כתב האישום

1. כנגד הנאשמת הוגש כתב אישום הכולל שני אישומים. לפי עובדות האישום הראשון ביום 27.8.09, או בסמוך לכך, נערכה ביקורת במקרקעין הידועים כגוש 4738 חלקה 24 מגרש 23 בישוב פתחיה (להלן: המשק של הנאשמת). הנאשמת היא בעלת הזכויות במשק, ואשר מצוי בתחום מרחב התכנון של הועדה המקומית לתכנון ובנייה "גזר". בביקורת נמצא כי בוצעה בניה שלא כדין בשטח של כ- 600 מ"ר, כך ששונו פני הקרקע הטבעית ע"י שפיכת חול פסולת בניין בגבהים שונים (להלן: השטח). בגין העובדות האמורות, מיוחסת לנאשמת עבירה של ביצוע עבודות הטעונות היתר במקרקעין, ללא היתר, לפי סעיפים 145(א)(2), 204(א) ו- 208 לחוק התכנון והבנייה התשכ"ה – 1965 (להלן: חוק התכנון והבניה).

2. על פי עובדות האישום השני, לכל הפחות החל מחודש אוגוסט 2009 הנאשמת השתמשה בשטח במשק, למטרת אתר שפיכת פסולת בניין. בגין העובדות המתוארות באישום השני, מיוחסת לנאשמת עבירה של ביצוע שימוש חורג במקרקעין הטעון היתר לפי סעיפים 145(א)(3), 204(א) ו- 208 לחוק התכנון והבניה, יחד עם תקנה 1(1) לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר) תשכ"ז – 1967.

3. החלטתי להרשיע את הנאשמת בעבירה המיוחסות לה באישום הראשון, והחלטתי לזכות את הנאשמת מהעבירה המיוחסת לה באישום השני.

ההליכים בתיק ושאלת הייצוג

4. הנאשמת היתה מיוצגת על ידי שלושה עורכי דין שונים ואשר ביקשו להשתחרר מייצוגה מיוזמתם וגם על פי בקשתה:

א. ביום 19.6.11 התייצב עו"ד רפי אזולאי אשר הצהיר כי הינו מייצג את הנאשמת ועתר לדחייה על מנת לבוא בדברים עם המאשימה. כמו כן, טען שהשטח שימש "להנחת מצעים לגינון בית" (פרוט' עמ' 1 ש' 14 – 15). הנאשמת גם אישרה שהינו מייצגה. הדיון נדחה ליום 9.10.11.

ב. ביום 27.7.11 הוגשה בקשה מטעם עו"ד רפי אזולאי לשחרורו מהמשך ייצוגה של הנאשמת בשל חילוקי דעות עם הנאשמת ונעתרתי לבקשתו.

ג. ביום 9.10.11 הנאשמת התייצבה לבדה וטענה שעו"ד רפי אזולאי איננו מייצגה ושהיא מבקשת לייצג את עצמה. הנאשמת נתנה מענה מפורט לכתב האישום וטענה כי בעל משק אחר שנמצא בשכנות למשק שבבעלותה פעל להפלילה על לא עוול בכפה וכי מתנהלים ביניהם הליכים משפטיים שונים בבית המשפט השלום ברמלה בנוגע לאופן השימוש של כל אחד מהם במשקו. הנאשמת גם טענה שאותו שכן גם פלש למשק שבבעלותה והניח בה פסולת. הנאשמת כפרה בכך שהניחה פסולת בניין בשטח. הדיון נדחה להוכחות ליום 3.5.12.

ד. ביום 1.5.12 הוגשה הודעה מטעם עו"ד אורן אבלה ואשר לפיה הוא מייצג את הנאשמת וביקש לדחות את מועד ההוכחות לצורך קבלת חומר חקירה שטרם הגיע לידיו. ביום 3.5.12 התייצב עו"ד אורן אבלה והצהיר שהינו אכן מייצג את הנאשמת אך חסרות לו דו"חות של המפקח מטעם המאשימה וכן תמונות בצבע ולכן ביקש דחייה קצרה לקבלת החומר החסר וכן לצורך עריכת ביקור בשטח. מאחר והבקשה הוגשה בסמוך מאוד למועד ההוכחות לדחיתי אותה וקבעתי כי מועד ההוכחות יישמע כסדרו, וזאת לא כל שכן לאור העובדה שעו"ד אבלה כבר קיבל לידיו את חומר החקירה וגם את התמונות, אשר בעותק שהגיע לידיו הן אמנם בשחור לבן ולא בצבע, הרי שיוכל לעיין בתמונות הצבעוניות במעמד הדיון מהתיק של המאשימה. במועד זה נשמעה עדותו של העד מטעם המאשימה, אשר סלמה (להלן: סלמה) ונחקר בחקירה נגדית על ידי בא כוח הנאשמת. הדיון נדחה להמשך שמיעת הראיות ליום 3.9.12.

