גזר - דין

בהכרעת הדין מיום 12.06.2014 הורשעו הנאשמות בהתאם להודייתן בכתב האישום כפי שתוקן בשנית בפרוטוקול הדיון מיום 12.06.2014 (להלן: "כתב האישום המתוקן בשנית"), בעבירות לפי סעיפים 145 (א)(3), 204(א) (2) (3) (4) (6) (7) וסעיף 253 לחוק התכנון והבניה תשכ"ה – 1965 (להלן: "החוק") ותקנה 1(1) לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר) תשכ"ז – 1967, וזאת במסגרת הסדר טיעון בו הסכימו הצדדים לעתור למתן צו הפסקת שימוש שיכנס לתוקף ביום 13.06.2015 בכפוף לקיומו של אישור כיבוי אש בתוקף, וחתימה על התחייבות בגובה כפל הקנס. עוד הוסכם, כי הצדדים יטענו טיעוניהם ביחס לגובה הקנס שיוטל על הנאשמות.

על פי עובדות כתב האישום המתוקן בשנית, בתקופה שמיום 26.04.2009 ועד להגשת כתב האישום או בסמוך לכך, השתמשו הנאשמות במקרקעין הנמצאים בגוש 6189 חלקות 1142, 1141 (823) בגבעת שמואל (להלן: "המקרקעין") ובמבנים שעליהן שימוש של תחנת דלק מסחרית/ציבורית במקום תחנת תדלוק עצמי, וביחס לנאשמת 7 גם שימוש במבנה קיים ללא היתר לשטיפת רכבים.

השימוש במקרקעין לצורך תחנת דלק כאמור והשימוש במבנה לשטיפת רכבים כאמור, הינו "שימוש חורג" כמשמעותו בחוק, כאשר לא ניתן היתר לשימושים אלו במקרקעין.

הנאשמת 1 היא זו שהשתמשה בפועל במקרקעין ולכן מוטלת עליה החובה להשיג היתר כאמור בחוק.

הנאשמות 2 ו- 5 אחראיות לשימוש במקרקעין בהיותן שותפות בנאשמת 1.

הנאשמת 7 אחראית לביצוע בפועל של העבירות בהיותה המשתמשת בפועל במקרקעין.

הטיעונים לעונש התקיימו ביום 12.06.2014.

בא כח המאשימה טען לעונש:

הגיש את היתר הבניה המקורי של תחנת הדלק ת/1 בו ניתן היתר למשאבת תדלוק אחת, וטען כי מאז נוספו עוד שתי משאבות הפועלות ללא היתר בניה. השימוש במשאבות הדלק, כאמור בכתב האישום וכמוסכם, נעשה ללא היתר וימשיך להתבצע עד למועד בו יכנס לתוקפו צו הפסקת השימוש.

בא כח המאשימה טוען כי יש לתת ביטוי לכך בקביעת גובה הקנס שיושת על הנאשמות, הואיל והעבירות נעשות לצורך הפקת רווח כלכלי ולמשך השימוש יש השלכה ישירה על כך.

עוד ציין כי מדובר בעבירה נמשכת אשר הודעה ביחס אליה הועברה לנציג חברת דלק במכתב מיום 11.05.2009 שהתגובה לו (ת/2) נשלחה על ידי בא כוח החברה ביום 14.05.2009. וכי החוק קובע כי ניתן להטיל קנס של 1,400 ₪ בגין כל יום שהעבירה נמשכת מיום שהובא לידיעת הנאשם דבר ביצוע העבירה, ובמקרה זה הקנס לפי חישוב זה יגיע לכדי מאות אלפי שקלים.

הוגש פסק הדין בעפ"א (מרכז) 54941-10-12 דלק חברה ישראלית נ' עירית נתניה – בנייה (ת/3) שם נאמר:

"תמצית טיעוני המערערת היא כי המדובר במצב בו החלה לפעול תחנת דלק בטרם הסתיים ההליך הבירוקרטי שבהוצאת טופס 4, זאת באבחנה ממקרים של הפעלת עסק ללא היתר כלל או בחריגה מהיתר שניתן לשם כך, שהם המקרים בהם ראוי לנקוט במדיניות ענישה מחמירה, ולא כבמקרה מושא הערעור לפיו נבנתה תחנת הדלק והושלמה בהתאם לתנאי ההיתר."

