1. לפני בקשה לאישור הסדר פשרה בתובענה ייצוגית, בהתאם לסעיפים 19-18 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות).

2. המבקשת הגישה בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד המשיבה אשר ביסודה הטענה, כי המשיבה שיווקה ומכרה מוצר לטיפוח הגוף (BODY MIST), בשני גדלים (50 מ"ל ו-100 מ"ל), שעל גבי התווית שלו כמו גם בפרסומי המשיבה נכתב "ללא אלכוהול" אף שבפועל הוא הכיל אלכוהול. המבקשת טענה כי לאחר שנתקלה במוצר הנדון ובתיאורו באתר האינטרנט של המשיבה היא החליטה לרכשו תוך שהיא מסתמכת על הפרסום. לטענת המבקשת למוצרים ללא אלכוהול יש יתרונות שונים שאינם קיימים במוצרים המכילים רכיב זה, ובכלל זה, הם אינם מייבשים את העור, ניתן לעשות בהם שימוש גם במקומות רגישים והם אינם גורמים לגירוי העור. כן ציינה כי לאנשים הרגישים לאלכוהול עשוי המגע עם תכשיר המכיל רכיב זה לגרום לכאב ופגיעה. המבקשת טענה כי לאחר שימוש במוצר הנדון החלה לחוש ביובש הנגרם לעורה, כמו גם גירוי ואדמומיות ואז התעורר חשדהּ כי המוצר מכיל אלכוהול. המבקשת ובאת כוחה שלחו את המוצר לבדיקת מעבדה במסגרתה נמצא כי המוצר מכיל 58.9% אלכוהול.

לטענת המבקשת התנהלות זו של המשיבה עולה כדי הפרת צו הפיקוח על מצרכים ושירותים (תמרוקים), התשל"ג-1973 (להלן – צו הפיקוח), הטעיה, הפרת חוזה, חוסר תום לב, וכן עוולות של רשלנות, תרמית והפרת חובה חקוקה, כמו גם התעשרות שלא כדין.

המבקשת עתרה לסעד הצהרתי לפיו המשיבה נהגה שלא כדין עת הציגה את המוצר ככזה שאינו מכיל אלכוהול, וכן לצו עשה במסגרתו תחויב המשיבה להסיר מן המדפים את המוצר ולשנות את התווית המודבקת על גבי אריזתו ואת יתר פרסומיה באופן שיובהר כי המוצר מכיל אלכוהול. בנוסף עתרה המבקשת לפיצוי בגין נזקים ממונים שנגרמו לה ולחברי הקבוצה, וזאת בשווי מחיר המוצר (50 מ"ל - 34.90 ש"ח; 100 מ"ל - 59.90 ש"ח); בהיעדר נתונים אמדו המבקשת וב"כ את הנזק המצרפי בגין ראש נזק בכ-3.3 מיליון ש"ח. בנוסף עתרה המבקשת לפיצוי בגין נזקים לא-ממוניים בדמות עגמת נפש (500 ש"ח לכל חבר קבוצה) ופגיעה באוטונומיה (1000 ש"ח לכל חבר קבוצה). הנזק המצרפי לחברי הקבוצה הוערך בכ- 118.8 מיליון ש"ח.

3. המשיבה הגישה תשובה לבקשת האישור ובה טענה, בין היתר, כדלקמן: למבקשת אין עילת תביעה אישית; לא הוכח קיום אלכוהול בבקבוק 50 מ"ל; לא ניתן לפסוק למי מחברי הקבוצה השבה, שכן המוצר שאותו רכשו נצרך; כמות הצרכנים הרוכשים מוצרים ללא אלכוהול היא זניחה. כמו כן נטען, כי התביעה אינה מתאימה להידון כתובענה ייצוגית ולו מן הטעם, שלא הוצע על ידי המבקשת מנגנון כלשהו לאיתור אותם צרכנים שרכשו את המוצר בהסתמכם על כך שאינו מכיל אלכוהול.