ה. ביום 3.9.12 עו"ד אורן אבלה לא התייצב. הנאשמת התייצבה יחד עם עו"ד צביקה כספי אשר הצהיר שהינו מייצג את הנאשמת, קיבל לידיו את חומר החקירה והינו ערוך לחקירת העדים שהתייצבו לדיון וכי רק חסרות לו העתק התמונות של המשק בצבע וכי הינו מוכן לעיין בהם מהתיק של המאשימה. באת כוח המאשימה אף הבהירה כי התמונות הצבעוניות נמסרו אישית לידי עו"ד אבלה עוד בדיון הקודם. כמו כן, עובר לדיון שהיה קבוע ליום 3.9.12 הוגשה בקשה מטעם עו"ד אורן אבלה ומטעם הנאשמת לשחררו מייצוגה. על כן, הוריתי על שחרורו של עו"ד אורן אבלה מייצוג הנאשמת. במועד זה נשמעה עדותו של הפקח מטעם המאשימה, מיקי מגל (להלן: מיקי) ואשר נחקר בחקירה נגדית על ידי עו"ד כספי. בנוסף החלה פרשת הגנה והנאשמת העידה. הדיון נדחה ליום 27.9.12 לפרשת הגנה וסיכומים. מועד זה נדחה מעת לעת, בין השאר, לפי בקשת הנאשמת בשל נסיבות אישיות הקשורות בה.

ו. במהלך חודש ינואר 2013 הוגשה בקשה מטעם הנאשמת לשחרר את עו"ד צביקה כספי מהמשך ייצוגה. הבקשה הועברה לתגובתו והלה אישר שזהו גם רצונו. לפיכך, הוריתי על שחרורו מייצוגה של הנאשמת. בדיון ההוכחות שנקבע ליום 2.4.13 הנאשמת לא התייצבה עקב נסיבות אישיות והדיון נדחה ליום 16.9.13.

ז. ביום 16.9.13 הנאשמת התייצבה לדיון ללא ייצוג על ידי עורך דין ונשמעה עדותם של שלושה עדי הגנה מטעמה. העיד בנה של הנאשמת, ערן ברק (להלן: ערן), וכן שני עדים נוספים המתגוררים במשקים סמוכים למשק שבבעלותה של הנאשמת, משה אלבז (להלן: משה), וכן סילביה לוי (להלן: סילביה). כמו כן, נשמעו סיכומים בעל פה מטעם המאשימה וסיכומים בעל פה מטעם הנאשמת.

פרשת התביעה

5. מטעם המאשימה העיד סלמה ואשר משקו במושב פתחיה גובל במשק של הנאשמת. לטענתו בין המשק שבבעלותו לבין המשק של הנאשמת עוברת דרך שמשמשת לניקוז מי גשמים והנאשמת חסמה את הדרך, מהצד של המשק שלה, בפסולת בניה ולאחר מכן כיסתה את פסולת הבניה עם אדמת גינון ("חמרה"). לטענתו הנאשמת השליכה כמות גדולה של פסולת בניה ואדמת גינון בעזרת משאית. בעקבות כך, הדבר גרם להצטברות של מי גשמים ומי ניקוז בין שני המשקים, לרבות במשק שלו, ולכן פוגע ביכולתו לעשות שימוש סביר במשקו ומסכן אותו ואת משפחתו. כמו כן, לטענתו ערך צילומים של פסולת הבניה, אדמת הגינון וכן ההצטברות של מי הגשמים, ואף הודיע לוועדה המקומית על כך באותו היום (פרוט' 3.5.12, עמ' 8 – 10, וכן ראו התמונות ת/2 – ת/5). בנוסף, סלמה אישר שהנאשמת הגישה נגדו תביעה לבית המשפט השלום ברמלה בשל המחלוקת שביניהם בנוגע למקום שבו עובר הגבול בין שני המשקים ולטענתו הוא גם הגיש נגדה תביעה בגין הוצאת דיבה (פרוט' 3.5.12, עמ' 10 ש' 5 – 9).

6. במהלך חקירתו הנגדית של סלמה על ידי בא כוח הנאשמת הוא שלל שישנה פעולה כלשהי במשקו שהתבצעה ללא היתר, אך אישר שהניח אספלט במשקו על מנת שישמש כמצע להקמת שביל גישה ולדעתו אין צורך בקבלת היתר לכך (פרוט' 3.5.12, עמ' 12 ש' 1 – 20; ראו גם נ/1 – 4).

7. מיקי, הפקח מטעם המאשימה, העיד שכאשר הגיע למשק של הנאשמת, תחילה ב- 27.8.09 ולאחר מכן ב- 4.10.11 (ראו תמונות שצילם, ת/9) וזאת בעקבות התלונה של סלמה, מצא שישנו פער בגבהים בין השטח לבין הקרקע שמסביב לשטח. הפער בגבהים היה בין חצי למטר למטר אחד, ונוצר עקב קיומם בשטח של פסולת, חול אדום וכורכר. מיקי ערך דו"ח פיקוח (ת/8) וכן הזמין את הנאשמת למתן עדות (ת/6 ו- ת/7) (פרוט' 3.9.12, עמ' 2-3, 6-8). לטענתו הגודל של השטח שבו הונחו הפסולה והחולות הוא 600 מ"ר וזאת על פי מדידה שביצע בשטח (פרוט' 3.9.12, עמ' 6).

