התובעות: 1. קרן קיימת לישראל

2. מדינת ישראל

ע"י מנהל מקרקעי ישראל באמצעות היועמ"ש

ע"י ב"כ עו"ד אילן שרקון

נ'

הנתבעים: 1. אנקורי מיכה

2. אנקורי עידית

ע"י ב"כ עו"ד אביהו שושני

שולחי הודעה לצד ג': 3. יוסי יהלום

4. ליד הנחל אירועים (2006) בע"מ ח.פ. 513773499

ע"י ב"כ עו"ד עמי צייגר

נ'

צדדי ג': 1. ליד הנחל- מקום בטבע בע"מ, ח.פ. 512929464

2. מוטי בן אהרון

3. עמית קאופמן

4. רון בן דורי

ע"י ב"כ עו"ד גיל נבו

רקע

1. התובענה שבפני הינה לתשלום דמי שימוש ראויים בסך של 1,739,433 ₪ בגין הפעלת גן אירועים בשם "ליד הנחל" (להלן: "ליד הנחל" או "גן האירועים") במקרקעין המצויים במושב כפר ויתקין, הידועים כחלקה 4 בגוש 8352, אשר בבעלות התובעת 1, קרן קיימת לישראל וכן בחלקה 7 בגוש 8352 אשר בבעלות התובעת 2, מדינת ישראל (להלן: "המקרקעין"). הטיפול במקרקעין וכן התובענה כאן מנוהלים באמצעות מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל").

נתבעים 2-1, מיכה אנקורי ועידית אנקורי, הינם חברי האגודה השיתופית "כפר ויתקין- מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ (להלן: "המושב" או "האגודה" או "הכפר") וברי רשות במקרקעין, מתוקף המוסכם בינם לבין המושב.

נתבע 3 הינו, לפי הנטען, המנהל והמפעיל של גן האירועים "ליד הנחל" שהיה ממוקם על המקרקעין .

הנתבעת 4 הינה, לפי הנטען, החברה שהפעילה את גן האירועים.

נתבעים 4-3 שלחו הודעת צד ג' כנגד צדדי ג' 4-1 בסכום של 300,000 ₪.

צדדי ג' היו מעורבים, לפי הנטען, בהפעלת גן האירועים עד לשנת 2006.

2. התובענה הוגשה לבית המשפט המחוזי (מרכז) על סך של 3,260,972.27 ₪. לאור טענות מקדמיות שהעלו הצדדים ובעיקר טענות התיישנות וטענות בדבר גודל המקרקעין נשוא השומה, הותר תיקון כתב התביעה והתיק הועבר לבית משפט השלום בנתניה.

3. הצדדים הגישו הסדר דיוני שקיבל ביום 30.1.11 תוקף של החלטה, על פיו הופחת סכום התביעה הכספית בעבור דמי השימוש לסך של 1,739,433 ₪ וזאת בגין התקופה שמיום 20.5.01 ועד ליום 19.5.08, ובעבור שטח של 12.45 דונם (להלן: "ההסדר הדיוני").

4. הצדדים חלוקים בשאלות המרכזיות הבאות: האם השימוש שעשו הנתבעים במקרקעין מהווה שימוש חורג; האם השימוש נעשה בהסכמת או ללא הסכמת המינהל להפעלת גן אירועים במקרקעין; האם בנסיבות העובדתיות שהוצגו יש מקום לחייב את הנתבעים בדמי שימוש ראויים; ככל שימצא כי יש מקום לחיוב בדמי שימוש, הצדדים חלוקים בשאלת שטח המקרקעין, תקופת השומה וחישוב גובה השומה; הצדדים חלוקים בשאלת אחריותו האישית של נתבע 3.

נתבעים 4-3 טוענים כי ככל וימצא כי הם חייבים בדמי שימוש ראויים, יש לחייב את צדדי ג' בסכום ההודעה שנשלחה כנגדם, בסך של 300,000 ₪, ומפנים להסכם הפרדת פעילות שנחתם בין הצדדים.

צדדי ג' טוענים כי בהתאם להסכם הפרדת הפעילות יש לדחות את ההודעה שנשלחה כנגדם.

5. מטעם התובעות הוגשו תצהירו של המפקח מר שי קרפ, חוות דעתו של מר ויקטור לוזון שהינו מנהל תחום מחוזי מיפוי ומדידה במינהל וחוות דעתה של שמאית המקרקעין הגב' דגנית יצחקי גולני.

מטעם נתבעים 2-1 הוגש תצהירו של נתבע 1 ותצהירו של מר עמיהוד אילני שהינו תושב כפר ויתקין. הוגשו אף תצהירים של גדעון פליטמן וטל וינשטוק שהינם גם הם תושבי כפר ויתקון. הם לא התייצבו להיחקר על תצהיריהם ולפיכך אין לראות בתצהירים אלו כחלק מחומר הראיות.

מטעם נתבעים 4-3 הוגש תצהירו של נתבע 3 מר יוסי יהלום.

מטעם הנתבעים 4-1 הוגשה חוות דעתו של השמאי מר ערן לס.

מטעם צדדי ג' הוגש תצהירו של צד ג' 3, מר עמית קאופמן.

המצהירים ונותני חוות הדעת נחקרו בדיוני ההוכחות. כמו כן, העיד מר ניסים אלמון, מנכ"ל רשות ניקוז ונחלים במחוז שרון אשר זומן לעדות ע"י הנתבעים 2-1.

הצדדים הגישו סיכומים בכתב.

לא הוגשו סיכומי תשובה.

טענות התובעות

6. התובעות טוענות, כי מעולם לא הביעו הסכמתן לשימושים שביצעו הנתבעים במקרקעין. לטענתן, הפעלת גן אירועים בקרקע חקלאית הינה בגדר שימוש חורג.

הנתבעים עשו שימוש במקרקעין באופן החורג מהשימוש המותר בהתאם לחוזה המשבצת שיש למינהל עם המושב ובאופן שגרם לנתבעים להתעשר שלא כדין, על חשבון התובעות. על כן הן זכאיות לתשלום דמי שימוש ראויים.

לטענתן, דרך חישוב דמי שימוש ראויים המקובלת במקרה זה הינה על פי שווי קרקע בהתאם לחוות דעת השמאית הגב' יצחקי גולני. לטענתן אין לקבל את השמאות שערך השמאי מטעם הנתבעים אלא להעדיף את השמאות שהוגשה על ידן.

לטענת התובעות, קיימת יריבות אף בינן לבין נתבע 3, אשר שימש כרוח החיה שמאחורי גן האירועים וזאת מעבר להיותו מנהל ומפעיל של הגן עצמו. נתבע 3 הינו היזם ובין מקבלי ההחלטות. הצדדים נמנעו מלגלות את ההסכם שבין הנתבעים 2-1 לבין הנתבע 3. לטענת התובעות, עילת התביעה כנגד נתבע 3 הובהרה במסגרת תביעת הפינוי אשר במסגרתה חתם נתבע 3 על הסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין.

במסגרת הסכם הפשרה, הוסכם כי ינתן צו לפיצול סעדים לשם הגשת תובענה כספית לתשלום דמי שימוש ראויים.

טענות נתבעים 2-1

7. הנתבעים 2-1 טוענים, כי אין מקום לדרישת התובעות לחייבם בתשלום דמי שימוש ראויים.

8. לטענת הנתבעים 2-1, המינהל נתן את הסכמתו לפעילות גן האירועים כפי שעולה מהמסמכים שצורפו על ידם. עד לשנת 2006 לא הועלתה כל דרישה מצד המינהל לתשלום דמי שימוש. לטענת הנתבעים 2-1 בנסיבות אלו, אין לקבל את התביעה.

השימוש שעשו הנתבעים במקרקעין היה בידיעת ובהסכמת התובעות ועל פי הסכם עם האגודה השיתופית של כפר ויתקין, אשר הוסמכה לאשר את השימוש במקרקעין ואישרה לנתבעים להשתמש במקרקעין כגן אירועים.

עוד טוענים הנתבעים כי נתבקשו ע"י התובעות לוותר על זכויות חכירה רשומות בטאבו בחלקה אחרת (חלקה 14 בגוש 8353), בתמורה לשימוש במקרקעין כגן אירועים ובשל כך הן מנועות מלהעלות דרישות נוספות. לטענתם, בעצם הויתור מצידם על זכויות חכירה וקבלת זכויות של בר רשות יש משום הטבה כספית לתובעות.

ככל וימצא כי יש לחייב את הנתבעים בדמי שימוש ראויים, הרי שדרישת התובעות אינה ריאלית.

שטח המקרקעין בו נעשה שימוש בפועל הינו קטן משמעותית מהנטען ע"י התובעות.

השמאות שהוגשה ע"י התובעות בלתי הגיונית בהשוואה לשמאות שהגישו הנתבעים.

הנתבעים טוענים, כי גן האירועים פעל עד ליום 31.12.07 בעוד התובענה הוגשה לתקופה שמיום 20.5.01 ועד ליום 19.5.08.

הנתבעים טוענים, כי קיומו או היעדרו של היתר תכנוני לשימוש במקרקעין כגן אירועים אינו רלוונטי לעניין תביעה כספית של בעלי הקרקע לתשלום דמי שימוש. בעלות הקרקע ידעו אודות השימוש שנעשה בקרקע ועד לשנת 2006 לא העלו כל דרישת תשלום.

טענות נתבעים 4-3

9. נתבעים 4-3 הצטרפו בסיכומיהם לטענות שהעלו הנתבעים 2-1 בסיכומיהם כנגד התביעה.

לטענת נתבע 3, יש לדחות את התובענה האישית נגדו. נתבע 3 לא הפעיל את גן האירועים בעצמו. לא נטען ולא הוכח כי מתקיימים התנאים להרמת מסך. אין ללמוד מהסכם הפשרה על אחריותו האישית של נתבע 3.

נתבעים 4-3 טוענים לקיומם של ליקויים בחוות דעתה של השמאית מטעם התובעות וכי קיים פגם יסודי בקביעת בסיס השומה, ערכם של המקרקעין. הנתבעים 4-3 אף מעלים טענות כנגד שטח המקרקעין אליו מתייחסת השומה ואופי השימוש בו.

10. צדדי ג' הצטרפו לטענות הנתבעים כנגד התביעה.

דיון והכרעה

הסכם הפשרה בין התובעות לנתבעים 4-1 במסגרת תיק 9038/07

11. ביום 28.10.07 הגישו התובעות תביעה בת.א 9038/07 (בית משפט שלום נתניה), למתן צו מניעה קבוע, צו הריסה, סילוק יד ובקשה לפיצול סעדים בגין הפעלת שימושים חורגים ותפיסת חזקה בחלק מהמקרקעין במושב וזאת כנגד הנתבעים 4-1 (בתביעה שבפני),.

לטענת התובעות, השימוש החורג אשר בוצע ע"י הנתבעים כלל, בין היתר, הקמה והפעלה של גן האירועים "ליד הנחל", הכשרת שטח במקרקעין כחנייה המשרתת את באי גן האירועים והכשרת שטח על גדות נחל אלכסנדר, כאזור קבלת פנים לטקס החופה.

ביום 20.1.08 הגיעו התובעים ונתבעים 4-1 להסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין (נספח ג' לכתב התביעה) (להלן: "הסכם הפשרה"). במסגרת הסכם הפשרה התקבלו סעדי התביעה וכן ניתן היתר לפיצול סעדים בהסכמה.

לטענת הנתבעים, על אף הסדר הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין, הובטח להם בע"פ כי לא תוגש כנגדם תביעה לדמי שימוש ראויים ועל כן יש לדחות את התובענה.

לאור הסדר הפשרה, וקיומו של פסק דין, המדובר בטענה אשר לא הוכחה והינה בגדר טענה בעל פה כנגד מסמך בכתב וכנגד פסק דין הכולל היתר לפיצול סעדים.

לפיכך, הטענה נדחית.

שימוש חורג במקרקעין

11. הצדדים חלוקים בשאלה האם התובעות, באמצעות המינהל, הביעו הסכמתן לשימוש חורג של הנתבעים במקרקעין וזאת מבלי שישלמו עבור כך.

12. התובעות טוענות, כי הנתבעים, בהפעלת גן האירועים "ליד הנחל", עשו שימוש חורג במקרקעין שהוקצה לאגודה, במסגרת חוזה משבצת לצורך מטרות חקלאיות.

לטענתן, מעולם לא נתנו אישור ולא הביעו את הסכמתן לשימושים המבוצעים במקרקעין.

לטענתן, ניתן ללמוד על התנגדותן לשימוש שביצעו הנתבעים במקרקעין מעצם הגשת התובענה בת.א. 9038/07.

13. נתבעים 2-1 טוענים, כי בהתאם להסכם בינם לבין האגודה, "הסדר רשות- גן ארועים" (נספח ב' לתצהירו של נתבע 1) הקנה המושב לנתבע 1 זכות שימוש במקרקעין בגוש 8352 חלקות 104 ו- 105 לצורך עריכת אירועים וחניה.