4. ביום 22.11.2011 התנהל (לפני כב' השופט בדימוס ע' בנימיני) דיון הוכחות במסגרת בקשת האישור שלאחריו הגישו הצדדים את סיכומיהם. כחודשיים לאחר הגשת כתב הסיכומים האחרון הגישו הצדדים לאישור בית המשפט בקשה לאישור הסדר פשרה. לאחר דיון מקדמי ובהתאם להערות בית המשפט הגישו הצדדים ביום 26.6.2013 בקשה מתוקנת לאישור הסדר פשרה, שאלה עיקריו:

א. המשיבה תעניק לציבור לקוחותיה הטבה בסך 2.5 מיליון ש"ח, בדרך של הגדלת המוצר "פילינג חמאה מלח לרגליים" מתכולה של 150 מ"ל ל-200 מ"ל ללא תמורה נוספת במחיר המוצר (אשר עומד על כ-60 ש"ח כולל מע"מ), בהטבה אשר שוויה לכל יחידת מוצר הנו 20 ש"ח.

ב. המשיבה התחייבה כי המוצר לא ירד מהמדפים בכל נקודות המכירה שלה וכי מחיר המוצר המוגדל יישאר על כנו בכל נקודות המכירה עד לסיום 4 שנים מתחילת שווקו, או עד למועד שבו הציבור ייהנה מההטבה במלואה.

ג. אם יסתבר שקצב מכירות המוצר אינו מאפשר מיצוי מלוא תקופת ההטבה לציבור בתוך 4 שנים, תתרום המשיבה את יתרת הסכום שלא נוצל לעמותת "אחת מתשע" או לעמותות אחרות, בדרך של העברת חלק מההכנסות של קו מוצרים מיוחד שייוצר לטובת קמפיין משותף עם העמותה.

יצוין, כי הכיתוב "ללא אלכוהול" תוקן עוד קודם לכן, סמוך לאחר הגשת בקשת האישור.

5. ביום 7.7.2013 הורה כב' השופט (בדימוס) בנימיני לצדדים לפרסם בעיתונות הודעה בדבר הגשת הבקשה לאישור הסדר הפשרה ולשלוח העתק ממנה ליועץ המשפטי לממשלה (להלן – היועמ"ש), לממונה על הגנת הצרכן ולמנהל בתי המשפט. במסגרת ההודעה שפורסמה כאמור, פורטו עיקרי ההסדר והוגדרה הקבוצה. בנוסף, צוין בה, בין היתר, כי בתוך 45 ימים ממועד הפרסום רשאים חברי הקבוצה להגיש התנגדויות להסדר או לבקש רשות לצאת מן הקבוצה. הליכים אלו ננקטו בהתאם לנדרש בסעיפים 19-18 לחוק תובענות ייצוגיות.

6. לאחר הפרסומים הנ"ל לא הוגשו התנגדויות מצד חברי הקבוצה ואף לא אחד מהם ביקש שלא להימנות עליה לעניין הסדר הפשרה. היועמ"ש הודיע, באמצעות באת כוחו, כי הוא מתנגד להסדר ופירט את טעמיו. בדיון שהתקיים לפני ביום 26.3.14 (לאחר ניתוב התיק לטיפולי עקב פרישתו של כב' השופט בנימיני) החלטתי למנות את רו"ח א' רצאבי כבודק. ביום 30.6.14 הוגשה חוות דעתו של הבודק, ובעקבותיה הוגשו תגובותיהם לה של היועמ"ש ושל הצדדים. במאמר מוסגר יצוין כי בהינתן שחוות דעת הבודק כוללת נתונים המהווים סודות מסחריים של המשיבה (כגון: נתוני מחיר עלות ורווח גולמי), ניתן בשעתו צו זמני האוסר את פרסומה, אשר אני הופכו בזה לקבוע.

7. ביום 30.10.14 התקיים לפני דיון מסכם, אשר במסגרתו הוסכם על עריכת מספר תיקונים נוספים בהסדר הפשרה. אקדים ואומר, כי נוכח חוות דעתו של הבודק והתיקונים שנערכו בעקבותיה בהסדר הפשרה, לרבות אלו שהוסכם עליהם בדיון האחרון, הסיר היועמ"ש את התנגדותו להסדר.