פרשת הגנה

8. הנאשמת הגישה מסמכים שונים הנוגעים למצבה הרפואי (נ/8 – נ/12) וכן העידה לגבי הסכסוך המתמשך שבינה לבין סלמה ואשר כלל מעורבות של המשטרה בעקבות תלונות הדדיות (נ/14 – נ/17). כמו כן, לטענתה סלמה פעל להנחת פסולת השייכת לו במשק שלה ובנוסף לא היתה אכיפה פלילית כנגדו מטעם המאשימה לגבי עבירות לפי חוק התכנון והבניה שביצע במשקו (ראו פרוט' 3.9.12, עמ' 12). בנוסף, לגבי התמונות שהוגשו על ידי סלמה ואשר מתעדים את הפסולת והחולות במשק שבבעלותה, טענה שמדובר בתמונות מזויפות שעברו עריכה על ידי סלמה, "פוטושופ", כלשונה (פרוט' 3.9.12, עמ' 13).

9. עיקר עדותם של משה וסילביה התמקדה בדברים הבאים: שניהם ראו ערימה של אדמת גינון ("חמרה") במשק של הנאשמת אך לא ראו פסולת בניה (פרוט' 16.9.13, לגבי משה עמ' 19 ש' 25 – עמ' 20 ש' 2, לגבי סילביה פרוט' 16.9.13, עמ' 23 ש' 22 – 31 ; וכן ראו התמונות שהוגשו על ידי הנאשמת נ/23 – 26). כך גם, ערן העיד שלא ראה פסולת בניה מונחת במשק של אמו (פרוט' עמ' 26 ש' 27 – 28).

האישום הראשון: דיון והכרעה

10. סלמה העיד על מה שראה במו עיניו בעת שהגיעו לשטח משאית פסולת בניה ומשאית משאית עם אדמת גינון ורוקנו את תכולתן במשק של הנאשמת. סלמה צילם את הדברים ודיווח על כך לוועדה המקומית. בעקבות ההודעה לוועדה המקומית הגיע למקום מיקי ואשר ראה את השינוי בגובה בין השטח לבין הקרקע שמסביבו, כאשר אדמת הגינון כבר מכסה את כל מה שיש מתחתיה וצילם את המקום לאחר מדידות שערך לגבי גודל השטח.

11. לגבי שלושת עדי ההגנה שטענו שלא ראו פסולת בניה במקום אלא רק אדמת גינון ("חמרה"), יצויין תחילה שעת שנחקרו בחקירה ראשית על ידי הנאשמת, בדיון האחרון שהתקיים בפני עת שלא היתה מיוצגת, נשאלו שאלות מדריכות מובהקות שהתשובה עליהן היא בבירור "כן" או "לא", תוך הטמעת התשובה לשאלה בתוך השאלה עצמה. הדבר בלט לאורך כל שלושת העדויות ובאופן שיטתי כמעט לכל שאלה שנשאלו, לרבות לגבי טענתה שלא הניחה פסולת בניה במקום (ראו: פרוט' 16.9.13, לגבי משה עמ' 21-18, לגבי סילביה עמ' 22-24, ולגבי ערן עמ' 26 – 28). הדבר יש בו בכדי להפחית מהמשקל שיש לייחס לעדויות אלה. להפחתה במשקל שיש לייחס לעדות בשל כך שבמהלך החקירה הראשית העד נשאל שאלות מדריכות על ידי הצד שהזמינו להעיד, ראו דברי כבוד הנשיא גרוניס בפסקאות 14 – 18 לפסק דינו ב-ע"פ 3250/10 פלוני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (12.1.12). יתר על כן, גם אם ניקח את עדויות אלה כלשונן וניתן להם את מלוא המשקל על אף השאלות המדריכות בחקירה ראשית, נראה שאין בהן דבר ממשי שיש בו בכדי להזים או להפריך את התשתית העובדתית שנפרסה על ידי סלמה ומיקי, שלפיה הנאשמת הניחה פסולת בניה בשטח שסמוך לביתה וכיסתה אותה באדמת גינון. ואבהיר:

1. משה העיד שראה אדמת גינון, "חמרה", מונחת במשק של הנאשמת בסמוך לביתה, אך לא ראה פסולת בניה (פרוט' 16.9.13, עמ' 19 ש' 25 – עמ' 20 ש' 2). עם זאת, אישר בחקירה הנגדית שייתכן ולא ראה את פסולת הבניה בעת שהובאה לשטח מאחר והיה בעבודה מחוץ למשק וזאת לפרק זמן שבין 8 – 9 שעות (פרוט' 16.9.13, עמ' 20 ש' 32 – עמ' 21 ש' 5);
2. סילביה העידה שראתה במשק של הנאשמת בשטח שבסמוך לביתה גבעה של אדמת גינון ("חמרה") (פרוט' 16.9.13 עמ' 23 ש' 18 – 23, עמ' 24 ש' 21), אך בעת שנשאלה על שאריות פסולת, כורכר, וחצץ שניתן לראות באחת התמונות (ת/9) שהוצגה בפניה הבהירה שאיננה יודעת לומר אם הם מצויים בשטח המשק של הנאשמת או מחוצה לו מאחר ולא ערכה מדידות (פרוט' 16.9.13, עמ' 24 ש' 29 – עמ' 25 ש' 3).
3. ערן העיד שהינו מבקר את הנאשמת במשק שבו היא מתגוררת פעם בשבועיים ולעיתים פעם בחודש (פרוט' 16.9.13, עמ' 26 ש' 22 – 26). ללמדך, שאיננו נמצא במשק של הנאשמת על בסיס יומי ובמהלך כל שעות היממה. יתר על כן, ערן הבהיר שאיננו יכול להעיד על ההליכים המשפטיים שמתנהלים בין הנאשמת לסלמה בנוגע לגבול המשותף של המשקים בשל חוסר מעורבותו בעניין (פרוט' 16.9.13 עמ' 28 ש' 17 – 24). בנוסף, בעמ' 29 ש' 11 – 12, במהלך החקירה הנגדית נאמרו על ידו הדברים הבאים עת שהוצגו בפניו התמונות שצולמו על ידי סלמה (ת/5):

"ש. ומצד ימין למעשה זה המשק של אימא שלך, איפה שרואים

את הפסולת הזו

ת. לכאורה."

12. הנאשמת טענה שהתמונות של סלמה (ת/5) הן בגדר מעשה תרמית וזיוף, "פוטושופ" כלשונה (ראו למשל דברי המתלוננת בפרוט' 16.9.13, עמ' 28 ש' 13 – 15). מדובר בטענה קשה עם משמעויות פליליות ברורות. הלכה פסוקה היא שקיימת זיקה בין חומרת הטענה לעוצמת ההוכחה הנדרשת להוכחת הטענה, ומקום בו מועלית טענת תרמית וזיוף, על בית המשפט לבחון את הראיות בזהירות ובקפדנות (ע"א 3546/10 מישאלי נ' אולגה [פורסם נבו] (18.4.12) פסקה 14 לפסק דינו של כבוד השופט עמית). הנאשמת לא הביאה כל ראיה על מנת להוכיח את טענתה שמדובר בתמונות שעברו עריכה מכוונת על מנת ליצור את הרושם המוטעה שהיא הניחה פסולת בניה בשטח שבסמוך לביתה. לא הובא כל מומחה מטעמה על מנת להעיד שהתמונות שנלקחו על ידי סלמה אינן אמיתיות. במילים אחרות, טענתה של הנאשמת שסלמה זייף את התמונות לא הוכחה ונותרה בגדר בעלמא וללא כל ביסוס ראייתי מכל מין וסוג.

13. הנאשמת העלתה גם טענות עובדתיות חלופיות: מחד גיסא טענה שמעולם לא הונחה פסולת בניה במשק שבבעלותה בשטח המצוי בסמוך לביתה ומאידך גיסא טענה שככל שהונחה פסולת בניה בשטחה הרי מי שהניח אותה הוא סלמה. הכלל הדיוני שלא ניתן לטעון טענות עובדתיות חלופיות הוא ידוע ומקובל הן בהליכים אזרחיים והן בהליכים פליליים (ראו למשל : ע"פ 4267/09 עזאזמי נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] ניתן ביום 9.11.2009, פסקה 12 לפסק דינה של כבוד השופטת חיות). מעבר לכך, בדיון ב- 16.9.13 הנאשמת טענה שסלמה הטמין במטע הלימונים שבמשק שלה פסולת, ועל כך הגישה נגדו תביעה אזרחית לבית המשפט השלום ברמלה (עמ' 27 ש' 4 – 6, וראו גם נ/28). מטע הלימונים שבמשק הנאשמת, על פי דבריה, מצוי הרחק מהשטח נשוא כתב האישום שבו מיוחסת לנאשמת השלכתה של פסולת בניה ואדמת גינון. במילים אחרות, גם אם אקבל את גרסתה של הנאשמת כי סלמה השליך פסולת בשטח המשק שלה (ויובהר שאינני קובע מסמרות בעניין ולא מכריע בשאלה זו כלל), בכל מקרה הדבר נעשה הרחק מהשטח הרלבנטי לכתב האישום שבפני, היינו מדובר באזור אחר במשק ובפסולת אחרת.

14. לסיכום, הנני קובע, כממצא עובדתי, כי הנאשמת הניחה במשק שבבעלותה בשטח של 600 מ"ר פסולת בניה וכיסתה אותה באדמת גינון.