הנתבעים טוענים כי בהתאם להסכם עם האגודה, הותר להם לעשות שימוש שאינו חקלאי. מבחינתם, האגודה היא בעלת הסמכות וככל שפעלה שלא כדין, היה על התובעות להגיש את התובענה כנגדה.

14. המקרקעין הוקצו ע"י התובעות לאגודה החקלאית של מושב כפר ויתקין, כאשר האגודה הוסמכה, במסגרת חוזה משבצת בינה לבין התובעות, להתיר את השימוש לחקלאים כברי רשות. נתבעים 2-1 הינם ברי רשות במקרקעין.

15. הנתבעים לא הציגו הסכם ישיר בינם לבין בעלי הקרקע, המתיר להם לעשות שימוש במקרקעין כגן אירועים ואין מחלוקת כי גם לא קיים הסכם כתוב בין הצדדים.

הנתבעים מתבססים על הסכם חתום בינם לבין האגודה, "הסדר רשות- גן ארועים" אשר מכוחו העניקה להם האגודה את האפשרות להפעיל גן אירועים.

16. עיון בהסכם זה אכן מלמד כי האגודה העניקה לנתבעים רשות להפעיל גן אירועים וחניה בשטח שבגוש 8352, חלקות 104 ו- 105.

17. הנתבעים 1-2 מפנים לעמוד האחרון של ההסכם שם נרשם כך:

"החבר מצהיר, כי ידוע לו שמלאי הקרקעות לשימוש שאינו חקלאי העומד לרשות הכפר וחבריו הינו מוגבל וכי מדיניות הכפר הינה לחלק את מלאי הקרקעות הנ"ל בין חברי הכפר בצורה שוויונית."

מכאן, לטענתם, עולה כי האגודה הקצתה לנתבעים 2-1 קרקע לשימוש שאינו חקלאי.

לטענתם, התובעות הן שהסמיכו את האגודה להתיר את השימוש בקרקע לחבריה בהתאם לחוזה המשבצת.

על כן, לטענת הנתבעים 2-1, ככל שהאגודה פעלה שלא כדין, היה על התובעות להגיש את התובענה כנגדה. לטענתם, האגודה הציגה להם מצג על פיו לאגודה מלאי קרקעות לשימוש לא חקלאי.

18. אינני מקבלת טענות אלו של הנתבעים 2-1. הנתבעים עשו שימוש שאינו חקלאי במקרקעין.

סעיף 9 להסכם בין האגודה לנתבע 1 קובע כך:

"החברים ידאגו לקבל ולחדש על חשבונם את כל ההסכמות ו/או הרשיונות הנחוצים עפ"י כל דין לשם עריכת הארועים לרבות אשורי המועצה האזורית, מינהל מקרקעי ישראל, המשטרה ושרותי כיבוי אש וכן ישאו לבדם בכל ההוצאות ו/או האגרות ו/או המיסים ו/או ההיטלים הנדרשים לשם כך ע"י כל רשות".

כלומר, בהתאם להסכם בין האגודה לבין נתבע 1, היה על הנתבעים להסדיר את ההסכמות ורישיונות הנחוצים, בין היתר, מול מינהל מקרקעי ישראל ולשאת בהוצאות הכרוכות בכך. משמע, לא די בהסכם בו התירה האגודה לנתבע 1 להפעיל גן אירועים, בהתאם להסכם עצמו היה עליו לפעול גם לקבלת רישיונות והסכמות, בין היתר, של המינהל.

19. נתבעים 2-1 טוענים, כי ההיתר שנתנה להם האגודה נעשה בתאום מוחלט עם התובעות ובתמורה.

הנתבעים מפנים לסעיף 10 לתצהירו של נתבע 1 ולנספחים ה'-י' לתצהירו. לטענתם, מדובר בשישה מסמכים מתאריכים 22.2.93 ועד ליום 26.1.94 המעידים כי האגודה פנתה לתובעות בבקשה לקבל הסכמתן להקמת גן אירועים.

לטענתם, ברור כי החל משנת 1994 השימוש במקרקעין הינו שימוש בהיתר ובידיעה מלאה של המינהל.

בנספח כב' לתצהירו של נתבע 1, מאשרת הגב' מרסל בן דורי ממינהל מקרקעי ישראל במזכר שערכה, כי החל מיום 2.2.94 אושר לנתבע 1 שימוש במקרקעין כגן אירועים וכי המינהל חתם על התוכניות ביום 5.9.04.

20. התובעות טוענות, כי המסמכים הפנימיים של המינהל שצורפו לתצהירי הנתבעים הוגשו שלא כדין ולא באמצעות עורכם. המסמכים הגיעו לידי הנתבעים בשל טעות אנוש ונערכו לצורך שימוש פנימי בלבד. ממילא, אין במסמכים כדי ללמד על כך שהמינהל נתן הרשאה או הסכמה לביצוע שימושים חורגים במקרקעין. כל שניתן להבין, הוא שהמינהל הביע נכונות לבדוק את הבקשות שהוגשו.

21. לתצהירו של נתבע 1 צורפו מספר נספחים אשר מהווים, ברובם, תכתובות עם אנשי המינהל ואף תכתובות פנימיות של המינהל.

המסמכים שהינם תכתובות פנימיות לא הוגשו באמצעות עורכיהם ויש ליתן לכך את הדעת לעניין המשקל שיש לייחס לתוכנם.

נספח ה', הינו מכתב מיום 22.2.93 של מר אריאל סרוסי, מרכז הכפר, למר דוד רייזמן במינהל מקרקעי ישראל. במסגרת מכתב זה הוא מציין כי הנתבע 1 מעונין להקים בחלקת הפקאן שלו חניון נופש וגן אירועים וכי מוסדות הכפר אישרו את בקשתו. הוא פונה בבקשה לאשר לנתבע 1 את בקשתו להקמת חניון וגן אירועים ומתחייב בשם הכפר לחתום על המסמכים הנדרשים.

נספח ו', הינו מכתב פנימי של המנהל מיום 4.5.93, במכתב זה, מר ח. נתן, מנהל מחוז במינהל מקרקעי ישראל, מפרט את בקשת נתבע 1 ומבקש להביא לדיון בפני הועדה החקלאית את בקשת משפחת אנקורי לשימוש חורג בחלקה ב' של הנחלה.

נספח ז', הינו מכתב מיום 17.8.93 של מר איראל סרורי, מרכז הכפר, אל מר דוד רייזמן ממינהל מקרקעי ישראל, בו מאשר המושב כי אישר לנתבע 1 להקים חניון פעיל וגן אירועים בחלקתו.

נספח ח', הינו מכתב מיום 19.9.93 של מר שועי אדומי, בשם מנהל האגף במינהל, אל הגב' אורה סופרין, מזכירת המועצה. הנדון הינו "מר אנקורי מיכה – כפר ויתקין- שימוש חריג בחלקה ב' בנחלה", שם הוא מציין כי מחוז המרכז ממליץ להיענות לבקשת נתבע 1 ומבקש להביא את הבקשה לדיון בועדה החקלאית.

נספח ט' הינו מסמך של המינהל מיום 16.1.94, "סיכום מישיבת ועדה לקרקע חקלאית מתאריך: 28.12.93". שם צויין כך: "מר אנקורי הקים בנחלתו בחלקה ב' גן ארועים וחניון, סוכם: מאשרים בקשת החוכר לשימוש חריג בחלקה ב' שבנחלה".

נספח י' הינו מכתב פנימי של המינהל, מיום 26.1.94 של מר דרור קרישפין, מנהל האגף במינהל, אל מר דוד רייזמן במחוז מרכז, בו הוא מציין כך: "הועדה החקלאית של המועצה אישרה את הבקשה בישיבתה מיום 28.12.93. מצורף הפרוטוקול. להמשך טיפולכם בהתאם לנוהל".

נספח יא' הינו מכתב מיום 2.2.94 של מר רייזמן, ממונה מחוזי מחלקה חקלאית, אל הנתבע 1, שם נכתב כי:

"הועדה החקלאית אישרה את בקשתך לשימוש לא חקלאי בחלקה ב' למטרת גן ארועים. אנו מכינים הרשאה לשימוש לשטח וכשההרשאה תאושר תקבל הודעה על כך".

נספח יג' כולל את התוכניות מיום 17.9.94, אשר הוגשו לוועדה המחוזית לתכנון ובניה, לגבי שינוי תוכנית מתאר בגוש 8352 חלקות 104א, 104, 105, ועליהן, בין היתר, חותמת של האדריכל דב קורן, אדריכל המחוז במינהל מקרקעי ישראל.

נספח יז' הינו מסמך של המינהל, "בקורת גן ארועים "ליד הנחל" כ. ויתקין" תאריך הדיווח מיום 24.6.04. בפרטי הפעולה נרשם כך: "בשנת 1994 אושר לנ"ל אישור לשימוש חורג ע"י מנהל מקרקעי ישראל, ראה החלטה מצורפת. בחודש מאי 2004 נשלח מכתב לראש המועצה האזורית עמק חפר, מר איצקוביץ והעתק למנהל ובו בקשה לחידוש השימוש החורג. כותב המכתב הוא מיכה אנקורי, חבר כפר ויתקין ובעל השטח (חלקה ב) עליו קיים גן הארועים "ליד הנחל"."

נספח יט' הינו מכתב של הנתבע 1 והנתבע 3 מיום 21.8.06 אל מר ירון ביבי, מנהל מחוז מרכז, במסגרתו הם מבקשים, בין היתר, לאפשר שימוש חורג לתקופה נוספת ולשם כך מבקשים לקיים פגישה בנושא.

נספח כב' הינו מזכר פנימי מיום 4.6.06 מאת מר מרסל בן דורי אל מר צח אברמסון. המסמך עוסק בשימוש המסחרי שנעשה במקרקעין. נכתב בו כך:

"1. אכן עפ"י מכתבו של דוד רייזמן מיום 2.2.94 אישרה הועדה החקלאית שימוש חורג לאולם ארועים בחלקה ב' של המשק של מר אנקורי.

2. הנ"ל הגיש תב"ע (כך עולה מהתכתבות בתיק) אשר נחתמה ע"י המינהל ביום 5.9.04 (נא ראה/י מזכר מיום 23.8.94).

3. ככל הנראה המשך הטיפול בהרשאה לא הסתיים היות והנ"ל לא חזר למשרדנו עם תוכנית מאושרת ע"י הועדה לתכנון ובניה (ראה/י מכתב מיום 23.11.97). וכן כעולה ממכתבו של מר אנקורי מיום 09.05.04.

4. היום לא ניתן לאשר שימושים חורגים בחלקות ב' וזאת בהתאם להחלטת מועצה 755.

5. לדעתי, יש להמשיך בהליך של תביעה היות ואנו מצדנו פעלנו ככל הנדרש לקדם ההחלטה שהתקבלה והעיכוב בביצועה היה של החוכר ולכן ההחלטה שנתנה אז אין לה תוקף היום".

נספח כג', הינו מכתב מיום 10.9.06 של מר גבריאלי אהוד, ממונה מחוזי לפיקוח שנכתב לנתבע 1 ונתבע 3. במכתב זה ציין כך:

"...ההרשאה שניתנה ע"י משרדנו להקמת גן הארועים הנדון הסתיימה זה מכבר.

ע"פ החלטות מועצת מנהל מקרקעי ישראל ולפי נוהלינו הנובעים מכך-

לא ניתן לאשר שימושים חורגים בחלקות ב'!

וכידוע, גן הארועים נמצא בחלקה ב' המוחכרת למושב כפר ויתקין ולא לכם ישירות.

כל ההתנהלות התיכנונית אותה פרסתם בהרחבה במכתבכם שבנדון, אינה רלוונטית לעניין מתן הרשאה, או חידוש הרשאה לשימוש חורג.

הסכמתנו או/ו חתימתנו על תוכנית מפורטת לשינוי ייעוד, כזו או אחרת, לדיון בועדות התכנון השונות, אינה מהווה הסכמה קניינית לאישור עיסקה.

לפיכך, הנני להודיעכם כי משרדנו לא יתן/יאריך ההרשאה לגן ארועים שבנדון ולא יאפשר המשך קיומו...."

הנספחים שפורטו לעיל צורפו לתצהירו של נתבע 1. אני מקבלת את טענת התובעות כי המסמכים לא הוגשו באמצעות עורכם וכי יש בכך כדי להשליך על המשקל שיש ליתן להם, כאשר עורכיהם לא עמדו לחקירה בפני בית המשפט.

עם זאת, גם אם המסמכים היו מוגשים באמצעות עורכיהם, אינני סבורה כי ניתן ללמוד מהם כי ניתן בפועל היתר לשימוש חורג.

מעיון במסמכים עולה כי מדובר בקרקע חקלאית, אשר הנתבעים, בשיתוף עם המושב, ניסו לקבל עבורה היתר לשימוש חורג כגן אירועים.

עוד עולה מהמסמכים, כי אישור כזה כבר היה בהליכים מתקדמים אצל המינהל, אולם הטיפול במתן הרשאה לא הסתיים. לפיכך לא ניתן היתר לשימוש חורג.

לא למותר לציין, כי מהתכתובות עולה כי הנתבעים היו צריכים להמציא למינהל תוכניות מאושרות על ידי גופי התכנון, אך לא עלה בידם לעשות כן.