8. סעיף 19(א) לחוק תובענות ייצוגיות מורה כי "בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא, כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה, ואם הבקשה לאישור הסדר הפשרה הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית – גם כי קיימות, לכאורה, שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין." סעיף 19(ג) מוסיף וקובע, כי החלטת בית המשפט אם לאשר הסדר פשרה אם לאו תהיה מנומקת ותכלול, בין השאר, את הגדרת הקבוצה שעליה חל הסדר הפשרה, את עילות התובענה, את השאלות המשותפות לכלל חברי הקבוצה והסעדים הנתבעים ואת עיקרי הסדר הפשרה. בהחלטתו יתייחס בית המשפט, בין היתר, לפער בין הסעד המוצע בהסדר הפשרה לבין הסעד שחברי הקבוצה יכולים היו לקבל אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה, להתנגדויות שהוגשו וההכרעה בהן, לשלב שבו נמצא ההליך, לחוות דעת הבודק, לסיכונים ולסיכויים שבהמשך ניהול התובענה הייצוגית אל מול יתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה, ולעילות ולסעדים שלגביהם מהווה ההחלטה לאשר את הסדר הפשרה מעשה בית דין כלפי חברי הקבוצה שעליהם חל ההסדר. להלן אבחן את הסדר הפשרה המוצע - כפי שתוקן בעקבות חוות דעתו של הבודק - על פי אמות מידה אלה.

9. עילות התביעה עליהן התבססה בקשת האישור הינן: הפרת צו הפיקוח, הטעיה, הפרת חוזה, חוסר תום לב, רשלנות, תרמית, הפרת חובה חקוקה והתעשרות שלא כדין.

10. חברי הקבוצה עליהם חל הסדר הפשרה שהוגש לאישור הם "כל מי שרכש את המוצר נשוא התביעה שכונה Body Mist (בגודל 50 מ"ל ו-100 מ"ל) ו/או השתמשו במוצר זה החל מיום שקדם בשבע שנים למועד הגשת התביעה (27.2.03)".

ב"כ הצדדים לא חלקו על הערת היועמ"ש לפיה אין לכלול בקבוצה את אלו שעקב השימוש במוצר נגרמו להם נזקי גוף. מובהר, אפוא, כי מי שנגרמו להם עקב השימוש במוצר נשוא הבקשה נזקי גוף לא יהיו מנועים להגיש נגד המשיבה תביעות פיצויים בגין נזקיהם אלו.

היועמ"ש הוסיף והעיר, כי בהינתן שלצורך חישוב סכום ההטבה נשוא הסדר הפשרה הסכימו הצדדים שהמוצר שווק עם תווית "ללא אלכוהול" במשך 3 שנים לכל היותר: 2007-2010, אין מקום ליצור מעשה בית דין כלפי צרכנים שרכשו את המוצר בשנים מוקדמות יותר. הערה זו מקובלת עליי ובסופו של דבר הסכימו הצדדים גם לה. לפיכך, הגדרת הקבוצה שעליה יחול הסדר הפשרה תשונה, כך שבמקום המילים "... החל מיום שקדם בשבע שנים למועד הגשת התביעה (27.2.03)", ייכתב: "החל משנת 2007 ועד לשנת 2010".

11. השאלות המהותיות שבעובדה ובמשפט, המשותפות לכאורה לכל חברי הקבוצה הינן: האם המוצר נשא את הכיתוב "ללא אלכוהול" על אף שהכיל אלכוהול; והאם יש בכך משום הפרה של צו הפיקוח, הטעיה, הפרת חוזה, חוסר תום לב, רשלנות, תרמית, הפרת חובה חקוקה והתעשרות שלא כדין.