15. מעבר לנדרש, מן הראוי להוסיף שגם אם נלך לפי הגרסה של הנאשמת שהניחה רק אדמת גינון בשטח ולא פסולת בניה, עדיין לא ניתן לשחררה מהאחריות לביצועה של עבירה של "ביצוע עבודות ללא היתר" לפי סעיף 145(א)(2) לחוק התכנון והבניה. סעיף 145(א)(2) קובע כדלקמן :

"145. (א) לא יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו אלא

לאחר שנתנה לו הועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית, לפי הענין, היתר לכך ולא יעשה אותו אלא בהתאם לתנאי ההיתר:

(2) הקמתו של בנין, הריסתו והקמתו בשנית, כולו או מקצתו, הוספה לבנין קיים וכל תיקון בו , למעט שינוי פנימי בדירה;"

(ההדגשה לא במקור)

16. המושג "בנין" מוגדר בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה כדלקמן :

"בנין" – כל מבנה, בין שהוא בנוי אבן ובין שהוא בנוי ביטון, טיט, ברזל, עץ או כל חומר אחר, לרבות –

1. כל חלק של מבנה כאמור וכל דבר המחובר לו חיבור של קבע;
2. קיר, סוללת עפר, גדר וכיוצא באלה הגודרים או תוחמים, או מיועדים לגדור, או לתחום, שטח קרקע או חלל;"

17. עינינו הרואות כי גם "סוללת עפר", או חלק ממנה, שמיועדת לתחום שטח קרקע או חלל גם היא נכללת בגדר "בניה" הטעונה היתר. אין מחלוקת בין הצדדים שבשטח שבסמוך לביתה של הנאשמת הונחה אדמת גינון ("חמרה") בכמויות נכבדות, כך שהדבר כיסה שטח נרחב מסביב לביתה של הנאשמת. שטח זה סומן עם קווים אלכסוניים על גבי שרטוט שצורף לכתב האישום. הנאשמת גם הציגה שרטוט זה כמסמך מטעמה ואף סימנה על גבי החלק בשרטוט עם הקווים האלכסוניים בצבע צהוב את קו הגבול שמפריד בין המשק שלה לבין המשק של סלמה (נ/23). במילים אחרות, הנאשמת הניחה סוללת עפר בשטח שתוחם את המשק שלה ומפרידו מהמשק של סלמה, וזאת ללא היתר. הכמות היתה כה נכבדה שמיקי הבחין שהעפר שהונח בשטח יצר פער של בין חצי מטר למטר ביחס לקרקע שמסביבו. די בכך, על מנת להרשיע את הנאשמת בעבירה של ביצוע עבודות ללא היתר, וזאת גם מבלי להיזקק לשאלה אם הנאשמת הניחה פסולת בניה בשטח, על אף שבכל מקרה כבר קבעתי כממצא עובדתי שהנאשמת אכן הניחה פסולת בניה בשטח וכיסתה אותה באדמת גינון.

הטענה בדבר אכיפה בררנית

18. הנאשמת טענה כי המאשימה נוקטת במדיניות אכיפה מפלה כך שכנגדה ננקט הליך פלילי בדרך של הגשת כתב אישום ובעוד שכנגד סלמה, הבעלים של המשק הסמוך, לא הוגש כתב אישום לגבי עבירות שביצע לטענתה בתחום התכנון והבניה במשק שבבעלותו.

19. בשלב הסיכומים, ביום 16.9.13, הנאשמת ביקשה להגיש מכתב שלטענתה שלחה למיקי ביום 27.10.09 ובו היא מעלה טרוניה על כך שמתבצעת אכיפה של דיני התכנון והבניה כנגדה אך לא כנגד סלמה (נ/29) (להלן: המכתב). בהחלטתי מאותו היום קבעתי שמאחר והמכתב נערך על ידי המאשימה אינני רואה כל מניעה להגשתו. עם זאת, קבעתי שסוגיית המשקל שיש לייחס למכתב תיבחן בשלב הכרעת הדין. במכתב נאמרו הדברים הבאים :

"האם אצל משפחת סלמה אין חריגות בנייה? אולי תבדוק כמה בתי מגורים יש במשקם, ומה עם האורווה? ומה עם בנייה בשלוש המטרים הקרובים לגבול המשותף שלנו? מה עם העצים, גדר וכלבים שנמצאים על שטחי? למה אינכם מטפלים בהעמדת גדר בחלקי בעומק עד 3.90 מ"ר? האם אדון סלמה ממשק 22 נמצא מעל החוק? האם אתם צריכים להיגרר להפלייה המונהגת במושב פתחיה? אם תוך פרק זמן קצר לא יטופלו יעיינו הפרה של שכני, אצטרך לפנות לבית משפט ועוד לגורם שיראה לכם מה הוא החוק."

