א. מבוא

1. התביעה הינה תביעת שיבוב שהגיש המוסד לביטוח לאומי בגין כספים ששילם וישלם לנפגע בתאונה מר מ.ב.

2. התאונה התרחשה ביום 23.2.2003 בכפר קנא או בסמוך ומהווה תאונת עבודה.

3. להלן עובדות שאינן שנויות במחלוקת:

א. הנפגע והנתבעים 1 ו- 4 היו במקום לשם חילוץ כלי מסוג מחפר זחלילי אשר נתקע ללא יכולת תזוזה.

ב. הנתבע 4 היה הנהג של המחפר התקוע.

ג. הנתבע 1 היה הנהג של טרקטור בגר JCB שניסה לחלץ את המחפר התקוע.

ד. במהלך פעולת החילוץ נפגע הנפגע.

4. בהתאם להסדר דיוני שהוגש על ידי הצדדים (מיום 4.11.13) התאונה אינה תאונת דרכים.

5. לפיכך יש לבחון האם למי מן הנתבעים אחריות לקרות התאונה.

6. התביעה כנגד הנתבעת 5 נדחתה אך לא תוך הכרעה בחבותה אלא בהסכמת התובע. מטעם זה אני אף מורה על דחיית התביעה כנגד הנתבע 4 אשר לא הגיש כתב הגנה, ללא צו להוצאות.

ב. נסיבות התאונה:

7. למעשה הוצגו בפני בית המשפט שתי גרסאות שונות.

האחת, ע"י הנפגע ומר שטרנין, לפיה ניסיון חילוץ ראשון מלפנים, עם שרשרת, נכשל והתאונה ארעה בעת הכנות לניסיון חילוץ שני מאחורי הכלי התקוע ובשל נסיעה ללא אזהרה של הטרקטור המחלץ נהוג על ידי הנתבע 1 שעלה על רגלו של הנפגע.

השנייה, ע"י נהגי הכלים, התקוע והמחלץ, הנתבעים 1 ו- 4 – לפיה היה ניסיון חילוץ אחד בלבד מאחור באמצעות שרשרת שנקרעה.

8. לאחר ששמעתי את העדים והתרשמתי מעדותם, אני מעדיף את גרסת הנפגע ומר שטרנין.

ב"כ הנתבעים 1 -3 הפנה לסתירות בעדותו של מר שטרנין. יצוין כי להוציא עניין זהות מביא השרשרת לא נמצאה כל סתירה בעדותו.

הסתירות כביכול עליהן מצביע ב"כ הנתבעים הינן בהתייחס לעדויות עדי ההגנה.

באשר לשרשרת טען העד כי השרשרת לא הובאה על ידי הנפגע בעוד הנפגע טען כי השרשרת שלו.

עם זאת, העד לא היה עובד או שותף של הנפגע ולא בהכרח שפרט זה יהיה בידיעתו ואיני מוצא בסתירה זו כדי להוות סתירה מהותית או משמעותית.

9. לעניין נסיבות התאונה לא נמצאה כל סתירה.

אמנם הנפגע לא ציין את הימצאותו של כלי שלישי קטן, מחפרון, אך ברי כי המחפרון לא היה מעורב בתאונה וסבורני כי אי הזכרתו אינה מובילה לפסילת גרסת הנפגע.

10. מנגד, הנתבע 4 אשר היה נהג המחפר הזחלילי התקוע העיד כי לא ראה את הפגיעה (בעמוד 32, בשורה 8 לפרוטוקול הדיון מיום 7.12.16, וכן שורה 16 ובשורה 30).

מעדותו ניתן להבין כי למד על נסיבות התאונה מאחרים (בעמוד 34, שורות 15-17 ו – 21-22 לפרוטוקול הדיון מיום 7.12.16).

מכאן שמשקלה של עדותו נמוך ביותר.

לעומתו, בעדותו של הנתבע 1 נתגלו סתירות מהותיות.

בראש ובראשונה בתצהירו נטען כי כתוצאה מקריעת השרשרת הטרקטור התקדם מטר עד שניים ועלה על רגל הנתבע (סעיף 10 לתצהיר) ואילו בחקירה הנגדית טען כי השרשרת נפלה לנפגע על הרגל ומכאן פציעתו (בעמוד 29, שורה 20 לפרוטוקול דיון מיום 7.12.16).

בנוסף אמר שהזהיר את הנפגע לפני שנקרעה השרשרת (בעמוד 9 לתצהיר) ואילו בחקירה הנגדית אמר "הזהרתי לא אותו, את כולם..." (בעמוד 29 שורה 27 לפרוטוקול מיום 7.12.16).

