מונחת לפניי בקשה לאישור הסדר פשרה בתובענה ייצוגית שעניינה קבלת סעד הערכה בהתאם לסעיף 338 לחוק החברות בעקבות הצעת רכש מלאה של חברת אוליצקי כרייה (1990) בע"מ. הבקשה הוגשה בהתאם לסעיף 18 לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות) ולתקנה 12 לתקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע-2010 (להלן: תקנות תובענות ייצוגיות).

רקע הדברים בתמצית

1. בהמשך לפרסום מפרט מתוקן להצעת רכש מלאה של חברת אוליצקי כרייה (1990) בע"מ (להלן: החברה), הגיש מר דני מגן תובענה ובקשה לאישורה כייצוגית בת"צ 36604-02-10 (אשר תוקנה ביום 14.05.13) לקבלת "סעד הערכה" בהתאם לסעיף 338 לחוק החברות, התשנ"ט – 1999 (להלן: מגן, בקשת האישור ו-חוק החברות, לפי העניין).
2. בבקשת האישור נטען כי מחיר המניות בהצעת הרכש מקפח את הניצעים; כי בהעדר חוות דעת כלכלית נקבע למניות שווי נמוך באופן ניכר משוויין ההוגן, תוך ניצול העובדה כי אינן נסחרות; כי בניגוד לדין ולעמדת הרשות לני"ע נכללו במסגרת היחס בין כמות המניות לבין ההון העצמי של החברה גם מניות רדומות שאינן מקנות זכויות הצבעה ואינן משתתפות בהון החברה. לפיכך התבקש בית המשפט לפסוק לטובת הקבוצה את הפער בין מה ששולם בפועל עבור המניות לבין שוויין ההוגן.
3. ביום 09.06.10 הורה בית המשפט על עיכוב הליכים לבקשת הנתבעים עד להכרעת בית המשפט העליון ברע"א 779/06 קיטאל החזקות ופיתוח בינלאומי בע"מ נ' שאול ממן (נבו 28.08.2012), שעוסק בעניין דומה.
4. שבו נדונו בהרכב מורחב שאלות דומות לבקשת האישור. לאחר שניתן פסק הדין בעניין קיטאל, הוגשו תגובות ותשובות הצדדים לבקשת האישור, וכן עמדותיהם ועמדה מטעם רשות לניירות ערך לעניין התאמת התובענה להתברר במסגרת הליך ייצוגי והתאמתו של מגן לשמש כתובע הייצוגי.
5. ביום 21.12.15 ניתנה החלטה שקיבלה את בקשת האישור וקבעה כי מגן אינו יכול לייצג את הקבוצה ולפיכך על ב"כ המייצגים לאתר תובע מייצג חלופי (להלן: החלטת האישור). על החלטת האישור הוגשו בקשות רשות ערעור לבית המשפט העליון, שהורה כי יש להגישן מחדש לאחר שימונה תובע מייצג חלופי. לאחר שעורכי הדין לא הצליחו לאתר תובע חלופי, ניאותה רשות לניירות ערך להעמיד מימון לתובענה, ומינויו של מר יוסף זינגר (להלן: זינגר) כתובע חלופי התבקש ואושר על-ידי בית המשפט. משכך, הוגשו בקשות רשות ערעור מחדש לבית המשפט העליון ונדחו בפסק דינו מיום 04.08.19 (רע"א 7430/17 ו-רע"א 7495/17).
6. ביום 11.11.19 התקיים דיון קדם משפט, ובו הסכימו הצדדים להמלצת בית המשפט לפנות להליך גישור בפני ד"ר (רו"ח) הדס גלנדר, המתמחה בהערכת שווי חברות. הליך הגישור התמשך, ובעת הנוכחית הגיעו הצדדים להסכמות לסיום המחלוקת מחוץ לכתלי בית המשפט, ובמסגרת זו הוגש הסדר הפשרה, ובקשה לאשרו וליתן הוראות על פיו.
7. ביום 14.09.22, לאחר שהגעתי למסקנה כי אין לדחות את הסדר הפשרה המוצע על הסף, אישרתי לצדדים לפעול בהתאם להוראת סעיף 18(ג) לחוק תובענות ייצוגיות ותקנה 12(ד) לתקנות תובענות ייצוגיות, על דרך של פרסום הודעות בעיתונות ופניה לקבלת עמדת היועצת המשפטית לממשלה. ביום 25.10.22 וביום 28.10.22 פורסמו ההודעות בעיתונות כאמור בהחלטתי הנ"ל.
