1. לפני תביעת תחלוף. על פי הנטען בכתב התביעה, הנתבעים 1 ו- 2 שוכרי דירה, גרמו ברשלנותם לשריפה בדירה ששכרו, אשר הסבה נזקים לדירה ולתחולתה. החברה המבטחת את הדירה (התובעת) שילמה לבעל הדירה (להלן גם: "המשכיר" ו"המבוטח") תגמולי ביטוח על פי פוליסה שהוצאה אגב קבלת משכנתא בעבור הדירה שכיסתה בין היתר נזקי אש, כך שהוא פוצה בגין הנזקים שנגרמו. בתביעה דנן, מבקשת התובעת לחייב את שוכרי הדירה, מכוח זכות התחלוף, אשר לטענתה, קמה לה לאחר ששילמה למבוטח (המשכיר) את תגמולי הביטוח.
2. המחלוקות בתביעה זו הינן, איפוא, כדלקמן:
   1. האם קמה לתובעת, מבטחת הדירה המושכרת, זכות תחלוף נגד השוכר. אם התשובה היא שלילית, אזי דינה של התביעה להידחות. ככל שהתשובה חיובית יש להמשיך ולבדוק את הסוגיות הבאות -
   2. הגורם לפרוץ השריפה.
   3. האם האחריות לפרוץ השריפה מוטלת על הנתבעים.
   4. שיעור הנזק.
3. יצויין, כי אין מחלוקת שהשריפה פרצה בביתם השכור של הנתבעים ואין גם מחלוקת, כי הנתבעים הותירו בטרם יצאו מן הבית "נר נשמה" דולק. הצדדים חלוקים בשאלת קיומה של זכות תחלוף בנסיבות, כמו גם בשאלה האם השריפה פרצה כתוצאה מהשארת הנר דלוק באופן רשלני, או מגורם אחר שלא הוברר.

העדויות והראיות שנשמעו

1. ביום 15/4/09 פרצה שריפה בדירה אותה שכרו הנתבעים. השריפה התגלתה על-ידי שכנים שהזעיקו את שירותי הכבאות למקום.
2. נציג שירותי הכבאות, להב דורון שבי, חוקר שריפות (להלן: "החוקר") חקר את השריפה. החוקר תשאל את הנתבע-1 וכן צילם את הזירה וקבע בחוות דעתו, כי השריפה היא בעקבות נר דולק אשר הושאר לידי השידה במבואת הדירה, כאשר דיירי הבית עזבו כ- 4 שעות טרם פרוץ השריפה. בדו"ח שרשם קבע החוקר, כי בערו ספת ישיבה ושידה אשר עליה היה מונח נר דולק וכי לא היו בקרבת מקום נקודות חשמל או כבל חשמל. בהתאם לעדות דיירי הבית, ציין, כי הנר היה דולק בחציו. חוות דעת החוקר הייתה, כי מוקד האש הוא על הספה אשר צמודה לשידה שעליה היה מונח הנר הדולק. החוקר ציין עוד, כי לדברי הדיירים נכנסות ציפורים לתוך הדירה דרך חריצי החלונות במרפסת הדירה. מסקנתו הייתה, כי לפי העדויות והממצאים שהיו בדירה ניתן לקבוע כי סיבת פרוץ הדליקה הינה נר דולק שהושאר על השידה בצמוד לספת הישיבה.
3. בעדותו הסביר החוקר את אופן החקירה שערך, לדבריו החל לחקור מבחוץ פנימה לתוך הדירה עצמה, תוך אלימינציה ושלילת דברים שעלולים לגרום לפרוץ השריפה. לדבריו, שלל אפשרות של קצר חשמלי, כיוון שלא היה במוקד עצמו או קרוב למוקד תשתית חשמלית; שלל אפשרות של כניסה והצתת המבנה. בממצאים שעלו מהמקום, קרי הנר שהושאר דולק ומהעדויות של בעלי הדירה, כי אכן הושאר נר דולק על שידה/שרפרף בסמיכות לספת הסלון, הגיע למסקנה, כי הנר הוא הגורם לפרוץ השריפה. הוסיף החוקר, כי מאחר והנתבע סיפר, כי נכנסות ציפורים לדירה דרך חריצים הנמצאים בחלון הדירה, יש סבירות שציפור העיפה את הנר על הספה וגרמה לשריפה אף כי לא מדובר בסבירות גבוהה ולכן לא הכריע שזה מנגנון ההצתה.
4. בחקירה הנגדית, סימן החוקר באחת התמונות שהוצגו בפניו את מוקד הבערה והסביר, כי מדובר בקטע שמעל הדליקה שנשאר לבן והכל מסביב הופך שחור. כאשר נשאל באשר לאפשרות להשאיר נר בלא השגחה, הסביר החוקר, כי יש צורך להניח את הנר על שיש עם כלי ממתכת או זכוכית מתחתיו אבל לא פלסטיק. לגבי מיקום הנר השיב, כי היה בסמיכות מאוד קרובה לספה, אולם הסביר, כי הספה לא יכולה להתלקח מקרינת החום שהנר הוציא אלא אם כן הנר הופל וזאת סבירות מאוד גבוהה. בחקירה הנגדית שב והחוקר והסביר, כי המקום שהייתה בו הכי הרבה בעירה הייתה הספה וכי השידה עליה היה הנר הייתה בסמוך לספה. החוקר השיב, כי לא הוצג לו מיכל של הנר, אלא האמין לבעל הדירה שאמר שהשאיר נר דולק. החוקר שב והסביר, כי הוא לא קובע בחוות דעתו את מנגנון ההצתה אלא את הגורם לה, ומשכך סרב לאשר מנגנון הצתה של נפילת הנר, ציפור, או כל מנגנון אחר, אף שברור לו, כי הנר הוא הגורם.
5. מטעם התובעת העיד עוד השמאי שלמה ברנשטיין, שביקר בדירה וערך את הדו"ח שהוגש לבית המשפט, כאשר הצדדים הסכימו, כי מומחיותו היא להעריך את שיעור הנזק ותו לאו. השמאי העיד על האופן בו העריך את הנזק.
6. כן העידה הגב' אלנה ספקטור, עובדת מחלקת תביעות בחברת הביטוח. רובו ככולו של תצהירה היה עדויות שמיעה סברה ופרי עצות משפטיות עליהם הסכימו הצדדים, כי לא תחקר. באמצעות העדה הוגשו פוליסת הביטוח ואסמכתא לתשלום.
7. מטעם הנתבעים מסר הנתבע-1 תצהיר עדות ראשית, עליו נחקר בחקירה נגדית.
8. בתצהיר העדות הראשית מטעמו, טען הנתבע, כי נהג בזהירות ומיומנות סבירה, שכן הדליק בדירה נר נשמה בהתאם להוראות היצרן הרשומות על נר הנשמה, והניח את הנר הדולק על צלוחית על שידה בסלון הבית, במקום מרוחק מספת הסלון עד כדי חצי מטר, ומרוחק מכל גורם אשר היה עלול להתלקח. הנתבע עמד על כך שהדלקת נר נשמה בכניסת השבת היא מנהג מוכר וידוע בקהילה, גם המשכירים שהם אנשים דתיים מודעים לו, ואכן היו מודעים לפעילות זו. הנתבע התייחס לכך, שנוכח טיבו ומהותו של נר נשמה ככזה שאמור להיות דלוק 24 שעות ביממה, מטבע הדברים לא ניתן לשהות בבית כל משך זמן היות הנר דלוק, מה גם שהנר היה בער כדי מחציתו, הלהבה הייתה נמוכה באופן משמעותי ומוגנת על ידי הכוסית.

הנתבע הוסיף וטען, כי במעמד חתימת הסכם השכירות הושגו הסכמות בעל-פה שלא טרחו להעלותן על הכתב, לרבות העובדה, כי הדירה מבוטחת בביטוח "כל הסיכונים", במסגרת המשכנתא והמשכיר אף עמד על כך, שהתשלומים יכנסו לחשבון הבנק ממנו מנוכה המשכנתא, כך שבפועל השוכרים הם אלה שנשאו בעלות הביטוח. הנתבע הוסיף, כי אלמלא היה משתכנע שהדירה מבוטחת, היה רוכש ביטוח בעצמו והדבר אף היה מקבל ביטוי בהסכם השכירות. הנתבע גם על עמד על כך, כי מדובר בדירה המשמשת בפועל להשכרה וברי כי ביטוח מפני שריפות נועד לכסות את המתגוררים בדירה.

1. בגרסה שמסר לחוקר מטעם שירותי הכבאות אמר הנתבע, כי יצא מן הבית לערך ב- 08:30 והלך לבית הכנסת, לאחר מכן הלך לחמותו ואז שמע את הכבאיות ושלח את אשתו לברר את העניין והיא הודיעה לו באמצעות שליח שפרצה אצלם שריפה בדירה. הנתבע מסר, כי השאיר נר דולק כאשר עזבו, כי הדלתות והחלונות היו סגורים, אולם ציין שישנן ציפורים אשר נכנסות לדירה כאשר הם לא נמצאים.
2. בחקירתו הנגדית, אישר הנתבע את הדברים שמסר לחוקר מטעם שרותי הכבאות והוסיף, כי מסר גרסה גם לחוקר חברת הביטוח. הנתבע אישר, כי אשתו שוחחה עם חוקר השריפות, ביקרה בדירה לאחר השריפה והייתה מעורבת בהנחת נר הנשמה, אך לא נתנה תצהיר בתיק, שכן הוא זה שערך את כל הפגישות והתייעצויות וכמקובל במגזר הדתי "כבודה בת מלך פנימה" היא לא נפגשת עם אנשים זרים. בעדותו טען, כי המשכיר נתן לו להבין שגם הוא מבוטח על ידי הביטוח, כאשר הכספים עברו באמצעות הוראת קבע לחשבון והיו אמורים לכסות המשכנתא ומכאן שהיה בטוח שיש לדירה משכנתא. הנתבע הבהיר, כי לא שאל את המשכיר אבל בתור אחד שלוקח משכנתאות הוא יודע איך זה עובד. הנתבע הוסיף עוד, כי במהלך תקופת השכירות עשה שימוש בביטוח והזמין פעמיים אינסטלטורים לדירה. כאשר נשאל מדוע המבוטח לא הגיע להעיד השיב, כי המבוטח בהתחלה הסכים, אחר כך אמר שזה עשוי ליצור לו בעיה, ולבסוף סירב. הנתבע העיד, כי חשב על דרכים לאלץ את המבוטח להגיע להעיד, באמצעות רבנים אבל לא הצליח. לדבריו, לא רצה לכפות עליו באמצעות בית משפט, שכן לא רצה להכניס אותו לפלונטר.

כאשר נשאל על מה היה מונח נר הנשמה, השיב, כי על שידה שגובהה 1.80 משולבת במספר מדפים, ושרפרף לא היה ולא נברא. לגבי שולחן שנשרף, טען שהוא עד היום בבית שלו. מה שנשרף זה שתי הספות, השידה הגבוהה וכסא תינוק שהיה שם. הנתבע טען, כי הנר היה מונח על השידה הגבוהה שנראית בתמונה, על מדף גבוה, שכן יש לו ילדים קטנים ולא היה מניח נר על שרפרף. הנתבע אישר, כי אכן ציפורים נכנסות, לדבריו זה קרה עשרות פעמים אולם לא חשב שציפור תפיל את הנר. הנתבע טען, כי בין השדה לספה היה מרחק של כ- 1.20 ובין הנר לוילון שהיה במקום כ- 30-40 ס"מ והנר היה מונח על צלוחית זכוכית צבע חום שקוף.

1. לתצהיר הנתבע צורף הסכם השכירות בינו ובין המשכיר, מדובר בהסכם לקוני, שנעשה בכתב יד וכל שסוכם בו הוא מועד תקופת השכירות, צורת התשלום, וכן פורטה תכולת הדירה. מעבר לכך, לא יסף הסכם השכירות דבר.
2. אבחן תחילה את שאלת קיומה של זכות תחלוף ולאחר מכן אדרש לשאלות האחרות, ככל שיעלה הצורך.

קיומה של זכות תחלוף

1. כאמור, תביעת התובעת עומדת בעינה רק אם יוחלט, עומדת לה זכות התחלוף והיא נכנסת בנעלי המבוטח.
2. בהתאם להוראות סעיף 62 (א) לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981 (להלן: "חוק חוזה ביטוח") למבטח שפיצה מבוטח קיימת זכות תחלוף: "היתה למבוטח בשל מקרה הביטוח גם זכות פיצוי או שיפוי כלפי אדם שלישי, שלא מכוח חוזה ביטוח, עוברת זכות זו למבטח מששילם למוטב תגמולי ביטוח וכשיעור התגמולים ששילם".

על פי הדין, זכות התחלוף קמה למבטח כלפי צד ג' בהתקיים שלושה תנאים: התגבשות חבות מכוח חוזה של המבטח כלפי המבוטח בהתאם לתנאי פוליסה ברת תוקף, תשלום תגמולי ביטוח בפועל למבוטח מכוח החבות, קיום זכות המבוטח כלפי צד ג' בגין פיצוי בשל אירוע הביטוח, (ראו ע"א 685/81 ליסנסס וג'נרל חברה לביטוח בע"מ נ' בורכרג ליינס בע"מ, פ"ד לח(3) 429,421 (1987).

עקרון "התחלוף" הינו "עקרון נזיקי, שמקורותיו מצויים בדיני עשיית עושר ולא במשפט. תכליתו היא למנוע התעשרות שלא כדין מחייב אשר צד ג' פרע את חובו.... תחלוף הינו החלפתו של אדם על-ידי אחר בהקשר של טענה, תביעה או זכות משפטית, כך שהמחליף יורש את זכותו של המעביר על כל מרכיביה (י' אנגלרד, א' ברק, מ' חשין תורת הנזיקין הכללית 658-657; י' ויסמן חוק המשכון תשכ"ז-287 (1974) 1967; Black's Law Dictionary (6th Ed., 1990) 1427; Jowitt's Dictionary of English Law (2ed. Ed., 1977) 1712-1713) . ... תחלוף מכוח דין - להבדיל מתחלוף הסכמי - הינו העברת זכויותיו של אחד לאחר, הנקבעת בדין" (כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן רע"א 7817/99 אבנר איגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ ואח' נ' קופת חולים מכבי ואח', פ"ד נז(3) 49 72-73 (2003)).

מקורו של עיקרון התחלוף בעיקרון הכללי שהרשלן שגרם לנזק חייב לפצות את הניזוק על הנזק שגרם באשמתו. לעתים לניזוק יש פוליסת ביטוח המכסה את הנזק שנגרם. העובדה שהניזוק מבוטח ושהמבטח שילם לו, איננה משחררת בדרך-כלל את המזיק מהצורך לשאת בתוצאות עוולתו. סעיף 62 לחוק חוזה הביטוח מקנה, איפוא, למבטח ששילם למבוטח זכות תחלוף והוא זכאי לתבוע את המזיק. מן העבר האחר, בהיות עקרון התחלוף מקרה פרטי של מניעת התעשרות שלא כדין בתחום דיני הביטוח מבוטח אינו זכאי להיפרע מצד שלישי, בגין נזקים שבגינם כבר נפרע מהמבטח (תא (י-ם) 8449/05 רחמים אליאספור נ' ראובן מזרחי [פורסם בנבו]).

כפי שנקבע בפסיקה, שלילת זכות התחלוף של המבטח יכולה להימצא בדין או בהסכם. שלילת זכות התחלוף מכוח דין, מצויה בסעיף 62(ד) לחוק חוזה הביטוח הקובע, כי ההוראות בעניין תחלוף לא תחולנה כשמקרה הביטוח נגרם בידי אדם שמבוטח סביר לא היה מבקש ממנו פיצוי או שיפוי מחמת קירבה משפחתית או יחסי עובד-מעביד. לעתים זכות התחלוף נשללת על-פי הוראות שבהסכם - בין הסכם בין הניזוק למזיק, ובין הסכם בין המבטח למבוטח.

שלילת זכות התחלוף מהווה חריג לשני העקרונות שפורטו לעיל: העיקרון שהמזיק הרשלן נושא בתוצאות עוולתו והעיקרון שקיומו של ביטוח בידי הניזוק איננו משחרר את המזיק.

1. במקרה דנן, טענת התובעת היא, כי זכות התחלוף לא נשללה בדין או בהסכם. נהפוך הוא. לטענת התובעת זכות התחלוף נקבעה מפורשות בפוליסת הביטוח לעומת הסכם השכירות השותק בעניין זה, מה שמלמד לטענתה, כי הצדדים לא התכוונו שפוליסת הביטוח תהא גם לטובתם של הנתבעים, שאם לא כן היו כותבים זאת במפורש בהסכם. מוסיפה התובעת וטוענת, כי הנתבע אישר שהוא זה שערך את הסכם השכירות ועל כן יש לפרש את ההסכם כנגד הצד המנסח ועוד, כי מעדותו עלה שעצם קיומו של ביטוח הינה הנחה סובייקטיבית שהניח ותו לאו. עוד טוענת התובעת, כי הנתבעת לא העידה, כמו כן, לא זימנו הנתבעים לעדות את המבוטחים ואי העדת עדים אלה פועלת כנגדם. כל אלה מביאים לדעת התובעת למסקנה, כי עומדת לה זכות התחלוף כנגד הנתבעים.
2. הנתבעים טוענים מן העבר האחר, כי המבוטחים ויתרו על זכות התחלוף כלפי הנתבעים וכי זכות זו כפופה במלואה לתנאי החוזה שבין המבוטחים לבין הנתבעים, ומכאן שאינה עומדת לתובעת. לטענת הנתבעים, במעמד חתימת הסכם השכירות הגיעו הצדדים להסכמה בעל-פה בנוגע לעובדה, כי הדירה מבוטחת בביטוח מסוג "כל הסיכונים", במסגרת ביטוח שנאלץ המשכיר לרכוש, למרות שאינו מתגורר בדירה במסגרת המשכנתא. הנתבעים טוענים, כי על התובעת היה הנטל לברר עם המבוטחים עובר לכריתת חוזה הביטוח את מהות קשריהם החוזיים עם הנתבעים ולהתנות את הביטוח בחובה שלא להתקשר בחוזים הפוטרים את הנתבעים מאחריות כלפי המבוטחת. הנתבעים מדגישים, כי כספי השכירות הועברו ישירות לבנק ממנו נגבו תשלומי המשכנתא ונועדו לכסות בין היתר את סכום הביטוח. כמו כן, נטען, כי בין הצדדים נכרת הסכם שבהתנהגות, שכן לפי עדות הנתבע, במספר אירועים שונים לאורך תקופת השכירות, הופעלה פוליסת הביטוח ומשכך היה ברור לנתבעים, כי הביטוח תקף ומכסה גם את השימוש שלהם בנכס. משכך, נטען, כי בין המבוטחת לבין הנתבעים התקיים הסכם שבהתנהגות הפוטר את הנתבעים מאחריות כלפי המבוטחים וכפועל יוצא חל הפטור גם כלפי התובעת. הנתבעים טוענים, כי על התובעת הייתה החובה להעיד את המבוטח ומשלא עשתה כן, פועל הדבר כנגדה. לחלופין, טוענים הנתבעים, כי ניתן לשלול את זכות התחלוף במקרה דנן, אף מהוראות סעיף 62 (ד) לחוק, כאשר הרשימה שבסעיף אינה בבחינת רשימה סגורה והיא יכולה להכיל גם את שוכרי הדירה – דהיינו הנתבעים – שעה שהמבוטח הסביר לא היה מבקש פיצוי או שיפוי מהנתבעים בגין אירוע שריפה שארע כתוצאה מהדלקת נר נשמה שכן הן המשכיר והן השוכרים הם בני הקהילה הדתית הנוהגים להדליק נרות נשמה.
3. שני הצדדים כאחד, הסתמכו על העקרונות שנקבעו בפסק הדין המנחה בעניין ע"א 9311/99 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' נרות ירושלים אילום (1987) בע"מ, פ"ד נו(2) 550 (להלן: "עניין מנורה"). אמנם בעניין מנורה דובר בתביעת תחלוף של חברת ביטוח נגד שוכרת נכס אשר נטען, כי גרמה ברשלנותה לנזקי אש למושכר ולתכולתו, אולם קיימים הבדלים ניכרים בין אותו עניין לענייננו. שם המושכר היה מבנה תעשייתי שהושכר לעסקים רבים, דבר השליך על תוכנם של הסכמי השכירות ושל פוליסות הביטוח שנערכו בין הצדדים. כפי שנאמר שם, על-פי הנהוג והמקובל ביחס לביטוח מבנים מסוג זה, הסכמי השכירות כוללים הסדרים בעניין פוליסות הביטוח של המבנה ושל המושכרים שבו. בהסכמים אלו נהוג לקבוע שהמשכיר מבטח את המבנה כולו ואת מערכותיו המרכזיות, ואילו כל אחד מהשוכרים מבטח בנפרד את תכולתו של המושכר שאותו שכר. גם מקובל לקבוע בהסכמי השכירות הוראות מפורשות, שלפיהן המשכיר והשוכרים יכללו בפוליסות הביטוח סעיפים הקובעים ויתור מצד המבטחים על זכות התחלוף, כפי שנעשה בפועל בפוליסות שנדונו שם (ראו שם, פסקאות 35-34). בפסק הדין, דנה כבוד השופטת נאור במשולש שנוצר במקרים דוגמת המקרה שנדון שם, שבו ישנו משכיר-מבוטח, ושוכר שגרם לנזק.

על אף ההבדלים, פסק הדין מתווה את הדרך לפיה יש לבדוק האם לחברת הביטוח ישנה זכות תחלוף המאפשרת לה לחזור אל השוכר-המזיק וכפי שנקבע שם, שאלת קיומה של הזכות מוכרעת בעיקרה על-פי "ההסכם הבסיסי" שבין המבוטח (המשכיר) לבין השוכר, שהוא הסכם השכירות.

בית המשפט שם דן בתוכנם של הסכם השכירות ושל שתי פוליסות הביטוח הרלוונטיות, זו של המשכיר שביטחה את המבנה וזו של השוכר שביטחה את תכולת המושכר. מסקנתו הייתה, שמהוראות ההסכם הבסיסי שנחתם בין הצדדים שם, שאף מתיישבות עם הוראות שתי הפוליסות שערך כל אחד מהצדדים שם, עולה שכוונת הצדדים הייתה לשלול באופן מפורש את האפשרות שהמבטח יוכל יחזור אל השוכר-המזיק מכוח זכות התחלוף.

1. ענייננו שלנו במצב דברים, של שכירות דירה בודדת מכוח הסכם שכירות מינימאלי, שאינו כולל כל הוראה בעניין ביטוח הדירה או בעניין זכות התחלוף. כך גם אין כל הוראה מיוחדת בעניין זה בפוליסה הנדונה, למעט חזרה על עקרונות סעיף 62 (ד) לחוק חוזה ביטוח. סעיף 19.1 לפוליסה מתייחס לזכות התחלוף, תוך אימוץ הוראות חוק חוזה ביטוח. דהיינו, התובעת שמרה לעצמה את זכות התחלוף מבלי לפגוע בזכותו של המבוטח לקבל שיפוי מעל התגמולים. כן הוסף, כלשון סעיף 62 (ד) לחוק: "הוראות סעיף זה לא יחולו אם מקרה ביטוח נגרם שלא בכוונה בידי אדם שמבוטח סביר לא היה תובע ממנו פיצוי או שיפוי. מחמת קרבת משפחה או יחס של מעביד ועובד שביניהם". מעבר לסעיף זה, הפוליסה שותקת בנוגע לאפשרות של שימוש בדירה שלא על-ידי המבוטח אלא על ידי שוכרים ואינה קובעת מפורשות, כי זכות התחלוף קמה בנוגע לשוכרים או לבאי הבית האחרים שנכנסו לבית בהרשאת המבוטחים ובהסכמתם, כדוגמת אורחים, שכנים וכאמור שוכרי דירה.

חשוב להדגיש, שהתובעת-המבטחת, לא העלתה כל טענה שעניינה בכך שהדירה הייתה מושכרת ושהשימוש העיקרי בה לא נעשה על-ידי המבוטח-המשכיר, כי אם על-ידי השוכר. כך גם לא טענה כל טענה שישנו לכאורה פגם כלשהו בכיסוי הביטוחי בשל כך שהדירה הושכרה, משכך ניתן ללמוד, כי התובעת ראתה בהשכרת הדירה משום אחד השימושים המותרים הנכללים בגדר הפוליסה.

1. כפי שכבר פורט לעיל, הסכם השכירות בין הצדדים נעשה בכתב יד ופורטו בו עיקרי הדברים בלבד – דהיינו, התקופה, סכום השכירות והתשלום. אדגיש כבר כאן, כי עדות הנתבע-1, בעיני, הינה עדות מהימנה. מאופן מסירת העדות, אופן עמידת הנתבע על דוכן העדים ומתן התשובות לשאלות שנשאל, ניכר כי מדובר במי שהוא דובר אמת. הנתבע השיב על כל שאלה, גם על שאלות שלא נוחות לו, ועדותו אף החמירה עימו יחסית לנאמר בתצהירו. כך אם ניתן היה להבין מהתצהיר שסוגיית הביטוח עלתה באופן מפורש בין הצדדים בעת עריכת הסכם השכירות, בעדותו העמיד הנתבע דברים על דיוקם והסביר, כי הדבר לא עלה מפורשות, אולם הוא ידע על קיומו של ביטוח נוכח קיומה של משכנתא ואף עשה שימוש בביטוח במהלך תקופת השכירות. עדותו של הנתבע מתיישבת גם עם אופן עריכת הסכם השכירות וצורתו - משכירי הדירה הם מכריהם של הנתבעים, בין הצדדים שררו יחסי אמון והבנה בנוגע לתנאים בגדרם מושכרת הדירה, מבחינת הצדדים דובר בהשכרת דירה בתנאים המקובלים בשוק, כאשר הצדדים לא ראו צורך להעלות על הכתב את כל התנאים ופרטי התנאים, כפי שמקובל בהסכם שכירות הנעשה בין זרים.

אני מאמינה לנתבע-1, ומכל מקום עדותו בעניין זה לא נסתרה, כי ידע שעל הדירה מוטלת משכנתא, כי שכר הדירה נועד לכסות את המשכנתא ומשום כך הופקד בהוראת קבע לחשבון הבנק בו הורדו תשלומי המשכנתא. אני גם מאמינה לנתבע 1, כי נוכח העובדה שעל הדירה מוטלת משכנתא, סבר שהדירה מבוטחת ואף הניח, כי הביטוח מכסה גם את השימוש שלו בדירה, שאם לא כן היה דואג לביטוח.

1. אכן, גרסת המבוטחים במסגרת תביעה זו לא נשמעה. ברי, כי המבוטחים נקלעו בין הפטיש לסדן, מחד הם קיבלו כספים מחברת הביטוח ואינם אמורים לסכל את תביעתה ומשכך הם עשויים לחשוש להעיד גרסה שלא תתמוך בתביעת חברת הביטוח ששילמה להם את תגמולי הביטוח, מאידך, אין הם רוצים לפגוע בשוכר הדירה, שהלכה למעשה כיסה את תשלומי המשכנתא הכוללים את תשלומי הביטוח והסתמך על קיומו של ביטוח, בין היתר לאור המצג שהיה בעת כריתת החוזה והנוהג בין הצדדים. התיאור שתיאר הנתבע בעדותו בדבר התהליך שעבר המבוטח עת ביקש ממנו להעיד מתיישב עם הנחה זו. המבוטח לכתחילה הסכים להעיד ואף תמך בגרסת השוכר (הנתבע-1), אולם משהסתבר לו כי הדבר עשוי להקים לו בעיה למול חברת הביטוח חזר בו ובחר שלא להעיד.

במחלוקת, על מי מן הצדדים הייתה החובה לזמן לעדות את משכיר הדירה, אני בדעה, כי חובה זו מוטלת בראש ובראשונה על התובעת דווקא, שהרי התובעת היא זו הנכנסת בנעלי המבוטח, בלעדי המבוטח וזכויותיו אין בידה להקים זכות תביעה. על התובעת מוטל הנטל להוכיח את התביעה לרבות קיומה של זכות תחלוף וככל שטענתה היא שגרסת המבוטח תומכת בקיומה של זכות תחלוף וכי המבוטח לא וויתר על זכות התחלוף בהסכם בכתב או בעל-פה והיה מודע להוראות הפוליסה שהוצאה בעבורו שאינה אמורה לחול על שוכר הדירה, הרי שהייתה עליה החובה לזמנו לעדות. משלא עשתה כן, הכללים החלים על אי העדת עד רלוונטי רובצים דווקא לפתחה, ומכל מקום אין בידה לסתור את טענות הנתבע.

1. על פניו, ראוי היה גם לשמוע את גרסת הנתבעת. על אף הנוהג בחברה הדתית, אני סבורה שאי העדתה רובצת לפתח הנתבעים, אך אין בעובדה זו בלבד, כדי להשמיט את הבסיס מתחת לגרסת הנתבעים והמסקנות המשפטיות המתחייבות מן המסמכים והנסיבות שהוכחו. בנוסף אני מאמינה לנתבע שאי העדת הנתבעת נבעה מן המנטליות בחברה הדתית ולא מתוך רצון להסתיר עובדות מבית המשפט וכי הוא זה שהיה המוציא והמביא, הוא זה שעסק בגיבוש חוזה השכירות ובכל מה שקרה לאחר מכן. נדמה גם, כי הנתבע לא הבין עד תום את הסיכון הטמון לפתחו בגדר תביעה זו ואת הצורך להתגונן כדבעי בכל האמצעים העומדים לרשותו.
2. במקרה דנן, בניגוד לעניין מנורה, שם הסכם השכירות שלל קיומה של זכות תחלוף הסכם השכירות כאן שותק מכל בחינה, הוא אינו מאזכר את זכות התחלוף ומאידך גם אינו מטיל על השוכר חובות מיוחדות בנוגע למה שקורה בתוך הדירה. כך לדוגמא, הסכם השכירות אינו כולל סעיף בגדרו מתחייב השוכר חובה לתקן נזקים שנגרמו בדירה במהלך תקופת השכירות, סעיף שעשוי ללמד על העברת האחריות על כל מה שקורה בדירה על כתפי השוכר ומשכך ניתן אולי להסיק הימנו שהצדדים הסכימו שזכות התחלוף לא תשלל.

כך, בת.א 1172/06 כלל חב' לביטוח בע"מ נ' אלטמן אסתר (בית שמש) (03/02/2008) (להלן: "עניין אלטמן"), למד בית המשפט, בין היתר, מקביעה בחוזה, כי מוטלת על השוכר החובה לתקן נזקים שנגרמו בדירה שכוונת הצדדים הייתה שהביטוח לא יכלול את השוכר.

לעומת זאת, ראה פסק דינה המקיף של כב' השופט תמר בר-אשר צבן בתא 33968-05-10 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' נדן פלדמן (ירושלים), 28/12/2011 (להלן: "עניין פלדמן"), שם חרף קיומו של סעיף המטיל על השוכר בדירה את האחריות לנזקים שמתרחשים בדירה בתקופת השכירות, קבע בית המשפט לאחר דיון מעמיק, כי יש לפרש הסכם שכירות סטנדרטי כשולל קיומה של זכות תחלוף כלפי שוכר דירה.

בענייננו, לעומת התנאי המפורש שנקבע בעניין אלטמן, שהטיל את המתרחש בדירה לפתחו של השוכר, לא רק שהסכם השכירות שותק, אלא שהנתבע הוסיף והעיד, כי במהלך תקופת השכירות נדרש למספר תיקונים בנכס שבוצעו על ידי בעלי מקצוע שנשלחו מטעם חברת הביטוח וגם משום כך, הסיק קיומו של ביטוח תקף גם לגבי השימוש שלו בדירה. מכאן, לא רק שהצדדים התנהגו כאילו הביטוח חל גם לגבי שימוש השוכרים בנכס, אלא שגם חברת הביטוח לא ראתה חשיבות בשאלה מי מתגורר בנכס וראתה חובה לעצמה לבצע את אותם תיקונים.

אמנם מדובר בפרט שנמסר רק אגב עדותו של הנתבע במהלך הדיון, ולא נמסר בתצהירו, אולם עדותו מהימנה בעיני, ולא נראה, כי הנתבע בדה פרט זה ממוחו הקודח. מה גם שלו מדובר היה בעדות בלתי נכונה בעליל חזקה על התובעת שהייתה מבקשת להביא עדות הזמה.

1. בעניין מנורה סקר בית המשפט את הדין בקנדה, באנגליה ובארצות הברית במצב בו מבקשת חברת ביטוח לחזור אל השוכר (שם, פסקאות 33-21) ועמד על שתי גישות באותן מדינות.

גישה אחת, ותיקה יותר, שלפיה במקום שבו אין תניה מפורשת בהסכם הבסיסי, שהוא הסכם השכירות, אזי יש לראות בשוכר כמי שהוא "מבוטח משותף" ("co-insured") בפוליסת הביטוח של המשכיר. מעמד זה שולל מהמבטחת את האפשרות לחזור אל השוכר-המזיק ומונע את הפעלת זכות התחלוף. ביסודה של גישה זו שני טעמים. האחד, עניינו בכך שהשוכר שותף לדמי הביטוח בכך שהוא משלם את דמי השכירות. השני, עניינו בכך שלשוכר יש אינטרס ביטוחי בנכס שאותו שכר.

הגישה השנייה, החדשה יותר, צמחה מתוך הביקורת שהופנתה כלפי הגישה הותיקה, בהיותה מעניקה לשוכר מעמד של "מעין מבוטח" ("quasi-insured"), ובכך מזכה את השוכר הרשלן במתת-שמים ("Windfall"), שלא בהכרח הייתה כוונה להעניק לו. על-פי הגישה החדשה יותר, שאותה אימץ בית המשפט בעניין מנורה, אין לקבוע חזקה עובדתית בדבר כוונת הצדדים בהסכם השכירות, אלא יש לבדוק כל הסכם לגופו ולבחון מה הייתה כוונת הצדדים בעניין זכות התחלוף של המבטח.

1. בית המשפט בעניין מנורה עמד על כך, שבמקום שבו דבר הויתור על זכות התחלוף לא הובא לידיעת החברה המבטחת, עשוי המבוטח להסתכן בכך שחברת הביטוח תטען שהעלים ממנה עובדות (על עניין זה, ועל השלב שבו העובדות לכאורה, הועלמו, אם הדבר נעשה לפני כריתת חוזה הביטוח, לאחריו או לאחר תשלום תגמולי הביטוח, ועל ההשלכות שעשויות להיות לכך, ראו בספרו של אליאס, דיני ביטוח, כרך ב', עמ' 1136-1134, להלן - אליאס). בענייננו, כאמור, לא הייתה לתובעת-המבטחת כל טרוניה כלפי המשכיר-המבוטח, שלכאורה, העלים ממנה עובדות או עשה שימוש במושכר, בכך שהשכירו לאחר, בניגוד למידע שמסר לחברת הביטוח ועל-כן אין צורך להידרש לכך. כפי שהוכח, חברת הביטוח כלל לא בדקה ולא שאלה למה משמש הנכס ולא ניסתה לבדוק את מהות יחסים בין המבוטחים לבין מי שעושים שימוש בדירה.
2. הנה כי כן, לפי הנחיית בית המשפט העליון בעניין מנורה בבואנו לפרש את הסכם השכירות בין המשכיר לשוכר "שאלת המפתח, היא אם כוונת הצדדים בהסכם הבסיסי הייתה שפוליסת הביטוח שיוציא המשכיר תהיה גם 'לטובתו של השוכר', שלימים הזיק לרכוש" (פסקה 36). אם התשובה לכך חיובית, כי אז גם ממילא יש לקבוע שכוונת הצדדים הייתה ויתור על זכות התחלוף של המבטחת.
3. שעה שההסכם שותק בעניין קיומה של זכות תחלוף או שלילתה וגם לא ניתן ללמוד מלשונו מה היה אומד דעת הצדדים, כפי שקורה בענייננו, על-פי הדין, יש לפרש את החוזה בהתאם למטרות, היעדים, האינטרסים, והתכנית אשר הצדדים ביקשו להגשים בחוזה שנכרת ביניהם, על כך ניתן ללמוד הן מלשון החוזה הן מנסיבותיו החיצוניות של החוזה ובהן נסיבות ההתקשרות (וראה גם: סע' 25 (א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, בנוסחו הקודם והחדש עד כמה שיש בנוסח החדש כדי לשנות שעה שלא ניתן ללמוד על אומד דעת הצדדים מלשון החוזה). עוד נקבע, כי אם לא ניתן לגבש את אומד דעתם הסובייקטיבי המשותף של הצדדים, כי אז יפורש החוזה לפי תכליתו האובייקטיבית. תכלית אובייקטיבית זו היא "המטרות, האינטרסים, והתכליות שחוזה מהסוג או מהטיפוס של החוזה שנכרת נועד להגשים. התכלית האובייקטיבית מוסקת מתוך 'אופייה ומהותה של העסקה שנקשרה בין הצדדים'. זהו מבחן אובייקטיבי" (ראה עניין פלדמן ופסקי הדין שאוזכרו שם - ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (1995), בעמ' 313-311. ראו גם: ע"א 2553/01 ארגון מגדלי הירקות נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 481 (2005), דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי הירקות נ' מדינת ישראל, פ"ד סא(2) 1 (2006)).
4. במקרה דנן, העיד הנתבע, כי אף שהצדדים לא דנו בקיומו של ביטוח לדירה במפורש, היה ברור לשניהם קיומו של ביטוח כזה וכן זכותו של השוכר לעשות שימוש בביטוח, כל אימת שחל אירוע ביטוחי.
5. בענייננו, ניתן ללמוד על אומד דעתם של המבוטחים-המשכירים, מן הנסיבות, שהרי אין מחלוקת שהדירה הייתה מושכרת לנתבעים בתקופה שלגביה פוליסת הביטוח הייתה בתוקף ושאותה פוליסה נועדה לכסות נזקי רכוש ובהם נזקי אש, שעשויים להיגרם לדירה ולתכולתה כתוצאה ממעשה רשלנות. במקום שבו בעל דירה, משכיר את הדירה לאחרים ומבטח אותה מפני נזקים שונים ובהם נזקי אש, הגם שאינו מתגורר בה בעצמו, הרי שדי בכך כדי ללמד שכוונתו הייתה שיהיה כיסוי ביטוחי לכל מקרה ביטוח ובכלל זה נזקי אש, שייגרם על-ידי השוכר. מבחינה זו, אמנם המוטב והמבוטח הוא המשכיר, אבל מעצם ביטוח הדירה שבה המבוטח אינו גר, אלא השוכר גר בה, משתמעת כוונתו של המשכיר שהביטוח יכסה כל מקרה ביטוח שנכלל בפוליסה מבלי שלחברת הביטוח תהא הזכות לחזור לצד ג' שמתגורר בדירה בהרשאתו. מכאן שכוונת המשכיר, וממילא גם כוונת השוכר – שדמי השכירות נקבעו בין היתר תוך שכלול דמי הביטוח בגדרם, שפוליסת הביטוח תהיה גם לטובת השוכר.
6. יתירה מזו, כפי שנקבע גם בעניין פלדמן, אילו כוונת הצדדים לא הייתה שפוליסת הביטוח תהיה גם לטובת השוכר, יש להניח שהמשכיר היה מיידע את השוכר-הנתבע, ואף היה דורש ממנו לוודא הוצאת פוליסת ביטוח על שמו של השוכר ולטובתו. האמור עד כאן, מתיישב גם עם תכלית אובייקטיבית של הסכם השכירות בין צדדים הוגנים המגנים על האינטרסים הטיפוסיים של הסכמים מאותו סוג. משכיר הוגן המבטח את הדירה שהוא משכיר ושאינו מתגורר בה, מתכוון שהביטוח יכסה גם את נזקי השוכר. אילו המשכיר לא התכוון לבטח את הדירה באמצעות פוליסת ביטוח שתכסה גם נזקים ששוכר עשוי לגרום להם ברשלנותו, היה מיידע את השוכר והשוכר הסביר היה מבטח בעצמו את הדירה שאותה שכר, כפי שהעיד גם הנתבע.
7. יתירה מזו, חזקה על משכירי דירות המבטחים אותן כך שפוליסת הביטוח תכסה נזקים שייגרמו להן ולתכולתן, שהם מגלמים את התשלום עבור הביטוח בדמי השכירות שהם גובים. השכרה היא פעולה כלכלית מובהקת, כך שיש להניח שדמי השכירות מכסים גם את כל ההוצאות הכרוכות בהשכרה כדוגמת הוצאות תיווך, שכר-טרחת עורך דין, ניקוי, שיפוץ בעת החלפת שוכרים, דמי ועד וכיוצ"ב; באופן דומה חזקה היא שדמי השכירות נקבעים כך שהם מכסים גם את דמי הביטוח, במיוחד כך כאשר מדובר בהוצאה קבועה בעבור הדירה. כך גם בענייננו, כפי שהעיד הנתבע דמי השכירות נועדו לכסות את המשכנתא, וגובהם, יש להניח, נקבע בין היתר בהתאם לגובה תשלומי המשכנתא לרבות הביטוח. דמי השכירות הופקדו לחשבון הבנק ממנו ירדו תשלומי המשכנתא, כך שהביטוח שולם מדמי השכירות (ראה עניין פלדמן, פיסקה 23).
8. בנוסף, אילו כוונת הצדדים הייתה שהפוליסה לא תהיה גם לטובת השוכר, וכוונתם הייתה שהשוכר יהיה חייב לפצות את המשכיר בגין נזקים שגרם להם ברשלנותו, אזי יש להניח שהדבר היה נכתב במפורש בהסכם. במקרה שכזה, המשכיר היה תובע את השוכר לפצותו, ולו על נזקיו העקיפים. אולם המשכיר, כך נראה, לא חשב שהוא יכול לתבוע את השוכר ולא ראה לנכון לעשות כן. מכאן שהמשכיר עצמו ראה בשוכר מישהו ש"מבוטח סביר לא היה תובע ממנו פיצוי או שיפוי", אלא סבר ששניהם מכוסים בביטוח שערך לדירה ומכאן שעה שארעה השריפה פנה אל חברת הביטוח. תוצאה זו, מתיישבת גם עם התכלית האובייקטיבית של ההסכמים כפי שצדדים הוגנים המגנים על האינטרסים הטיפוסיים מעצבים אותה' (כלשון ע"א 779/89 שלו נ' סלע חברה לבטוח בע"מ, פ"ד מח(1) 221). בפרשנות חוזה הביטוח יש לתת את הדעת על 'תכלית חוזה הביטוח המסוים על-פי המאטריה הביטוחית שהוא בא לשקף' כלשונו של השופט ש' לוין בע"א 2341/91 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מח(1) 389, בעמ' 394 (עניין, פלדמן, שם).
9. העולה מן המקובץ, בחינת הסכם השכירות ומכלול הנסיבות מובילות למסקנה, שהתשובה ל"שאלת המפתח", כפי שנוסחה בעניין מנורה היא, שכוונת הצדדים בהסכם הבסיסי – הסכם השכירות – הייתה שפוליסת הביטוח שהוציא המשכיר תהיה גם "לטובתו של השוכר", שלימים הזיק לרכוש.
10. הפרשנות האמורה בדבר כוונתם האובייקטיבית של הצדדים להסכם השכירות, גם מתיישבת עם פוליסת הביטוח ובכל מקרה אינה נסתרת בה. פוליסת הביטוח מבטחת את משכירי הדירה לגבי שימוש בדירה, לרבות אבדן או נזק בין היתר כתוצאה מאש. בפוליסה לא הוחרגו סוגי שימוש בדירה, המבוטחים לא נדרשו לפרט אם נעשה שימוש בדירה למגוריהם או למגורי אחרים. הלכה למעשה, כפי שהוכח, בפוליסה עצמה כתובת המבוטחים הייתה כתובת אחרת ומכאן שהתובעת ידעה שהמבוטחים אינם מתגוררים בדירה המבוטחת. בפוליסה אף לא נדרש ולא הותנה, כי המבוטחים הם אלה שאמורים להשתמש בדירה, אלא הפוליסה מכסה, על פניו, כל שימוש של המבוטחים במבנה. המבוטחים השתמשו בדירה לצורך השכרתה, התובעת לא ראתה כל פסול בכך והמשיכה לגבות את דמי הביטוח וכן לבצע תיקונים בדירה כאשר נדרשה לכך. כאשר ארעה השריפה, שוב התובעת לא העלתה כל טענה לגבי השימוש שנעשה בדירה לצורך השכרתה ושילמה למבוטחים את דמי הנזק, שכן הארוע מכוסה בפוליסה בה לא מוחרג שימוש לצורך השכרה.

לטעמי, בעצם ההכרה של התובעת, כי הארוע מכוסה בפוליסה וכי הפוליסה חלה גם כאשר נעשה שימוש בדירה לצורך השכרה, כאשר המבוטחים אינם המשתמשים העיקריים ולמעשה אינם משתמשים בכלל ובעדר אמירה מפורשת אחרת בפוליסה השמיטה התובעת מתחת רגליה את האפשרות לחזור בתביעת תחלוף כלפי השוכרים.

על פניו, הגיונם של דברים ונוסח הפוליסה, צריך להוביל למסקנה שפוליסת הביטוח הונפקה לכיסוי מקרי ביטוח המתרחשים בדירה, ללא קשר לזהות המתגורר בה, וזאת כל עוד הוגשמה מטרת הוצאת הפוליסה, שהיא כיסוי נזקים הנגרמים בעת מגורים בדירה כאשר המזיק נמצא בדירה בהרשאת המבוטחים ולמעשה הימצאותו בה היא דרכם של המבוטחים לעשות שימוש באותה דירה. צודקים הנתבעים, כי קבלת טענת התובעת משמעה העדר כל משמעות ממשית לביטוח, שהרי במצב בו מדובר בדירה מושכרת, השוכרים הם אלה שידרשו תמיד לשאת בנזק שנגרם ברשלנותם.

לפיכך, מקום שלא נקבע בחוזה בין השוכר למשכיר או במסגרת הפוליסה, כי אלה אינם חלים על השוכר, ראוי להעדיף את הפרשנות המכניסה את שוכרי הדירה תחת כנפי הפוליסה על זו המוציאה אותם הימנה.

1. התוצאה לפיה הפוליסה היא גם לטובת השוכר, מתיישבת, עם מדיניות משפטית ועם אינטרסים כלכליים וחברתיים. הכרה בקיומה של זכות תחלוף למבטחת דירה במקום בו המבוטח הוא משכיר דירת מגורים (להבדיל משוכרי נכסים כבעניין מנורה), נעדר היגיון וצידוק כלכלי או חברתי. מתן אפשרות למבטחת לחזור אל השוכר בתביעת תחלוף, יביא למצב לא יעיל של כפל הוצאות ביטוח, שאינו מוצדק ושיוביל לייקור מיותר בהוצאותיהם של שוכרי הדירות בעוד חברות הביטוח תשלמנה פעם אחת בלבד אף שגבו דמי ביטוח בהתאם למכלול הנזק האפשרי. כפי שקבע בית המשפט בעניין פלדמן (פיסקה 26):

"שוכרי דירות יאלצו לשלם בגין הביטוח פעמיים. פעם אחת, כחלק מדמי השכירות, המגלמים גם את דמי הביטוח של הפוליסה שרכש המשכיר ופעם נוספת, בכך שישלמו במישרין את דמי הביטוח עבור הפוליסה שיאלצו לרכוש בעצמם. כל זאת בעוד שבמקרה של אירוע ביטוחי, ישולם פיצוי בגין הנזק שייגרם רק פעם אחת.

דברים דומים נאמרו בהקשר זה גם בעניין נרות ירושלים (פסקאות 33-31). כאמור שם, התוצאה של כפל ביטוח מהווה בזבוז של משאבים, בכך שצדדים לאותו עניין, ובענייננו משכיר ושוכר, משלמים כפל תשלום להשגת כיסוי ביטוחי זהה. שהרי בסופו של דבר, בגין מקרה הביטוח ישולם רק פעם אחת, בין אם מקור התשלום יהיה המבטח של המשכיר, ובין אם יהיה המבטח של השוכר. מכאן שויתור על זכות התחלוף, גם מונע את התופעה המיותרת של כפל ביטוח, הכרוכה בתשלום כפול ומיותר של פרמיות הביטוח. כך במיוחד מהטעם שבדיעבד, בקרות מקרה הביטוח, עשוי כפל הביטוח לגרור אחריו התדיינויות משפטיות מורכבות.

כאמור שם בענין כמו זה הנדון (שם, פיסקה 32), "כדוגמה לכפל ביטוח מקרה שבו הבעלים של נכס ביטח את הנכס מפני נזקי אש ושוכר הנכס, או שומרו, ביטח אותו בביטוח המכסה גם הוא את הביטוח של השריפה שנועד לכסות גם את הנזק שעלול להיגרם לאינטרס הבעלים בנכס. זוהי דוגמה לכפל ביטוח המביא לעתים לתשלום פרמיה כפולה בלי שהצדדים מודעים לכך. גם להתדיינויות המשפטיות המורכבות העלולות לצמוח מכפל ביטוח יש עלות כספית".

הדברים האמורים, יפים במיוחד שעה ששוכרי הדירות הממוצעים אינם בעלי אמצעים, אינם מיוצגים ואינם ערוכים לערוך חלוקת סיכון ברורה בינם לבין בעל הדירה כפי שעשו שוכרי הנכסים מחד וחברות הביטוח מאידך בעניין מנורה.

זאת ועוד, ראוי וניתן להעמיד את המבטחות בחזקת מי שהיו מודעות לאפשרות ויתור על זכות התחלוף אגב הסכמים עם צדדים שלישיים ובידן של המבטחות היכולת לפעול במישור הטרום חוזי כדי לחשוף, מבעוד מועד, אפשרות של ויתור על זכות התחלוף כאמור, במיוחד במקרים בהן ויתור הוא צפוי כגון בדירה מושכרת. ניתן לטעון, כי החובה על המבטחות לפעול באופן אקטיבי על מנת להשיג את המידע אודות השימוש שנעשה בדירה ולא לגלגל זאת לעברו של המבוטח ושוכר הדירה (השווה: ספרו של אליאס, עמ' 1136). כך, ככל שסברה התובעת כי מיהות המשתמש בדירה רלוונטית, והיה בכוונתה לשמור לעצמה את הזכות לחזור אל שוכר דירה, הייתה אמורה להיות לכך התייחסות מפורשת בפוליסה ולו כדי להעמיד את המבוטח על המצב המשפטי ולתת לו את הזכות לשקול להרחיב את הביטוח גם על השוכר או לדרוש מן השוכר לערוך ביטוח בעצמו. משהדבר לא קיבל ביטוי בפוליסה ומשהתובעת עצמה עיניה לנוכח העובדה שהמבוטחים אינם גרים בדירה (בפוליסת הביטוח עצמה נרשמה כתובת המבוטחים ככתובת אחרת), ומשעצמה עיניה במסגרת הפעמים בהם הגיעו מי מטעמה לתיקונים ונוכחו שהמבוטחים אינם אלה שגרים ומשלא דרשה מן המבוטחים להבהיר ולהודיע על שינוי בזהות המשתמשים בדירה, לא תוכל בדיעבד, לאחר קרות מקרה הביטוח, לטעון, כי מי שעשה בפועל שימוש בדירה בהרשאת המבטחים, אינו מכוסה בגדר הפוליסה. המבטחות הן אלה שבידן האמצעים ואף החובה לברר את העובדות הנדרשות להן על מנת להעריך את הסיכון ולשכלל זאת בגדר הוראות הפוליסה וההסכם עם המבוטח.

1. אין אלא לסכם בשלב זה ולקבוע, כי פרשנות "החוזה הבסיסי" מביאה לידי מסקנה שהצדדים לא התכוונו כי זכות התחלוף תקום לגבי שוכר דירה. כאמור, אף הפוליסה עצמה מתיישבת עם מסקנה זו. כאמור, בפוליסה אין כל התייחסות למצב של שימוש קבע בדירה שלא על-ידי המבוטחים והכיסוי לגבי מי שמשתמש בדירה בהרשאתם ולמעשה מטעמם וההוראה הרלוונטית בפוליסה המתייחסת לתחלוף זהה להוראות חוק חוזה ביטוח ועל פיה, זכות התחלוף אינה קמה אם מקרה הביטוח נגרם "שלא בכוונה" בידי צד שלישי "שמבוטח סביר לא היה תובע ממנו פיצוי או שיפוי, מחמת קרבת משפחה או יחס של מעביד ועובד שביניהם". כפי שאראה להלן, בהעדר אינדיקציה אחרת בפוליסה או בחוזה השכירות, מן הראוי שגם שוכר דירה יכנס תחת הוראה זו.

סעיף 62 (ד) לחוק חוזה ביטוח ותכליתו

1. סעיף 62 (ד) לחוק חוזה ביטוח, מקנה הגנה מפני הפעלת זכות התחלוף לגבי שני סוגי קשרים – קרבת משפחה ויחסי עובד ומעביד. בספרות ובפסיקה עלתה לא פעם השאלה האם שני סוגי הקשרים שמוזכרים בסעיף 62(ד) בחוק חוזה הביטוח – קרבת משפחה או יחסי עובד ומעביד – מהווים רשימה סגורה של מצבים או קשרים, שרק בהתקיימם תישלל זכות התחלוף, או שמא אלו דוגמאות בלבד לסוגי קשר אחרים, שגם בהתקיימם תישלל זכות התחלוף מהמבטח. שאלה זו, למיטב ידיעתי, טרם הוכרעה בבית המשפט העליון.

הסוגיה הוזכרה בעניין מנורה, תוך שכבוד השופטת נאור הפנתה אל ספרו של א' ידין (אורי ידין, חוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981, פירוש לחוקי החוזים, תשמ"ד, בעריכת ג' טדסקי, בעמ' 157. להלן - ידין), המתייחס לכך ש"הרשימה שבסעיף 62(ד) איננה רשימה סגורה. יש לראות בשני סוגי הקשר האמורים בה – קירבת משפחה או יחסי עובד מעביד – דוגמאות לרעיון כללי יותר, והם אינם חוסמים את הדרך להחלת ההוראה על קשרים מסוג זה" (בפסקה 17). הגם שבהמשך הדברים הדגישה כבוד השופטת נאור, כי עניין זה טרם הוכרע בפסיקה (שם, פסקה 42), נמנעה אף היא מלהכריע בשאלה זו.

כפי שקבע בית המשפט בעניין פלדמן, מבחינת גישת המלומדים עולה, כי ההחרגה הקבועה בסעיף 62(ד) מתייחסת למצבים שבהם הנזק נעשה באופן לא מכוון, להבדיל מנזק שנעשה בזדון, כמו למשל, גניבה, וכי נעשה בידי אדם שמבוטח סביר לא היה תובע ממנו שיפוי או פיצוי. לדידם, העובדה שהסעיף מזכיר רק "קרבת משפחה" ו"יחס של מעביד ועובד", איננה ממצה את כל מערכות היחסים שבין המובטח לבין המזיק, השוללים מהמבטח את זכות התחלוף.

כך למשל נאמר בספרו של אליאס (כרך ב', עמ' 1128-1127): "הגישה המקובלת לגבי היקף פרישתה של הוראת סעיף 62(ד) לחוק גורסת, כי הכלל הקבוע בה אינו מוגבל ליחסי הקרבה המפורטים בסעיף, וכי הוא עשוי לחול גם כאשר בין המבוטח לבין הצד השלישי לא מתקיימים קשרי משפחה או עבודה, אלא יחסים מסוג אחר, כגון שהצד השלישי הוא אורח או לקוח של המבוטח". אלא אם כן, המבוטח קיבל פיצוי מהצד השלישי, למרות היותו קרובו או עובד שלו, שאז ינוכו הפיצויים חרף הוראת סעיף 62(ד). כך גם הצד השלישי לא ייהנה מהחסינות הקבועה בסעיף זה, אפילו היה קרוב משפחה או עובד, אם גרם למקרה הביטוח במתכוון". זו כאמור, גם עמדתו של ידין בספרו (עמ' 157). אליאס מוסיף (שם, עמ' 1132-1131), כי "זכות התחלוף של המבטח עשויה לסגת גם כאשר הצד השלישי הוא 'מוטב סמוי', דהינו האדם שלטובתו נעשה הביטוח. כך לדוגמה, במקרה שנדון באנגליה קבע בית המשפט כי מתוך בחינת היחסים החוזיים בין המבוטח (בעלים) לבין הצד השלישי (חוכר) עולה כי הביטוח נעשה גם לטובת הצד השלישי, ולפיכך אין המבטח רשאי להיפרע מהצד השלישי בגין נזקי שריפה שנגרמו לנכס המבוטח כתוצאה מרשלנותו של האחרון" (בעניין זה הפנה אל פסק הדין בעניין Rolands Ltd v Berni Ltd [1985] 3 All ER 473, שנדון גם בפרשת מנורה).

כאמור שם, "המכנה המשותף לכל המקרים הנופלים אל מחוץ לגדר התחלוף ... נעוץ בצורך לשמור על הגיונה של עסקת הביטוח ועל מטרתה, דהיינו החזרת המבוטח או המוטב למצב שבו היו לפני קרות מקרה הביטוח".

כפי שציטט בית המשפט בעניין פלדמן, זו גם עמדתו של שחר ולר בספרו (חוק חוזה הביטוח-התשמ"א-1981, פירוש לחוקי החוזים, מיסודו של ג' טדסקי, 2007, כרך שני, בעמ' 292) לגישתו: "הניסוח של סעיף 62(ד) משמיע תחולה מצומצמת של ההוראה לשני המקרים הנזכרים בה. אולם, פירוש צר – המחיל את הוראת הסעיף רק על שתי הדוגמאות הנזכרות בה במפורש – אינו מתיישב עם הרעיון העומד ביסוד הסעיף, שהוא שלילת זכות החלוף במקרים שבהם אין חשש שהמבוטח יזכה לפיצוי כפל, משום שלא יממש את עילת התביעה נגד המזיק. לפיכך, יש לראות במקרים הנזכרים בסעיף 62(ד) דוגמאות בלבד למצבים שבהם אין למבטחת זכות תחלוף" (עניין פלדמן, פיסקה 11).

כאמור, אני מצרפת דעתי לדעת השופטת בר אשר בפרשת פלדמן ולדעת המלומדים שהוזכרו, שאין מדובר ברשימה סגורה, כך גם עולה מלשון הסעיף. לשון הסעיף, כפי שנאמר, מנמקת את שתי הדוגמאות המובאות בה (קרבת משפחה ויחסי עובד ומעביד), בכך שאלו דוגמאות למקרים שבהם הנזק נגרם שלא במתכוון ו"מבוטח סביר לא היה תובע ... פיצוי או שיפוי". מצב שבו תובע סביר לא היה תובע את המזיק נכון גם ביחס למערכות יחסים רבות אחרות, כפי שעמדו על כך כל אותם מלומדים, אשר נדרשו לעניין בהרחבה ואף נימקו את עמדתם, וזאת בשונה מהדעה שהביע השופט שטיין, בעניין אלטמן.

המבחן לתחולתו של סעיף 62 (ד) לחוק חוזה ביטוח צריך להיות, שאם הרשלן המזיק הוא מי "שמבוטח סביר לא היה תובע ממנו פיצוי או שיפוי", אזי תישלל זכות התחלוף. עם אלו ניתן גם למנות למשל, אורח (ראו את הדוגמה בספרו של ידין, בעמ' 157, בעניין אורח שגרם נזק לאגרטל), לקוח של המבוטח (אליאס, שם בעמ' 1128), שָׁכֵן או כל כיוצא באלו.

בעניין פלדמן, הוסיף בית המשפט וקבע שגם שוכר דירה ראוי שימנה עם אלה שלגביהן לא תחול זכות התחלוף, במיוחד במקום שהמשכיר ביטח את הדירה, ביודעו שהוא עצמו אינו מתגורר בה, כך שהלכה למעשה, הוא (המשכיר) גם לא יוכל לגרום בעצמו למקרה ביטוח וממילא שהתכוון שהביטוח יכסה נזקים שייגרמו על-ידי השוכר. לפי גישתו של אליאס בספרו (בעמ' 1132-1131), בנסיבות אלו, גם ניתן לראות בשוכר מעין "מוטב סמוי", שאז "זכות התחלוף של המבטח עשויה לסגת ... כאשר הצד השלישי הוא 'מוטב סמוי', דהינו האדם שלטובתו נעשה הביטוח".

אכן, כפי שקבע בית המשפט בענין פלדמן, קשה להשלים עם מציאות לפיה, כל אימת שייגרם נזק לנכס פרטי, דוגמת דירה, שהוא בגדר מקרה ביטוח שמכוסה בפוליסת ביטוח לבית ולתכולה, תבלוש חברת הביטוח אחר "המזיק" ותרדוף אחריו כדי להחזיר לה את סכום התגמולים ששילמה למבוטח מכוח פוליסת הביטוח, שעבורה שילם המבוטח. תכליתה של פוליסת הביטוח היא לפצות את המבוטח ובאי ביתו בגין נזקיו המכוסים באמצעותה, וזו גם חובתה של חברת הביטוח מכוח הפוליסה, ובלבד שהנזק הוא בגדר מקרה ביטוח בר-פיצוי בהתאם לפוליסה. כל עוד מדובר במצב שבו המזיק הוא מי "שמבוטח סביר לא היה תובע ממנו פיצוי או שיפוי", אין הצדקה שלמבטחת תקום זכות התחלוף. כך לצד השוכר, לא תחול בדרך כלל זכות התחלוף לגבי שכן, שמרטף, שומר שכר, מכר שביצע בבית לבקשת המבוטח תיקון מזדמן ועוד'. כל אלו נכנסו לביתו של המבוטח ברשות, ואם הסבו נזק, על הפוליסה לכסותה. ככל שחברת הביטוח סבורה שיש להוציא מגדר הפוליסה מצבים מסוימים, עליה לכתוב זאת במפורש, ומקום שלא עשתה כן, הרי שחלות הוראות החוק כלשונן, ועל פיהן שוכר דירה הוא בגדר אחד הגורמים שמבוטח סביר, לא היה תובע ממנו פיצויים.

סוף דבר

1. המסקנה מכל האמור היא, שגם לאור כוונת הצדדים בהסכם הבסיסי (הסכם השכירות) כפי שניתן ללמוד עליה מנסיבות ההתקשרות שבין הצדדים והתכלית האובייקטיבית של החוזה, וגם לאור הפרשנות הנכונה של פוליסת הביטוח כמו גם פרשנות הוראת סעיף 62 (ד) לחוק חוזה ביטוח, אין מקום לקיומה של זכות תחלוף בנסיבות דוגמת המקרה הנדון, שבהם שוכר דירה גרם ברשלנותו לנזק, שמכוסה בפוליסת הביטוח של הדירה. מסקנה זו כאמור, גם מתיישבת עם מדיניות משפטית ראויה ועם מדיניות חברתית כלכלית צודקת, המביאה לתוצאות שיש בהן כדי למנוע בין השאר, בזבוז משאבים שעשוי להיווצר אם תקבע תוצאה אחרת, שתוליד מצבים של כפל ביטוחים מיותרים בגין השימוש באותו מבנה עצמו.
2. התוצאה היא שדינה של התביעה להדחות, בין אם יקבע שהנתבעים התרשלו ובין אם לאו.
3. מעבר לצורך מאחר שנשמעו הראיות ומאחר שפטור בלא כלום אי אפשר, אתייחס גם לנסיבות הארוע בקצרה. מהעדויות שנשמעו ובעיקרם עדות החוקר שחקר את הארוע, כמו גם מעדות הנתבע, המקום בו פרצה השריפה ואופן התפשטותה, עלה בידי התובעת להוכיח לטעמי במאזן הסתברויות, כי אכן השריפה פרצה מנר הנשמה שהונח על השידה, אף כי המנגנון שהביא לפריצת השריפה לא הוכח.

עדות הנתבע, כי הנר הונח על שידת הפלסטיק עם המדפים (הנראית בתמונה) כשמתחתיו צלוחית, מהימנה בעיני, מה גם שלא נראית בתמונה כל שידה רלוונטית אחרת, עליה היה יכול הנר להיות מונח. לא סביר בעיני שבבית שבו ישנם ילדים קטנים, יונח נר נשמה שעתיד לדלוק במשך שעות רבות על גבי שידה נמוכה, מה גם שכאמור, לא נראית בתמונות שידה כזו. גם בדו"ח החוקר מוזכרת שידה אחת בלבד, כאשר בתמונה נראית שידת המדפים שרופה. ככל הנראה הכוונה בדו"ח לשידה זו.

עדות הנתבע, כמו גם המועד בו פרצה השריפה, מלמדים, כי הנר דלק פרק זמן ארוך, טרם פרצה השריפה. אכן, כפי שטענו הנתבעים, מדובר בנר שמיועד לדלוק בבטיחות פרק זמן ממושך, מצוי בתוך כוסית זכוכית, כאשר הלהבה מוגנת על-ידי דפנות כוסית הזכוכית בו מצוי הנר. אני מסכימה עם טענת הנתבעים, כי הותרת נר מסוג זה דולק בבית ריק, אינה מהווה התרשלות כשלעצמה ובלבד שהנר הושאר באופן בטוח, הרחק מכל גורם שעשוי להתלקח, תוך מניעת גישה של כל גורם שעשוי להזיזו ממקומו או להפילו.

דווקא טענה זו פועלת לרעת הנתבעים, שכן נר מסוג זה לא אמור להתלקח מעצמו, וככל שהתלקח, קיימת סבירות שהונח באופן לא נכון או שהייתה התערבות של גורם אחר. טבעם של נרות נשמה שהם נותרים דלוקים שעות רבות ונותרים בוערים גם כאשר בני הבית אינם בבית, מחייב זהירות רבה באופן הדלקתם והנחתם.

1. דעתי היא, כי כאשר מדובר בהותרת אש גלויה בבית ריק מאדם במשך שעות רבות ושריפה שפרצה כתוצאה מכך, מניה וביה עובר הנטל אל מי שהותיר את האש להוכיח כי לא התרשל. בסוגיה זו, אי העדתה של הנתבעת שלפי עדות הנתבע הייתה מעורבת בהדלקת הנר והנחתו, פועלת לרעת הנתבעים, כך גם הנחת נר דולק במבואת הדירה, על גבי שידה מפלסטיק בסמיכות מסויימת לוילון ולספה, כאשר הם מודעים לכך שיונים נכנסות הביתה כאשר הם אינם בדירה.
2. אציין, כי קיים חסר בראיות. מלבד החוקר מטעם שירותי הכבאות שלא התיימר לקבוע את מנגנון ההצתה, לא הובא כל מומחה אחר להסביר מהם המנגנונים האפשריים ומה סבירותם. הלכה למעשה, מנגנון ההצתה כלל לא נבדק ולא נאספו ראיות שעשויות היו לסייע בהבנתו. כך לא הוצגה הכוסית של הנר, לא הוצגה תחתיתו אפילו התמונות שצולמו על ידי החוקר מטעם שירותי הכבאות לא הוצגו. התמונות שהוצגו, הן אלה שצילם השמאי, מספר ימים לאחר הארוע.

לכאורה, משקבעתי כי הנטל על הנתבעים, החסר מזיק לעמדתם, אך מאידך אין לי ספק שהנתבעים לא העלו בדעתם בזמן אמת, כי יתבעו בעניין זה ולא פעלו לתיעוד ולאיסוף ראיות.

משהגעתי לתוצאה שהגעתי, לפיה לא עומדת לתובעת זכות התחלוף, אסתפק בדברים אלה ולא אוסיף.

התביעה נדחית.

לאור התוצאה שאליה הגעתי, תישא התובעת בהוצאות שכ"ט עו"ד הנתבעים בסך 4,000 ₪ בתוספת מע"מ, אשר ישולמו תוך שלושים יום מיום המצאת פסק הדין.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 45 יום.

ניתן היום, י"א סיון תשע"ג, 20 מאי 2013, בהעדר הצדדים.