1. הנתבעת ביקשה לדחות את התביעה על הסף, שכן עומדת לה, לטענתה, הגנת "פעולה מלחמתית" ע"פ הוראת ס"ק 5(א) לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב. הוחלט לקבל את הבקשה, ולדחות את התביעה על הסף, ולהלן הנימוקים.

2. התביעה, הינה תביעה לתשלום פיצויים בגין נזקי גוף, אותה הגישו עזבונותיהם ויורשיהם של המנוחים, דרדונה דיב דרדונה, מוחמד חמודה, עומר דרדונה, ועלי דרדונה, ז"ל, תושבי רצועת עזה, אשר נהרגו ביום 27.2.08, עם פרוץ מבצע "חורף חם", כתוצאה מהתפוצצות טיל, שנורה מכלי טיס של צבא ההגנה לישראל, והתובעים מס' 5 – 7, אשר נפצעו באותו אירוע .

התביעה הוגשה במקור, בבית משפט השלום בהרצליה, והועברה לבית משפט זה, בהתאם להחלטת כב' הש' י. הראל מיום 23.10.12, בעקבות תיקון מס' 8 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב – 1952, אשר שינה את כללי הסמכות המקומית, לעניין תביעות נגד המדינה, בשל נזק שנגרם, כתוצאה ממעשה של צבא ההגנה לישראל.

3. בכתב התביעה נטען, כי המנוחים והתובעים מס' 5 – 7 נפגעו מן הטיל שנורה לעברם, בשעת משחק כדורגל סמוך לבתיהם.

4. לטענת הנתבעת, נורה הטיל, אל עבר חולית מחבלים, בת חמישה אנשים, אשר פעלו בתוך אוכלוסיה אזרחית, והתכוננו לבצע ירי רקטות אל עבר ישראל. יודגש, כי החלטה זו ניתנת כמובן, בהתייחס לגרסתם העובדתית של התובעים בלבד, ולא ניתן במסגרתה משקל, לגרסת הנתבעת.

בבקשתה לדחיית התביעה על הסף, טענה הנתבעת, בין היתר, כי ככל שנפגעו התובעים, בנסיבות הנטענות, הרי שהמעשה המיוחס לנתבעת בכתב התביעה, היה בגדר "פעולה מלחמתית", כהגדרתה בחוק הנזיקים האזרחיים, בנוסח שקדם לתיקון מס' 8 לחוק: "לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות, שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף".

הנתבעת טענה, כי הינה פטורה מאחריות, בגין האירוע האמור, נוכח הוראת ס"ק 5(א) לחוק המורה : "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על – ידי פעולה מלחמתית של צבא – הגנה לישראל".

הנתבעת הסתמכה, בין היתר, על פסקי דין שניתנו ע"י בית המשפט המחוזי הנכבד בבאר שבע, במסגרתם נדחו על הסף, תביעות של תושבי רצועת עזה נגד הנתבעת, בגין מעשים, כגון ירי טילים ופגזים, אשר נקבע, כי הינם בגדר "פעולה מלחמתית", כהגדרתה בחוק הנזיקים בתקופה הרלוונטית.

5. בתשובתם לבקשה טענו התובעים, בין היתר, כי יש לאבחן את האירוע האמור בתביעה, מן העניינים האמורים, באותם פסקי דין, של בית המשפט המחוזי הנכבד, באשר לטענת ב"כ התובעים, נדחו התביעות באותם תיקים, בשל שהאירועים האמורים בהם, התרחשו במהלך מבצע "עופרת יצוקה".

התובעים הסתמכו בתשובתם, בין היתר, על החלטת ביהמ"ש המחוזי הנכבד, בת.א 48460-01-12 עז' המנוח מחמוד טארק מנצור ז"ל ואח' נ' מדינת ישראל (ניתנה ביום 17.2.13), במסגרתה, נדחתה בקשה לדחית התביעה על הסף. יצויין, כי במסגרת אותו הליך נטען, כי התובעים נפגעו מירי טנקים ומטוסים, שבוצע אל עבר מפגינים שהשתתפו לטענת התובעים "...בהפגנות מחאה לא אלימה...".

עוד נטען בתשובה, כי ירי הטיל היה, בנסיבות בהן בוצע, בלתי מוצדק, בלתי סביר ובלתי מידתי.

6. תוצאותיו הקשות של האירוע, מותם של המנוחים, פציעת התובעים מס' 5 – 7, אבדנם וסבלם של המשפחות, מעציבים ומצערים מאוד.

7. עם זאת, ההכרעה בשאלת החבות בנזיקין, אינה יכולה להיעשות, אלא בגדר הוראות הדין הרלוונטיות, ובענייננו – הוראות חוק הנזיקים האזרחיים, הפוטר כאמור את הנתבעת מאחריות, מקום שהמעשה בגינו נתבעה, היה "פעולה מלחמתית".

8. בהלכה המנחה שיצאה מתחת ידי בית המשפט המחוזי הנכבד בבאר שבע, במספר פסקי דין נקבע, כי יש לדחות על הסף, תביעות בגין נזקים עקב מעשים נטענים של צה"ל, כאשר המעשים, כפי שתוארו בכתבי התביעה, באו בבירור, בגדר "פעולה מלחמתית" ע"פ חוק הנזיקים האזרחיים [ר' בין היתר ת"א (מח' ב"ש) – 14833-11-12 עז' המנוח אשרף פארוק אלמג'רבי ואח' נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון (ניתן ביום 17.2.13), ת"א (מח' ב"ש) 37687-12-10 עז' המנוח מוצטפא מוניב סרסור ואח' נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון (ניתן ביום 14.2.13), ת"א (מח' ב"ש) 7485-01-11 עז' המנוח ערפה האני עבד אלדאים ואח' נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון (ניתן ביום 7.2.13) וכן, ת"א (מח' ב"ש) 40563-12-10 עז' המנוח מוחמד עטיה ח'רף ואח' נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון (ביום 7.2.13)].

