדה (שורות 7-24), הוא לא זכר ולא ידע לומר אם זה בקירוב סכום החוב בחשבון גוטליב, (עמ' 506 שורות 25-26) אך אישר את קבלת מכתבו של גוטליב מיום 12.7.06 (עמ' 507 שורות 18-22, מוצג ת/11/א) בו הודיע לו מר גוטליב כי הוא מבקש לפרוע את חובו בחשבונו הפרטי ומבקש לקבל את יתרת החובה בו(ראו גם פרו' עמ' 509 שורות 2-8).

משנשאל, מתי גילה אודות הפקדת הצ'ק, השיב כי הודעת הבנק היא מיום 21.7.06 וכי עד שזה מגיע למשרדו "בוודאי חולפים מספר ימים", וכי למיטב זכרונו מר גוטליב ביקש לאחר מכן לקבל את הצ'ק שלו בחזרה "אבל מכל מקום זה כבר לא היה רלוונטי, מאחר והחוב נפרע" (עמ' 508 שורות 3-12).

4. משנשאל - בהנחה שהשעבוד תקף כטענת הבנק והחברה היא ערבה מכוח השעבוד לחשבון גוטליב (פרו' עמ' 508 שורות 18-23) – האם היה מעכב את המימוש לו היה יודע שגוטליב הפקיד צ'ק הפורע את החוב בחשבונו הפרטי והחברה אמורה לשלם את חובה בחלוף 3-4 ימים לאחר מכן, ונוטל את הכסף מגוטליב וחוסך בכך לתובעת כערבה את התשלום, שהרי יש לדאוג שהחייב העיקרי יפרע את חובו קודם לערב, השיב, כי השאלה "תאורטית לחלוטין" (עמ' 509 שורות 8-16, עמ' 510 שורות 5-6), ואף ניסה לתרץ זאת בכך ש"זאת פרוצדורה שלקחה זמן, אם מישהו היה משלם משהו אז סביר להניח שלא היינו לוקחים עוד כסף, אין שום כוונה כזו אבל זה לא שולם" (פרו' עמ' 510 שורות 9-11).

זאת, עת שקודם לכן השיב שיתכן ולצ'ק היה כסוי, וכי זה לא היה רלוונטי שהרי החוב כבר נפרע על ידי התובעת (ראו לעיל), ששילמה את מלוא החוב תחת מחאה.

על פי התרשמותי, לבנק אצה הדרך בקיום הליכי המימוש כנגד החברה, ומכל מקום להפקדת השיק ע"י גוטליב התייחסו בבנק במעין אדישות. לנוכח מכתבו של גוטליב מיום 12.7.06 הייתי מצפה שימתינו קמעה כדי לבדוק אם הופקד שיק, על פי מועד פרעונו, ובטרם יינקטו הליכי המימוש.

מאידך, על פי ההתכתבויות ניכר כי הבנק התרה בתובעת שהמגעים לפשרה מתנהלים "מבלי לגרוע מכל יתר זכויות" הבנק (עדות וייס פרו' עמ' 345 שורות 12-20), ואף יש לזכור שהתובעת הפרה את ההסכם לפיו התחייבה התובעת לשלם עד מאי 2006 את כל החובות (פרו' עמ' 348 שורות 10-18, עמ' 349 שורות 20-26).

אשר לעדותו בהתייחס לסעיף 35 לתצהירו (פרו' עמ' 510 שורות 15-27, עמ' 511 שורות 1-9), מקובל עלי כי יש לדחות את טענת התובעת לפיה סירוב הבנק לקיים את הליך הגישור נעשה בחוסר תום לב, לאחר, שאכן, עלה מן המסמכים ומן העדויות כי היא הפרה את ההסכם (החלטת ביהמ"ש המחוזי עדות וייס פרו' עמ' 348, 349).

סיכומו של דבר, שאני סבור שהבנק לא יכול היה ליצור קשר בין חובו של גוטליב לבין חוב החברה ולכן לא יכול היה לדרוש את פרעון חובו של גוטליב עפ"י שטר המשכנתא.

כמו-כן, אני סבור שהבנק צריך היה להמתין מעט, טרם מימוש המשכנתא, להפקיד את הצ'יק שמסר גוטליב במועד פרעונו ורק אז להחליט על המשך פעולותיו.

אשם תורם:

1. לצד חובת הזהירות של הבנק כלפי לקוחו, ניצבת חובת הזהירות של הלקוח כלפי הבנק:

"בנק חייב חובת זהירות כלפי לקוחו, אך גם לקוח חב חובת זהירות כלפי הבנק, וחובתו זו מוכרת מזה זמן. החובות הן אפוא הדדיות, ומקורן בראש ובראשונה, בחוזה שבין השניים..... לכאורה חייבים אנו להוסיף ולומר כי באותו הקשר נכיר אף בדוקטרינת האשם התורם......... הבנויה אל תוך חובת הזהירות והרשלנות, ואל אשר תלך זו אף זו תלך..." (פסה"ד בעניין פרוסט, פסקה 45, ובהקשר זה ראו גם ע"א 542/87 קופת אשראי וחסכון אגודה הדדית בע"מ נ' עוואד פ"ד מד (1) 422, 438, שם צוינו שני המבחנים לבחינת האשם התורם: מבחן האדם הסביר, מבחן חלוקת האשמה).

