לפני בקשה לביטול פסק דין שניתן ביום 5.7.2017 בהעדר התייצבות הנתבע לדיון שהתקיים ביום 4.5.2017 (ולאחר שהתובעת הגישה תצהיר לפי הוראת בית המשפט).

לא יכולה להיות מחלוקת על כך שהנתבע זומן לדיון וידע עליו אך לא התייצב, הכל כמפורט בהחלטה שניתנה ביום 4.5.2017. משכך, אין מדובר בביטול מחובת הצדק אלא בשיקול דעתו של בית המשפט (רע"א 5736/15 עובד נ' פקיד שומה טבריה (08.10.2015) (ופסיקה הנזכרת בו); רע"א 5448/14 חב' אלגיר טכנולוגיות (2003) בע"מ נ' עו"ד לדרמן מתוקף תפקידו ככונס נכסים (5.10.2014); ע"א 6345/11 מינהל מקרקעי ישראל נ' יומטוביאן (15.5.2012); עע"ם 8685/05 המועצה המקומית גדרה נ' משק פטר בע"מ (18.7.2010); רע"א 8864/99 אנקווה נ' מעוז חברה לביטוח בע"מ (29.10.2000); ע"א 5000/92 בן-ציון נ' עו"ד גורני, נאמן על נכסי בן-ציון (20.2.94); ע"א 64/53 כהן נ' יצחקי (1.4.1954)).

כידוע, בענין זה שני שיקולים מרכזיים – הטעם בעטיו נעדר הנתבע וסיכויי הגנתו. מהי הסיבה לאי ההתייצבות לדיון ומהם סיכויי ההצלחה של המבקש אם יבוטל פסק הדין (רע"א 7209/14 ניסן משה נ' לשכת עורכי הדין (10.02.2015); רע"א 8186/13 גלעדי נ' ברג (2.2.2014); רע"א 9565/09 מרגוליס נ' גנץ (10.8.2010); ע"א 2201/07 חונינסקי נ' אטלנטיס מולטימדיה בע"מ (2.2.2009)). ככל שהתשובה לאחת מהשאלות הנ"ל משכנעת יותר ובעלת משקל, כך קטן המשקל שיש לייחס לתשובה האחרת (רע"א 8292/00 יוספי נ' לוינסון (27.2.2001); ע"א 3645/92 קלנר נ' לופוביץ (23.8.1993)).

הטעם שצוין בבקשה לדחיית דיון שהגיש הנתבע בבוקר הדיון (אליו לא התייצב) הוא בראש ובראשונה קיומו של דיון מקביל של הוכחות בתיק פלילי. הנתבע ציין כי התייצבותו באותו דיון חשובה. בהחלטה שניתנה על גבי בקשת הדחייה צוין, בין השאר, כי לבקשת הדחייה לא צורפו זימון או החלטה הקובעים את הדיון בתיק הפלילי וכי הבקשה אף נטולת פרטים מינימליים כמו מספרו של אותו תיק.

לבקשה לביטול פסק הדין צורפו 2 עמודים ראשונים של כתב אישום בתיק פלילי מהם עולה כי הנתבע הינו אחד הנאשמים בו (הנאשם 5). לא הובאה בבקשת ביטול פסק הדין ראיה שהנתבע נכח בדיון הפלילי באותו מועד, ומסתבר כי לא בכדי. מתגובת הנתבע לתשובת התובעת לבקשת ביטול פסק הדין עולה, כי הנתבע הופטר מהתייצבות לדיון הפלילי. גם מעיון עצמאי במערכת נט המשפט עולה כי הנאשם 5, הוא הנתבע/המבקש, לא התייצב לישיבת 4.5.2017 בתיק הפלילי ובא כוחו שם ציין לפרוטוקול כי הוא שוחרר מהתייצבות בהסכמת המאשימה.

הנה כי כן, לא היתה לנתבע מניעה הקשורה לתיק הפלילי מלהתייצב לדיון בתיק דכאן. אף יש קושי, בלשון מתונה, בהבאת אותו דיון כנימוק לכך שהנתבע לא התייצב. יוער כי בתגובה לתשובה נטען שהנתבע שוחרר מהתייצבות לדיון הפלילי "ברגע האחרון" אולם אין פירוט נוסף בדבר מהותו של אותו "רגע אחרון". לפי רשימת הדיונים בתיק הפלילי שצורפה כנספח לתגובה, הדיון בתיק הפלילי היה קבוע לשעה 13:00 באותו יום, בבית המשפט המחוזי-לוד. מנגד, הדיון בתיק הנוכחי, אליו לא התייצב המבקש, היה קבוע לשעה 14:00 בעיר תל אביב, וכעולה מהפרוטוקול, פסק הדין בהעדרו ניתן בסביבות השעה 14:47.