22. הנתבע 1 העיד לגבי הנסיונות הממושכים שלו להסדיר את הרשיונות, אשר לא צלחו.

נתבע 1, בחקירתו בבית המשפט (ר' עמ' 63 לפרוטוקול) נשאל לעניין האישור שקיבל, לדבריו, ממינהל מקרקעי ישראל והשיב כך:

"ש: בסעיף 9 מדובר על רשיונות והסכמות, אתם קיבלתם איזה שהיא הסכמה מהמינהל לבצע את עריכת האירועים.

ת: כן. קיבלנו אישור מהמנהל להקים גן אירועים בחלקה ב'.

ש: לגבי כל אורך התקופה?

ת: כן. קיבלתי אישור מהמנהל להקים גן אירועים בחלקה ב' וזה מה שכתוב באישור. שהתחילו 3 פרשיות המשפט ודיברתי עם היועצת המשפטית אז אמרה שזה מוגבל בזמן ואמרה שאסתכל מה כתוב למטה ולמטה כתוב ימי הקבלה של המנהל , לא היתה שום הגבלה. הגב' היתה היועצת המשפטית של הועדה החקלאית במנהל.

ש: מבחינתך קיבלת "שיק פתוח" מהמנהל לבצע שם אירועים.

ת: להקים גן אירועים.

ש: מבלי לשלם איזה תשלום למנהל.

ת: המכתב של המנהל נמצא פה.

ש: אם אני מפנה לנספח י"א זה מכתב שנשלח אליך ממר רייזמן, מפנה לש' השנייה. האם קיבלת הודעה על כך?

ת: כן. בהמשך אפשר לשאול אם אתם אמרתם שאתם מכינים הרשאה ואם הכנתם מדוע לא שלחתם. כולל כל התכתובת שדובר עליה ושהייתה מיועדת לי ולא נשלחה אליי. לא כל המסמכים הם מסמכים פנימיים. היו תשובות לפניות שלי שלא הגיעו אליי. אז ככה שהמנהל הרגיל אותנו שהתשובות לא ניתנות .

ש: אין לך הסכם הרשאה הנחת מסיבות חיצוניות שמאפשרים.

ת: לא הנחתי המשכתי 12 שנה לטפל ללא הרף בקבלת רישיונות ויש על כך 92 מסמכים. רשימה שמצורפת כאן."

נתבע 1 כי קיבל אישור מהמינהל. יחד עם זאת, הוא טוען כי במשך 12 שנים לא הפסיק לפעול על מנת לקבל אישורים ורישיונות.

עולה מן האמור הצורך בקבלת האישורים הנדרשים להפעלת המקום, על מנת להסדיר את קבלת ההרשאה מהמינהל.

בסופו של יום, לא הושלם תהליך הכנת ההרשאה, ככל הנראה בהעדר אישור תכנוני שהיה על הנתבעים להמציא, וממילא לא הוסכמו בין הצדדים תנאי ההרשאה.

לאור כל המפורט לעיל, אני מוצאת כי לא הסתיים הליך הסדרת השימוש במתן הרשאה ולפיכך בסופו של דבר, לא ניתן לנתבעים היתר לשימוש חורג בקרקע לתקופה נשוא התובענה.

דמי שימוש ראויים

23. התובעות טוענות, כי לאור העובדה שהנתבעים עשו במקרקעין שימוש החורג מהשימוש המותר בהתאם לחוזה המשבצת, הן זכאיות לתשלום דמי שימוש ראויים מכוח עילת עשיית עושר ולא במשפט.

התובעות מפנות לרע"א 8313/08 לידו כנרת בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, (פורסם במאגרים). שם נקבע, כי במקום בו לא קיים הסכם המסדיר את השימוש במקרקעין, רשאי המינהל לגבות דמי שימוש מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

24. נתבעים 2-1 טוענים, כי ויתרו בהתאם לדרישת התובעות, על 7.5 דונם אדמה שהיו רשומים על שמם בטאבו וקיבלו במקומם את החלקות כברי רשות, כנגד קבלת היתר לשימוש במקרקעין כגן אירועים. על כן, התובעות אינן רשאיות לדרוש תמורה נוספת לאחר שנים.

נתבע 1, בסעיפים 4-2 לתצהירו, ציין כי החלפת השטחים נעשתה בינו לבין האגודה וזאת בידיעת המינהל.

הנתבעים 1-2 טוענים כי מדובר היה בדרישה של התובעות. הנתבעים 2-1 מפנים לענין זה למכתב מיום 1.6.93 של דרור קירשפין, מנהל אגף במינהל, אל מנהל מחוז המרכז, בו הינו מציין כי יש לוודא את מחיקת החכירה.

אך, מכתב זה נכתב, כמפורט בנדון, בתשובה לפנייה של מנהל המחוז אליו מיום 4.5.93 (נספח ו' לתצהירו של הנתבע 1). באותו מכתב כותב מנהל המחוזי כך: "מתברר כי אנקורי מסר את חלקת ב' שלו הרשומה בטאבו....בתמורה קיבל מהאגודה שטח של 16.5 דונם... בשטח זה הקים את גן הארועים והחניון." (ההדגשה הוספה – א.ר.ב.).

מעיון בתכתובת האמורה, עולה כי טענת הנתבעים 2-1 כי מדובר בדרישה של התובעות, כנגד קבלת היתר לשימוש למקרקעין כגן אירועים, לא הוכחה. מהחומר שבפני עולה, כי החלפת הקרקעות נעשתה בין הנתבעים לבין האגודה.

בכל מקרה, לא שוכנעתי שיש בהחלפת הקרקעות האמורה כדי לפטור את הנתבעים 2-1 מתשלום דמי שימוש למינהל.

25. הנתבעים טוענים, כי דרישה של המינהל לתשלום דמי שימוש ראויים הועלתה לראשונה במכתבה של עו"ד לימור נוימן מיום 5.11.06 (נספח כד' לתצהירו של נתבע 1).

הנתבע 1 מציין בתצהירו (סעיף 25) כי בעת ביקור פקח, נאמר לו לראשונה, כי יש לפנות למינהל לחידוש ההסכמה לשימוש חורג וכי לפי דעתו של הפקח, שימוש כגן אירועים יותנה בתשלום דמי שימוש. לדברי הנתבע 1 לא קיבל אז דרישה רשמית. עוד הצהיר, כי בעקבות השיחה האמורה, פנה ביום 18.8.04 למר איצקוביץ והפציר בו לקדם את אישור התוכנית ובמקביל פנה ביום 21.8.04 למנהל מחוז מרכז של המינהל, בבקשה להאריך את תקופה השימוש בקרקע כגן אירועים.

עולה מן האמור, כי בין אם מדובר בפנייה רשמית ובין אם לאו, בשנת 2004 נאמר על ידי מפקח של המינהל לנתבע 1 כי ייתכן וידרשו לשלם דמי שימוש.

הנתבעים טוענים, כי על פי מזכר פנימי מיום 22.12.04 שערכה הגב' נירה שורץ ונשלח אל מר מרסל בן דורי (נספח כ' לתצהירו של נתבע 1), עולה כי ככל והשימוש החורג היה מאושר, לא הייתה מוגשת תביעה לדמי שימוש ראויים.

למעשה, הנתבעים טוענים, כי אין מקום לחייבם בדמי שימוש ראויים, בגין שימוש שעשו במקרקעין בידיעת ובאישור התובעות, לאחר שבמשך שנים ארוכות לא הועלו כל דרישות תשלום מצד התובעות.

26. הנתבעים טוענים, כי ידיעת גורמים במינהל אודות השימוש שנעשה במקרקעין לאורך שנים מבלי לדרוש דמי שימוש, מהווה מצג שאין כוונה לדרוש כספים אלו ו/או ויתור על כך.

27. מהעדויות שהובאו בפני וכן מהמסכמים שהוצגו, ניתן ללמוד כי מספר גורמים במינהל אכן ידעו אודות השימוש בו עושים הנתבעים במקרקעין. זאת, הן מהתכתובות שצורפו לתצהירו של נתבע 1 והן מהעדויות של נציגי המינהל, אשר העידו כי ביקרו בגן האירועים במשך התקופה. אך, המינהל לא פעל לגבות דמי שימוש מהנתבעים.

28. שי קרפ, מפקח מטעם המנהל נחקר בעניין זה והשיב כך (ר' עמ' 44 לפרוט' הדיון):

"ש. אתה יכול לומר לי מה קרה ב-15 השנים מתחילת השימוש ועד היום שבו הוגשה התביעה הזו

ת. ב-15 השנים היו... בשנת 94' היו פניות וניסיונות, ומעולם לא אושר להם (אני קורא מהנספחים של כתב התביעה). בשנת 2004 החלו ההתכתבויות ומכתבי ההתרעה ובשנת 2006 הוגשה תביעה לסילוק.

ש . כלומר לפחות לשיטת המנהל, נעשה כאן שימוש בקרקע, משנת 93' ועד שנת 2004, שעד אז לא נעשה שום דבר מבחינת אכיפה על ידי המנהל

ת. נכון

ש. תסכים איתי שהמנהל ידע על השימוש בקרקע בשנים האלה

ת. הוא ידע, הוא לא הסכים, אם אתה שואל למה" אנו מנהלים הרבה קרקעות, ולפעמים מתנהלים לאט ויש אנשים שמנצלים את זה, אם זה כשר או לא, ביהמ"ש כבר הכריע.

ש. זה נראה לך תקין שזה לוקח 11 שנים לטפל בדבר הזה

ת. זה לא נראה לי נכון, אבל יש לכך הרבה גורמים, זה לא נכון לנצל את הסדקים הללו.

ש. האם המינהל שלח דרישות תשלום כלשהן על השימוש האמור

ת. לא יודע"

29. לעניין הטענה בדבר קיומו של מצג, אינני מקבלת את טענת הנתבעים, כי יש לראות בעצם שיתוף הפעולה של המינהל, בקידום בקשתם לקבל היתר לשימוש חורג, משום מצג לכך שלא ידרשו לשלם דמי שימוש ראויים בגין השימוש שעשו בפועל במקרקעין. אין בסיס לטענה מסוג זה שמשמעה שעצם הטיפול בפנייה של הנתבעים, יוצרת מצג כלפיהם.

30. לעניין הטענה לויתור, הנתבעים לא הציגו כל וויתור מפורש על תשלום דמי שימוש ראויים ע"י מי מהגורמים במינהל ובוודאי לא ע"י גורם המוסמך לכך. הנתבעים אך טוענים כי הסיקו זאת, מכך שלא נדרשו לשלם במשך השנים.

לא למותר לציין, כי גם אילו היה ניתן היתר, היו נדרשים הנתבעים 2-1 לשלם בגין השימוש הלא חקלאי. מדוע, אם כן, שיסברו כי ככל שלא ניתן היתר יהיו פטורים כליל מתשלום? ממילא, אין כל טענה מצד הנתבעים כי פנו בשאלה לענין זה למינהל, כפי שיכלו לעשות ככל שרצו לוודא כי אינם נדרשים לשלם בגין השימוש החורג שנעשה על ידם במקרקעין. זאת, בפרט, כאשר הם בעצמם קיבלו בגין שימוש זה דמי שכירות, במשך אותן שנים.

לא למותר לציין, כי בהתאם להסדר הדיוני, התביעה כאן מתייחסת, בשל ההתיישנות, רק לדמי שימוש משנת 2001, למרות שגן האירועים פעל במקום משנת 1994 (ר' עדותו של הנתבע 1 עמ' 64 לפרוט' הדיון). ה"מחיר" שמשלמות התובעות, על חוסר המעש מצידן במשך השנים, בא לידי ביטוי בכך שנמנעת מהן האפשרות לתבוע דמי שימוש לגבי התקופה שהתביעה לגביה התיישנה, משנת 1994 ועד 2001.

31. אין חולק, כי מדובר בשטח חקלאי שהוקצה ע"י התובעות לאגודה וכי נתבעים 2-1 הינם ברי רשות בו, מכוח הסכם ביניהם לבין האגודה.

כפי שהכרעתי לעיל, הנתבעים עשו במקרקעין שימוש מסחרי החורג מייעודו החקלאי.

עולה מן הראיות, כי נציגים במינהל מקרקעי ישראל ידעו לאורך תקופה ארוכה כי נעשה בשטח שימוש שהוא חורג וזאת תוך התקופה במהלכה ניסו הנתבעים, אף בסיוע גורמים במינהל, לקדם את קבלת האישורים לאותו שימוש חורג.

בסופו של יום, אישור כזה לא ניתן ויוצא כי הנתבעים אשר הפעילו גן אירועים בשטח אשר ייעודו חקלאי התעשרו לאורך התקופה מבלי לשאת בתשלום דמי שימוש התואמים לשימוש אשר נעשה בפועל בקרקע.

לאור כל האמור, אני מוצאת, כי התובעות זכאיות לתשלום דמי שימוש ראויים בגין התקופה שראשיתה בשנת 2001.