12. במסגרת הבדיקה שערך הבודק הסתבר, כי יידרש פרק זמן ארוך מאד כדי להעניק את ההטבה באמצעות המוצר המוגדל בלבד (כאמור בסעיף 4א לעיל). משכך, הסכימה המשיבה להעניק את ההטבה באמצעות מוצרים נוספים המשתייכים לסדרת Body Mist ("בודי מיסט במגוון ניחוחות"), הגם שהם מכילים אלכוהול (בריכוז שאינו חורג מהריכוז הנהוג במוצרים כגון אלה). לפי חוות דעת הבודק, המוצרים המוצעים נמכרו בשנים האחרונות במחיר קבוע של 69.9 ש"ח, והמשיבה התחייבה כי הם יימכרו בהנחה קבועה בסך 10 ש"ח ליחידה. לצד המוצרים יוצב שילוט המיידע את הלקוחות כי ההפחתה במחיר המוצר היא פועל יוצא של התביעה הייצוגית, בדומה למנגנון שנקבע בהסכם הפשרה ביחס למוצר המוגדל.

בהתאם לחוות דעת הבודק, ככל שבמסגרת ההטבה יכללו מוצרים נוספים מסדרתBody Mist כמפורט לעיל, יידרשו למשיבה שנתיים וחצי עד שלוש שנים בלבד כדי להעניק לציבור לקוחותיה את מלוא סכום ההטבה בסך 2.5 מיליון ש"ח.

הבודק הוסיף ובחן את מנגנוני התרומה שהוצעו בהסדר הפשרה (כאמור בסעיף 4ג לעיל) אך מצאם לא ראויים, שכן בין המשיבה לבין עמותת "אחת מתשע" מתקיים שיתוף פעולה מתמשך במסגרתו מסייעת המשיבה לפעילות עמותה זו. כשאני לעצמי אטעים, כי יש להצטער על כך שהמשיבה לא גילתה לבית המשפט מיוזמתה את קשריה הקודמים עם עמותת "אחת מתשע" (ויצוין כי ב"כ המבקשת טענה כי הדבר לא סופר גם לה). התנהלות כגון זו ממחישה ביתר שאת את הצורך לחייב את הצדדים בגילוי נאות של קשריהם עם העמותות הנתרמות. ראו: ת"צ (ת"א) 22236-07-11 שרייר נ' שירותי בנק אוטומטיים בע"מ (19.9.14), בפסקה 26. עם זאת וכמו הבודק אף אני סבור, כי העובדה שקיימת היתכנות גבוהה להענקת ההטבה תוך פרק זמן שלא יעלה על שלוש שנים מייתרת את הצורך להוסיף ולעסוק בנושא התרומה בשלב זה. אין צורך לומר, כי ככל שעם חלוף תקופת ההטבה יסתבר שההטבה לא מומשה במלואה, תידרש המשיבה להציע מנגנונים סבירים להשלמת מימושה - אם הארכת תקופת ההטבה, אם תרומה לעמותות אחרות שאינן קשורות אל המשיבה.

נקודה נוספת שיש להביא בחשבון במסגרת בחינתו של הסדר הפשרה היא התחייבותה של המשיבה, אשר ניתנה בתגובה להערותיו של היועמ"ש, להחזיר לחברי קבוצה שידרשו זאת, במהלך 45 יום מפרסום אישור הסדר הפשרה בעיתונות, את עלות רכישתו של המוצר, ובלבד שיצרפו לדרישתם הוכחת רכישה, שהיא אחת מאלה: (1) קבלה או חשבונית המעידים על רכישת המוצר; (2) אריזה או קופסא של המוצר; (3) מסמך רפואי המעיד על קיומה של בעיה של חבר הקבוצה בשימוש במוצר.