המבקש, הנתבע, לא מצא לנכון לציין במסגרת הבקשה לביטול פסק הדין כי בפועל לא נכח בדיון הפלילי באותו תאריך. הטענה, המופיעה בשלב התגובה לתשובה כאילו הנתבע "חשב...כי בקשתו לדחיית הדיון בתיק זה נענתה" או כי "האמין... כי הבקשה תתקבל" , לאו טענה היא.

טעם נוסף אותו נתן הנתבע בבקשה לדחיית מועד דיון הוא כי היה מיוצג בעבר ע"י עורך דין וכי חפץ לשכור עו"ד אחר, אך טרם קיבל את מסמכיו מעוה"ד הקודם וטרם למד את התביעה. כפי שציינה ההחלטה שניתנה על גבי בקשת הדחייה, גם טעם זה היה נטול פירוט ובכלל האמור לא צוין מועד הפסקת היצוג ע"י עוה"ד הקודם (אם הופסק). כמו כן, ההנמקה האמורה אינה טעם להעדר מדיון והעמדת בית המשפט והצד שכנגד בפני עובדה. בנוסף יצוין, כי בשלב מסוים לאחר הגשת הבקשה לביטול פסק הדין שב הנתבע להיות מיוצג ע"י אותו עו"ד שייצג אותו בעבר. לשון אחר – גם חודשים לאחר אותו דיון, הנתבע לא נטל יצוג אחר.

לטעם בשלו נעדר המבקש מהדיון אין אפוא משקל של ממש. לא מצאתי שמדובר בהיסח דעת, אי הבנה, צירוף נסיבות או רשלנות גרידא (דבר שספק אם נטען), וזאת בשים לב בין השאר לדברים שצוינו לעיל, כמו גם לקשיים בביצוע המצאה אל הנתבע - כמפורט במסמכים שהוצגו בדיון והוזנו לתיק הממוחשב במסגרת בקשה 47 – אשר מעלים רושם של נסיון התחמקות (רע"א 706/15 המועצה המקומית באר יעקב נ' עו"ד שלו - המנהל המיוחד של העמותה (22.04.2015)).

נעבור אפוא לבחינת שאלת סיכויי ההגנה, שיקול אשר ככלל יקבל משקל מוגבר, ולשם כך נקדים מספר מלים בענין התביעה.

עסקינן בתביעה לגבי נעלי "קרוקס" אותן מייצרת ומשווקת התובעת. בכתב התביעה נטען, בין השאר, כי הנתבע ייבא משלוח של נעליים הדומות עד כדי הטעייה לנעלי "קרוקס", נעליים מזויפות, המפרות את זכויות התובעת; כי רשויות המכס עכבו את המשלוח לאור הדמיון לנעלי "קרוקס"; וכי הנתבע סירב להגיע להסדר הכולל את השמדת הנעליים המפרות ופיצוי, "ופשוט נטש את המשלוח". התובעת עתרה למספר סעדים (לרבות מתן חשבונות) כאשר בפן הכספי נדרש סך של 100,000 ₪.

הנתבע הגיש כתב הגנה אשר במסגרתו, מעבר לטענות סילוק על הסף (לרבות בשל חוסר סמכות מקומית) נטען בפרט ובאופן מודגש, כי הנעליים לא יובאו לישראל על ידי הנתבע אלא על ידי חברת גנטוס "נעליים" בע"מ (להלן: "גנטוס"), כי גנטוס הציגה בפני הנתבע מצג שוא כאילו היא עומדת לייבא נעליים מסוג אחר (ולא אלה שהיו במשלוח בפועל) וכי על סמך מצג זה הסכים הנתבע לרכוש ממנה את המשלוח (אחד משלושה שהיו בשטר מטען על שמה); לאחר שהגיע המשלוח והסתבר לנתבע כי המשלוח לא הכיל את שהובטח, הוא פנה לגנטוס, דרש וקיבל את כספו בחזרה והשיב את שטר המטען. הנתבע טען כי היריבות של התובעת היא עם גנטוס ועליה האחריות. כן נטען כי אין מדובר בטובין מזויפים. בנוסף לכתב ההגנה הגיש הנתבע הודעה לצד שלישי כלפי גנטוס. גנטוס לא הגישה כתב הגנה וניתן כלפיה פסק דין מותנה (ביום 27.10.2010, כב' השופט ברנר).