8. ביום 12.01.23 הוגשה עמדת היועמ"ש, לאחר שהתבקשה ואושרה ארכה לשם כך. ב"כ היועמ"ש מצאה מספר קשיים בהסדר המוצע, ולפיכך עמדתה היתה כי ההסדר אינו ראוי לאישור. הקשיים שפורטו בהודעת היועמ"ש היו, ראשית, כי ההסדר המוצע אינו מפרט את השיקולים לקביעת סכום הפשרה שהוסכם בין הצדדים. על אף שפורט בבקשה כי ההסדר הושג על בסיס הצעה מפורטת שהכינה המגשרת, שנסמכה על הנתונים הרלבנטיים, ולאחר פגישות שערכה עם המומחים מטעם הצדדים, הבקשה והסדר הפשרה שותקים ביחס לתוכן הצעת המגשרת והנתונים העומדים בבסיסה. לפיכך קבעו הגורמים המקצועיים אצל היועמ"ש כי חסר מידע רלוונטי כדי לבחון האם הצעת המגשרת תואמת את נקודת האיזון שבין הסיכויים והסיכונים בהליך זה ומכאן את היותה דרך "ראויה והוגנת" לסיום הסכסוך כנדרש בחוק תובענות ייצוגיות. על מנת שניתן יהיה לבחון את סבירות הסדר הפשרה, הוצע לקבל מהצדדים ומהמגשרת הסבר מנומק לתהליך שנוהל בפניה, וכן לסכום שהציעה ואשר אליו הגיעו הצדדים כסכום הפשרה, תוך הזקקות לנימוקים מדוע סכום זה הינו נקודת איזון ראויה בין הסיכונים והסיכונים בהליך והשיקולים האחרים הנדרשים לבחינתו. התבקש לאפשר לגורמים המקצועיים להגיב גם לאחר שיינתנו ההסברים המבוקשים.
9. קושי שני עליו עמדה היועמ"ש הוא שסכום הפיצוי לחברי הקבוצה בהסדר הפשרה המוצע כולל את החזר הוצאות ההליך, את שכ"ט ב"כ והנאמן ואת השיפוי לרשות ניירות ערך. לפי עמדת היועמ"ש, בבחינת סבירות סכום הפיצוי יש לנכות מסכום הפשרה תשלומים שאינם מוסיפים תועלת לחברי הקבוצה, ולהתייחס לסכום שיועבר אליהם בפועל לפיצוי בלבד. בהודעה הודגש, כי הוצאות ביצוע ההסדר מושתים ככלל על הנתבעת ולא על חברי הקבוצה.
10. קושי נוסף לעמדת היועמ"ש נוגע לשכ"ט המומלץ המוסכם חושב כאחוז מסכום הפשרה ברוטו (2,300,000 ₪) ולא מהפיצוי לחברי הקבוצה נטו, שהפחית מהסכום הכולל החזר מימון מרשות ניירות ערך, הוצאות לחוות דעת מומחה, שכ"ט וגמול בתוספת מע"מ, ושכ"ט לנאמן (כ-1,460,000 ₪). לפיכך, חישוב אחוז שכ"ט כפי שהוצע חורג מהכללים שנקבעו בע"א 2046/10 עזבון המנוח משה שמש נ' דן רייכרט ומנשה כהן פסקה 2 (נבו, 23.05.12, להלן: עניין רייכרט) ובפסיקה שהסתמכה עליו בעניין זה. לגבי מועד תשלום שכ"ט הוצע בעמדת היועמ"ש לפצל את התשלום, כך שחלקו ישולם במועד הנקוב בהסדר הפשרה, וחלקו השני ישולם עם הגשת הדו"ח הסופי בדבר התשלום לחברי הקבוצה.
11. לפי עמדת היועמ"ש, ההסכמה כי יתרת הכספים שתיוותר מחלקם של חברי קבוצה שלא יאותרו תוחזר לנתבעת מהווה תמריץ שלילי לאיתור שקדני של חברי הקבוצה, ולכן גם ליעילות מנגנון החלוקה. מנגנון המשיב לנתבעת כספים המיועדים לחברי קבוצה, בתלות באיתורם על ידה, חוטא למטרות האכיפה וההרתעה שביסוד ההליך הייצוגי, ואינו מקובל. עמדת היועמ"ש היא, כי כספים שייוותרו לאחר מיצוי הניסיונות לאתר את חברי הקבוצה הזכאים לפיצוי, צריכים להשתלם לקרן לניהול ולחלוקת כספים שהוקמה מכוח סעיף 27א לחוק תובענות ייצוגיות (להלן: הקרן) כדרך המלך הקבועה בחוק.
12. ביום 01.05.23 הגיש התובע את תשובת הצדדים לעמדת היועמ"ש, לאחר שהתבקשו שלוש ארכות לצורך כך, ושוב הועמד בית המשפט בפני עובדה בהגשת בקשה לארכה לאחר חלוף המועד שנקצב. לתשובה צורף מכתב הסבר של המגשרת לגבי התהליך שנוהל בפניה ותוצאות החישובים שערכה, תוך פירוט המודלים והנתונים שהשתמשה בהם לצורך הערכת השווי של המניות ושיעור ההיוון. באשר לשכ"ט וגמול המומלצים נטען בתשובה, כי החישוב בעמדת היועמ"ש היה שגוי בכך שהפחית מסכום הפשרה ברוטו את הסכום לשכ"ט וגמול טרם חישוב שיעור שכ"ט, וכי סכום שכ"ט והגמול צריך להיות 433,000 ₪ בתוספת מע"מ, שיתחלק כך שהגמול יהיה 20% ושכ"ט 80% ממנו. באשר להעברת סכום הפשרה לחברי הקבוצה מסר התובע את עמדתו כי הוא מסכים שאלו יועברו לקרן בהתאם לעמדת היועמ"ש, והותיר את השאלה לשיקול דעת בית המשפט, כשהוא מציין כי "למיטב ידיעתו" עמדת הנתבעת אחרת אך זו לא פורטה, ולא הוגשה תגובה נפרדת מטעם הנתבעת.

