1. רקע כללי:

תחילתה של התובענה שבפני, בבקשה שהגישו המבקשים ליתן פס"ד המצהיר כי מיקומם של דודי השמש שעל אמצע הגג, בבית שברחוב פורצי הדרך 79, הרצליה, מעל הדירה הידועה כחלקה 813/4, גוש 6558 (להלן: "הדירה"), הינו בהתאם לתוכנית הבית המשותף, לפיהן ניתן היתר הבניה.

כמו כן, התבקש ביהמ"ש לקבוע כי המבקשים זכאים לקבל לידיהם את כספי הפיקדון, בסך 26,000 דולר, שהופקדו בידי עו"ד אפק, (להלן: "הנאמן"), בנאמנות.

המבקשים היו הבעלים של הדירה והם מכרו אותה למשיבים. בהתאם להסכם שבין הצדדים, הושאר סכום של 26,000 דולר בנאמנות בידי הנאמן.

סכום זה, אמור להימסר למבקשים, לאחר שישלימו את התחייבויותיהם על פי ההסכם, כפי שפורט בסעיף 5 ד, דהיינו השלמת העברת הדירה על שם המשיבים, בלשכת רישום המקרקעין (להלן: "הטאבו") וכן המצאת אישור על כי הדוודים הנמצאים על הגג, עומדים במקום שנקבע להם בהיתר הבניה, או הזזתם למקום זה.

אין מחלוקת כי המבקשים מלאו את התחייבותם בכל הנוגע לרישום הדירה על שם המשיבים בטאבו והדירה אכן רשומה היום על שם המשיבים.

המחלוקת שבין הצדדים הינה לעניין מיקום הדוודים.

בעוד המבקשים טענו כי הדוודים ממוקמים במקום שנקבע להם בהתאם להיתר הבניה והם נמצאים שם מיום בניית הבית, הרי לטענת המשיבים, הדוודים ממוקמים שלא במקום שנקבע בהיתר הבניה.

לאור הסכמת הצדדים בהסכם המכר, נשאר הסכום שבפיקדון אצל הנאמן עד לפתרון המחלוקת בעניין הדוודים. משלא נפתרה המחלוקת בין הצדדים, הגישו המבקשים את הבקשה הנדונה לביהמ"ש.

זה המקום לציין כי מלכתחילה צירפו המבקשים גם את עו"ד אפק כמשיב, אך לאור הצהרתו כי יעביר את הכספים לכל מי שיקבע ביהמ"ש, ואין לו כל ענין בזהות הצד הזוכה – נמחק עו"ד אפק כמשיב בדיון הראשון שהתקיים בתיק ובהתאם להחלטתי מיום 7.6.10.

מלכתחילה קיוויתי כי ניתן יהיה להגיע להסכמות בענין מיקום הדוודים וכפועל יוצא מכך, להעביר את הכספים הנמצאים היום בנאמנות, לידי המבקשים.

לאחר שהצדדים לא הצליחו להגיע להסכמה לגבי המיקום, מונה על ידי מומחה מטעם ביהמ"ש, אינג' שרגא גורמן (להלן: "המומחה").

המומחה קבע כדלקמן:

"1. המערכות הסולריות מוצגות במקביל לקיר הצפון-מזרחי של הגג ולא אלכסונית לכיוון דרום, כנדרש בתכנית (נספח א' – קטע מתכנית שצורפה ע"י האדריכל סגל דורון).

2. הקולטים עומדים בצורה אנכית ולא בצורה אופקית, כנדרש בתכנית ההגשה (נספח ב' – תמונות שצולמו על ידי).

3. כמסקנה סופית מהאמור לעיל, אני מסכים לעמדת נציג המשיבים, האדריכל דורון סגל, כי המערכות הסולריות בגג לא הותקנו כנדרש עפ"י ההיתר, כפי שמוצג בתכנית ההגשה המאושרת. חוות דעת המומחים מטעם המבקשים – גב' רוזנברג חוה מעירית הרצליה, השמאי אייל שחור והקונסטרוקטור שמואל צ'בוטרו – אינן מקובלות ואינן מובנות משום שהן נוגדות את המציאות בשטח".