לשאלת סיכויי ההגנה התייחס הנתבע בסעיף 14 לבקשת ביטול פסק הדין. הנתבע טוען כי לפי שניתן פסק דין כנגד גנטוס בהודעה לצד שלישי אותה הגיש, הוא סבר כי בכך נקבע שהאחריות מוטלת על הצד השלישי והתביעה כנגדו תדחה.

כמעט למותר לציין כי לטענה זו אין בסיס משפטי. מעבר לעובדה שפסק הדין כנגד הצד השלישי ניתן בהעדר כתב הגנה, הרי שפסק דין שניתן כנגד צד שלישי הוא מטיבו וטבעו פסק דין אשר מותנה בכך שתקבע אחריותו של שולח ההודעה לצד שלישי (הנתבע). העובדה שפסק הדין כנגד צד ג' הוא מותנה צוינה גם בפסק הדין עצמו.

יתר על כן, הנתבע היה מיוצג ע"י עו"ד בקיא, הן בשלב הגשת כתב ההגנה ומתן פסק הדין בהודעה לצד שלישי (שנת 2010) והן לאחר מכן. פסק הדין בהודעה לצד שלישי ניתן בשנת 2010, כשש וחצי שנים לפני מועד הדיון. לו אכן סברו הנתבע ובא כוחו כי בשל פסק הדין המותנה כנגד הצד השלישי יש לדחות את התביעה כנגד הנתבע, פשיטא כי בקשה בסוגיה זו היתה מוגשת כבר לפני שנים. זאת ועוד, לפי בקשה שהוגשה לתיק ביום 9.4.2017 בענין דחיית מועד דיון, היה קשר טלפוני בין ב"כ התובעת לבין הנתבע עצמו באורח שברי הימנו, כי התובענה כנגד הנתבע תלויה ועומדת ואין בו כדי לבסס ציפיה שהתביעה כנגד הנתבע עומדת להדחות.

בשולי ענין זה ניתן להעיר כי מעיון בנספחי כתב ההגנה וההודעה לצד שלישי שהגיש הנתבע עולה כי המחאות (שיקים) מגנטוס לנתבע לגבי השבת כספים, נושאות תאריכים המאוחרים חודשים רבים להגשת התביעה ואף מאוחרים למועד בו כבר ניתן פסק דין מותנה בהודעה לצד שלישי.

מן המקובץ עולה כי אין משקל רב הן לטעמי העדרו של הנתבע מהדיון והן לטעם שהציג לענין הגנתו.

בנסיבות אלה דין הבקשה לביטול פסק הדין להדחות.

להשלמת התמונה יצוין כי בשלב התגובה לתשובה העלה הנתבע (על ידי עורך דינו המחודש) טענות נוספות בענין סיכויי הגנתו. טענות אלה לא הופיעו במסגרת הבקשה עצמה, הן אינן מהוות מענה לסוגיה לא צפויה בתשובה ואין מקום להעלאתן רק בשלב התגובה לתשובה. למרות האמור, בשים לב לכך שבעת הגשת הבקשה לביטול פסק הדין לא היה הנתבע מיוצג, מצאתי לנכון לעיין בתגובה לתשובה באורח ליברלי, על מנת לבחון האם יש באמור בה כדי להטות את הכף. יוער כי התובעת הגישה בקשה להגיש תשובה (לתגובה לתשובה) ובה כללה כמדומה את טעוני התשובה אותה חפצה להגיש.

לאחר עיון בתגובה לתשובה מצאתי כי אין בה כדי לשנות את תוצאת הדיון, מה גם שחלק ניכר מהטענות שנזכרו במסמך זה הועלה באורח כללי ועל דרך ההפנייה ("טענות המבקש בכתב ההגנה – עילות הדחיה על הסף כמו גם הטענות לגופן – משקלן כבד וסיכוי גבוה כי לו היו הטענות מתבררות בבית המשפט היתה התביעה נדחית....", סע' 14 לתגובה לתשובה).