תקופת השומה

32. בהתאם להסדר הדיוני, הוסכם לצמצם את התובענה באופן שהתקופה שנתבעים בגינה דמי שימוש ראויים תהיה מיום 20.5.01 ועד ליום 19.5.08.

הנתבעים טוענים, כי גן האירועים נסגר והפסיק לפעול כבר ביום 31.12.07.

נתבע 1 הצהיר כי ביום 31.12.07 הופסק לחלוטין כל שימוש לא חקלאי בחלקה וביום 5.5.08 הושלם פינוי החלקה לחלוטין (סעיף 38 לתצהירו).

בהתאם לדוח של המפקח שי קרפ מיום 3.1.08 (נספח כ' לתצהירו של נתבע 3), בביקור בשטח נמצא כי קיים במתחם גן אירועים הכולל אוהל, מטבח, מגרש חניה ועוד. הבדיקה בשטח העלתה כי המקום אינו פעיל. הוצב במקום שומר ולדברי המפקח קרפ נמסר לו כי המקום לפני פרוק.

לאור האמור, אני קובעת כי יש להעמיד את תקופת החיוב בגין דמי שימוש ראויים לתקופה שנעשה שימוש לא חקלאי, ובהתאם להסדר הדיוני, מיום 20.5.01 וזאת עד ליום 31.12.07.

שטח המקרקעין

33. בהתאם להסדר הדיוני שהגישו הצדדים, אשר קיבל תוקף של החלטה, הוסכם כי כתב התביעה יתוקן באופן ששטח הגן אשר התביעה תתייחס אליו יהיה בשטח של 12.45 דונם, בהתאם לשומת התובעות וחוות הדעת המתוקנת שהגישו התובעות.

הנתבעים מבקשים לצמצם את שטח המקרקעין, לטענתם השטח הנכון של הגן עצמו הינו 2,000 מ"ר בלבד.

הפער בין עמדות הצדדים הינו ניכר.

מטעם המינהל הוגשה חוות דעתו של מר ויקטור לוזון, ממונה מחוז מיפוי ומדידות במחוז מרכז.

השמאויות שהגישו הצדדים הסתמכו על שטח המקרקעין, כפי שנמסר להם כנתון ע"י הצדדים.

34. לעניין שטח הגן, טוענות התובעות, כי מדובר בגן אירועים המורכב משלושה חלקים: שטח "א" - חניה, שטח "ב" – שטח הגן ושטח "ג" – שטח קבלת פנים וחופה ליד הנחל. כל השלושה שימשו את גן האירועים. התובעות דוחות את ניסיון הנתבעים להצר את היקף השטחים ואף את הטענה כי מגרש החניה ואזור החופה לא שירתו רק את גן האירועים וכי השימוש בהם לא נמנע מאנשים אחרים והציבור בכללותו.

35. הנתבעים טוענים, כי שטח גן האירועים על פיו חושבה השומה מטעם התובעות הינו גדול משמעותית מהשטח בו נעשה שימוש בפועל.

הנתבעים טוענים, כי בחוות הדעת הראשונה של השמאית מטעם התובעות, היא טענה כי שטח הגן הינו 21,000 מ"ר וזאת לאחר ביקורה בנכס. בחוות דעתה אשר צורפה כראיה בתיק, צוין כי שטח הקרקע הינו 12,450 מ"ר. תיקון השטח לא בוצע על סמך מדידה חדשה וממילא השמאית אינה מתיימרת להיות מודדת, אלא היא הסתמכה על מפת מדידה שמסרו לה התובעות.

מר ויקטור לוזון הגיש חוות דעת אולם מכיוון שמדובר בעובד שכיר של התובעות, אין לראות במסמך חוות דעת. בעדותו אישר כי מדובר על מדידה של "בערך" ועל סמך מדידה זו מבוקש לבסס חיוב בדמי שימוש ראויים. ממילא יש לקבוע כי לעדותו בדבר שטח הגן אין כל משקל, שכן חוות דעתו מסתמכת על סימונים שסימן מר שי קרפ ועל מפה ומדובר במדידות שהן "בערך".

לטענת הנתבעים, גם העד מר שי קרפ אינו יכול להעיד בדבר שטח הגן.

העד היחיד שיכול היה למסור עדות ביחס לשטח הגן הינו הפקח הקודם, צח אברמסון, אותו לא הזמינו התובעות להעיד.

הנתבעים מבקשים לקבוע, כי שטח הגן הנכון הינו 2,000 מ"ר כמפורט בס' 6 לתצהירו של נתבע 3.

36. מר שי קרפ, אשר משמש כמנהל במחלקת הפיקוח במינהל מקרקעי ישראל ובעבר שימש כמפקח על המקרקעין נשוא התובענה, ציין בתצהירו כי ביום 5.08.09 ערך ביקור במקרקעין. התברר לו כי בשומה הראשונה שהוכנה לצורך גביית דמי שימוש ראויים נפלה טעות. באותה שומה נכלל החלק הצפוני של מטע הפקאנים אשר אינו מהווה חלק מגן האירועים. על כן, הוא סימן על גבי תצלום אויר את השטח עליו השתרע הגן וחילק אותו לשלושה חלקים. חלק א' שטח החניה, שטח ב'- גן האירועים עצמו, ושטח ג' הבמה לחופה ומקום התכנסות. לבקשתו הוכן ע"י מחלקת מיפוי במינהל תשריט. זאת, על פי השרטוט שנערך על ידו בשטח על גבי התצ"א. בהתאם לתשריט גודל השטח של גן האירועים, על שלושת חלקיו, הינו 12.240 דונם.

בחקירתו אישר מר קרפ כי אינו מודד. כמו כן, ציין כי שטח הקרקע הינו שרטוט גרפי שמלמד מה הם בערך הגבולות של המקרקעין וכי לא מדובר במדידה טופוגרפית (ר' עמ' 36 לפרוטוקול).

בחקירתו של קרפ בבית המשפט (עמ' 40 לפרוטוקול) השיב כך:

"ש. אנשים נדרשים לשלם כסף על פי המדידה הזו, לא נראה לך הגיוני לשבת ולבדוק

ת. בוצעה בקרה

ש. בתצהיר שלך בסעיף 9, אתה אומר שגודל השטח הוא 12 דונם ו-420 מטר, נכון

ת. בערך

ש. לא כתוב כאן בערך

ת. לתצהיר צורף תצהיר (כך במקור – א.ר.ב.)

ש. מה שכתוב בסעיף 9 לא כל כך נכון

ת. הוא נכון בקירוב, זה השרטוט הגרפי

ש. כעובד מדינה, כמי שאחראי באופן מסוים על גביית כספים עבור הציבור על שימוש בשטחים, לי זה נראה אפילו זלזול, אתה בא ונותן מדידה של בערך

ת. זה לא מדידה של בערך, זו מדידה לכל דבר, גם אם זה בקירוב.

ש. אתה תהיה מוכן שיגבו ממך ארנונה בבית על בערך

ת. לא."

עוד העיד כי בשנת 2009, כאשר ערך את הסימון לא היה הגן פעיל, אלא הגן היה פעיל בשנת 2007. בהתאם לעדותו, ערך את השרטוט על סמך זכרונו ועל פי מה שהיה בשטח (ר' עמ' 41 לפרוט' הדיון).

37. התובעות צירפו, כאמור, את חוות דעתו של מר ויקטור לוזון, שהינו ממונה מחוזי על מיפוי ומדידות במינהל.

בחוות הדעת של מר לוזון נכתב, כי ביום 3.7.11 הוכן תרשים בתיק המנהל ע"י הגב' אירה צפמן, עובדת מחלקת מיפוי ומדידות ממ"י מחוז מרכז, עפ"י הנחיותיו של המפקח מר שי קרפ והוא מבוסס על מפת גוש רישום 8352 ועל מערכת גיאוגרפי של ממ"י. עוד ציין כי "סה"כ שטח 12.240 דונם בערך השטח נמדד גרפי."

מר לוזון ציין בחקירתו הנגדית, כי השטח לא חושב על פי מדידה של מודד שיצא לשטח אלא ע"י מערכת ממוחשבת. עוד ציין כי יש הבדל בין מדידה בשטח של מודד לבין מדידה גרפית כפי שבוצעה כאן. לדבריו, זו הסיבה שציין כי מדובר בשטח של 12.240 בערך (ר' עמ' 26 לפרוטוקול מיום 21.10.12).

38. שומת התובעות אשר הוכנה ע"י הגב' דגנית יצחקי גולני נערכה ביחס לשטח של כ- 12,450 מ"ר. בסעיף 10 לחוות דעתה ציינה השמאית כך:

"עפ"י תשריט מדידה ממחלקת מיפוי ומדידות של מינהל מקרקעי ישראל, חטיבת הקרקע נשוא השומה מהווה חלק מחלקות 4 ו-7 בגוש 8352 ומחולקת לשלושה מקטעים עפ"י אפיונם כדלקמן:

שטח א'- בשטח של כ- 4,300 מ"ר בשימוש לרחבת חנייה.

שטח ב'- בשטח של כ- 5,650 מ"ר, בשימוש לגן האירועים, לרבות מבני העזר, אוהל האירועים והמטבח.

שטח ג'- בשטח של כ- 2,500 מ"ר, בשימוש לרחבת החופה וקיום האירועים.

סה"כ שטח כולל של כ- 12,450 מ"ר. "

אין מחלוקת, כי השמאית לא מדדה את השטח נשוא השומה בעצמה, אלא הסתמכה על תשריט מדידה שהוצג לה. בחקירתה ציינה, כי בביקורה במקום היה תשריט המדידה לנגד עיניה וניתן היה לראות כי הוא תואם למצב הקיים (ר' עמ' 28 ש' 9-5 לפרוטוקול).

התשריט עליו הסתמכה השמאית לא צורף לחוות דעתה. היא נחקרה בעניין זה והשיבה כי השומה הוגשה למינהל באמצעות סריקה דרך המחשב באמצעות במערכת אינטרנטית. התשריט נשלח על ידה למינהל, שהיה אמור לצרף אותו לשומה (ר' עמ' 29 לפרו' הדיון מיום 27.5.13):

"ש: כשאת מגישה שומה את מסתמכת על כך שמישהו אחר יצרף מפה.

ת: במקרה הזה בגלל שזה חוו'ד משפטית, התשריט היה צריך להיות מצורף לשומה. שמאית המחוז אמרה שהיא תצרף. אני רק רוצה לציין שכל סעיף 10 מתבסס על תשריט שהוגש לפניי."

39. מטעם הנתבעים הוגשה חוות דעתו של השמאי מר ערן לס. בהתאם לחוות דעתו, השטח בו פעל גן האירועים "ליד הנחל" אינו עולה על 2,000 מ"ר, כאשר שטח זה היה בתוך מטע של עצי פקאן שהיה פעיל במקביל לקיומו של הגן. זאת, בהתבסס על מידע שנמסר לו על ידי הנתבעים.

גם השמאי מר לס אינו מודד מוסמך ואף לא ביצע מדידה של השטח.

במועד ביקורו במקום במהלך ספטמבר או אוגוסט 2011 הגן כבר לא היה קיים (ר' עמ' 51 לפרוטוקול).

40. נתבע 3, בסעיף 6 לתצהירו, מציין כי שטחו הכולל שלגן האירועים לא עלה על שטח של 2,000 מ"ר, כאשר מתוך שטח זה, השטח הבנוי לא עלה על שטח של 1,350 מ"ר.

41. עולה מן האמור כי התובעות הכינו שומה המבוססת על מדידת שטח ממוחשבת נותנת את שטח השומה "בערך" ולא בצורה מדויקת.

כך גם לא הוצגה ראיה או הסבר בדבר טווח הסטיה של מדידה זו בהשוואה למדידה מדויקת בשטח של מודד מוסמך.

לא הובאה מדידה מטעם הנתבעים.

42. שטח ב' כפי שהוגדר, הינו שטח גן האירועים. התובעות העריכו שטח זה בגודל של כ- 5,650 מ"ר. הנתבעים טוענים כי מדובר בשטח של 2,000 מ"ר בלבד.

הסיבה לפער הניכר, הינה כי הנתבעים טוענים כי לא נעשה שימוש בשטח הפתוח שבין האוהל והמבנים הנוספים וכי המדידה של המינהל לוקחת בחשבון אף את שבילי הגישה ושטח מטע הפקאן שבין שטח החניה לבין השטח ששימש לגן האירועים.

כך בעדותו של הנתבע 1 (ר' עמ' 65 לפרוט' הדיון):

"ש. לגבי שטח ב' למה שימשו המבנים האלה?

ת. השטח המסומן באדום זה אוהל, האמצעי זה המשרדים, הימני היה גנרטור.

ש. לא היה קשר ישיר, לא היה רצף טריטוריאלי?

ת. לא. זה שטח של מטע. יש שביל שהוביל מהחניה לאולם".

הנתבע 3 ציין בסעיף 6 לתצהירו כי שטחו של גן האירועים לא עלה על שטח של 2,000 מ"ר, כאשר על שטח של 1,152 מ"ר הוקם אוהל ששימש לעריכת האירועים, מבנים יבילים בשטח של 112 מ"ר, מבנה יביל בשטח של 36 מ"ר וגינת נוי של כ- 700 מ"ר.