לאחר קבלת חוו"ד המומחה, סברתי, כי ניתן יהיה לסיים את המחלוקת עי ידי כך שהדוודים יועברו למקום הנכון, או למקום שקבע המומחה שבו הם צריכים לעמוד.

המבקשים לא התנגדו לשאת בעלויות העתקת הדוודים, אלא שאז התברר שמדובר ברכוש משותף ועל כן יש לקבל הסכמת כל הדיירים לביצוע השינוי במיקום הדוודים.

לא המבקשים ולא המשיבים הצליחו לקבל את הסכמת כל הדיירים ואף נסיונותי שלי, לאחר זימון השכנים לדיון, לא נשאו פרי.

מאחר והשכנים אינם צד לבקשה שבפני, ומאחר ולא הייתה מחלוקת כי מדובר ברכוש משותף, הרי שלא ניתן היה לתת צו להזזת הדוודים מבלי לקבל את הסכמת השכנים.

במצב זה, לאחר שהצדדים לא הגיעו להסכמות, נוהלה התובענה בדרך המשפטית שבמקרה הנדון לא הייתה חופפת לפתרון המעשי.

2. תמצית טענות הצדדים:

לטענת המבקשים, עמדו הם בהתחייבויותיהם על פי ההסכם ויש לשחרר את הפיקדון ולהעבירו לידיהם. אין מחלוקת כי הדירה רשומה על שם המשיבים. לענין הדוודים, טענו המבקשים, שהם עשו ככל שהיה ניתן להזיז את הדוודים בהתאם לחווה"ד של המומחה מטעם בימ"ש, וזאת למרות שחווה"ד איננה מקובלת עליהם.

לטענת המבקשים, התנהלות המשיבים בכל הנוגע לעניין הדוודים, יש בה משום חוסר תום לב בביצוע חיוב הקבוע בחוזה והינו בניגוד לסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי תשל"ג – 1973), הקובע:

"בקיום חיוב הנובע מחוזה, יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מהחוזה".

המבקשים נקלעו למצב בו אין הם יכולים להזיז את הדוודים, למרות רצונם לעשות כך ואילו המשיבים עומדים על דרישתם לאכיפת החוזה ככתבו וכלשונו.

לטענת המבקשים, בנסיבות אלו, יש לפעול בהתאם להוראות סעיף 3 (4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א – 1970 (להלן: "חוק החוזים – תרופות"), הקובע כי צד לא יהיה זכאי לאכיפת חוזה שאינו בר ביצוע. בנסיבות אלו, טוענים המשיבים כי לאור הוראות סעיף 18 לחוק החוזים תרופות, הרי יש לקבוע שהמבקשים פטורים מלקיים את הוראת ההסכם, שאיננה ברת ביצוע.

משכך , טוענים המבקשים, שיש לקבל את הבקשה ולהורות לנאמן להעביר את כספי הנאמנות לידיהם.

3. תמצית טענות המשיבים:

לטענת המשיבים, נושא מיקום הדוודים היה נושא עקרוני ומהותי בהחלטתם לרכישת הדירה.

נושא זה בא לידי ביטוי בהסכם שבין הצדדים בצורה שאיננה משתמעת לשתי פנים.

המשיבים מסבירים את החשיבות במיקום הדוודים, בכך שכאשר רכשו את הדירה, רכשו אותה מתוך ראייה לטווח רחוק, דהיינו, כוונתם הייתה לבנות תוספת לדירה הממוקמת בקומה העליונה, דבר שלא ניתן לביצוע במיקום הדוודים הנוכחי.