20. יודגש כי המכתב הוצג על ידי הנאשמת לראשונה רק בשלב הסיכומים על אף שלפי התאריך המופיע עליו הוא היה בידיה זמן רב לפני כן. הנאשמת לא נתנה כל הסבר מניח את הדעת מדוע המסמך לא הוצג לפני כן על מנת לאפשר למאשימה להיערך בהתאם ולשקול את צעדיה כיצד להשיב על האמור בו. מאחר והנאשמת לא הציגה את המסמך בזמן שמיעת עדותה בבית המשפט, ויוזכר שהעידה למעלה משנה לפני מועד הצגת המכתב לראשונה, הרי שבכך נשללה מהנאשמת הזכות לחקירה נגדית על המכתב ותוכנו. יוזכר, כי הכלי של חקירה נגדית הוא המכשיר היעיל ביותר שנמצא ומשמש בעלי דין לשם גילוי האמת במשפט (ע"פ 2603/90 אלפאר נ' מדינת ישראל פ"ד מה (3) 799, 806). כמו כן, המחשה נוספת למרכזיות הכלי של חקירה נגדית, הוא בכך שבפסיקה נקבע שכאשר עד לא נחקר בחקירה נגדית, בית המשפט רשאי לפסול את החקירה הראשית שכבר נמסרה (ע"א 642/87 הסתדרות אגודת ישראל נ' חזקיהו בע"מ, פ"ד מד (1) 686, 691-692 (1990)). יתר על כן, בעת שמיקי וסלמה העידו בבית המשפט שניהם לא נחקרו בחקירה נגדית על ידי בא כוח הנאשמת לגבי המכתב. לסיכום, המשקל שיש לייחס למכתב הוא מועט ביותר.

21. יתר על כן, גם אם נבחן את הטענה בדבר אכיפה בררנית במנותק מהמכתב, לא התרשמתי שהונחה תשתית ראייתית מספקת מטעם הנאשמת להוכחת הטענה בדבר אכיפה בררנית. בפסיקה נקבע כי החלטה של רשות מינהלית נהנית מ-"חזקת חוקיות" ומי שמעלה נגד החלטת הרשות לאכוף את החוק טענה של אכיפה בררנית, ולכן מבקש לפסול את ההחלטה, עליו הנטל להפריך חזקה זאת. אם הנאשם מצליח להפריך חזקה זו, אזי, הנטל עובר לרשות המינהלית לסתור את הטענה בדבר אכיפה בררנית (בג"צ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר שבע פ"ד נג(3) 289, 307 (1999) ; בר"ם 7515/07 גלינה בר בע"מ נ' ראש עיריית ת"א יפו [פורסם בנבו] ניתן ביום 5.9.07, פסקה 10 לפסק דינה של כבוד השופטת נאור (כתוארה דאז)). בעת שהעיד מיקי, בתפקידו כמפקח על הבניה, הוא לא נשאל על ידי בא כוח הנאשמת במהלך החקירה הנגדית אף שאלה על העבירות שהנאשמת טוענת שסלמה ביצע בתחום התכנון והבניה במשקו ועל מדיניות האיפה ואיפה שננקטת על ידי המאשימה באכיפת חוק התכנון והבניה בתחום המושב פתחיה.

22. במהלך החקירה הנגדית של סלמה הוא הכחיש שביצע עבודות ללא היתר במשקו, אך אישר שהניח אספלט במשקו לצורך הקמת שביל גישה ולפי הבנתו הוא לא זקוק להיתר לשם כך (פרוט' 3.5.12, עמ' 11 ש' 15, עמ' 12 ש' 1 – 18; וראו גם התמונות שהוגש על די הנאשמת נ/2 – נ/4). האם די בכך על מנת להקים לנאשמת טענה של אכיפה בררנית שיכולה להצדיק שימוש באמצעי הקיצוני של ביטול כתב האישום שהוגש כנגדה? לדעתי, יש להשיב על שאלה זו בשלילה.

23. הנאשמת הפנתה באופן כללי לתביעה המשפטית שהוגשה על ידה כנגד סלמה. עם זאת, לא הוצג בפני כתב בי דין או החלטה כלשהי מההליך האזרחי שמתקיים ביניהם על מנת ללמוד מהן הטענות של שני הצדדים בנוגע לאופן השימוש של כל אחד מהם במשקו או במשקו של האחר, וכיצד הדבר משליך על הטענה בדבר אכיפה בררנית שמועלית על ידי הנאשמת בהליך הפלילי שבפני.

24. במכתב של הנאשמת למיקי (נ/29) ואשר בו העלתה טרוניה מדוע ישנה אכיפה פלילית נגדה בלבד ולא כנגד סלמה על אף העבירות שביצע בתחום התכנון והבניה במושב פתחיה, אין כל זכר לכך שהניח אספלט במשקו. ישנה הפנייה במכתב לנושאים אחרים אך לא לאספלט. הנאשמת גם לא הבהירה אם האספלט הונח במקום לפני או אחרי המועד שבו שלחה את המכתב. יתר על כן, כבר קבעתי שלמכתב יש לייחס משקל מועט ובכל מקרה לא הוצגו בפני מכתבי תלונה נוספים מטעם הנאשמת למאשימה בענין זה.