בחקירתו הנגדית אישר הנתבע 3 כי לא כלל את השטחים הכלואים בין המבנים. עוד ציין כי לא עשו בשטחים הכלואים שימוש יותר מאנשים אחרים (ר' בעמ' 72 לפרוט' הדיון):

"ש. בסעיף 6 מדבר על המבנים ומדבר על גינת נוי, איפה התייחס בחישוב לשטחים הקלויים (כך במקור – א.ר.ב.)?

ת. הם לא שטחים כלואים, הם לא היו שלנו, אז השתמשנו בהם כמו שהציבור השתמש בהם אולי קצת יותר. הריבוע.."

לסיכום, הנתבע 3 מציין כי מדובר בשטח של 2,000 מ"ר. לגבי שאר השטח המכונה על ידי התובעות "ב", ישנה מחלוקת עד כמה נעשה שימוש בשטחים הפתוחים שבין המבנים, כאשר בעדותו הודה הנתבע 3 כי נעשה שימוש על ידם, הגם שטען שגם הציבור יכול היה לעשות שימוש בשטחים אלו. המדידה של 5,650 מ"ר שהובאה על ידי המינהל איננה מדויקת, כפי שפורט לעיל. המדידה האמורה כוללת לא רק את השטחים שבין המבנים אלא גם את שטח המטע שבין החניה לאזור המבנים.

לאחר ששקלתי את כל האמור, ועיינתי היטב בתשריט, ותוך מתן משקל לשימוש שנעשה בשטח ובשים לב לאופיו של הגן, מצאתי להעמיד את השטח המכונה "ב", לצורכי חיוב בדמי שימוש, על גודל של 3,800 מ"ר.

43. שטח א', כפי שהוגדר על ידי התובעות, הינו שטח החניה והוערך ע"י התובעות בגודל של 4,300 מ"ר.

שטח ג', כפי שהוגדר על ידי התובעות, הינו שטח קבלת הפנים והחופה שבו נבנתה במה ליד הנחל והוערך, ע"י התובעות, בגודל של 2,500 מ"ר.

הנתבעים לא הציגו מספרית גודל שטח אחר עבור שטחים א' ו- ג', אלא ניסו לצמצם את היקף השטחים באמצעות חקירה נגדית של עדי התובעות וכן באמצעות זימונו של מר ניסים אלמון, מנכ"ל רשות ניקוז ונחלים במחוז שרון.

מר לוזון נחקר לגבי מספר שטחים שסומנו ע"ג התשריט אשר סומן, עם הסימונים על גביו נ/1. המדובר בשטחים אשר הנתבעים טוענים כי אין לכלול אותם בגדר שטח "ג".

שטח מלבני שסומן "1" - מדובר בשולי נחל אלכסנדר, כאשר מר לוזון נחקר השיב כי להערכתו אורכו בערך 80 מ' ורוחבו בערך 10 מ' (ר' עמ' 27 לפרוטוקול). מר ניסים אלמון נחקר והשיב כי חלק מהשטח המופיע בנ/1 על גדות הנחל נמצא בבעלות רשות ניקוז ונחלים של מחוז שרון.

מר לוזון נחקר לגבי השטח שסומן 2, וציין כי מדובר ב"דרך" והעריך שאורכה 100 מ' ורוחבה 8 מ' (עמ' 28 לפרוטוקול).

יצוין כי מר לוזון גם נחקר לגבי עובי הקו האדום שעל גבי התצ"א נ/1 ולגבי עובי ה"טוש" שעשה בו שימוש (עמ' 29 לפרוטוקול).

לטענת הנתבעים, אין מקום לחשב את שטחים אלו במסגרת שטח השומה.

לגבי שטח החניה, קרפ בחקירתו נחקר לגבי שטח שסומן "3" ע"ג נ/1 והינו מסלעה וצמחיה ועל כן, לשיטת הנתבעים, יש להפחיתו משטח השומה. כך גם לגבי שטחים נוספים שסומנו ומהווים צמחיה או עצים באזור רחבת החניה.

הנתבעים, במסגרת חקירות העדים, ניסו אם כן, לצמצם את היקפו של השטח, חלק אחר חלק. מקובלות עלי טענות הנתבעים בדבר שביל הגישה אשר שימש כמעבר ציבורי ולא פרטי, וכן הטענות לעניין השטח על שפת הנחל ממש, שייך לרשות הניקוז והנחלים. עם זאת, אינני מקבלת את ניסיונות הנתבעים להשמטת שטחים ירוקים, מסלעות, עצים או שיחים. כל אלו מהווים חלק מתמונת המקום של גן האירועים ולא ניתן לומר שלא נעשה בהם שימוש.

סיכומו של דבר, בכל הנוגע לשטחי החניה, שטח "א", לנוכח האמור ולאחר עיון בנ/1 ומאחר ומדובר בשטח שהינו מובחן ונראה נוח למדידה, מצאתי לקבל את המדידה של התובעות, תוך הפחתת 5% מהשטח לפי המדידה שהציגו התובעות. זאת, בשל העובדה כי מדובר, אף לשיטת התובעות, במדידה "בערך" ולא במדידה שבוצעה על ידי מודד בשטח. לפיכך, אני מעמידה את שטח החניה על 4,150 מ"ר

בכל הנוגע לשטח ג', בהתאם לתשריט של התובעות, מדובר בשטח של 2,470 מ"ר. לאחר שהבאתי בחשבון את השטח שלגביו נטען כי הינו בבעלות רשות הניקוז נחלים ודרך ציבורית, וחקירתו של העד לוזון לעניין המידות של שטחים אלו על גבי המפה, מצאתי להפחית בגין כך שטח של 1,600 מ"ר. כמו כן, מצאתי להפחית 5% בשל כך שהמדובר במידות "בערך" אשר לא נערכה על ידי מודד בשטח. לפיכך, אני מעמידה את השטח ששימש לחופה והתכנסות בקרבת הנחל על 827 מ"ר.

44. טענה נוספת שהעלו הנתבעים לעניין שטחים א' ו- ג' הינה כי מדובר בשטחים שלא נעשה בהם שימוש בלעדי והם היו זמינים ופתוחים גם לקהל הרחב. על כן אין לחייבם בדמי שימוש ראויים בגין שטחים אלו.

עוד טענו כי חלק מהשטח כולל שבילי גישה ציבוריים.

כמו כן, טענו, כי תדירות השימוש בשטחים אלו הייתה נמוכה וכי מדובר בערך ב- 10 אירועים בחודש, על כן אין זה מוצדק לגבות עבורם דמי שימוש ראויים.

גן האירועים נקרא "ליד הנחל" העובדה כי קבלת הפנים והחופה מתקיימים ליד הנחל, על גדות נחל אלכסנדר היתה אחת האטרקציות המרכזיות של המקום.

כך גם, לא ניתן להגיע למקום מבלי שיוקצה לאורחיו אזור לחניה.

אם כן, מכיוון שבלעדי שני שטחים אלו ערך גן האירועים יורד משמעותית, לא ניתן להתעלם מקיומם ויש לשלם דמי שימוש בגין השימוש שנעשה בהם.

הנתבעים לא הציגו כל ראיה או אסמכתא לכך שאכן ממוצע האירועים במקום עמד על 10 אירועים בחודש.

יחד עם זאת, מדובר בשטחים פתוחים שלא גודרו. החניה היתה קיימת, בהתאם לעדותו של מר אנקורי ולהסכם בינו לבין המושב, עוד קודם להפעלת הגן. בהתאם לעדויות שנשמעו שימשה החניה גם את הציבור הרחב (ר' עמ' 54 לפרו' הדיון, עדותו של מר עמיהוד אילני תושב המושב).

לתצהירו של הנתבע 1 צורף מכתב של מר ניסים אלמון מנכ"ל רשות ניקוז ונחלים שרון למינהל מקרקעי ישראל בו נכתב כך (נספח כח לתצהיר):

" לכבוד

מינהל מקרקעי ישראל

א.ג.נ.

הנדון: גן ארועים ליד הנחל

לבקשת מיכה אנקורי

שטח המשולש בין הדרך ולגדת הנחל.

1. רוב הרצועה שייכת לרשות ניקוז ונחלים שרון. על פי התכניות והתמ"א.

2. הגדה והדרך הצמודה לה בהחזקת רשות הניקוז.

3. הדשא ומגרש החניה בקטע זה הצמודים לגן האירועים היה פתוח לשימוש הציבור ולפעולות של רשות הניקוז בתקופת פעילות הגן.

בכבוד רב,

ניסים אלמון

מנכ"ל הרשות"

בחקירתו הנגדית, העיד מר אלמון לגבי השטחים שהתייחס אליהם במכתבו והשיב כך (ר' עמ' 47 לפרוט' הדיון):

"ש. בסעיף 3 אתה מתכוון למגרש החניה ולדשא

ת. מגרש החנייה הוא המסומן באות א על גבי נ/1 והדשא, הכוונה לשטח המסומן באות ג'."

יצויין כי בהמשך עדותו, אישר מר אלמון כי גן האירועים הוסיף את הדשא והמדרכה באזור המכונה "ג" (ר' עמ 49 לפרוט' הדיון.

בנסיבות אלו, כאשר עולה מהעדויות בבירור כי השימוש שנעשה על ידי הנתבעים בשטחים "א" ו-"ג" היה רק בחלק מהזמן ומדובר בשטחים שאינם פתוחים לשימוש הציבור ביתרת הזמן, ובהעדר אסמכתאות מצד הנתבעים לגבי היקף הפעילות של הגן, מצאתי לחייבם בדמי שימוש בגין שטחים "א" ו"ג" בשיעור של 50% מחיוב מלא.

גובה דמי שימוש

45. מטעם התובעות הוגשה שומה של השמאית הגב' דגנית יצחקי גולן.

מטעם הנתבעים הוגשה שומה של השמאי מר ערן לס.

46. לטענת התובעות, הדרך השמאית הנכונה במקרה זה לחילוץ גובה דמי השימוש הראויים הינה לפי שווי הקרקע. לטענת התובעות, בתי המשפט מעדיפים לעשות שימוש בשיטת ההשוואה, ולהשוות את הנכס לנכס דומה ככל הניתן. השמאית מטעם המינהל קבעה את שווי הקרקע כבסיס להערכת דמי שימוש ראויים על בסיס גישת ההשוואה. התובעות טוענות כי יש להעדיף את השמאות של הגב' דגנית יצחקי גולן על שמאותו של מר ערן לס.

התובעות טוענת כנגד הבסיס לשומה מטעם הנתבעים. לטענת התובעות, בידי הנתבעים כל האסמכתאות והנתונים אודות הכנסות גן האירועים וכן אודות מערכת היחסים הכלכלית עם נתבע 3 וצדדי ג'. אולם, הנתבעים נמנעו מלחשוף את הפרטים גם בפני השמאי ערן לס אשר ערך את השומה לדמי שימוש מטעמם. השמאי מטעם הנתבעים נאלץ להתעלם מנתונים רבים שכן אלו לא הוצגו לו ע"י הנתבעים.

שמאי הנתבעים ערך השוואה לאולמות הנמצאים באזורי תעשיה ולא לגני אירועים הממוקמים בטבע.

47. הנתבעים טוענים כי השמאית מטעם התובעות כלל לא פירטה בחוות דעתה את עסקאות ההשוואה אליהן התייחסה.

הנתבעים טוענים כנגד השמאות שהוגשה מטעם התובעות, כי יש לפסול את הדרישה לתשלום דמי שימוש בגובה 5% משווי המקרקעין. הדרישה אינה מסתמכת על הערכת שווי השימוש אלא על החלטה פנימית של המינהל, אשר השמאית מטעם התובעות קיבלה כנתון ללא כל הסבר מקצועי.

בסיכומי הנתבעים 2-1 צוין, כי בהתאם למפורט בחוות דעתו של השמאי מטעמם, על פי החלטה 1101 של המינהל מתאריך 27.3.07 לגבי הסדרת שימושים לא חקלאיים בנחלות, ניתן לגבות דמי שימוש של 5% מערך הקרקע לשנה לתקופה של 4 שנים בלבד, גם אם השימוש הלא חוקי היה לתקופה ארוכה יותר.

הדיון בשמאויות שהוגשו יערך בשים לב לטענות הצדדים.

48. השמאית מטעם התובעות פירטה בסעיף 12 לחוות דעתה, את השיקולים והעקרונות שנלקחו בחשבון בעריכת השומה. בסעיף 13 פורטה הערכת שווי הקרקע, לא כולל מע"מ ופיתוח, לפי השנים נשוא השומה.

לשומה מטעם התובעות צורף תחשיב לפי שנים. השמאית העריכה על בסיס דמי שכירות את שווי הקרקע לשנת 2001 בסך של 78,000 דולר לדונם, כאשר צוין "הפחתה בגין מיקום הנכס לא בסמיכות לכביש מס' 4, למרות מיקומו באזור מפותח ובסמוך לבריכת דגים" הפחתה של 10%.

כמו כן, נלקחה בחשבון עליה של 2.5% תוספת בדמי שכירות לשנה. עוד צוין כי בשנתיים של הקמה אין עליה.