יש לציין, כי הערעור נדחה וטענות המערערת לא התקבלו על ידי בית המשפט.

בא כח המאשימה ציין כי הקנס במועד ביצוע העבירה עמד על 67 אלף ₪ ומאחר שמדובר בחברות חל עליהן כפל הקנס – 134 אלף ₪, כאשר כיום עומד הקנס על סך של 73 אלף ₪.

לנוכח משך השימוש בו הודו הנאשמות והפקת הרווח הכלכלי העומדת לצידו עתרה המאשימה לקנס מרתיע שיהווה מסר לנאשמות עצמן וגם כלפי חברות אחרות שביצוע העבירות אינו משתלם ואינו כלכלי.

בנוסף טען כי אין לעשות אבחנה לעניין גובה הקנס בין הנאשמות 1, 2 ו- 5 לבין נאשמת 7 מאחר שהנאשמות 1, 2 ו- 5 מאפשרות לנאשמת 7 לבצע את השימוש כנגד תשלום, והנאשמת 7 מחזיקה במקום כל כך הרבה שנים אזי חזקה עליה כי היא מפיקה מכך רווחים.

לאור כל שטען עתר להטיל על הנאשמות קנס שלא יפחת ממאה אלף ₪ ובסך הכל במצטבר 400 אלף ₪.

בא כח הנאשמות 1, 2 ו- 5 טען לעונש:

ציין כי תחנת הדלק מחזיקה בהיתר בניה משנת 1982 עם תוספות בנייה משנת 1989 ומשנת 1993 (נ/1). הדגיש כי כתב האישום אינו עוסק כלל בחריגות בנייה אלא בשימוש ללא היתר או "שימוש חורג" בלבד, ואין יסוד לטענה כי יש במקרקעין בנייה ללא היתר.

הציג את רשיון העסק (נ/2) וכן תמונה של תחנת הדלק (ת/3).

הסביר כי מדובר בתחנת דלק הנמצאת במתחם של עמי טק בגבעת שמואל וכדי להגיע לתחנה יש להכנס לתוך המתחם ואין מדובר בתחנה הנמצאת על אם הדרך.

עמד על טענות הגנה שונות שיכולות היו להעלות הנאשמות להגנתן לו היו בוחרות לנהל הוכחות בתיק והסביר כי בהיתר המקורי נרשם "תחנת תדלוק פנימי" כאשר אין בחוק אבחנה בין תחנת תדלוק פנימי וציבורי ומיד עם הגשת כתב האישום בשנת 2009 הוגשה בקשה לשימוש חורג שהמלצות הועדות לגביהן היו חיוביות (נ/4) אך ביקשו היטל השבחה רטרואקטיבי ועל כך נוהלה מחלוקת של שנים.

בנסיבות אלו מבקש לגזור על הנאשמות קנס הולם שמביא בחשבון את העובדה שהתחנה הופעלה מאז ומתמיד עם היתר, וככל שהכוונה ב"תחנה פנימית" ל"שירות עצמי" הרי שהוגשה בקשה לשינוי השימוש. לתחנה היה גם רשיון עסק.

הגיש גזר דין בתיק תו"ב 2066-04-12 ועדה מקומית לתכנון מבוא העמקים נ' "דלק" (נ/5), שם בהיתר היה רשום משרד ובמקום הופעלה חנות וביחס לזאת נקבע שימוש חורג ונגזר קנס בגובה 2,500 ₪.

הדגיש כי במקרה דנן לא היה כל סיכון בהפעלת התחנה שפעלה תחת בקרה.

לאור טיעוניו עתר לקנס מינימלי של אלפי שקלים בודדים.

עוד טען כי הנאשמות 1 ו- 2 הן חברות מדף שאין להן כל פעילות אמיתית ולהערכתו הוכנסו לכתב האישום לצורך הקישור לנושאי המשרה שממילא נמחקו מכתב האישום ולכן ביקש שהקנס שיוטל ביחס לנאשמות 1, 2 ו- 5, יוטל רק על נאשמת 5 ולא על הנאשמות 1 ו- 2.