כמו כן התרשמתי מן העדים בעת מתן עדותם ועדויות הנפגע ומר שטרנין הותירו רושם אמין.

11. לאור האמור לעיל, אני מעדיף את גרסת הנתבע ומר שטרנין, אודות נסיבות התאונה.

ג. האחריות:

12. אין חולק כי הנפגע הגיע למקום כדי לסייע בחילוץ.

13. כל שלושת הכלים ההנדסיים (המחפר הזחלילי, הבאגר JCB והמחפרון) היו בבעלות הנתבעת 2 כשהנפגע הוביל את ה- JCB ממקום אחר לאתר התאונה לשם ביצוע החילוץ.

14. שני הנהגים היו עובדי הנתבעת 2.

15. במקום נכחו מספר אנשים מטעם הנתבעת 2 – פואד, תאופיק וסמיר.

16. המקרה עורר עניין וככל הנראה כל הנוכחים, לרבות הנפגע טיכסו עצה בדבר אפשרויות החילוץ.

17. מי שניהלו בפועל את החילוץ היו נציגי הנתבעת 2.

כן העיד הנתבע 4 כי מי שכיוון אותו היו אנשים מטעם הנתבעת 2 (עמוד 33 בשורות 1-5 לפרוטוקול הדיון מיום 7.12.16) ושהנפגע לא כיוון אותו (בעמוד 33 בשורות 9-10).

18. הנתבע 1 טען בתצהירו כי הנפגע הוא זה שנתן את ההוראות (בסעיף 7 לתצהיר) אך בחקירה הנגדית אמר כי מנהלי הנתבעת 2 הם שאמרו לו מה לעשות (בעמוד 31 בשורות 2-7 וכן בשורות 11-13 לפרוטוקול הדיון מיום 7.12.16).

19. חובת הזהירות המושגית:

"חובת הזהירות המושגית עוסקת בשאלה אם סוג המזיקים אליו משתייך המזיק הקונקרטי חב חובת זהירות—כלומר צריך לצפות את הנזק כלפי סוג הניזוקים אליו משתייך הניזוק הקונקרטי בגין סוג הנזק שהתרחש" ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר ואח' פ"ד לז (3), 757 14.7.83.

דברים דומים נאמרו גם בע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון פ"ד לט (1) 113 11.2.85, וע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש פ"ד לז (1)113 9.11.82 מפי כבוד השופט ברק:

" קיומה של חובת הזהירות המושגית נקבע על-פי מבחן הצפיות. המבחן הוא, אם אדם סביר "צריך היה" (ought) לצפות להתרחשות הנזק. לא כל נזק שניתן לצפותו צריך לצפותו (ראה: ע"א 333/56 [2], וכן at mckew[45] (1969) ., Ltd(scotland) cubbits& hannen& v. Holland 1623) הצפיות הנורמאטיבית - במקום שהצפיות הטכנית קיימת הלכה למעשה ­באה להגביל את היקף האחריות. אמת הדבר, נקודת המוצא העקרונית היא, כי מקום שניתן לצפות נזק, כעניין טכני, קיימת חובת זהירות מושגית,אלא אם כן קיימים שיקולים של מדיניות משפטית, השוללים את החובה ".

חובת זהירות קונקרטית:

"קיומה של חובת זהירות מושגית. הינה תנאי הכרחי, לקיומה של האחריות בעוולת הרשלנות. אך עדיין יש להשיב על שאלה הנוספת, אם בין המזיק הספציפי לבין הניזוק הספציפי, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, קיימת חובת זהירות קונקרטית בגין הנזק הספציפי שהתרחש. במסגרת חובת הזהירות המושגית השאלה הנשאלת היא אבסטראקטית. היא עוסקת בקטגוריות שלמות של מזיקים (יצרנים, מעבידים, נהגים, מורים) ושל ניזוקים (צרכנים, עובדים, הולכי רגל, תלמידים), של נזקים (פיסי, כספי) ושל פעולות (מעשה, מחדל). הבחינה מנותקת מעובדותיו הקונקרטיות של אירוע ספציפי.

במסגרת חובת הזהירות הקונקרטית מתחשב בית המשפט בעובדותיו המיוחדות של המקרה.