יש לציין כי השמאית התייחסה לשנת 2001 לענין זה כשנת הקמה, למרות שידוע לנו כי גן האירועים פועל משנת 1994. לכן מדובר בהנחה המיטיבה עם הנתבעים.

במהלך חקירתה הנגדית, נחקרה השמאית ארוכות. בכלל זאת, נחקרה לגבי עסקאות ההשוואה ששימשו אותה. בחקירה הנגדית של השמאית פירטה כי התבססה על עסקאות השוואה לגני אירועים אחרים בסביבה או גני ארועים אחרים. (עמ' 27 לפרוט' הדיון).

לענין החניה, הסבירה כי את שטח החניה החשיבה לפי מקדם של 0.4 והפנתה לדף התחשיב (ר' עמ' 27 לפרוט' ה דיון).

בכל הנוגע לשטח ג' החשיבה אותו כמו השטח העיקרי (ר' עמ' 28 לפרוט' הדיון).

בכל הנוגע להפחתה עבור שימוש חקלאי העידה כך (ר' עמ' 31 לפרוט' הדיון:

"ש. את מסכימה איתי שיש הבדל בין שימוש חקלאי לבין שימוש לא חקלאי. גם לשימוש חקלאי יש ערך?

ת. אני מדברת איתך שחקלאים לא משלמים דמי חכירה שנתיים. ברגע שיש שימוש חורג משלמים עבור דמי השימוש החורג 5 אחוז".

49. בשומה של השמאי ערן לס שהוגשה מטעם הנתבעים צוינו בסעיף 7 העקרונות והשיקולים המנחים. נקודת המוצא של השמאי הינה כי שווי לדונם תעשיה – מסחר למועד הקובע הינו בגבולות 70,000 דולר לדונם כולל פיתוח. בוצעה התאמה לצפיפות שבגינה ביצע הפחתה של 40% וכן ביצע מקדם התאמה נוסף למיקום של 10% כאשר ציין בחוות דעתו כי כך אף נעשה בחוות הדעת מטעם המינהל.

התוצאה הסופית שהגיע אליה הינה של שווי לדונם ללא פיתוח, בסך 35,000 דולר.

עוד הוסיף, כי יש להפחית זיכוי קרקע חקלאית בשיעור של 10,000 דולר לדונם חקלאי לשטח הגן עצמו בלבד.

בנוסף לכך ערך הפחתות לפיהן שטח החניה החשיב בשיעור של 10% (שימוש לחניה) ולפי 20% "חלק הגן בחניון".

לגבי 2.47 דונם דשא לקבלת פניים חישב בהפחתות הבאות:

"2.47 דונם שטח לקבלת פניםX 35,000 $ X 5% (שימוש כחצר) X 10% (חלק הגן בשימוש) = 430$"

השמאי מטעם הנתבעים הסביר בחקירתו הנגדית את השיטה שבה השתמש כאשר השווה לדונם לתעשיה והפחית בשיטה הנקראת התאמה לצפיפות מכיון שבגן אירועים לא מנצלים את מלוא זכויות הבניה. לקח זאת ב 60% מהשווי. לגבי חניה לקח לפי שווי של אחסנה פתוחה ובשווי לקבלת פנים כחצר נלווה.

השמאי הסביר את אופן החישוב כך (ר' עמ' 59 לפרוט' הדיון):

"ש: לגבי שווי הקרקע לשנת 2001. אתה מדבר על הפרש השווי וזיכוי גודל שטחים אתה יכול להסביר מה ביצעת שם?

ת: 2 דונם בסיווג לגן אירועים זה החלק העיקרי של הנכס שבו היה ממוקם האוהל והמשרדים שם נעשו עיקר הפעילות. זה הוכפל בשווי לדונם שהוסבר לפני כן שניתן לו גם מקדם מיקום של 10 אחוז הפחתה לעומת גן אירועים שיהיה על הכביש שיש לו נגישות והפחתתי התאמת צפיפות כמו שדיברנו בהתחלה. הורדתי ל- 60 אחוז. 4.3 זה חניה. לקחנו את המקדם של שווי לתעשיה בסביבה ולקחנו את המקדם שימוש לצרכי חניה, אונו לא משתמשים בקומת קרקע אלא שטח פתוח. מכיוון שזה חניה ששימשה גם את הציבור הרחב, לקחתי חלק יחסי של 20 אחוז שהיה מיוחס לגן האירועים. 2.47 זה קבלת פנים, וגם דרך. מתוך זה יש גם כביש שעובר בין גן האירועים לחניה והדשא. ז"א זה כלול השטח הרבה יותר קטן אבל לקחתי את הכל. זה בסך הכל 5 אחוז כי זה שטח שאנשים עומדים עליו. המטרה הבסיסית של השטח הזה היה לציבור הרחב שבה לבקר או לראות את הצבים, הגן אירועים משתמש בו 10 אחוז מהזמן, רוב הזמן זה הציבור. אם היה שטח פרטי שלהם ומגודר הייתי נותן 100 אחוז אבל בגלל שהיה פתוח נתתי 10 אחוז. נדמה לי שהגן לא עבד בשישי שבת ואז כל השימוש לחניה היה לציבור."

משמע, ההפחתה של השמאי מטעם הנתבעים לשווי של 10% נבע מכך שהשטח שימש רוב הזמן את הציבור הרחב.

השמאי אף הסביר כי הצמיד לדולר ולא כלל בחישוב עליה בדמי השימוש משנה לשנה בשל המיתון (ר' עמ' 60 לפרוט' הדיון).

כאשר נשאל כיצד הגיע לשווי לדונם תעשיה השיב כך (ר' עמ' 59 לפרוט' הדיון):

"ש. סעיף 7.6 אתה מדבר על סקר מחירים. עם מי דיברת שם?

ת. עשיתי בדיקה של איזורי תעשיה בסביבה על פי נתוני מס שבח. סיכמתי את זה בשורה של 70 אלף דולר לדונם שזה הממצאים שאליהם הגעתי. אין לי את זה כאן.

ש: שמות?

ת: איזורי תעשיה בסביבה, של נתניה, עמק חפר. עמק חפר הכי קרוב והכי דומה. עמק חפר נמצא בקו אווירי של 800 מטר מהמקום." (ההדגשה הוספה – א.ר.ב.).

מבחינת התוצאה הסופית, בהתאם לשומה של השמאי מטעם הנתבעים, דמי השימוש הראויים לשנה עבור השנים 2001-2007 נע בין 10,795 ₪ לשנה ועד 12,654 ₪ לשנה.

50. לאחר עיון בחוות הדעת ולאחר ששקלתי את טענות הצדדים, אני מוצאת כי לא ניתן לקבל את ערך הקרקע שנקבע על ידי השמאי מטעם הנתבעים.

הבסיס להשוואה שנעשה על ידו שמתבסס על שווי דונם לתעשיה/מסחר תוך הפחתה של 60% בגין התאמה לצפיפות כמפורט לעיל, אינו דומה דיו ולא משקף נכונה את השימוש במקרקעין נשוא התביעה שייחודם בהמצאותם בטבע, לגן אירועים.

כך גם, ההשוואה בין חניה לאירוע לבין אחסנה פתוחה איננה משכנעת. אף ההשוואה בין מדשאה על שפת נחל לקבלת פנים ל"חצר נלווה", אינה מגלה דמיון מספיק, ולא נראה כי ניתן ללמוד מהערך של האחד לגבי הערך של השני ואף לא לעניין מקדמי ההפחתה.

כאשר נשאל השמאי מדוע לא השתמש בשיטה של היוון הכנסות, השיב שאכן אילו היו לו נתונים של גני אירועים באזורים חקלאיים אז יכול היה לגזור את דמי השימוש שכן "דמי השימוש זה כמו דמי השכירות" (עמ' 52 לפרוט' הדיון) כאשר נשאל לגבי שימוש בנתונים לגבי גן האירועים נשוא השומה השיב כי לא היו בפניו דמי השכירות (ר' עמ' 52 לפרוט' הדיון). השמאי העיד כי לא השתמש בשיטת ההשוואה ושיטת היוון ההכנסות כי לא היו לו דמי נתונים להשתמש בהם (ר' עמ' 53 לפרוט' הדיון).

מדובר בשמאי מטעם הנתבעים, אשר הנתבעים בחרו שלא לתת לו את הנתונים הנדרשים.

עוד הוסיף כי מבין סוגי גני האירועים, גנים בחיק הטבע הם בעלי הערך הנמוך ביותר.

51. השמאות של השמאית מטעם המינהל, הנסמכת בעיקרה על חישוב המבוסס על דמי שכירות המשולמים על ידי גני אירועים אחרים.

בחקירתה הנגדית העידה השמאית כי בתאריך הקובע לא נמצאו עסקאות של גני אירועים למכירה.

השמאית הסבירה שבשל כך התבססה על שיטת היוון ההכנסות (ר' עמ' 39 לפרוט' הדיון).

עוד העידה כי דמי השכירות משקפים שווי. השמאית פירטה לגבי עסקאות ההשוואה מהם למדה את דמי השכירות (ר' עמ' 32 לפרוט' הדיון):

"ש: לאיזה גנים התייחסו עסקאות ההשוואה.

ת: אני אקריא את כל העסקאות השוואה, את הגן הקסום שיושב על כביש מס' 4, הגן הירוק שיושב על פינת כביש 4 כביש 57, גן השיקמים בבצרה, טרופיקנה זה בהסתמך על פסק דין בית משפט השלום בפתח תקווה, הפרדס שגם הוא יושב על כביש 4, גני שלמה אירועים ליד קיבוץ ברור חיל בדרום גם שם בלי הסכם שכירות. כל גני אירועים אחרים על כביש 4 על אותו מתחם.

ש: תוכלו להראות את הסכמי השכירות של הגנים האלה.

ת: אין בפני זה הסכמי שכירות שחלקם ראיתי אותם וחלקם שוחחתי עם השוכרים וקיבלתי נתונים.

ש: אז אנו לא יכולים לבדוק אותם כי אין ניירות.

ת: לא נכון. טרופיקנה בהסתמך על פסק דין ואפשר לראות את זה וגם הפרדס. בביהמ"ש הציגו את החוזה השכירות ועל סמך הסתמכתי.

ש: מה אפשר לראות? יש לך את החוזה השכירות.

ת: לא. אוכל להציג אותם. באיזה שהוא מקום יש לכל אורך הדרך מחנה משותף של דמי שכירות בין ...

ש: האם יש לך בידיים להראות לי.

ת: אין לי חוזי שכירות.

ש: של איזה מן הגנים שציינת יש לך את החוזי שכירויות

ת: יש לי במשרד של גני אירועים. לא זוכרת בע"פ. הטרופיקנה זה הסתמכתי על פסק דין שהיה לי, גני שלמה זה על סמך הסכם שכירות. כנ"ל הפרדס , יש לי אותם במשרד ושאני בודקת במקביל לשיחות שערכתי עם שוכרים ששוכרים גני אירועים בסביבה יש משהו משותף. ההבדל בדמי שכירות אם ההשקעה הראשונית על השוכר או על המשכיר.

ש: עם איזה שוכרים דיברת?

ת: בגן הקסום, השוכר קוראים לו גדי. אני מכירה אותו אישית. הוא מפעיל את הגן אירועים הגן הקסום. קבעתי איתו פגישה ישבנו ושוחחנו.

ש: איך אתה יודעת שמה שאמר לך נכון לגבי גובה דמי שכירות.

ת: כאשר אני בודקת ורואה שזה תואם לאותם שוכרים אחרים וחוזים אחרים אז אני מאמינה שכן. בגן הירוק שוחחתי גם המשכיר וגם השוכר.

----

ש: לאורך כל השנים המנהל נתן קרקע.

ת: מי כמונו יודעים כולנו שאותו אולם אירועים באיזור תעשיה הוא לא שווה ערך לאותו גן אירועים.

בהמשך ציינה כי התבססה על השוואה לשבעה גני אירועים (עמ' 37 לפרוט' הדיון).

נתונים אלו שימשו את השמאית לצורך ההשוואה.

לענין גן אירועים "הפרדס" התייחסה לסך של 6,000 דולר דמי שכירות בהסכם שכירות.

ב"כ התובע הודיעה, בתום חקירת השמאית כי לבקשת ב"כ הנתבעים תציג השמאית את הסכם השכירות של גן אירועים "הפרדס". ב"כ התובע הגישה בדיון ההוכחות הבא, את הסכמי השכירות של אותו גן אירועים אחר ("הפרדס") אשר השמאית הזכירה במהלך חקירתה הנגדית ונמסרו לה, על ידי השמאית, לאחר הדיון. הסכמי השכירות סומנו ת/4א ות/4ב. עיינתי בחוזי השכירות האמורים.

התרשמתי כי הערכת השווי של השמאית מטעם המינהל, המבוססת על בדיקה נאותה של נתונים רלבנטיים. גם אם נכון היה לפרט את עיסקאות ההשוואה בחוות הדעת, הרי שבחקירה הנגדית הממצה שנערכה לה, מסרה השמאית נתונים מספיקים.