בא כח הנאשמת 7 טען לעונש:

בראשית דבריו הבהיר כי הוא מצטרף לדברי בא כח הנאשמות 1, 2 ו- 5, וביקש להוסיף ביחס לנאשמת 7 כי מצבה שונה מכל האימפריות של תחנת דלק וחברת דלק, הואיל ומדובר בחברה קטנה שמתפעלת את המשאבות האלה של תחנה זו, כאשר המשאבות אינן שלה והדלקים אינם שלה וכל פעילותה הוא רק ביצירת הפעילות. הגיש את חוזה ההתקשרות עם חברת דלק משנת 1998 (נ/6).

כמפעילות עסק פנו למועצה המקומית גבעת שמואל וקיבלו רשיון ובו נכתב "תחנת דלק" לא נכתב פנימי ולא נכתב כל תיאור או סייג אחר.

לפיכך כמפעילים ששכרו את התחנה מחברת דלק גדולה הניחו שפועלים בהתאם להיתרים כדין.

גם כאשר מצאו לנכון לשלוח התראה שלחו אותה לבעלים ולא שלחו אותה לנאשמת 7.

ביחס לשטיפת הרכבים הובהר כי כבר בשנת 2010 בוטלה תחנת הרחיצה והיא איננה קיימת מאז.

מבנה זו לא היה קשור לחברת דלק והוא הושכר מבעלי הנכס – "עמי טק" לתקופה של 4 שנים שהסתיימו ביום 31.3.2003 (הוגש חוזה השכירות – נ/7). המבנה היה קיים לפי הגשת כתב האישום, אך מוזנח וברגע שנאמר שאסור להשתמש בו הוא נסגר לא הייתה שם מכונת רחיצה, אלא ישבו אנשים ושטפו שם רכבים ידנית עם סמרטוטים.

דיון והכרעה

בפסקי דין רבים שניתנו בשנים האחרונות עמדו בית המשפט העליון ובתי המשפט בערכאות השונות על הצורך להעניש ענישה מרתיעה בעבירות על חוק תכנון ובניה. זאת, בין היתר, בשל החומרה שיש לייחס לעבירות אלו, הפגיעה שהן פוגעות בכלל הציבור ולעיתים במקרקעי הציבור, וכן בערכים של שלטון החוק והסדר הציבורי, ובשל טובת ההנאה שצומחת מהן למפרי החוק.

מבין עבירות אלו מיוחסת חומרה מיוחדת להקמת עסקים. ראו את פסקי הדין שניתנו ברע"פ 2330/09 נוסטרדמוס מסעדות בע"מ נגד הועדה המקומית לתכנון ובניה- חבל מודיעין; רע"פ 8701/08 מלכה וונש נגד הועדה המקומית לתכנון ובניה לודים; רע"פ 5986/06 אהרן מלכיאל נגד מדינת ישראל; עפ"א 3023-04-08 יפה שמרוני נגד ועדה מקומית לתכנון לודים.

מכיוון שהכרעת הדין בתיק זה ניתנה לאחר שתיקון 113 לחוק העונשין, תשל"ז – 1977 (להלן: "חוק העונשין"), נכנס לתוקפו, הרי שגזר הדין צריך לעלות בקנה אחד עם הקבוע בסימן א' 1 לחוק, הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה.

בהתאם לתיקון 113 לחוק העונשין שעניינו הבניית שיקול הדעת בענישה, מקבל עקרון הגמול מעמד של ממש, בשיקולי הענישה ודרישת ההלימה שבין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם וסוג ומידת העונש שיוטל עליו.

במקרה זה כתב האישום עוסק בשתי נסיבות של שימוש במקרקעין בחריגה מהיתר וללא היתר, מסכת עובדתית אחת של הפעלת תחנת דלק שלא בהתאם לתנאי ההיתר שניתן לה ומסכת עובדתית שניה של שימוש במבנה לשטיפת רכבים ללא היתר כדין, עובדות אשר הקימו את העבירות השונות בהן הורשעו הנאשמות, ולפיכך קביעת מתחם הענישה תעשה ביחס לכל אחת מהנסיבות של השימוש במקרקעין בנפרד.

קביעת מתחם העונש ההולם תיעשה על פי סעיף 40ג(א) לחוק העונשין, בו נדרש בית המשפט לקבוע יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם ובין סוג ומידת העונש המוטל עליו, והרי שמעבר לעצם העבירה כקבוע בחיקוק, בית המשפט יתחשב בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיף 40 ט.