המשיבים חזרו וטענו שהדוודים ממוקמים לא במקום שנקבע להם בהיתר הבניה וכפי הנראה הדבר נעשה ע"י השכנים, על מנת לאפשר להם שימוש בגג ומכאן גם ניתן להבין מדוע התנגדו להזזת הדוודים.

במצב דברים זה נגרם למשיבים נזק, כתוצאה מהפרת ההסכם. משלא הצליחו המבקשים לבצע את ההסכם ולהזיז את הדוודים למקום שנקבע להם בהיתר הבניה, הרי שהם אינם זכאים לקבל את כספי הפיקדון, שכן לא עמדו בתנאי שנקבע לצורך העברת הפיקדון לידיהם.

4. דיון:

מבחינה עובדתית, לאור חוו"ד המומחה שלא נסתרה, הדוודים שבמחלוקת אינם ממוקמים במקום שנקבע להם בהיתר הבניה. השאלה שיש לברר הינה מהי הנפקות המשפטית למצב עובדתי זה. שאלה זה יש לברר בזיקה לכך שבנקודת הזמן הנוכחית, המבקשים לא יכולים לבצע את הזזת הדוודים למקום שנקבע בהיתר הבניה, מאחר ולא התקבלה הסכמת כל השכנים.

לצורך בדיקת הנפקות המשפטית למצב שנוצר, יש לבדוק בראש ובראשונה את הסכם המכר שבין הצדדים ואשר צורף כנספח א' לתצהיר עדות ראשית מטעם המשיבים.

סעיף 2.7 להסכם קובע, בין היתר, בהצהרות המוכר, כדלקמן:

"2. המוכר מצהיר ומתחייב בזה כלפי הקונה כדלקמן:

2.7. מתחייב למקם את דוודי השמש שעל אמצע הגג הבנוי – יחד עם השכן שאבי יהושע ונורית, בהתאם לתוכנית הבית המשותף שלפיהן ניתן היתר הבניה וזאת על חשבונו של המוכר וכתנאי לתשלום מלוא התמורה וזאת עד למסירת החזקה".

ובסעיף 5, הדן בתמורה, נקבע כדלקמן:

"תמורת הנכס ומילוי כל התחייבויות המוכר, ישלם הקונה למוכר סך של 246,000$ ארה"ב... על פי שווים בשקלים ביום התשלום כדלקמן: ...

ד. סך של 26,000$ (עשרים וששה אלף דולר ארה"ב), כנגד מסירת החזקה בנכס לקונה וביצוע העברת הדוודים, בהתאם לתוכניות הבניה שלפיהן ניתן לנכס היתר הבניה המקורי".

הסכמות הצדדים בשני סעיפים אלו, מלמדות על כי נושא הדוודים אכן היה נושא מהותי ונקבעו לגביו הוראות מיוחדות. מחד נקבע שהמוכר, דהיינו המבקשים, מתחייב למקם את הדוודים במקום שנקבע להם בתוכניות הבית המשותף, ומאידך נקבע שהחלק האחרון מהתמורה בגין הדירה (סך של 26,000$) יועבר למבקשים כנגד מסירת החזקה וביצוע העברת הדוודים.

המשיבים אף נתנו הסבר לחשיבות הרבה שהייתה מבחינתם במיקום הדוודים.

אין מחלוקת שהדוודים לא הועברו ולאור חוו"ד המומחה מטעם ביהמ"ש, הם אינם עומדים במקום שנקבע להם בהיתר הבניה.

בשלב זה, אני מסכימה עם המבקשים שאין באפשרותם, למרות רצונם, לבצע את העברת הדוודים.

אין גם מחלוקת כי חוק החוזים – תרופות, קובע שלא ניתן לדרוש ביצוע בעין, לסעיף שאיננו בר ביצוע.

יחד עם זאת, אינני מקבלת את הפרשנות של המבקשים, הן לגבי סעיף 39 לחוק החוזים, שעניינו ביצוע החוזה בתום לב , והן לעניין סעיף 18 לחוק החוזים - תרופות.