אני אף מקבלת כי קיים קושי בהשוואה של גן אירועים בטבע לאולם אירועים באיזור תעשיה.

השמאית הסבירה, כפי שאף מופיע בתחשיב, כי הפחיתה 10% בגין הריחוק מכביש 4, למרות שיש יתרון בקירבה לנחל (ר' עמ' 42 לפרוט' הדיון).

השמאית אף ציינה כי חוזה השכירות של הגן נשוא התובענה לא הוצג בפניה וכי חבל שהנתבעים מסתירים אותו (ר' עמ' 42 לפרוט' הדיון).

אכן, אני סבורה כי יש ליחס משמעות לכך שהנתבעים לא הציגו את הסכמי השכירות.

בכל הנוגע להפחתות, בעבור חניה, השמאית מטעם המינהל החשיבה על פי מקדם של 0.4. לדבריה זהו המקדם המקובל והיא העידה לענין זה כך(ר' עמ' 43 לפרוט' הדיון):

"ש: תוכלי להציג לי נוהל של 0.4 לחניה.

ת: גן אירועים לא יכול לתפקד בלי חניה וחניה זה דבר מאוד חשוב. בלי החניה זה לא יכלו לתפקד אז לדעתי גם המקדם היה אפילו יותר צריך להיות. ניתן 0.4 לאור זה שנהוג לתת לחניות 0.4. זה נהוג."

השמאי מטעם הנתבעים החשיב את החניה על בסיס מקדם של 0.1. בעדותו טען כי מקדם 0.4 אינו מתאים לחניה פתוחה.

אני סבורה כי לחשב שטח חניה על בסיס של מקדם 0.1 לא נותן ביטוי מספיק לחשיבות של שטח חניה לגן האירועים. אני מקבלת את ההסבר של השמאית מטעם המינהל לגבי המקדם שנקבע על ידה לחנייה.

בכל הנוגע לשטח ג', אינני סבורה שיש בסיס להפחתה שנערכה על ידי השמאי מטעם הנתבעים. מדובר בשטח בעל תרומה משמעותית לגן אירועים בטבע "ליד הנחל".

52. הנתבעים טוענים כי יש להפחית את שווי השימוש החקלאי. השמאי מטעם הנתבעים הפחית בגין כך 10,000 דולר לדונם עבור של הגן עצמו בלבד.

לא הוכח אם ומה שולם על ידי הנתבעים או בכלל בגין כך, ומה הבסיס לקביעת שווי השימוש החקלאי כמפורט בחוות דעת השמאי מטעמם. לכן, לא מצאתי להפחית סכומים בשל כך.

53. הנתבעים מפנים להחלטה 1101 של המינהל וטוענים כי על פיה יש לחייב בדמי שימוש ראויים רק עבור 4 שנים לפני הסדרת השימוש. בענייננו אין המדובר במצב דברים בו השימוש הוסדר. לא הוכח על ידי הנתבעים כי יש להגביל הגביה של דמי שימוש ל- 4 שנים לפי החלטה זו, בנסיבות המקרה שלפנינו. אף השמאי מטעמם לא ציין בגוף חוות דעתו שזו המשמעות של ההחלטה לעניננו אלא איזכר אותה בתיאור "המצב המשפטי". השמאי ערך את התחשיב שלו עבור השנים 2001-2007.

54. השמאית מטעם התובעות ביססה את השומה על גזירת דמי שימוש בשיעור של 5% לשנה. הנתבעים טוענים כי מדובר בקביעה שרירותית שמבוססת על נהלי המינהל ולא על עקרונות שמאיים ולכן אין לקבלה.

אך, עיון בחוות הדעת מטעם הנתבעים מראה כי אף השמאי מטעמם ביסס את השמאות על חישוב של 5% דמי שימוש שנתיים.

משעה שהשמאי מטעם הנתבעים השתמש באותו בסיס בחוות דעת מטעמם, אני סבורה כי אין לקבל טענה של הנתבעים כנגד אופן החישוב האמור.

אף לגופו של ענין , המדובר בשיעור שהינו מסתבר.

לנוכח האמור, אני מקבלת את שווי המקרקעין לצרכי גן אירועים, כפי שנקבע בחוות דעת השמאית מטעם המינהל. כמו כן, אני מקבלת את שיטת החישוב המבוססת על חיוב ב- 5% דמי שימוש לשנה.

יש לערוך את החישוב בהתאם לשטחים המופחתים כפי שנקבעו לעיל. כמו כן, בכל הנוגע לשטח החניה יש להביא בחשבון מקדם התאמה של 0.4.

יריבות עם נתבע 3

55. התובעות טוענות, כי נתבע 3 היה הרוח החיה מאחורי גן האירועים וזאת מעבר להיותו מנהל ומפעיל של הגן. הוא היוזם מאחורי גן האירועים והיה מבין מקבלי ההחלטות המקצועיות.

הנתבעים נמנעו מלגלות את ההסכם המסדיר את היחסים שבין הנתבעים 2-1 לבין נתבע 3 ונתבעת 4.

יריבות התובעות כנגד נתבע 3 פורטה והובהרה במסגרת תביעת הפינוי שהוגשה בת.א. 9038/07. במסגרת התיק שם לקח הנתבע 3 חלק בהסדר הפשרה, נתבע 3 הסכים לו וחתם עליו והוא אף קיבל תוקף של פס"ד.

56. נתבע 3 טוען, כי יש לדחות התובענה נגדו וכי לא נטענה כל טענה עובדתית או משפטית כלשהי, שיש בה כדי לסטות מהכלל הבסיסי הנהוג, לפיו קיים מסך החוצץ בין חברה לבין בעלי מניותיה, הידוע כמסך ההתאגדות. לא נטען ולא הוכח כי נתבע 3 עשה שימוש לא ראוי בגן האירועים על מנת להפיק רווח שאינו כשר מאישיותה המשפטית של נתבעת 4. לעניין הטענה כי נתבע 3 הסכים לכך שינתן כנגדו פסק דין במסגרת תביעת הפינוי, אין ולא כלום. מדובר בהסכם פשרה במסגרתו לא וויתרו הצדדים על אף אחת מטענותיהם.

57. ראשית, לא ניתן לקבל את טענת התובעות כי יריבות התובעות כנגד נתבע 3 פורטה והובהרה במסגרת תביעת הפינוי בת.א. 9038/07. התובענה כאן, הינה תובענה נפרדת וככל והתובעות מבקשות להוכיח עניין זה הרי שעליהן להוכיח את אותה הטענה בתביעה שבפני.

58. הנתבע 3 נתבע בתביעה אישית, ולא כבעל תפקיד או בעל מניות אצל נתבעת 4. על כן גם לא נטענו כלפיו טענות בדבר הרמת מסך.

נתבע 3 לא הציג הסכם עם נתבעים 2-1 ממנו ניתן ללמוד לגבי אופן ההתקשרות עם נתבעים 2-1 לשם הקמת גן האירועים.

מהעדות של הנתבע 1 וכן של הנתבע 3 עולה המעורבות האישית של הנתבע 3 בהקמת גן האירועים וניהולו.

כך למשל בעדותו של הנתבע 1 (ר' עמ' 67 לפרוט' הדיון):

"ש: מי השקיע בפיתוח של הגן?

ת: ההשקעה הגדולה עשו יהלום והשותף שלו ואני השקעתי עבודה, בניתי גדר והיינו שותפים להשקעות. את ההשקעה הגדולה עשו יוסי והשותפים שלו." (ההדגשה הוספה – א.ר.ב.).

הנתבע 3 העיד לגבי כיצד הרכיב את האוהל במו ידיו (ר' עמ' 71 לפרו' הדיון).

הימנעותו של נתבע 3 מלהציג הסכם אשר יחזק טענתו, על פיה לא היה צד להתקשרות באופן אישי פועלת לרעתו.

נתבע 1 נחקר בעניין זה והשיב כך (עמ' 66 לפרוטוקול):

" ש: יש לך להציג את ההסכם עם מר יהלום.

ת: לא. ההסכם נעשה לפני המון שנים והיה אצל רו"ח ולא נמצא אצלי."

נתבע 3 נחקר בעניין זה והשיב כך (עמ' לפרוטוקול):

"ש. יש בידך להציג את ההסכם שערכת עם מר אנקורי.

ת. לא.

ש. שמרת אותו.

ת. לא. כשהקמתי גן הצטערתי שלא שמרתי דברים מאז.

ש. תוכל לספר על המנגנון של ההסכם?

ת. ההסכם עם מיכה היה הסכם לפי הצלחה, לפי כמות המנות שהיו, אני מסכים עם מיכה שזה סדר גודל וזה היה סביב הדולר למנה, אני חייב להגיד שבתקופות קשות והיו לא מעט כאלה, בטח בשנים האחרונות זה גם היה הרבה פחות כשמיכה ראה שלא מרווחים אין ממה לשלם, ובשנים האחרונות לאור כל מה שהיה , היה בלתי אפשרי להרוויח ולכן זה ירד לסכומים קטנים יותר."

לא נטען ע"י הנתבע 3 וממילא לא הוכח כי ההתקשרות בין נתבעים 1-2 ונתבעים 3-4 נעשתה באמצעות נתבעת 4 או חברה אחרת.

אף מעיון בתכתובות מול המינהל, ניתן להבחין כי המכתב ששלחו הנתבע 1 והנתבע 3 למנהל מחוז המרכז מר ירון ביבי (נספח יט' לתצהיר של הנתבע 1) נחתם על ידם באופן אישי. המכתב מדבר בלשון רבים ומתיחס ל"גן האירועים שלנו". המכתב חתום על ידי הנתבע 3 והנתבע 1 באופן אישי.

הראיות הטובות ביותר בעניין זה מצויות בידי נתבע 3. בהתאם להלכה, הימנעותו מלהציג אותן פועלת לרעתו.

במכלול הנסיבות האמור, אני מוצאת כי הנתבע 3 עשה שימוש חורג במקרקעין וקיימת לתובעות זכות תביעה כלפיו באופן אישי.

לנוכח כל האמור, מששוכנעתי לגבי התפקיד שמילא באופן אישי בהקמת והפעלת גן האירועים ללא היתר, אני מוצאת כי נתבע 3 חייב אישית בדמי שימוש ביחד ולחוד עם שאר הנתבעים.

סיכום

59. לפיכך, אני מחייבת את הנתבעים 4-1, ביחד ולחוד, בתשלום דמי שימוש ראויים לתקופה שמיום 20.5.01 ועד ליום 31.12.07 כדלקמן:

התשלום הינו עבור השטחים הבאים:

שטח "א" – חניה – 4,150 מ"ר.

שטח "ב" – גן אירועים – 3,800 מ"ר.

שטח "ג" – ליד הנחל – 827 מ"ר.

התשלום הינו בהתאם לשווי מ"ר קרקע לדונם בהתאם לחוו"ד השמאית מטעם המינהל עבור כל אחת מהשנים האמורות כפי שפורט בתחשיב שצורף לשומה ובשיעור של 5% דמי שימוש לשנה:

2001- 78,000$ לדונם לפי שער של 4.041 ₪ לדולר.

2002- 78,000$ לפי שער של 4.416 ₪ לדולר.

2003- 79,950$ לפי שער של 4.737 ₪ לדולר.

2004- 81,949$ לפי שער של 4.379 ₪ לדולר.

2005- 83,997$ לפי שער של 4.308 ₪ לדולר.

2006- 86,097$ לפי שער של 4.603 ₪ לדולר.

2007- 88,250$ לפי שער של 4.225 ₪ לדולר.

בגין שטח א' – חניה – יש לכפיל במקדם התאמה 0.4.

בגין שטחים א' ו-ג' – יש להכפיל במקדם 0.5 בשל חלקיות זמן השימוש.

לתשלום בגין כל שנה יתווספו הפרשי הצמדה בלבד מיום 1.7 של אותה שנה ועד למועד הגשת התביעה. לא מצאתי להורות על הוספת הפרשי ריבית עד למועד הגשת התביעה, בשים לב לשיהוי הרב שבו הוגשה.

ממועד הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל, יתווספו לסכומים האמורים הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

התשלום יבוצע תוך 60 יום.

כמו כן, אני מחייבת את הנתבעים 4-1, ביחד ולחוד, לשלם לתובעת הוצאות משפט (עלות חוות דעת השמאית ושכר בטלה ששולם לעדים) בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הוצאתן ועד התשלום המלא בפועל וכן שכ"ט עו"ד בסך 30,000 ₪.

הודעה לצד ג'

טענות המודיעים במסגרת ההודעה לצדדי ג'

60. הנתבעים 4-3 טוענים כלפי צדדי ג' כי ככל שיחויבו בתביעה, הרי שהם אינם אחראים לנזקים שנגרמו לתובעות בכל הנוגע לתקופה הקודמת ליום 12.4.06 וכי האחריות לתשלום סכומים אלו, אם בכלל, ו/או לשפות את הנתבעים 4-3 בגין הכספים, ככל שיחויבו בהם לגבי תקופה זו, מוטלת על צדדי ג'.