בית המשפט אינו שואל עצמו, אם בעלים או תופס במקרקעין חבים חובה כלפי מבקר. על כך ניתנה כבר תשובה חיובית. בית המשפט שואל עצמו, אם בעלים פלוני או תופס פלוני במקרקעין חבים חובה כלפי מבקר אלמוני."

ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש (1982) , לז (1) 113 פורסם בנבו 9.11.82

20. יוצא איפוא כי כל הכלים בזירת התאונה היו של הנתבעת 2, מנהליה היו במקום ונתנו את הוראות החילוץ ולכן הנתבעת 2 חבה באחריות מושגית וקונקרטית כלפי הנוכחים במקום.

21. האם הנתבעת עמדה בנטל המוטל עליה?

לטעמי, לא.

הנתבעת לא הוכיחה כי נקטה באמצעי זהירות מתאימים ועדות הנתבע 1 בדבר אזהרה שהזהיר את הנפגע נסתרה.

למותר לציין כי מנהלים ונותני ההוראות מטעם הנתבעת 2 בזמן התאונה לא העידו.

חזקה כי אילו היו מעידים אזי עדותם הייתה פועלת לחובת הנתבעת 2.

מכאן, שעל הנתבעת 2 מוטלת האחריות לתאונה.

ד. הנכות הרפואית

22. התובע נפגע במספר איברי גוף:

באצבע הראשונה (בוהן) ברגל ימין שנכרתה, בכתף הימנית ובקרסול רגל ימין.

23. נכותו של הנפגע נקבעה על ידי ארבעה מומחים שונים: מומחה התובע, מומחה הנתבעים,

מומחה מטעם בית המשפט והוועדה הרפואית של המוסד לביטוח לאומי.

23.1 הוועדה הרפואית של המל"ל קבעה לתובע את הנכויות הבאות:

20% לפי סעיף 41 (4) ב-ג

20% לפי סעיף 50 0(1) ב1

10% לפי סעיף 48 (3) א

סה"כ 42.4% נכות משוקללת לצמיתות ולאחר הפעלת ת' 15 במלואה 63.6%

ובמעוגל 64% .

23.2 ע"י המומחה מטעם התובע לצורך תביעה זו, ד"ר ערן לין

25% על פי סעיף 41 (4) ג בגין הגבלה ניכרת של התנועה הסיבובית של זרוע / כתף ימין.

10% על פי סעיף 48 (3) א (מותאם) בגין הגבלה של תנועות קרסול ימין (לחילופין עפ"י סעיף 35 (1) ב).

20% עפ"י סעיף 50 (1) ב 1 בגין מצב לאחר קטיעת הבוהן הגדולה בכף רגל ימין (כולל ראש עצם המסרק ה1)

10% על פי ס עיף 50 (4) ב. בגין בהונות 2-5 פטישניות בכף רגל ימין.

5% על פי סעיף 29 (6) 2 (מותאם) בגין פגיעה בעצב הסוראלי מימין.

10% על פי סעיף 75 (1) ב בגין צלקת ניתוחית מכערת בכף רגל ימין.

סה"כ 58.48%. נכות משוקללת לצמיתות, מעוגלת ל59% נכות צמיתה.

23.3 ע"י מומחה הנתבעים 1-3 בתביעה זו, פרופ' יעקב נרובאי

20% על פי סעיף 50 (1 ב 1 פגיעה ברגל ימין עם קטיעה של אצבע 1 עם ראש עצם המסרק.

5% לפי סעיף 48 (3) א (מותאם בחלקו) עבור הקרסול.

5% על פי סעיף 41 (1) ד (מותאם ) עבור הכתף.

0% לפי סעיף 75 (1) א עבור הצלקות.

0% לפי סעיף 50 (4) א עבור אצבע פטיש.

סה"כ 27.8% נכות לצמיתות.

23.4 ע"י מומחה רפואי מטעם ביהמ"ש, ד"ר אהרון צ'צ'יק, בתביעה בה הנפגע היה התובע

10% עקב כריתה של אצבע 1 לפי סעיף 50 1 ב

3% נכות עקב מטטרזלגיה והגבלה בתנועות אצבעות מותאם לסעיף 49

5% נכות עקב השבר בקרסול מותאם לסעיף 48 3 א.

5% נכות לאחר פריקה של כתף ימין מותאם לסעיף 41 1 ד.

סה"כ 21.212% לצמיתות משוקלל.

24. לעניין הקטיעה של אצבע I יש אחידות בין מומחי הצדדים - 20% לפי סעיף 50 (1) ב I.

יצויין כי ככל הנראה ד"ר צ'צ'יק התייחס בחוות דעתו לקטיעה חלקית ולא לקטיעה

מלאה.

