1. התובעת היא הבעלים של יחידה מס' 9 בבנין ברחוב המעלות 4 – 6.
2. הנתבע הוא בעל הזכויות ביחידה מס' 1 באותו בניין.
3. התובעת טוענת כי הנתבע משתמש בחצר האחורית של הבניין, המהווה חלק מהרכוש המשותף, כגינה פרטית שלו. לטענת התובעת: "דבר זה לא נעשה בהסכמת האסיפה הכללית ו/או כל גורם מוסמך ומהווה השתלטות על חלק מהרכוש של הבית שלא כדין" (סעיף 7 לכתב התביעה).
4. בתביעתה מבקשת התובעת כי יינתן צו המחייב את הנתבע שלא לסגור את המעבר בין חצר הבית הקדמית אל החצר האחורית, ולא למנוע גישה חופשית לשטח החצר שמאחורי יחידת הנתבע.
5. לטענת הנתבע, הוא מעולם לא עשה דין לעצמו ולא גנב שטחים משותפים. עוד לטענתו, משפחתו מחזיקה את הגינה למעלה מ- 40 שנה ומעולם לא קיבלו תלונה או פניה בעניין.
6. מטעם התובעת העידו שמואל אפוטה - דירקטור של התובעת, וציון קלימי – בעל דירה בבניין.
7. מטעם הנתבע העידו עטר כץ – הבעלים של יחידה 20 ומי שמשמש היום כראש ועד הבית; עזריה ניסים –הבעלים של יחידה 3; יהודית שוורץ – הבעלים של יחידה 2 ובנו של הנתבע – מיכאל גרינבלט, אשר מנהל את ענייני הנתבע בארץ.
8. בתביעה ביקשה התובעת לחייב את הנתבע בתשלום שכר ראוי בגין השימוש הבלעדי בחצר בחמש השנים האחרונות, אולם היא זנחה טענה זו במהלך ניהול התיק.
9. התביעה הוגשה במקור גם בנוגע למעבר בבניין, אולם משהתברר כי מי שעושה שימוש במעבר הם הדיירים המוגנים בדירת הנתבע וכי ועד הבית הגיש תביעה נגדם, הסכימה התובעת לצמצם את התביעה נגד הנתבע באופן שתתייחס רק לחצר שמאחורי הבית (עמוד 9 לפרוטוקול מיום 19.2.12).

השימוש הייחודי בחצר

1. הנתבע מודה כי הוא עושה שימוש ייחודי בחצר הסמוכה לדירתו. מהראיות עולה כי גם בעלי הדירות האחרות בקומת קרקע עושים שימוש דומה בחלקים אחרים של חצר הבניין.
2. מיכאל גרינבלט הצהיר כי הנכס הוא בבעלות משפחתו משנת 1947 והגינה צמודה לנכס והיא בשימוש פרטי ובלעדי של המשפחה למעלה מ- 40 שנה ובהסכמת כל בעלי הדירות בבניין (מיכאל גרינבלט, סעיף 25 לתצהיר).

לפי תצהירו של מיכאל גרינבלט: "מיום הקמת הבניין דיירי קומת הקרקע השתמשו בחצר הסמוכה לדירתם לשימושם הפרטי ועשו זאת בהסכמה ללא שום תלונה אלא אדרבה הגינה בעקבות זאת נותרה מטופחת ומושקעת והשכנים שמחו על כך" (מיכאל גרינבלט, סעיף 26 לתצהיר).

1. יהודית שוורץ רכשה את דירתה בשנת 1968. לפי תצהירה:

"לדירה שתי כניסות, כניסה אחת היא מרח' המעלות וכניסה שניה פונה לחצר הבניין. בחצר זה נעשה שימוש מאז ומעולם ושימש גם את בעלי ואותי בתקופה שגרנו בדירה" (יהודית שוורץ, סעיף 4 לתצהיר).

לפי תצהירה:

"מיד אחרי שרכשנו את הדירה הקמנו גדר שתחמה את החלק היחסי הסמוך לדירתי ושימש אותנו באופן פרטי. שתי הדירות הסמוכות גם כן הקימו גדר סביב החצר הסמוכה לדירתם – גדרות אלו הוקמו פחות או יותר באותה תקופה" (יהודית שוורץ, סעיף 5 לתצהיר).

"הגדרות סביב החצר הוקמו בהסכמת כל בעלי הדירות ומעולם לא התלוננו על כך" (יהודית שוורץ, סעיף 6 לתצהיר).

לשאלה מדוע נבנתה הגדר השיבה: "עשינו גינה. גנבו לנו את הבלונים של הגז, רצו לפרוץ לבית, ומאז שיש גדר וזה סגור זה לא קרה" (יהודית שוורץ, עמוד 14 לפרוטוקול).

1. עזריה ניסים רכש את הדירה שלו בשנת 1982. לפי תצהירו:

"מיום שרכשתי את הדירה חלק מהחצר הסמוך לדירתי היה מגודר ונעשה בו שימוש שלי ושל קודמיי בדירה. מצב זה נכון הוא גם לגבי שתי הדירות הסמוכות" (עזריה ניסים, סעיף 5 לתצהיר). כשעזריה ניסים רכש את הדירה אמרה לו המוכרת כי יש הסכמה בנוגע לשימוש הייחודי בחצר (עזריה ניסים, עמוד 13 לפרוטוקול).