בין נתבע 3 (ומר דורון אטלס) לבין צדדי ג' נחתם ביום 1.3.06 הסכם להפרדת פעילות (להלן: "הסכם הפרדת הפעילות") לפיו ימשיך נתבע 3 לנהל ולהפעיל את גן האירועים נשוא התובענה כאן, בעוד צדדי ג' ימשיכו להפעיל גן אירועים אחר, באמצעות צד ג' 1.

לטענת המודיעים, בהתאם להסכם הפרדת הפעילות, נתבע 3 וצדדי ג' נושאים באחריות משותפת לכל חבות שמועד היווצרותה, קודם למועד הקובע, 12.4.06 החל מהמועד הקובע ואילך, באחריות עצמאית ונפרדת, כל צד למעשיו ופעילותו.

עוד מפנים המודיעים לסעיף 9 להסכם הפרדת הפעילות, ממנו הם לומדים, כי כלל ההתחייבויות הלא מוסדרות, ללא קשר למועד היווצרותן או מועד עילתן, תחולנה על צדדי ג' לבדם. בסעיף 9 קיים סייג לפיו, התחייבויות הנובעות מהפעלת הגן ללא רשיון או היתר, תחולנה על החברה.

לשיטת המודיעים, ברירת המחדל הינה כי התחייבותם של המודיעים, ככל שתבוא עקב ההליכים דנן, צריכה לחול על צדדי ג' בהתאם להוראות סעיף 9, אלא אם יעלה בידי צדדי ג' להוכיח כי חל בעניין זה החריג הקבוע באותו סעיף, קרי כי ההתחייבות האמורה, עניינה הפעלת "ליד הנחל" ללא היתר או ללא רישיון.

המודיעים טוענים, כי הנטל להוכיח את החריג מוטל על צדדי ג'.

המודיעים מבקשים לקבוע, כי החריג לכלל שנקבע בסעיף 9 להסכם ההפרדה, המוציא מכלל המקרים המצויים באחריות הצדדים השלישיים, את אותן התחייבויות בלתי מוסדרות, שעניינן הפעלת "ליד הנחל" ללא רישיונות או היתרים מהרשויות, אינו חל כלל וכלל בעניין זה.

לטענתם, החריג אינו חל שכן תביעה זו אינה עוסקת בהפעלת גן האירועים ללא היתר וללא רישיון והתובעות לא מפעילות כאן את סמכויותיהן המנהליות, על כן הנטל להוכחת החריג מוטל על צדדי ג'.

טענות צדדי ג'

61. לטענת צדדי ג' הסכם הפרדת הפעילות נועד להפריד באופן מוחלט את פעילות שני הגנים זה מזה, כאשר הרקע להפרדת הפעילות היה, בין היתר, הליכים משפטיים שהתנהלו נגד גן האירועים נשוא התובענה.

בהתאם להסכם הפרדת הפעילות, נתבע 3 ומר דורון אטלס עמדו להקים את נתבעת 4 וקיבלו על עצמם את הניהול וההפעלה של גן האירועים, החל מהמועד הקובע בהסכם, 11.4.06. צדדי ג' קיבלו לידיהם את הניהול וההפעלה של הגן האחר, על כל הכרוך בכך.

ההתחייבויות שנטלו על עצמם הצדדים היו הדדיות ובעלות סיכונים זהים וזאת משום שכנגד שני הגנים התנהלו הליכים משפטיים.

כפי שעולה מההסכם, הצדדים דאגו להסדיר כי לא תחול כנגדם כל התחייבות אישית מאירועים שהתרחשו לפני חתימת ההסכם.

לטענת צדדי ג' ההודעה לצד ג' נוגדת את הסכם הפרדת הפעילות.

סעיף 9 להסכם הפרדת הפעילות הוא הבסיס להודעה כנגד צדדי ג', בהתאם לחקירתו של הנתבע 3. אולם, בהתאם לסעיף 9 להסכם, נקבע כי לא תהיה לצדדי ג' כל אחריות אישית כלפי התחייבויות כספיות ומחויבויות משפטיות דוגמת התביעה כאן, זאת גם אם מקור היווצרותן קודם למועד הקובע.

התחייבויות אישיות לשיפוי ניתנו אך ורק בגין תביעות של לקוחות ו/או עובדים מסוימים.

המודיע 1, במסגרת התביעה נגדו, העלה בכתב ההגנה טענות בדבר היעדר אחריות אישית, עם זאת הגישו את ההודעה לצד ג' גם כלפי צדדי ג' שהינם בעלי מניות כמוהו.

המודיעים לא עדכנו את צדדי ג' בדבר התפתחויות תביעת הפינוי שהוגשה נגדם בת.א. 9037/07, אשר בעקבותיה הוגשה התובענה כאן. המודיעים לא הודיעו, לא התייעצו ואף לא שאלו את צדדי ג' לדעתם, כאשר החליטו על הסדר הפשרה אשר הושג ושקיבל תוקף של פסק דין. המודיעים התנהלו כמי שידוע להם וברור להם עניין אי מעורבותם של צדדי ג'.

דיון והכרעה בהודעה לצד ג'

62. יצויין, כי בסיכומי שולחי ההודעה לצד ג', הם מיקדו את טיעונם, כפי שפורט לעיל, בכך שצדדי ג' חייבים כלפיהם מאחר ותביעה זו באה בגדר הרישא של סעיף 9 להסכם הפרדת הפעילות ולכן ההכרעה תתייחס לעילה זו.

63. ביום 1.3.06 נחתם הסכם הפרדת פעילות (נספח א' לתצהירו של צד ג' 3).

ההסכם נחתם בין: מר יוסי יהלום, הנתבע 3, המודיע 1 בהודעה לצד ג' ודורון אטלס, אשר הוגדרו בהסכם "קבוצה א'".

לבין: מוטי בן אהרון, צד ג' 2, לבין: עמית קאופמן, צד ג' 3, לבין: רון בן דורי, צד ג' 4 אשר הוגדרו בהסכם "קבוצה ב'".

לבין: ליד הנחל- מקום בטבע בע"מ ח.פ. 51-292946-4 (צד ג' 1) אשר הוגדרה בהסכם "החברה" (להלן: "החברה" או "צד ג' 1").

64. עד לפירוק השותפות ביניהם בשנת 2006, שימשו צדדי ג' 4-2 ונתבע 3 כדירקטורים ובעלי מניות בחברה צד ג' 1, ביחד עם דורון אטלס. פעילות החברה כללה הן את הפעלת גן האירועים "ליד הנחל" והן גן אירועים אחר בשם "מקום בטבע", אשר נסגר גם הוא לפני מספר שנים.

65. בסעיף 3 להסכם הפרדת הפעילות נקבע כך:

"א. החל מיום 12.4.06 (להלן: "המועד הקובע") ואילך תנהל קבוצה א' ותפעיל את ליד הנחל, על כל הכרוך בכך, וזאת באמצעות חברה חדשה שתוקם ע"י יוסי ודורון (להלן: "חברת יוסי ודורון"). מובהר, כי קבוצה א' תהיה רשאית לכלול את השם "ליד הנחל" בשמה של חברת יוסי ודורון, וככל שיידרש שיתוף פעולה מהחברה ו/או מקבוצה ב' בכדי לאפשר זאת, הם ישתפו פעולה בהתאם."

66. בסעיף 9 להסכם הפרדת הפעילות נקבע כך:

"למניעת הספק, קבוצה ב' תהיה אחראית על כל התחייבויות החברה אשר לגביהן לא נקבעו הסדרים מפורשים בהסכם זה, להוציא התחייבויות הנובעות מהפעלת ליד הנחל ו/או מקום בטבע ללא רישיונות ו/או היתרים מתאימים מהרשויות (מינהל מקרקעי ישראל, המועצה האזורית עמק חפר, משרדי ממשלה וכיוצ"ב), עד המועד הקובע. התחייבויות אלו תחולנה על החברה".

בהתאם לאמור בסעיף 9, אחריותה של קבוצה ב' משתרעת על כל התחייבויות החברה, אשר לגביהן לא נקבעו הסדרים מפורשים, מוחרגת מהתחייבויות הנובעות מהפעלת גן האירועים "ליד הנחל" ללא רישיונות או היתרים מתאימים מהרשויות, וביניהם מינהל מקרקעי ישראל.

הנתבעים 4-3 מציינים בסיכומיהם כי התביעה כאן איננה נובעת מהפעלת הגן ללא היתר וללא רשיון. עוד הם מציינים כי הנטל להוכיח כי התביעה באה בגדר החריג הקבוע בסעיף 9, מוטל על צדדי ג' הטוענים לו.

לטענתם, הליך זה איננו במישור הציבורי המינהלי אלא במישור הפרטי, תביעה של התובעות, בכובען ה"פרטי" כבעלות המקרקעין, לדמי שימוש.

אף מעדותו של מר קאופמן עולה כי החריג בסעיף לא כוון למצבים מעין אלו.

בסיכומים של צדדי ג' נכתב, כי ההודעה הינה בניגוד להסכם הפרדת הפעילות. עוד צוין, כי ניתן ללמוד על כך מאופן פעולתו של הנתבע 3, אשר לא יידע את צדדי ג' אודות התביעה לפינוי, שקדמה לתביעה זו ולענין הסדר הפשרה אליו הגיע במסגרתה.

עוד מציינים צדדי ג' את העדרה של תניית שיפוי בסעיף 9. התחייבויות לשיפוי ניתנת לגבי לקוחות ועובדים מסוימים בלבד. לגבי התחייבויות אלו נחתמו כתבי שיפוי.

67. בכל הנוגע לעילת התביעה, ככל שהשימוש היה מוסדר בשעתו מול המינהל, היתה נקבעת גם המסגרת הכספית וממילא לא היתה מוגשת התביעה לדמי שימוש ראויים. בכתב התביעה נטען כך:

"לתובעים הזכות לתבוע דמי שימוש ראויים מהנתבעים בעבור התקופה בה נעשה השימוש החורג במקרקעין."

לפיכך, עילת התביעה מבוססת על כך שהשימוש שנעשה הינו ללא היתר. משקבעתי כי הגן פעל ללא היתר ובשימוש חורג, והתביעה כאן לדמי שימוש ראויים הינה נגזרת של אותו שימוש חורג, הרי שלפי הוראות הסכם הפרדת הפעילות, חלה ההוראה המסייגת בכל הנוגע לאחריות קבוצה ב' בסעיף 9.

68. זאת ועוד, לא ניתן להתעלם מכך שתביעת הפינוי בתיק 9037/07 הוגשה רק כנגד הנתבעים 1-4. במסגרת ניהול הליך שם לא פנו המודיעים לצדדי ג' כדי ליידעם אודות ההליך או להתייעץ עימם בנושא.

כך גם חתמו המודיעים על הסדר הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין מבלי שיידעו או התייעצו עם צדדי ג'.

סיום התיק שם, במסגרת הליך של הסדר פשרה, במסגרתו הסכימו הנתבעים (המודיעים כאן) על פיצול סעדים, איפשר את הגשת התובענה כאן.

צדדי ג' העלו טענה זו בכתב ההגנה להודעה. למרות זאת, נתבע 3 ושולח ההודעה לא התייחס לכך בתצהירו. כאשר נחקר על ידי ב"כ צדדי ג' האם נכון שלא מסר לאף אחד מצדדי ג' מידע בעניין הסכם הפשרה בתביעת הפינוי השיב הנתבע 3 כך (ר' עמ' 75 לפרוט' הדיון):

"ש. נכון שלא מסרתם לאף לא אחד מהצדדים השלישיים בתיק שלנו הודעה או מידע כלשהו בדבר הסכם הפשרה הזה בזמן אמת?

ת. אני לא בטוח.

ש. אני אומר לך שלא אתה לא יכול לסתור את מה אתה אומר.

ת. ההיגיון שלי לא אומר שלא מסרנו, הייתי מיודד לפחות עם אחד מהאנשים ואני לא זוכר שלא מסרנו".

כלומר, אין מדובר באמירה חד משמעית מצידו של הנתבע 3 כי עידכן את צדדי ג'.

צד ג' 3, עמית קאופמן, הצהיר בסעיף 28 לתצהירו כי צדדי ג' כלל לא ידעו על הסכם הפשרה אליו הגיעו הנתבעים בתביעת הפינוי שכלל הסכמה לפיצול סעדים.

עמית קאופמן, בחקירתו הנגדית, חזר על כך שצדדי ג' לא היו מודעים להסכם הפשרה בתביעת הפינוי (ר' עמ' 80 לפרו' הדיון).

אני מקבלת את טענת צדדי ג' כי שעה שהמודיעים לא מצאו לנכון ליידע ולקבל את הסכמת צדדי ג' ו/או ליידע ו/או להתייעץ עם צדדי ג' בעניין זה, יש בכך כדי ללמד כי גם המודיעים לא ראו את צדדי ג' כנושאים באחריות.

לאור כל האמור, אני מוצאת כי יש לדחות את ההודעה לצד ג'.

בנסיבות העניין, אין צו להוצאות בקשר להודעה לצד ג'.

המזכירות תמציא את פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, א' כסלו תשע"ה, 23 נובמבר 2014, בהעדר הצדדים.