2. הבנק טען כי לתובעת אשם תורם בשיעור 100% ולכן היא אינה זכאית לכל פיצוי בגין נזקיה.

כאמור, לצד חובות הבנק, גם על הלקוח מוטלות חובות שנועדו לסייע לבנק לשמור על כספו, ובהן, החובה לעקוב ולבדוק אחר הנעשה בחשבון, למסור פרטי התקשרות נכונים וכיו"ב, בפרט כאשר מדובר בחברה ובאיש עסקים המתנהל מול גופים שונים לרבות בנקים (ת"א 1302/98 בנק פועלי אגודת ישראל בע"מ נ' ירושלים תור חיפה 95 בע"מ בפירוק (פורסם במאגרים, 20.3.2003) פסקה 24 לפסה"ד).

ראינו לעיל, כי התנהלות התובעת בכל הקשור למצגיה, התנהלותה כלפי הבנק, היתה בעייתית, והתאור העובדתי שפורט לעיל מצביע על חבות תורמת של שני הצדדים, אם כי לא באותה מידה.

3. התנהלות החברה החל מפתיחת החשבון בבנק ובין השנים 1999-2005 מבטאת אדישות לנעשה בחשבון החברה (פוליצר הגיע אחת לשנה לארץ פרו' עמ' 119, ועד 2005 לא פגש אף אחד מנציגי הבנק עמ' 119 שורות 21-23)), תוך הסתמכות על אחרים. (ראו עדות פוליצר פרו' עמ' 164 שורות 15 ואילך, עמ' 165 שורות 1-6).

הוצגו מצגים שגויים ביחס לבעלי החברה (למשל, עפ"י נ/5 וייס הוא בעל מניות בחברה, לעומת עדותו בעמ' 238 שורות 20-24, ובעמ' 253 לפרוטוקול שורות 23-24)

עדותו לפיה אין לו שותפות בעסקים עם פוליצר (עמ' 259 עד 261 לפרוטוקול) או בעלות בנכס, נסתרה לאחר שהוברר כי נטל הלוואות כדי לממן את תשלומי הריבית לבנק (עמ' 268 החל משורה 19 ואילך עד עמ' 271) וכן מסיכומי התשובה בהליך הבוררות (עמ' 262).

מעדות פוליצר עלה כי לא בנקל יגיעו אליו וכי המעיין במסמכי החברה לא היה יודע שפוליצר עומד מאחוריה (פרו' עמ' 124 שורות 1-6). וכי פעלו מטעם החברה נציגים ומיופי כח מול הבנק (עמ' 135 שורות 9-11).

מר פוליצר, בעל השליטה בחברה, היה מודע לבעייתיות שבהתנהלות עו"ד שפרן מאז שנת 2002, אך לא פנה לבנק בהקשר זה (פרו' עמ' 143, 144). כך, בקיץ 2004 החל לחשוד גם בהתנהלות גוטליב (עמ' 168 שורות 24-25, עמ' 169 שורות 12-22, עמ' 170 שורות 21-25, עמ' 171 שורות 1-8, עמ' 172 שורות 4-15). וייס אף הוא גילה בשנת 2001 על מעילתו של גוטליב בכספי החברה אך לא עשה דבר בעניין ואף לא יידע את פוליצר בכך. אין חולק כי הוא עקב אחר דפי החשבון של החברה.

לדברי פוליצר, משנת 1999 עד יולי 2005 החברה לא פונה לבנק בשום נושא (עמ' 144 שורות 6-9), וכשנשאל ע"י בימ"ש האם זה נכון שמשנת 2002 עד 2005 לא דיברו על החשבון בבנק הפועלים השיב כי אינו זוכר שבאותה תקופה היתה בעיה (עמ' 144 שורות 21-23). עוד אישר פוליצר, כי משנת 2006, אחרי ששילמו את החוב, לא פנו לבנק עד שנת 2010 (עמ' 181 שורות 14-20).

לפי עדותו עניין החשבון הרגיל, ועניין חיובי הריבית נודע לו רק לאחר שנים ולאחר שדיבר עם וייס שיידע אותו (עמ' 145 שורות 17-21) וזאת על אף שוייס היה עימו בקשר רציף שש וחצי שנים.

עוד יש לזכור כי מעורבותו בניהול החשבון היתה זניחה וכי הוא סמך בעניין זה על וייס, ועל מיופי הכח בחשבון החברה.