נושא אחד שהועלה בתגובה לו מצאתי להתייחס באופן פרטני הוא הטענה המתייחסת להשמדת המשלוח במהלך התקופה שבין הגשת התביעה לבין הדיון (בשנת 2015, לדברי ב"כ התובעת). בתגובה לתשובה נטען כי השמדת המשלוח היווה עשיית דין עצמית מבלי שהתובעת זכתה במשפט, כי אין להעניק לכך 'גושפנקא' על דרך של מתן פסק דין וכי הנתבע מאמין כי לאחר השמדת הסחורה התובעת אינה יכולה להוכיח את תביעתה, אין ביכולתו להתגונן ודין התביעה להדחות.

הגם שהאוזן יכולה לעתים לנטות לטענה מעין זו, לאחר עיון לא מצאתי לקבלה. מבלי להדרש לשאלת עצם השמדת המשלוח (ולטענת התובעת, הדבר בוצע לפי החלטת המכס, ללא קשר אליה ואין לייחס לה "מחטף"), הרי שאין מדובר בראיות היחידות אשר באמצעותן יכולה התובעת להוכיח את התביעה. למעשה, במסגרת כתב ההגנה לא הוכחשו עצם המשלוח ועיכובו על ידי המכס. אף לא הוכחש ממשית כי תמונות הנעליים כפי שנכללו בגופו של כתב התביעה וכן בנספח לו, משקפות את הטובין, וזאת להבדיל מטענה לגבי קיומם או העדרם של הבדלים בין הנעליים (ובהתאם – טענה כי המוצרים במשלוח אינם מוצרים מפרים). את הדרוש לביסוס תביעה ניתן במקרים מתאימים להוכיח בדרכים נוספות פרט להצגת הטובין באופן פיזי, לרבות על דרך הגשת תצהיר (הוגש) ומוצגים כמו תמונות. עיון בחומר שבתיק בית המשפט, לרבות בתצלומי הנעליים וההשוואות שביצעו ביניהן בעלי הדין, מעלה כי קיימות ראיות להרמת הנטל שעל התובעת ומנגד אינו משכנע בקיום סיכוי בשיעור רלוונטי לבסס את הטענה כי הנעליים אליהן מתייחס כתב התביעה אינן מפרות את זכויות התובעת.

עוד ניתן לציין, כי בהכרעה כלפי הנתבע נכלל צו מניעה אשר גם אליבא דנתבע לא אמורה להיות מניעה של ממש לתתו במתכונת בה נוסח (לגבי המשלוח הספציפי ולגבי נעליים המפרות את זכויות התובעת); כי לא ניתנו כלפי הנתבע סעדים שעסקו במסירת דו"ח מפורט (בתצהיר) ובו פרטים כמו היקפי יבוא ושיווק, כמויות נעליים, מחיר, תאריכי רכישה ומכירה וכו'. כמו כן, למרות שעתרה לכך בדיון, לא נפסק לזכות התובעת סעד שעסק בהוצאות האחסנה וההשמדה של הטובין (ענין זה גם לא נזכר בתשובתה לבקשה לביטול פסק הדין). הסעד היחיד שנפסק פרט לצו המניעה הוא סעד כספי וזאת בהיקף הנמוך ממחצית סכום התביעה למועד פסק הדין, בצירוף הוצאות בשיעור מתון. לא סברתי כי הותרת פסק הדין על כנו תהווה עיוות דין בעניינו של הנתבע.

על רקע האמור הבקשה נדחית. בנסיבות הענין, אין צו להוצאות.

טרם חתימה יוער כדלקמן: מעיניה של התובעת לא נעלמו, מן הסתם, דברים שצוינו על ידי ב"כ הנתבע במסגרת התגובה לתשובה לגבי מצוקת הנתבע לאור ההליך הפלילי המנוהל כנגדו ו"אינספור הליכי הוצל"פ שננקטים כנגדו בימים אלה". פשיטא כי התובעת תתן את דעתה לענין זה ותפעל למול ב"כ הנתבע בנסיון לראות האם ניתן, אחרי הכל ולמרות הכל, ליישב את הדברים בין הצדדים באורח שיתחשב במצוקה הנטענת.

איחולי בית המשפט לצדדים ולפרקליטים לרגל חגי תשרי וכן ובפרט איחולי בריאות טובה.

המזכירות תמציא ההחלטה לצדדים.

ניתנה היום, כ"ג אלול תשע"ז, 14 ספטמבר 2017, בהעדר.