בתיק זה הוסכם בין הצדדים במסגרת הסדר טיעון כי יוצא צו הפסקת שימוש שיכנס לתוקפו החל מיום 13.06.2015, הנאשמות תחתומנה על התחייבות להימנע מעברה על סך כפל קנס. הצדדים הותירו להכרעת בית המשפט את רכיב הקנס שיוטל על הנאשמות.

לעניין רכיבי הענישה המוסכמים, רואה אני כי הם עולים בקנה אחד עם תיקון 113, ולכן הינם ראויים ולפיכך אני מוצאת לקבל את הסכמת הצדדים ביחס לרכיבים אלו.

אתייחס כעת למתחם הענישה בנוגע לרכיב הקנס, כאמור בסעיף 40ג(א) ונסיבות הקשורות בביצוע העבירה, כאמור בסעיף 40ט.

ראשית, אציין כי בעבירה מתחום התכנון והבנייה הקשורה לפעילות עסקית שרווח כלכלי לצידה הערך המוגן הנפגע הוא שלטון החוק ואמון הציבור. הפגיעה מעבירות אלו היא בחלקה פגיעה חברתית ולפיכך בקביעת מתחם הענישה ההולמת אשקול גם מידה מסוימת של גמול אותו על הנאשמות לשאת כלפי החברה בדרך של הרתעה.

באשר לנסיבות הקשורות בביצוע העבירה; לחומרא שקלתי את פרק הזמן בו פעלו העסקים במקרקעין ואת אופייה הכלכלי של ביצוע העבירה.

ביחס לשימוש של תחנת דלק מסחרית/ציבורית במקום תחנת תדלוק עצמי, שקלתי לקולא את מידת הסטייה מן ההיתר הקיים לשימוש במקרקעין. יש לאבחן בין מקרה זה לבין המקרים בהם נעשה שימוש עסקי מסחרי במקרקעין חקלאיים בקביעת ההלימה של מתחם הענישה.

מתוך האמור לעיל, מצאתי לקבוע כי מתחם הענישה ההולם בנסיבות ביצוע עבירה זו לגביה לא ידועות עובדות רבות נוכח הסדר הטיעון אשר הושג בין הצדדים יהיה מתחם רחב אשר הנע החל מקנס של 5,000 ₪ ועד לכדי קנס בגובה 100,000 ₪.

בגזירת העונש המתאים לנאשמות כאמור בסעיף 40ג(ב), רשאי בית המשפט להתחשב בהתקיימות נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה וכי יש לתת להן משקל בגדר מתחם העונש ההולם. כלשון הסעיף:

"בגזירת העונש המתאים לנאשם כאמור בסעיף 40ג(ב), רשאי בית המשפט להתחשב בהתקיימות נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה, המפורטות להלן, ובמידה שבה התקיימו, ככל שסבר כי ראוי לתת להן משקל בנסיבות המקרה, ובלבד שהעונש לא יחרוג ממתחם העונש ההולם".

שקלתי לקולא את הודיית הנאשמות, אשר בנסיבות מקרה זה הביאו לחיסכון ניכר בזמן שיפוטי, שכן מצאתי כי יש ממש בטיעוני באי כח הנאשמות שהמקרה מעלה שאלות של ממש ביחס להיתרים הקיימים לשימוש במקרקעין (נ/1) ל"תחנת תדלוק פנימי" או "תחנת תדלוק פנימית", הפרשנות אותה יש ליחס למונחים אלה.

לא מצאתי כי ניתן לתת משקל של ממש לטיעונו של בא כח המאשימה ביחס לרווח הכלכלי שהופק מתחנת הדלק בנסיבות מקרה זה, הואיל והמאשימה לא הביאה כל ראייה ביחס לרווחי תחנת הדלק. בייחוד קשה לאמוד את רווחי הנאשמות מן השימוש החורג בנסיבות מקרה זה בו הפעלת תחנת הדלק הייתה בהיתר ורק אופי ההפעלה מהווה חריגה מן ההיתר, כך שלבית המשפט אין את הכלים לאמוד את מידת ההשפעה של השינוי על הרווחים אותם הפיקו הנאשמות מביצוע העבירות.