בהתחשב במיקום הצלקות ובהיותן לא רגישות כדברי פרופ' נרובאי סבורני כי הינן בגדר

0% נכות.

אשר לכתף, ייתכן כי המדידות לא מבוצעות ע"י רופאים שונים באופן זהה.

בעניין זה, אני בוחר לאמץ את קביעת מומחה ביהמ"ש בתיק בו הוגשה תביעת הנפגע – בשיעור של 5% לפי סעיף 3.1.41.

באשר לקרסול, אני בוחר בממוצע נכויות בין הצדדים - 7.5%.

סה"כ נכות רפואית משוקללת: 29.7%.

ה. הנכות התפקודית

25. אין ספק כי הנפגע סובל מנכות משמעותית וכי יש לו הגבלות רבות, לעניין זה ראה עדותו של פרופ' נרובאי בעמ' 26, שורות 19-29 לפרוטוקול הדיון מיום 7.12.16.

26. מחד גיסא, עבודת כפיים כלשהי, והעבודה בה עבד הנפגע טרם התאונה הינה עבודת כפיים, תקשה מאוד על הנפגע ונכותו התפקודית תהא גבוהה מן הנכות הרפואית.

מאידך גיסא, לא אמור להיות לו קושי בעבודה משרדית או ניהולית ולכאורה לא הייתה מניעה שישוב לעבודה שכזו בחברה המשפחתית (שלו) בה עבד טרם התאונה.

בנסיבות העניין, אני סבור כי הנכות התפקודית שווה לנכות הרפואית.

הנזק

ו. הפסד השתכרות בעבר

27. אין חולק כי התאונה הסבה לנפגע הגבלות קשות בסמוך לפגיעה.

28. עובר לפגיעה השתכר הנפגע 8,000 ₪ לחודש ובשערוך להיום כטענת התובע = 9,662 ₪.

29. ניתן לחלק את הפסד ההשתכרות לעבר בהתאם לתקופות אי הכושר ולאחוזי הנכות באותן תקופות.

בתקופה הראשונה, כשלושה חודשים מן התאונה, 100% הפסד:

(9,662 X 3 = 28,986 ₪).

בתקופה השנייה, שישה חודשים נוספים של אי כושר מלא (100%):

(6,662 X 6 = 57,972 ₪).

בתקופה השלישית, חודשיים לפי 50%.

(9,662 ₪).

בתקופה הרביעית, מתום התקופה השלישית (23.1.04) ועד היום, לפי שיעור הנכות התפקודית – 29.7% X 161X9662= 462,008 ₪ .

סה"כ הפסדים לעבר: 558,628 ₪. בצירוף ריבית מאמצע התקופה=575,724 ₪

ז. הפסדי שכר לעתיד:

28. "פירוט הנזק של הפסד כושר השתכרות לעתיד מעמיד קשיים רבים בפני ביהמ"ש הנדרש לקובעו. המדובר בדרך כלל בהפסד אשר יש בו לקובעו למשך תקופה ארוכה בעתיד. לעיתים לתקופה של עשרות שנים. כאשר הנסתר רב על הנגלה. (ע"א 3049/93 סימואל גירוגיסיאן נ' סייף רמזי ואח' פ"ד נב(3) 792, 800- 801 (8.6.95).

ההפסד יחושב על בסיס שכרו כפול הנכות התפקודית כפול מקדם ההיוון עד לגיל 67 בחישוב אקטוארי מלא = 273,494 ₪.

ח. הפסדי פנסיה

29. אין ספק כי כתוצאה מהפסדיו בעבר ובעתיד נגרמו ויגרמו לתובע הפסדים של זכויות. לאור האמור לעיל מצאתי לנכון להעריך את נזקי התובע בגין הפסדי פנסיה בסך של 12% מהפסדי השכר (ראה ת"א (חיפה) 16951-04-10, ע.מ.מ. נ' ע.מ.ר. (פורסם בנבו 31.12.13) ובסך כולל של 101,906 ₪. (849,218X 12%= 101,906)

ט. הוצאות רפואיות והוצאות נסיעה

30. לגבי העבר עסקינן בנזק מיוחד שיש להוכיחו.

וראה ע"א 525/74 אסבסטוס וכימיקלים חברה בע"מ נ' פז גז חברה לשיווק בע"מ פד"י ל (3) 281 10.6.76 שם נקבע:

"נזק מיוחד חייב להיטען במפורש ובמפורט. הוא טעון הוכחה מדויקת ואסור לו לשופט להעריכו לפי אומדנו. תובע הטוען כי נגרם לו נזק מיוחד חייב להוכיח לא רק שאכן נגרם לו נזק אלא גם את היקפו או שיעורו."