דיון והכרעה

1. לאחר שבחנתי את ההסדר המוצע, ואת עמדת היועמ"ש והתשובה שהוגשה לה, אני סבורה כי הסדר הפשרה המוצע אינו ראוי לאישור בשלב זה.
2. ראשית, מקובלת עלי עמדת היועמ"ש כי תשלום ייתרת כספי הפיצוי שנועדו לחברי הקבוצה לנתבעת, לאחר שהיא עצמה תיכשל באיתורם, יהווה תמריץ עבורה שלא להתאמץ ולאתרם, מה שיביא להפחתת הפיצוי לקבוצה וככזה הוא מנגנון שאינו ראוי ואינו הוגן. מאז התיקון לחוק תובענות ייצוגיות, השתרשה ההלכה, שלפיה הפתרון הראוי ליישום בנוגע לכספי פשרה, בין במקרים שבהם נותרה יתרה לאחר החלוקה לחברי הקבוצה שאותרו, ובין במקרים שבהם קיים קושי מעשי כלשהו לחלוקת סכום הפשרה לחברי הקבוצה, הוא תשלום לקרן. כב' השופט כבוב עמד על הרציונל הכפול בהקשר זה בע"א 2398/22 רומן שולץ נ' הוט מובייל בע"מ (נבו 30.11.2022 בפס' 23):‏‏