25. יתר על כן, גם אם נצא מתוך ההנחה שסלמה ביצע לכאורה עבירה בתחום התכנון והבניה במשקו שבמושב פתחיה (ויודגש שאינני קובע מסמרות בעניין ולא מביע שום עמדה אם אכן ביצע עבירה כזו, וזאת מאחר ולא הונחה בפני תשתית ראייתית מספקת על מנת לקבוע ממצא קונקרטי בעניין זה) עדיין אין בהצבעה על מקרה בודד של העדר אכיפה כדי להצדיק ביטול כתב אישום. ב-ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פולדי פרץ [פורסם בנבו] (10.9.13) המשיבים הצביעו על מקרה פרטני אחד שבו הוחלט שלא להעמיד לדין את מי שנחשדו בביצוע עבירה דומה לזו שיוחסה למשיבים בכתב האישום שהוגש כנגדם. המשיבים טענו שמדובר באכיפה בררנית. בית המשפט המחוזי קיבל את הטענה והורה על ביטול כתב האישום. המדינה ערערה לבית המשפט העליון, הערעור התקבל וההחלטה של בית המשפט המחוזי בוטלה וכתב האישום הוחזר על כנו. הערעור התקבל פה אחד. פסק הדין ניתן על ידי כבוד השופט פוגלמן ולדעתו הצטרפו כבוד הנשיא גרוניס וכבוד השופט ג'ובראן. נקבע שעל מנת שהטענה בדבר אכיפה בררנית תהיה מבוססת יש להוכיח כי האכיפה במקרה שבו מועלית הטענה מהווה סטייה מהמדיניות הנוהגת אצל אותה רשות מינהלית ולא די בהצבעה על מקרה בודד של העדר אכיפה (ראו דברי כבוד השופט פוגלמן בפסקאות 32 – 35 לפסק דינו).

26. כבוד השופט פוגלמן ציין (בפסקה 38) כי די בכך שהנאשם יצביע על מקרים בודדים, ובמקרים מסוימים אף על מקרה אחד, של העדר אכיפה לצורך העברת הנטל לשכמה של הרשות המינהלית לסתור את טענת האכיפה הבררנית. כבוד הנשיא גרוניס הביע הסתייגות מסוימת מהדברים הנ"ל בציינו (פסקה 4):

"מסופקני אם ראוי לקבוע כי די במקרה זהה אחד ויחיד בו פעלו הרשויות המנהליות בעבר בדרך שונה ולא הגישו כתב אישום, כדי להוביל בהכרח לביטולו של כתב אישום במקרה דומה אחר. נראה, כי על הנאשם להראות, כי לאורך זמן ובאופן שיטתי (או קרוב לכך) קיבלו הרשויות המינהליות במקרים דומים החלטות שונות מאלה שנתקבלו במקרה שלו. בהקשר זה נזכיר, בלי למצות, מספר כללים של המשפט המינהלי לפיהם רשאית רשות מינהלית לשנות מדרכה ולסטות מהחלטות קודמות. כך, אף כאשר הרשות פועלת על יסוד הנחיות פנימיות רשאית היא לסטות מהן בהתקיים נסיבות המצדיקות זאת."

27. כבוד השופט ג'ובראן (פסקה 4 לדעתו) הצטרף לדברים שנאמרו לעיל על ידי כבוד הנשיא גרוניס, ועל כן דעת הרבים היא כדעתו של כבוד הנשיא גרוניס. במקרה שבפני, הנאשמת הצביעה על מקרה בודד אחד (וזאת בצורה חלקית בלבד וללא הנחת תשתית ראייתית מתאימה) ולא הוכיחה שלאורך זמן ובאופן שיטתי היתה מדיניות מטעם המאשימה (הוועדה המקומית לתכנון ובנייה "גזר") של העדר אכיפה כלפי מבצעי עבירות בתחום התכנון והבניה במושב פתחיה או ביישובים אחרים שבתחום סמכותה. כפי שציינתי לעיל, מאחר והמאשימה היא רשות מינהלית, החלטתה להעמיד את הנאשמת לדין נהנית מ-"חזקת חוקיות". הנטל הראשוני לסתירת חזקת החוקיות רובץ לפתחה של הנאשמת. הנאשמת לא הצליחה לסתור חזקה זו. התוצאה המעשית היא שהמאשימה פטורה מהבאת ראיות כדי לסתור את הטענה בדבר אכיפה בררנית שבפי הנאשמת, וזאת לאור העובדה שהנאשמת לא הצליחה להעביר את הנטל לשכמה של המאשימה. לפיכך, טענת הנאשמת לקיומה של אכיפה בררנית, שמצדיקה ביטול כתב האישום כנגדה, נדחית.