13. עתה ניתן להעריך את הסדר הפשרה: סכום התביעה גבוה מסכום ההטבה באופן משמעותי, אך עיקרו של הפער נובע מהערכות נזק מופרזות ונטולות בסיס הכלולות בבקשת האישור. אף יש להביא בחשבון את הקשיים העובדתיים והמשפטיים שבהם נתקלת התובענה, וביניהם: ההנחה הנובעת מניסיון החיים והשכל הישר, לפיה רוכשי המוצר צרכו אותו זה מכבר; הקושי לזכות בהשבה את מי שצרך את המוצר ונהנה ממנו; קשיים הנובעים מדרישת ההסתמכות, ובכללם הקושי לאתר את אותם צרכנים שהסתמכו על הכיתוב "ללא אלכוהול"; סוגיית זכאותם של חברי הקבוצה לפיצוי בגין נזק לא ממוני, וזאת על רקע אמות המידה המחמירות יחסית שגובשו בפסיקה בעניין זה (ראו לדוגמא: ע"א 4333/11 סלומון נ' גורי יבוא והפצה בע"מ [2014]). מצד שני יש לציין, כי בהתאם לחוות דעתו של הבודק, עלותה למשיבה של ההטבה נשוא הסדר הפשרה הנה גבוהה מההכנסות שהפיקה ממכירת הפריטים עם הכיתוב "ללא אלכוהול", ומקל וחומר גם מהרווחים שנוצרו למשיבה אגב מכירתם. נוכח מכלול הנתונים נראה כי הסדר הפשרה על תיקוניו המפורטים לעיל, אשר נערכו בעקבות חוות דעת הבודק והערות היועמ"ש, הינו ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה, וכי סיום ההליך בפשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת. אשר על כן, אני מאשר את ההסדר, בכפיפות לכל תיקוניו הנזכרים לעיל, ונותן לו תוקף של פסק דין.

14. הצדדים המליצו, כי המשיבה תישא בשכר טרחת ב"כ המבקשת בסך 280,000 ש"ח בתוספת מע"מ, ובגמול למבקשת בסך 20,000 ש"ח בתוספת מע"מ וכן שיפוי של 5,000 ש"ח בגין הוצאותיה, שישולמו בתוך 10 ימים ממועד מתן פסק הדין המאשר את הפשרה. לאחר שהבאתי בחשבון את השיקולים המפורטים בסעיפים 23-22 לחוק תובענות ייצוגיות אני סבור, כי הסכומים עליהם המליצו הצדדים הם בגדר מתחם הסבירות וניתן לאשרם. עם זאת, על מנת לתמרץ את ב"כ המבקשת לפקח על ביצוע הסדר הפשרה ראוי ליצור זיקה בין חלק משכר הטרחה לבין מתן ההטבה לציבור הלכה למעשה. שכר טרחתה של ב"כ המבקשת ישולם, אפוא, בהתאם למתווה הבא: (א) מחצית משכה"ט, היינו, 140,000 ש"ח בתוספת מע"מ, תשולם לב"כ המבקשת בתוך 10 ימים; (ב) לאחר שתוענק לציבור מחצית מסכום ההטבה, לאמור: 1,250,000 ש"ח, ובכפוף לאישור נוסף של בית המשפט, ישולמו לב"כ המבקשת 25% נוספים משכה"ט, היינו, 70,000 ש"ח בתוספת מע"מ; (ג) היתרה בסך 70,000 ש"ח בתוספת מע"מ תשולם עם תום הענקת מלוא ההטבה המוסכמת בסך 2,500,000 ש"ח, אף זאת בכפוף לאישור נוסף של בית המשפט.

המשיבה תגיש תוך 60 יום תצהיר של מנכ"לה לפיה החלה במתן ההטבה בכל סניפיה. לאחר מכן תגיש תצהיר מפורט של המנכ"ל בדבר אופן וקצב מתן ההטבה - שאליו יצורף אישור רואה החשבון המבקר של המשיבה - לפחות אחת לשנה, וכן עם גמר הענקת מחצית מסכום ההטבה ועם גמר הענקת ההטבה במלואה.

15. אני מורה על פרסום הודעה לפי סעיף 25(4) לחוק תובענות ייצוגיות. ב"כ הצדדים יגישו לאישורי בתוך 14 ימים את נוסח הפרסום, התואם את כל האמור לעיל.

המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים ולפמת"א, וכן למנהל בתי המשפט לצורך רישומו בפנקס התובענות הייצוגיות.

ניתן היום, ו' תשרי תשע"ה, 30 ספטמבר 2014, בהעדר הצדדים.