31. התאונה הוכרה כתאונת עבודה במל"ל, ובשל כך זכאי היה התובע לקבלת מלוא הטיפולים הרפואיים, כמו גם נסיעות לטיפולים, כאשר המוסד לביטוח לאומי נושא בהוצאות (ראה סעיף 86 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב) התשנה 1995). ככל שלא פעל התובע למיצוי מלוא זכויותיו במל"ל ובכלל זה המצאת מסמכים דרושים הרי שלא הקטין נזקיו כנדרש בחוק.

בנסיבות אלו אין הצדקה לגלגל את ההוצאה על הנתבעת.

32. יחד עם זאת מהספק שמא נשא התובע בהוצאות כלשהן לאחר התאונה או יידרש לשאת בהוצאות כלשהן בעתיד אני פוסק לו פיצוי גלובאלי לעבר ולעתיד בסך 10,000₪ הכולל גם דמי נסיעה.

י. עזרת הזולת

33. הלכה היא כי פיצויים בשל עזרה יפסקו רק בהסתמך על ראיות שיובאו בפני ביהמ"ש, וכאשר מדובר בפיצוי של עזרת הזולת פסק ביהמ"ש זה מכבר כי:

"מדובר בפיצוי בשל עזרת הזולת ועל כן ראוי להביא ראיות ברורות הן בדבר הצורך הרפואי בעזרה זו, הן בדבר מתן העזרה בפועל והן בדבר עלותה של העזרה. (ע"א 619/86 שחר זר מתכות בע"מ נ' שלום אטדגי תק-על 90(30) 551, 553 29.10.90).

34. במקרה דנן מדובר בנכות רפואית לא מבוטלת של 29.7%. נכות זו הינה, כאמור, בעלת משמעות מבחינה תפקודית.

אין ספק כי בעיקר בתקופה הסמוכה לאחר התאונה נזקק התובע לסיוע מוגבר כלשהו מצד

בני משפחתו.

עזרה כזו היא עזרה מוכרת ע"י הדין בתור ברת פיצוי, אפילו לא הוציא בגינן הניזוק הוצאות, ואפילו הקרוב המסייע לו לא נפגע בהכנסתו שלו כתוצאה מהושטת הסיוע. (ר' קציר בספרו בעמ' 820, ע"א 5774/95 שכטר נ' כץ (פורסם בנבו 19.11.97), ההלכה היא כי המזיק אינו זכאי ליהנות מן העובדה שנפגע נעזר בבני משפחתו העושים מלאכתם ללא שכר (ע"א 1164/02 קרנית נ' בן חיון (פורסם בנבו) 4.8.05 , ע"א 8380/03 קרנית נ' עבדאלולי (פורסם בנבו 8.12.05)

אני מוצא לנכון לפסוק פיצוי לעבר בגין ראש נזק זה בסכום גלובאלי של 25,000 ₪ לעבר ו-35,000 ₪ לעתיד.

יא. כאב וסבל

35. בעניינינו מדובר בתובע יליד 1959 אשר נפגע בתאונה שגרמה לו נזקי גוף לא מבוטלים.

בהתחשב בסבל שנגרם לתובע ובהתחשב בגילו אני פוסק סך של 200,000 ₪

יב. סוף דבר

סך כל נזקיו של הנפגע – 1,221,124 ₪.

36. מסכום זה יש לנכות את הסכום ששולם לנפגע במסגרת הסכם הפשרה בגין התביעה שהגיש בסך 169,657 ₪ ולאחר שערוך 209,949 ₪ . לפיכך, על הנתבעת 2 לשלם לתובע את היתרה בסך של 1,011,000 ₪. (לאחר עגול כלפי מטה)

הנתבעות יישאו בהוצאות התובע, באגרת בית המשפט ובנוסף בשכ"ט עו"ד בסכום של 236,500 ₪.

37. התשלום ישולם בתוך 30 ימים מיום שב"כ הנתבעת 2 יקבל את פסק הדין.

ניתן להגיש בקשה לשומת הוצאות במידת הצורך בתוך 20 ימים מיום קבלת פסה"ד.

ניתן להגיש ערעור בזכות לבית המשפט המחוזי בתוך 45 ימים מיום קבלת פסק הדין.

המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים.