1. לפני בקשת המבקשת להורות על מחיקת התובענה על הסף בטענת חוסר סמכות עניינית, התיישנות , שיהוי , מניעות והשתק.

רקע עובדתי בתמצית

1. ברקע הדברים הסכם לרכישת זכויות בנחלה במושב באר טוביה אשר נחתם בין המבקשת ( מעבירת הזכויות) לבין המשיב 1 (רוכש הזכויות) ביום 04.07.89 , לפיו רכש המשיב 1 זכויות חזקה , שימוש עיבוד ומגורים בנחלה הידועה כמשק מס' 66 המהווה חלק מ"משבצת" מושב באר טוביה , כפי הרשום בספרי המשיב 3. כך בכותרת הסכם המכר שצורף כנספח ה' לכתב התביעה המתוקן ( להלן: "הסכם המכר").
2. בסעיף 6 להסכם המכר הוסכם כי למבקשת ולשתי בנותיה תהא הזכות להמשיך ולהתגורר בבית המגורים שבנחלה, המבקשת- עד אחרית ימיה כברת –רשות מטעם המשיב 1 , ללא תמורה, כאשר ביחס לבנותיה סויגה זכות המגורים- עד הגיען לגיל 32 שנים ולחילופין עד לתום 15 שנים ממועד חתימת הסכם המכר.
3. עוד הוסכם בסעיף 6 האמור כי זכות השימוש בבית המגורים תכלול אף זכות שימוש וחזקה בשטח קרקע שמסביב לבית המגורים, בהתאם לתשריט שצורף להסכם האמור.
4. לימים התברר כי המשיב 3 אינו מאפשר את העברת הזכויות בנחלה כפי שהוסכם בין הצדדים בהסכם המכר, שכן מתן זכות המגורים כברת –רשות בידי המבקשת , אינה עולה בקנה אחד עם החלטות המשיב 3 .
5. לאור האמור החלה מסכת בירורים ובדיקות בין הצדדים באשר לאופן בו יתאפשר המשך שימוש המבקשת בבית המגורים כמוסכם, אשר לוותה בהחלטות לא מעטות אשר נתקבלו באסיפות וכן וועד המשיב 4 , כמפורט בכתבי הטענות מטעמם על נספחיהם, עת בסופו של יום נדרשו הצדדים לפעול להפרדת חלק הנחלה הכולל כאמור את בית המגורים וחלק המגרש אשר הוסכם כי ישמש את המבקשת ובפועל פיצול הנחלה.
6. בהתאם לאמור נתקבלה, בין יתר ההחלטות בדבר האופציות לדרכי פעולה, החלטה בידי המשיב 4 מיום 31.01.91 ( נספח י' לכתב התביעה המתוקן), לפיה יועברו הזכויות בחלק הנחלה הכולל את בית המגורים לידי המשיב 4 כאשר המבקשת תהא רשאית לפנות למשיב 4 בבקשה לרכישת הזכויות בחלק האמור, במשך 5 שנים ממועד ההחלטה. מנגד יזכה המשיב 1 בתשלום בסך- 40,000 ₪ כתמורת המחוברים בלבד, דהיינו עבור בית המגורים, כאשר סכום זה יינתן לו כהלוואה אשר תוחזר ככל שהמבקשת תבחר שלא לרכוש את הזכויות בבית המגורים.
7. להשלמת פני הדברים יצוין כי, כפי העולה מכתבי הטענות, הבסיס להסדר שנקבע נעוץ בכך כי מכירת הנחלה ע"י המבקשת באה על רקע מצוקה כלכלית אליה נקלעה עקב חובות כספיים ובטרם כניסתו לתוקף של "חוק גל" אשר נועד להסדיר את חובות החקלאים תוך שמירת זכויותיהם בבתי המגורים ומניעת פינויים מהם. משנכנס חוק גל לתוקפו פנתה המבקשת למשיב 4 בטענה כי היא מופלית לרעה ביחס לשאר חברי האגודה בהינתן כי לאור הסכם המכר איבדה את ביתה, עת מרבית תמורת ההסכם הועברה לידי המשיב 4 לסילוק חובה לאגודה ולפיכך ביקש המשיב 4 לשפר את מצבה על דרך קיום להסדר שתואר לעיל.
8. בהתאם לאמור נערך הסכם נוסף בין המשיב 4 לבין המשיב 1 ביום 01.04.92 לפיו ניתנה הסכמת המשיב 1 להפרדת חלק הנחלה ( מגרש כבן דונם אחד מחלקה א' ) עליו בנוי בית המגורים בנחלה (להלן: "ההסכם הנוסף") וכן ניתן על ידו יפוי כח בלתי חוזר בהתאם. בנוסף נחתם ע"י המשיב 1 מסמך נוסף לפיו הצהיר, על פי דרישת המשיב 3 , כי לא יהא באמור כדי לגרוע מזכויות המשיב 1 להקמת שתי יחידות מגורים נוספות ביתרת הנחלה. הסכם נוסף זה שבין המשיב 1 לבין המשיב 4 ויפי הכוח אשר ניתן לצורך מימושו, הינם העומדים בבסיס התובענה דנן.

המחלוקת בין הצדדים

1. מכאן ואילך לצדדים טענות רבות האחד כלפי משנהו עת תמציתן הינה כי המשיב 1 סבור כי ההסכם מיום 01.04.92 הינו בגדר הסכם אופציה לטובת המבקשת להעברת הזכויות בחלק המגרש ובו בית המגורים לידיה מידי המשיב 4 , אשר ניתנה לה לפרק זמן של 5 שנים ומשלא ניצלה אופציה זו, על המשיב 4 להשיב לידיו את החזקה בחלק הנחלה האמור.
2. מנגד טוענים המבקשת והמשיב 4 כלפי המשיב 1 כי המבקשת אכן פנתה במועד למימוש הפרדת המגרש האמור מהנחלה וכי המשיב 1 אף קיבל לידיו תשלום בתמורה כפי פרוטוקול אסיפת המשיב 4 מיום 31.10.90 שצוין לעיל וכן אף ידע כי המבקשת פועלת לקידום הליכי תכנון מתבקשים לצורך הפרדת המגרש האמור מהנחלה, אך עשה כל אשר לאל ידו למנוע זאת ולפיכך נטען, בין היתר, כי הינו מושתק מלטעון כנגד זכותה לעשות כן.
3. בנוסף עומדת מחלוקת כספית בין המשיב 1 למבקשת ולמשיב 4 בדבר תשלום תמורה בסך- 280,000 ₪ כפי שצוין בהסכם הנוסף, לו טוען המשיב 1 כסעד חלופי, כאשר למבקשת ולמשיב 4 טענת התיישנות ביחס לסעד כספי זה.

הסמכות העניינית

1. המחלוקת לעניין סמכותו העניינית של בית משפט זה לדון בתובענה הינה באם עסקינן בנשוא התובענה בזכויות שבמקרקעין וכל שתהא התשובה חיובית, באם עסקינן בסוגיית שימוש וחזקה במקרקעין או שמא עסקינן בשאלה שבבעלות במקרקעין או אחרת המצויה בסמכות בית המשפט המחוזי בהתאם לסמכותו השיורית, כאמור בסעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשכ"ד-1984 (להלן :"חוק המקרקעין" ).
2. לטעמם של המבקשת והמשיב 4 עסקינן בסוגיה שעניינה הצהרה על בטלות הסכם המכר הנוסף משנת 92 או לחילופין לאכיפתו ולהצהרה על זכויות המשיב 1 במקרקעיו ומכאן כי עסקינן בזכויות במקרקעין בהתאם למהות התובענה.
3. מנגד טוען ב"כ המשיב 1 בתמצית כי עסקינן בסעד למתן צו מניעה קבוע לעניין הסכם שעיקרו הפרדת מגרש ופיצול נחלה והוראות כספיות הכרוכות בו, שעניינו זכויות חזקה ושימוש במקרקעין שאינם רשומים, אלא בידי המשיב 4 , ולפיכך אין עסקינן בזכויות במקרקעין , אלא בזכויות חוזיות להבדיל מזכויות קנייניות.
4. המשיב 3 מסר הודעתו לפיה מותיר ההחלטה לשיקול דעת בית המשפט.
5. רבות דובר ונפסק בסוגיית הסמכות העניינית בתובענות כגון דא אלא שהסוגיה טרם באה על פתרונה בדרך של חקיקה ראשית. כמו-כן מתקיימות גישות בפסיקת בתי המשפט באשר לאופן סיווג תובענות שעניינן מקרקעין שאינם רשומים, בין אם לבית משפט השלום ובין אם לבית המשפט המחוזי.

לעניין המחלוקת האמורה די אם נזכיר את דברי כב' הש. עמית בה"פ (ח"י) 119/08 שרה שוויצר נ' אלון רפאל (פורסם במאגרים) השולל עריכת הבחנה בין מקרקעין מוסדרים למקרקעין שאינם רשומים, תוך הבחנה בין זכויות חוזיות לזכויות קנייניות ולטעמו הסמכות במקרים כגון דא תהא לבית המשפט המחוזי.

1. מנגד עומדת הגישה הדבקה בעמדה כי עסקה שעניינה זכויות במקרקעין אשר טרם נרשמו ולפיכך אינן בגדר "זכויות במקרקעין" על פי חוק המקרקעין תשכ"ט-1969 ( ר' סעיפים 1 לחוק המקרקעין, הגדרת "רישום" זכויות בפנקסי המקרקעין וכן סעיף 7 לחוק המקרקעין , בדבר מועד הרישום ) , אלא זכויות הנוגעות למקרקעין, דהיינו זכויות חוזיות ולפיכך ינותבו על פי שוויין. ר' לעניין זה החלטות כב' הש. ר. ברקאי בבש"א (ב"ש) 5479/09 ה"פ (ב"ש) 4074/09 י.אליהו ובניו יזמות קבלני בנין בע"מ נ' שי פרץ ואיזכורי פסיקת בית המשפט העליון שם וכן בבש"א 5727/04 , בש"א 5738/04, ת.א 7134/03 מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' פז חברת נפט בע"מ ואח' ( פורסמו במאגרים). ר' גם ע"א 6529/96 טקסטיל ריינס בע"מ נ' ענת רייך פ"ד נ"ג(2)218, לעניין ההלכה כי רישום בחברות משכנות ואף במינהל מקרקעי ישראל, אינו מהווה "רישום" על פי חוק המקרקעין והזכויות הן בגדר זכויות חוזיות (שם, בעמ' 227 ).
2. לאחרונה ניתן בבית המשפט העליון פסק דין בעניין רע"א 3749/12 ששון בר-עוז נ' דניאל סטר ואח' (פורסם במאגרים), הסוקר את הבעייתיות וחוסר הוודאות הקיימת בשאלת חלוקת הסמכות העניינית העולה מנוסחו של סעיף 51(א)(3) לחוק המקרקעין, לעניין תובענות שעניינן "שימוש במקרקעין" . שם קבע בית המשפט העליון, תוך שינוי הלכה קודמת ( הלכת ע"א 37/59 שמש נ' מפעלי המים כפר סבא ) כי "הלכת שמש" אינה תקפה עוד וכי סמכות השיפוט העניינית לדון בתביעות בדבר שימוש וחזקה במקרקעין נתונה כל כולה לבית משפט השלום, בין אם משדובר בתביעה שעניינה בשמירה על גוף הנכס ובין אם לאו (שם, בעמ' 16).

עוד יצוין כי כחלק מטעוני פסק הדין שם, לביטולה של הלכת שמש, שימש הטיעון כי אינה הולמת עוד את הרחבת סמכויות בית משפט השלום בחלוף השנים מעת קביעתה בשנת 1959 וכן על רקע מגמת המחוקק להרחבת סמכויות בית משפט השלום, לרבות "השאיפה הפרשנית להסמיך את בית משפט השלום לדון בכלל הנושאים הנוגעים לזכויות במקרקעין" ( כב' השופט סולברג , שם , סעיפים 15-17 , עמ' 8-9 , סעיף 20 , עמ' 11).

1. אין מחלוקת בין הצדדים כי בבסיס שאלת הסמכות העניינית עומד מבחן הסעד המבוקש בכתב התביעה. על כך כך חזר בית המשפט העליון בפסק דין בפרשת ששון בר-עוז שצוין לעיל (שם, סעיף 22, בעמ' 11 ).

בכתב התביעה המתוקן עותרים התובעים למתן צו מניעה קבוע כנגד הפרדת חלק הנחלה נשוא התובענה עליו בנוי בית המגורים אשר כאמור הזכויות בה נתונות לתובעים כברי רשות מעם הנתבעים 3 ו-4 בהתאם למארג הזכויות החוזיות העולות מתוך ההסכמים אשר נחתמו בין המבקשת למשיב 1 , בין המשיב 1 לבין המשיב 4 , עת ברקע הדברים הסכמי "המשבצת" מול המשיב 4 , שעניינם זכות חזקה ושימוש במקרקעי המשיב 4 .

יתר הסעדים להם עותרים התובעים להורות על בטלות ההסכם הנוסף ויפוי הכוח הבלתי חוזר הנלווה לו ולחילופין, לאכיפתו תוך תשלום התמורה האמורה בו בסך- 280,000 ₪, הינם לטעמי נגזרים מסעד זה וטפלים לו, עת בסיס המחלוקת נסבה לטענת המשיב 1 כי כלל לא ויתר על זכויותיו בבית המגורים שבנחלה, אותה רכש ובנסיבות הנטענות בכתב התביעה המתוקן, הינו זכאי למלוא הזכויות בה. לעניין קביעת הסמכות העניינית בהתאם לבחינת הסעד העיקרי , ר' החלטת השו' ר. ברקאי בעניין ת"א (ב"ש) 7134/03 עמי עוז, מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ , שצוטט לעיל.

1. לאור האמור לעיל ומשנמצא כי עיקר המחלוקת בנסיבות בהן עסקינן בתובענה עניינה בזכויות במקרקעין אשר ברי כי אינן רשומות על פי חוק המקרקעין ואף טרם הוסדרה הפרדת המגרש ופיצול הנחלה כנדרש ע"י המשיב 3 , הרי שדעתי כדעת ב"כ המשיב 1 כי עסקינן בזכויות חוזיות הנוגעות למקרקעין, ומכאן כי הסמכות העניינית נתונה לבית משפט זה, זאת אף לאור שוויין כפי הנטען בכתב התביעה המתוקן.

התיישנות ושיהוי

1. לטענת המבקשת עילת התביעה הכספית לה טוען המשיב 1 ( התובע) מועדה כבר בשנת 1992 אלכל המאוחר 1997 , בה נתנה החלטת המשיב 4 להעברת חלק הנחלה לידי המבקשת ולפיכך התיישנה התביעה בשנת 2004 לכל המאוחר. מנגד טוען המשיב 1 כי לא נתנה כל הודעה פורמלית מטעם המבקשת למימוש האופציה לרכישת הזכויות בחלק הנחלה ולפיכך מועד עילת התביעה הכספית הינה מיום 19.08.07- מועד משלוח הודעה מטעם המשיב 4 כי בדעתו לעשות שימוש ביפוי הכוח הבלתי חוזר ולא קודם לכן. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים סבורני כי בטרם תינתן החלטה בסוגיית ההתיישנות או שיהוי בהגשת התובענה, יש מקום לברר תחילה את הטענות העובדתיות המועלות ע"י הצדדים ולכשתתברר התמונה העובדתית במלואה, תינתן החלטה אף בסוגיות אלה. לפיכך נדחית הבקשה בטענת ההתיישנות ושיהוי.

השתק מכוח מצג

1. לטענת המבקשת הוכח כי המשיב 1 ויתר על זכויותיו בחלק הנחלה האמור לטובת המבקשת בכך כי לא פעל כנגד החלטות המשיב 4 משהת 1997 וכן בכך כי לא השיב למשיב 4 את הסך-40,000 ש"ח אש שולם לו תמורת האופציה משזו לא מומשה כטענתו. מנגד טוען המשיב 1 כי התשלום האמור נועד תמורת הסכמתו ליתן למבקשת את האופציה לקבלת חלק הנחלה האמור בתוך 5 שנים ולפיכך כלל לא ויתר על זכויותיו בחלק זה של הנחלה, בתום תקופת האופציה אשר לטעמו לא מומשה ע"י המשיבה.

לאור טענות הצדדים ברי כי אין מקום להכריע במחלוקת בשלב דיוני מוקדם בטרם נתבררה התובענה ונשמעו ראיות הצדדים. לפיכך הבקשה למחיקה על הסף בטענה זו , נדחית.

היעדר יריבות

1. מתוקף טענות ב"כ הצדדים בסיכומיהם, אף סוגיה זו ראוי לה שתידון בתום הבירור העובדתי, לאחר שמיעת ראיות הצדדים וככל שב"כ הצדדים יראו לנכון לשוב ולהעלותה.

תשלום אגרה בחסר

1. הצדק עם ב"כ המבקשת שכן משנכלל סעד כספי בכתב התביעה המתוקן, אף אם כסעד חלופי, יש מקום לתשלום אגרה בהתאם. לפיכך יוודא ב"כ המשיבים 1ו-2 השלמת האגרה, במזכירות בית המשפט בתוך 7 ימים, ככל שיידרש.
2. סוף דבר, הבקשה למחיקה על הסף, על כל ראשיה, נדחית בזה.

ב"כ המשיבים 1 ו-2 יוודא תשלום יתרת האגרה, ככל הנדרש.

באשר להוצאות בבקשה, יטענו ב"כ הצדדים בתום ההליך.

ניתנה היום, ח' אדר תשע"ד, 08 פברואר 2014, בהעדר הצדדים.