עוד יש לציין את התנהלות החברה שלא שילמה את הריבית משך תקופות ארוכות ובכך הגדילה את נזקה.

לפי עדותו של עו"ד הורנונג החברה העבירה פעמיים לבנק שתי חוו"ד שהצהירו לא אמת ביחס לשטר המשכנתא, והבנק הסתמך עליהן. חרף קיומם של סימנים מדאיגים במהלך ההתכתבות עם עו"ד שפרן, לא נעשה דבר מצידו כדי לברר את הנעשה בחשבון.

הוא אף ניסח את החלטות המדף משנת 2004 לפי בקשת שפרן למרות שבאותו שלב כבר היו בפניו סימנים מדאיגים ביחס להתנהלות שפרן.

עסקינן בחברה שלמעשה הזניחה את חשבונה בבנק ומר פוליצר כאיש עסקים צריך היה להבין כי משהו אינו כשורה במצב החשבון ומשך תקופה ארוכה למעשה עצם את עיניו למתרחש (ראו בהקשר זה ע"א 550/66 שטאובר בע"מ חברה רשומה כחוק בישראל נ' בנק המזרחי בע"מ פ"דכב(1) 240, עמ' 245).

לאור האמור, אני מעריך את אשמה התורם של התובעת ב-40%.

סיכום

לאור האמור, אני מחייב את הנתבע לשלם לתובעת את הסכומים כדלקמן:

א. 60% מן הסכום הנתבע בסעיף 105 לכתב התביעה – 2,852,704 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל.

ב. 60% מן הסכום הנתבע בסעיף 107 לכתב התביעה – 67,410 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל.

ג. 60% מן הסכום הנתבע בסעיף 109 לכתב התביעה – 18,588 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל.

בסה"כ, אני מחייב את הנתבע לשלם לתובעת סך של 2,938,702 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה (17.2.10) ועד לתשלום המלא בפועל.

בנוסף, ישלם הנתבע לתובעת עבור הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד (כולל מע"מ) סכום כולל של 300,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

לא מצאתי לנכון לחייב את הנתבע לשלם לתובעת ריבית בשיעור שהיא משלמת לבנק פאג"י מכיוון שנזק כזה אינו נזק שניתן היה לצפותו בעת התרחשות הדברים.

יש לזכור שמדובר בחברה זרה שנכסיה ופעולותיה העסקיות אינם ידועים לנתבע.

הנתבע רשאי היה בהחלט להניח שלתובעת מקורות עצמיים לתשלום החוב ושהיא לא תזדקק לאשראי כדי לשלם לו את חובה.

ההודעה לצד ג'

1. כאמור, חוייב הנתבע לשלם לתובעת סכומי כסף שפורטו לעיל, עבור הסכום ששילמה התובעת לנתבע בגין חובו של צד ג' לנתבע, עבור שכה"ט ששילמה התובעת לנתבע בשל הליכי ההוצל"פ שננקטו נגדה ועבור עריכת חוות דעת שמאי.

2. לטענת הנתבע, על הצד השלישי לשפותו בגין אלה, מכיוון שפעולותיו של הצד השלישי הן שהובילו את הנתבע למסקנה המוטעית, לפיה חובו של הצד השלישי לבנק מובטח באמצעות המשכנתא שנרשמה על הנכס ששיעבדה התובעת לבנק.

לעומת זאת, טוען הצד השלישי כי אין קשר סיבתי בין הדברים.

3. השתכנעתי שהדין עם הנתבע, שוח ההודעה לצד השלישי.

כפי שפורט היטב, הצד השלישי עשה ככל יכולתו, וללא סמכות, כדי לגרום לבנק לסבור ששני החובות הם אחד.

הצד השלישי היה זה אשר גרם לטשטוש הגבולות בין שני החשבונות ואף חתם, ללא סמכות, על שטר תיקון שטר המשכנתא.

בנסיבות כאלה, אני סבור שהצד השלישי צריך לשפות את הנתבע בגין מה שחוייב הנתבע לשלם לתובעת.

4. אולם, נראה לי כי רשלנות הבנק, מעשיו ומחדליו, היה להם משקל לא קטן בגורמים אשר הביאו לתוצאה בתביעת התובעת נגדו.

נראה לי כי יש לייחס לנתבע, שולח ההודעה לצד שלישי, אשם תורם של 40% ולכן על הצד השלישי לשלם לנתבע 60% ממה שחוייב הנתבע לשלם לתובעת.

לפיכך, אני מחייב את הצד השלישי לשלם לנתבע 60% מן הסכום שחוייב הנתבע לשלם לתובעת – 1,763,221 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה (17.2.10) ועד לתשלום המלא בפועל.

בנוסף, ישלם הצד השלישי לנתבע עבור הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד סכום כולל של 120,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

ניתן היום, ב' חשון תשע"ד, 06 אוקטובר 2013, בהעדר הצדדים.