"פיצוי בדרך זו משרת שתי תכליות: הראשונה, כי ניתן פיצוי לחברי הקבוצה באמצעות פעילות הקרן אשר מטיבה עם כלל הציבור; והשנייה, כי ניתן בפשטות לוודא שמלוא שווי ההטבה ניתן, ובאופן זה לשמר את תכלית ההרתעה הקבועה בחוק (אפשרות מתן הפיצוי בדרך זו מעוגנת בסעיף 20(א)(3) לחוק; וראו, למשל, הצעתי בנדון בעניין צבאן, פסקה 69)."

1. מנגנון זה עדיף, כפי שקבעתי גם בשורה של החלטות בבקשות לאישור הסדרי פשרה שונים בעבר, מאשר לתרום כספים לעמותות ולגופים מסוימות כפי המוסכם על הצדדים. ניתן, כמובן, לציין בהסדר הפשרה, כי הקרן תתבקש ליתן עדיפות לשימוש בסכומים אלו למוסדות העוסקים בקידום נושאים המקיימים אינטרסים של חברי הקבוצה וקרובים לנושא התובענה (ראו למשל החלטותיי בת"צ (ת"א) 1821/08 אלי יצחקי ז"ל נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (נבו 22.12.14); בתצ (ת"א) 67496-06-17 אמיר רוזנברג נ' מרב מזון כל בע"מ (נבו 14.02.18); בתצ (ת"א) 7372-12-12 עודד רוזנברג נ' דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ (נבו 29.08.21)). אך מנגנון שמותיר את היתרה לנתבעת, אשר היא בעצמה גם מבצעת את איתור חברי הקבוצה, ודאי שאינו ראוי לאישור. לפיכך אבהיר כבר עתה, כי גם בעניין שלפניי לא יינתן אישור לפשרה שתבקש להחיל מנגנון אחר מהקבוע בחוק, וכי על הצדדים לתקן את סעיף 5.4.9 להסדר, כך שיובהר כי הייתרה תשולם לקרן בלבד, ללא צורך במתן הוראות נוספות, וודאי ללא השבת סכום מתוך הפשרה לידי הנתבעת.
2. שנית, באשר לסכום הפשרה, לאור ההסברים שניתנו, ועל פי בקשת היועמ"ש, יעבירו הצדדים ליועמ"ש את עמדתם, כמו גם את מכתב המגשרת ובו פרטי התהליך שנוהל לפנייה, מנגנון החישוב והתוצאה שהתקבלה. היועמ"ש תגיש עמדה מעודכנת לאחר עיון במכתבה של המגשרת ובתגובת הצדדים. כן תתייחס עמדת היועמ"ש המעודכנת גם לטענת הצדדים לגבי רכיבי סכום הפשרה ברוטו ונטו, ולאחוז שכ"ט והגמול המתבקשים כמפורט בתשובת הצדדים (433,000 ₪ בתוספת מע"מ, שיתחלק כך שהגמול יהיה 20% ושכ"ט 80% ממנו).

סוף דבר

לאור כל האמור לעיל, ובטרם תינתן החלטה ביחס לאישור הסדר הפשרה, ימציא ב"כ התובע עותק מהחלטה זו ומתשובתו שהוגשה ביום 01.05.2023, לרבות מכתב המגשרת, לידי היועמ"ש, שתגיש עמדה מעודכנת להסדר הפשרה כאמור לעיל, ולרבות לגבי הצורך במינוי בודק.ת, וזאת עד ליום 1.7.23.

ניתנה היום, כ"ז אייר תשפ"ג, 18 מאי 2023, בהעדר הצדדים.