הנטל להוכחת הרווחים אותם הפיקו הנאשמות מביצוע העבירות, בכדי שאלו ישמשו שיקול להחמרה בענישה רובץ על כתפיה של המאשימה וראיות לעניין זה לא הובאו כלל, ואף לא נתבקשה רשות להבאת ראיות כאמור בהתאם להוראת סעיף 40י (ב)(2) לחוק העונשין.

אולם מנגד אין ספק כי כאשר עסקינן בשימוש והפעלת עסק שלא בהתאם להיתר כדין שמטרתם הפקת רווחים, הרי שיש להשית קנסות שיש בהם משום הכבדה והרתעה הן לנאשמות והן לציבור.

לפיכך ולאחר ששקלתי את השיקולים לחומרא ולקולא אני מוצאת לגזור על כל אחת מהנאשמות קנס בגובה של 10,000 ₪ בגין נסיבות השימוש במקרקעין שימוש של תחנת דלק מסחרית ציבורית במקום תחנת תדלוק עצמי.

ביחס לשימוש במבנה קיים ללא היתר לשטיפת רכבים, שקלתי לחומרא את השימוש במבנה ללא היתר כדין, את משך הזמן בו בוצעה העבירה, את הפגיעה בסביבה הנוצרת משטיפת רכבים ללא בקרה מתאימה על ההשפעה על איכות הסביבה, לקולא שקלתי את הפסקת הפעילות בסמוך לאחר הגשת כתב האישום.

מתוך האמור לעיל, מצאתי לקבוע כי מתחם הענישה ההולם בנסיבות ביצוע עבירה זו אשר אף לגביה לא ידועים פרטים רבים נוכח הסדר הטיעון אשר הושג בין הצדדים יהיה מתחם רחב אשר יחל מקנס של 7,000 ₪ ויגיע עד לכדי קנס בגובה 200,000 ₪.

בגזירת העונש המתאים לנאשמת 7 כאמור בסעיף 40ג(ב), רשאי כאמור בית המשפט להתחשב בהתקיימות נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה וכי יש לתת להן משקל בגדר מתחם העונש ההולם.

שקלתי הן את הודיית הנאשמת 7 והחיסכון בזמן שיפוטי והן את הקנס שהטלתי על הנאשמת בגין העבירה הנוספת נשוא כתב האישום, ולאחר ששקלתי את השיקולים לחומרא ולקולא אני מוצאת לגזור על הנאשמת 7 קנס בגובה של 10,000 ₪ בגין השימוש במבנה ללא היתר לשטיפת רכבים.

בא כח הנאשמות 1, 2 ו- 5 עתר להטיל את הקנסות שיוטלו על הנאשמות 1 ו- 2 על הנאשמת 5 הואיל והנאשמות 1 ו- 2 אינן פעילות ומשמשות כ"חברות מדף", המאשימה לא הביעה כל התנגדות לבקשה ולפיכך אני מוצאת לקבלה ומשיתה על הנאשמת 5 גם את הקנסות של הנאשמות 1 ו- 2.

סיכום

לאור כל האמור לעיל, הנני קובעת כדלקמן:

א. ניתן בזאת צו הפסקת שימוש לשימושים המתוארים בכתב האישום המתוקן בשנית. הצו יכנס לתוקפו ביום 13.06.2015, אלא אם כן יהיו בידי הנאשמות אישורים כדין, המתירים את השימושים האמורים בכתב האישום המתוקן בשנית.

ב. הנאשמת 5 תשלם קנס בסך 30,000 ₪. הקנס ישולם בתוך 45 יום מהיום.

ג. הנאשמת 7 תשלם קנס בסך 20,000 ₪. הקנס ישולם בתוך 45 יום מהיום.

ד. כל אחת מהנאשמות 1,2,5 תחתום על התחיייבות בסך של 20,000 ₪ להמנע מביצוע עבירות על חוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965.

הנאשמת 7 תחתום על התחיייבות בסך של 40,000 ₪ להמנע מביצוע עבירות על חוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965.

ההתחיבות הינה לתקופה של שנתיים. ההתחייבות תומצא לתיק בית המשפט תוך 30 יום.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי מרכז תוך 45 יום מהיום.

המזכירות תדוור את גזר הדין לב"כ הצדדים, בהתאם להסכמתם.

ניתן היום, ז' תמוז תשע"ד, 05 יולי 2014, בהעדר הצדדים.