האישום השני: דיון והכרעה

28. באישום השני מיוחסת לנאשמת עבירה של "שימוש חורג" במקרקעין בכך שבשטח של 600 מ"ר בסמוך לביתה מבוצע שימוש ל-"מטרת שפיכת פסולת בניין" (סעיף 1.1 לאישום השני). יובהר תחילה כי העובדה שהנאשמת הורשעה באישום הראשון בביצוע עבירה של "ביצוע עבודות ללא היתר" בכך שהניחה פסולת בניין באותו שטח, איננה מובילה, בהכרח, למסקנה שהיא השתמשה בשטח כ-"אתר לשפיכת פסולת בניין", כלשון סעיף 1.1 באישום השני, ועל כן ביצעה גם עבירה של "שימוש חורג" במקרקעין.

29. בפסיקה נקבע כי מקום שלא ניתן היתר לבניין שהוקם, הרי שכל שימוש באותו בניין, ואפילו הוא תואם את ייעוד הקרקע, יש לראותו כשימוש חורג (רע"פ 10782/07 עיאס נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (1.2.08), החלטת כבוד השופט לוי; רע"פ 2904/13 גדרי נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה בני ברק [פורסם בנבו] (11.6.13; רע"פ 4598/13 אמזלג נ' מדינת ישראל – הועדה המקומית לתכנון ובנייה שמעונים [פורסם בנבו] (12.8.13) פסקה 6 החלטתו של כבוד השופט פוגלמן). כמו כן, נקבע גם כי העבירה של "ביצוע עבודות ללא היתר" והעבירה של "שימוש חורג" במקרקעין הן שתי עבירות נפרדות, וכל אחת מהן עומדת בפני עצמה (רע"פ 8996/06 סוזה נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (18.2.07), ראו הפסקה האחרונה להחלטתו של כבוד השופט ג'ובראן; רע"פ 2904/13 גדרי נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה בני ברק [פורסם בנבו] (11.6.13), פסקה 13 להחלטתו של כבוד השופט מלצר). בהיותן שתי עבירות נפרדות, על המאשימה להוכיח את כל אחת מהן בנפרד.

30. הביטוי "שימוש חורג" הוגדר בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה כדלקמן:

"שימוש חורג, בקרקע או בבנין – השימוש בהם למטרה שלא הותר להשתמש בהם, הן במיוחד והן מהיותם באזור או בשטח מיוחד, לפי כל תכנית או תקנה אחרת שלפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין או לפי היתר על-פי כל חוק הדן בתכנון ובבניה".

(ההדגשה לא במקור)

31. אחת הרכיבים העיקריים של העבירה של "שימוש חורג" הוא "המטרה" שלשמה נעשה השימוש בשטח על מנת להשוות את מטרה זו עם המטרה המותרת לשימוש בתוכנית שחלה באזור או עם מטרת השימוש שמופיעה בהיתר שניתן לקרקע או לבנין. במקרה שבפני, התשתית הראייתית לגבי האישום הראשון והשני, היא זהה. הטענה של המאשימה שהנאשמת עשתה שימוש בשטח "למטרת אתר השלכת פסולת בניין", כלשון סעיף 1.1 לאישום השני, לא הוכחה. מדובר באירוע חד פעמי של שפיכת פסולת בנייה ולאחר מכן כיסויה באדמת גינון ("חמרה"). המטרה המרכזית היתה, ככל הנראה, על מנת לשנות את גובה פני הקרקע שבסמוך לביתה של הנאשמת ולא על מנת להפוך את השטח לאתר לשפיכת פסולת בניה לכל דורש תמורת תשלום או עבור קבלת טובת הנאה אחרת. הנאשמת טענה שהיא מחנה את רכבה הפרטי באותו שטח, ליד בית המגורים שלה והציגה תמונות על חניית הרכב (ראו למשל, נ/13). כמו כן, הנאשמת עולה על פני השטח עם הרכב על מנת להגיע לביתה מאחר והשטח עוטף את אזור הבית (ראו למשל נ/14 ו-נ/15). בנסיבות אלה, מאחר ו-"המטרה" המופיעה באישום השני לא הוכחה, הנני מזכה את הנאשמת מהעבירה של "שימוש חורג" במקרקעין.

סוף דבר

32. אשר על כן, הנני מורה כדלקמן :

1. לגבי האישום הראשון הנני מרשיע את הנאשמת בביצוע עבירה של ביצוע עבודות הטעונות היתר במקרקעין, ללא היתר, לפי סעיפים 145(א)(2), 204(א) ו- 208 לחוק התכנון והבנייה התשכ"ה – 1965

ב. לגבי האישום השני, הנני מזכה את הנאשמת מביצוע עבירה של שימוש חורג במקרקעין הטעון היתר לפי סעיפים 145(א)(3), 204(א) ו- 208 לחוק התכנון והבניה, יחד עם תקנה 1(1) לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר) תשכ"ז – 1967.

ניתנה היום, כ"ח תשרי תשע"ד , 02 אוקטובר 2013, במעמד הצדדים.