במקרה הנדון, ידעו המבקשים כי המשיבים עומדים על הזזת הדוודים ובהיותם מודעים לכך, חתמו על ההסכם שהעלה על הכתב בצורה ברורה את הסכמות הצדדים בעניין זה.

בנסיבות אלו, דרישת המשיבים לביצוע תנאי ההסכם, היא דרישה בתום לב, העומדת בדרישות סעיף 39 לחוק החוזים.

יחד עם זאת, הוראת הסכם שלא ניתנת לביצוע, לא ניתן לאכוף את ביצועה, אלא שחוק החוזים - תרופות קבע תרופות נוספות על זו של ביצוע בעין, ובמקרה הנדון, הצדדים עצמם קבעו זאת בהסכם שביניהם. סעיף 5 ד' להסכם המכר שבין הצדדים קבע כי סכום של 26,000$ יישאר בנאמנות בידי הנאמן עד למילוי התחייבויות המוכרים, הן לגבי מסירת החזקה והן לגבי ההתחייבויות בעניין הדוודים. מכאן ניתן ללמוד שהיה והמבקשים לא יעמדו בהתחייבויותיהם, ישולם מסכום זה הפיצוי המתאים למשיבים.

במקרה הנדון, הסעד המבוקש הוא סעד הצהרתי ואף למעשה לא נידונה בפניי שאלת הנזק, אם היה כזה, שנגרם למשיבים, אלא עלי למעשה לתת פס"ד הצהרתי לעניין העברת הכספים הנמצאים בידי הנאמן.

בנסיבות אלו, אני חוזרת ופונה להסכם שבין הצדדים, הקובע בסעיף 18.2, הדן בהפרת ההסכם, כי הפיצוי המוסכם בגין הפרה יסודית הינו סכום השווה ל-10% ממחיר הנכס. בסעיף 18.1 נקבע כי סעיף 5 הינו סעיף שהפרתו מהווה הפרה יסודית ולאור סעיף 5 ד', הרי שהמבקשים הפרו את ההסכם הפרה יסודית, בכך שלא הזיזו את הדוודים למקום שנקבע בהיתר הבנייה. לאור האמור לעיל אני קובעת כי המשיבים זכאים מתוך כספי הנאמנות לסכום הפיצוי המוסכם.

יחד עם זאת, לאור הסמכות המוקנית לי בסעיף 15(א) לחוק החוזים – תרופות, אני מקטינה את סכום הפיצוי המוסכם בהתייחס לנושא הזזת הדוודים ומעמידה אותו על סך של 13,000$. הגעתי למסקנה זו מתוך כך שהצדדים קבעו בסעיף 5 ד' להסכם, שהסכום של 26,000$ יישאר בנאמנות אצל הנאמן, עד למסירת החזקה והזזת הדוודים ומשנמסרה החזקה, בוצעה לפחות מחצית מהדרישה בסעיף 5 ד' ולכן אני קובעת שסכום הפיצוי יעמוד על סך של 13,000$ כפיצוי ראוי וכפיצוי שהצדדים חשבו עליו בעת עריכת ההסכם.

5. סוף דבר:

הנאמן יחלק את כספי הנאמנות שבידיו, כולל הפירות, כך שהמבקשים יקבלו את היתרה לאחר שמתוך כספי הפיקדון ישולם למשיבים סך השווה ל-13,000$, בצירוף הפירות מיום הפקדת הסכום אצל הנאמן, ובתוספת הוצאות ושכ"ט עו"ד בגין הליך זה, בסך של 10,000 ₪. היתרה כאמור, תועבר לידי המבקשים.

המזכירות תשלח העתק מפסה"ד לצדדים.

ניתן היום, י"ב סיון תשע"ג, 21 מאי 2013, בהעדר הצדדים.

חתימה