בפסקי הדין האמורים נקבע, ביחס למעשים כגון ירי טילים, כי הינם בגדר "פעולה מלחמתית", שכן, "לא ניתן להלום את הנסיבות האמורות, בהקשרן, עם פעולת – שיטור, אימונים או פעילות מנהלתית – אלא עם פעולה מלחמתית בלבד". זאת, הן ביחס לפעולות שבוצעו במסגרת מבצע, עופרת יצוקה, והן ביחס לפעילות צבאית שקדמה למבצע האמור (ור' ת"א 37687-12-10 עז' המנוח מוצטפא מוניב סרסור ואח' נ' מדינת ישראל, המוזכר לעיל, אשר התיחס לפעולה שבוצעה ביום 22.3.04).

בענייננו מדובר כאמור, בירי טיל מכלי טיס של צבא ההגנה לישאל, אל עבר שטח בשליטת ממשל עויין. ברי, כי פעולה זו היתה בנסיבות האמורות בגדר "פעולה מלחמתית, ע"פ ההגדרה בהוראת החוק הרלוונטית, כנוסחה דאז, מה עוד, שהפעולה בוצעה כאמור, בפתח מבצע "חורף חם, מבצע אשר ארך מס' ימים, ובו הותקפו יעדים שונים, לרבות משרדי ממשל חמאס, וחוליות שיגור טילים. נזכיר, כי ביום האירוע, נורו מצפון רצועת עזה, עשרות טילים ורקטות, אשר פגעו בישובי הנגב המערבי, ובין היתר, פגעה רקטה במכללת "ספיר" שבמערב הנגב, וגרמה למותו של המנוח רוני יחיא ז"ל.

יש לדחות, את טענת התובעים, לפיה יש להמנע מסילוק התביעה על הסף, מן הנימוקים שפורטו בהחלטת ביהמ"ש המחוזי הנכבד, בת.א 48460-01-12 עז' המנוח מחמוד טארק מנצור ז"ל ואח' נ' מדינת ישראל, שכן, כאמור לעיל, באותו הליך טענו התובעים, כי הירי בוצע אל עבר אזרחים שהשתתפו בהפגנה, ומשכך, לא ניתן היה לשלול, כי המדובר בירי שמטרתו היתה שיטורית ולא צבאית, מה שאין כן בענייננו, כאשר בכתב התביעה, לא נטענה כל טענה, היכולה ללמד כי הירי בוצע במסגרת פעולה שיטורית. נשוב ונזכיר, בהקשר זה, כי פסה"ד של ביהמ"ש המחוזי הנכבד בעניין עז' המנוח סרסור נ' מ"י אשר הוזכר לעיל (ת.א 37687-12-10), התייחס אף הוא לפעולה, אשר כללה ירי טיל מכלי טיס, ואשר לא בוצעה במסגרת מבצע "עופרת יצוקה".

בנסיבות אלה, אין גם בהעדר סכנת חיים מידית, לחיילים אשר ירו את הטיל, לשלול את המסקנה, בדבר היות הירי בגדר פעולה מלחמתית [ר' ע"א 4112/09 מוחמד זגייר נ' המפקד הצבאי באיזור יהודה ושומרון (ניתן ביום 2.1.12), ס' 9, לפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה].

אשר לטענות התובעים, לפיהן לא הייתה הצדקה לירי, בנסיבות הנטענות בכתב התביעה, הרי שאין בהן לשנות את המסקנה האמורה, שכן שאלות כגון, חוקיות המעשה על פי חוקי המשפט הלאומי, מדתיותו וסבירותו, הינן שאלות נפרדות, משאלת היות המעשה בגדר פעולה מלחמתית [ר' ע"א 4112/09 מוחמד זגייר נ' המפקד הצבאי האמור לעיל, בס' 7 לפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה].

מכאן, שיש לקבל את בקשת הנתבעת, ולדחות את התביעה על הסף.

9. אשר לשאלת החיוב הוצאות הנתבעת בגין התביעה – הרי על אף הצער, נוכח אובדנם של התובעים וסבלם, יש לפסוק לזכות הנתבעת הוצאות משפט, בגין דחיית התביעה, מן הנימוקים שפורטו בהרחבה, בפסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד, בת"א (מח' ב"ש) 5193-08 חברת מסרי גבון בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון (ניתן ביום 15.4.12). בנסיבות העניין, נוכח היקף ההתדיינות עד כה, לרבות הישיבות שהתקיימו, קודם העברת התיק לבית משפט זה, וכאשר מצד שני, הדיון בתביעה מסתיים ללא צורך בשמיעת ראיות, יש להעמיד את סכום ההוצאות , לרבות שכר בטלת ב"כ הנתבעת, על 10,000 ₪.

10. התביעה נדחית אפוא על הסף. התובעים ישלמו לנתבעת הוצאות המשפט, בסך 10,000 ₪. הפקדון שהפקידו התובעים, יועבר אל הנתבעת, על חשבון הוצאות המשפט האמורות.

ניתן היום, ב' תמוז תשע"ג, 10 יוני 2013, בהעדר הצדדים.