1. עטר כץ רכש את דירתו בשנות ה- 60. הגידור של החצר נעשה לפני שהוא נכנס לדירתו (עטר כץ, עמוד 15 לפרוטוקול).

עטר כץ הצהיר כי: "אינני מאשר שימוש בלתי מוגבל של מי מהדיירים בשטחים המשותפים (גם לגבי שטחים שבהסכמה חולקו בין הדיירים לפני 40-50 שנה)... ואולם בכל הנוגע לעניין הגינה בחצר האחורית שלא מזיקה לאף דייר ושממילא לא נתקבלה בגינה אף תלונה (למעט מר אפוטה) איני רואה לנכון כרגע לטפל בנושא" (עטר כץ, סעיף 29 לתצהיר).

1. ציון קלימי רכש את דירתו בשנת 1986 (ציון קלימי, עמוד 27 לפרוטוקול). כאשר הוא רכש את הדירה, החצר כבר הייתה בשימוש ייחודי של דירת הנתבע. לפי תצהירו הוא לא ידע שמדובר ברכוש משותף (ציון קלימי, סעיף 9 לתצהיר).
2. יהודית שוורץ ועזריה ניסים לא קיבלו עד היום תלונה בנוגע לשימוש שנעשה על ידם בחצר (יהודית שוורץ, סעיף 9 לתצהיר; עזריה ניסים, סעיף 7 לתצהיר).
3. מעדותו של עטר כץ עלה כי כשהוא הגיע לגור בבניין הייתה חלוקה של השטח הציבורי והדברים היו מוסכמים. ההסכמה התייחסה לחצרות ולמחסנים (עטר כץ, עמוד 16 לפרוטוקול).
4. מהתצהירים של עזריה ניסים ושל יהודית שוורץ עולה כי בבניין 21 דיירים (עזריה ניסים, סעיף 7 לתצהיר; יהודית שוורץ, סעיף 9 לתצהיר).

המחלוקת בין הצדדים

1. הנתבע הודיע לעטר כץ כי ברגע שלוועד הבית תהיינה תכניות אחרות בקשר לחצר, הוא יפנה אותה (עטר כץ, עמוד 16 לפרוטוקול).

לשאלה האם הוא מוכן לוותר על שימוש ייחודי בחצר השיב מיכאל גרינבלט: "אני מוכן לעשות את זה אם תהיה החלטה של אסיפת הדיירים, השימוש הזה צריך להיעשות בצורה אחרת אבל לא בגלל דייר אחד שתובע" (מיכאל גרינבלט, עמוד 31 לפרוטוקול).

1. עטר כץ, בתפקידו כיו"ר ועד הבית, פנה לאגודה לתרבות הדיור. הוא מנסה למצוא פתרון לנושא הרכוש המשותף בבניין (עטר כץ, עמוד 19 לפרוטוקול)
2. התובעת איננה מוכנה להמתין להסדר אשר בו יהיו מעורבים וועד הבית או הדיירים כולם.
3. מהראיות עלה כי התובעת עושה אף היא שימוש ייחודי בחלקים מהרכוש המשותף (עטר כץ, עמוד 19 לפרוטוקול). מדובר בחדרים על הגג אשר בעבר שימשו כמחסנים והיום הם מוחזקים על ידי התובעת ומשמשים כמשרדים שלה. המחסנים הוכשרו לשימוש כמשרדים בתקופה בה מנהל התובעת ומר קלימי היו חברים בוועד הבית (שמואל אפוטה, עמוד 23 לפרוטוקול). השיפוץ נעשה על חשבון וועד הבית, מכספים אשר שילמה התובעת כדמי שכירות לוועד (שמואל אפוטה, עמוד 24 לפרוטוקול). התובעת לא משלמת דמי שכירות זמן רב (עטר כץ, עמוד 18 לפרוטוקול).
4. השער לגינה בדירתה של יהודית שוורץ פתוח ושכנים יכולים להיכנס לגינה (יהודית שוורץ, עמוד 15 לפרוטוקול). אל הגינה של הנתבע אין כיום לשכנים גישה, שכן השער סגור.

דיון

1. לבניין אין תקנון (עמוד 24 לפרוטוקול). בהתאם לסעיף 64 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, חל, אפוא, התקנון המצוי שבתוספת לחוק. סעיף 5 לתקנון המצוי קובע ש"בעלי הדירות יקיימו אחת לשנה אסיפה כללית לשם קביעת דרכי ניהולו של הרכוש המשותף והשימוש בו, קביעת ההוצאות הכרוכות בכך, מינוי נציגות, אישור חשבונות והסדר הענינים האחרים הנובעים מהשכנות בבית המשותף".
2. לא הוצגו בפניי החלטות של האסיפה הכללית המסדירות את השימוש ברכוש המשותף. עם זאת, מהעדויות שנסקרו לעיל עולה כי הייתה הסכמה בין בעלי הדירות על חלוקה של השימוש ברכוש המשותף בין בעלי הדירות, אשר במסגרתה הוסכם כי הנתבע יעשה שימוש בגינה שליד דירתו, וכי חלוקה זו נהגה לאורך עשרות שנים.
3. התובעת עצמה, משך מספר שנים לאחר שרכשה את היחידה שבבעלותה, לא פנתה אל התובע ולא מחתה על השימוש שהוא עושה ברכוש המשותף. שמואל אפוטה כיהן בתפקיד ראש ועד הבית של הבניין תקופה של כעשר שנים וגם בתפקידו זה לא פנה אל הנתבע בעניין השימוש בגינה (מיכאל גרינבלט, סעיף 30 לתצהיר).
4. על פי הפסיקה יכולים בעלי דירות בבית משותף להסכים בעל פה על ייחוד השימוש ברכוש המשותף לחלק מבעלי הדירות, והסכמה כזו איננה טעונה כתב (ע"א 188/76 רוזנוקס נ' הוטרר, פ"ד לא(1) 382 (1976); ע"א 815/81 כליפה נ' שאול, פ"ד לו(3) 78 (1982); ע"א (מחוזי י-ם) 9502/06 לומברוזו נ' קובנר (פורסם במאגרים, 7.8.07)).

די היה, אם כן, בהסכמה שנערכה בין בעלי הדירות, גם אם נערכה בעל פה, על מנת להתיר לנתבע את השימוש הייחודי בחצר.

1. עוד נפסק בעניין כליפה כי הסכמה בעל פה מסוג זה מחייבת רק את בעלי הדירות שהיו שותפים לה, ואילו הרחבת ההסכמה והחלתה גם על כל מי שירכוש דירה בעתיד, תיתכן רק אם ההסכמה התקבלה ונרשמה בהתאם להוראות סעיף 71(א) לחוק המקרקעין.
2. התובעת, אשר רכשה דירה בשלב מאוחר יותר, איננה כבולה, אפוא, לאותה הסכמה והיא רשאית לערער עליה. גם אם שתיקתה במשך השנים היוותה מעין הסכמה מכללא לשימוש הייחודי שעשה הנתבע בנכס, אין בכך כדי למנוע ממנה להעלות כעת את התנגדותה (עש"א (מחוזי ת"א) 2198/08 בדי נ' שחובר (פורסם במאגרים, 23.8.11); השוו רע"א 259/99 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' ציפורה סופיוב, פ"ד נה(3) 385, 402 (2001), בו נפסק כי גריעה מהרכוש המשותף טעונה את הסכמתם המפורשת של כל רוכשי הדירות, ואין מסיקים הסכמה או ויתור מכללא על דרך ההתנהגות או הימנעות מהגשת תביעה).
3. מעדותו של עטר כץ עולה כי וועד הבית מנסה בימים אלה להסדיר מחדש את נושא השימוש בשטחים המשותפים של הבניין. הנתבע הצהיר כי יכבד כל החלטה של אסיפת הדיירים. נראה כי אסיפת הדיירים, אשר תדון בשימוש שעושים כל בעלי הדירות בחלקים שונים ברכוש המשותף, היא הדרך הנאותה להסדיר את העניין.
4. יחד עם זאת, כל עוד לא הוסדר מחדש השימוש המשותף על ידי אסיפת הדיירים, ובהיעדר תוקף להסכמה המדוברת ביחס לתובעת, חל הכלל הרגיל בדבר שימוש ברכוש המשותף. על פי סעיף 31 לחוק המקרקעין רשאי כל שותף, בלי הסכמת יתר השותפים, להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר. הנתבע רשאי, אפוא, לעשות שימוש בחצר, כל עוד מדובר בשימוש סביר וכל עוד אין הוא מונע שימוש דומה מן התובעת.
5. לאור זאת, ולאור התנגדות התובעת להמשך השימוש הייחודי בחצר, על הנתבע לאפשר לתובעת גישה לחצר מכיוון החצר הקדמית של הבניין.
6. בסיכומי התובעת נדרש סעד נוסף והוא סילוק הגדר המקיפה את החצר. סעד זה לא נתבע בכתב התביעה ודי בכך על מנת לדחות דרישה זו.

לגופו של עניין, אין כל ראיה לכך שהנתבע הוא שהקים את הגדר. אציין כי מעדותה של יהודית שוורץ עלה כי הקמת הגדר על ידה נעשתה בהסכמת וועד הבית ובברכתו.

1. התובעת זנחה, כאמור, את תביעתה לשכר ראוי בגין השימוש בחצר. מכל מקום, משנקבע שהשימוש בעבר היה בהסכמה, אין כל הצדקה לתביעת דמי השימוש.
2. בנסיבות העניין, ולאור הפער בין הסעד שנתבע ובין הסעד שנפסק, אין צו להוצאות.

ניתן היום, כ' חשון תשע"ג, 05 נובמבר 2012, בהעדר הצדדים.