צדדי ג': 1. מחמוד זועבי

2. אסום, חברה קבלנית לבניית בע"מ

3. מדינת ישראל

4. כלל חברה לביטוח בע"מ

התובע 1, מר מחמוד עבדאללה (להלן – מחמוד), והתובע 2, מר טארק עבדאללה (להלן – טארק), שני אחים, נפגעו לטענתם בתאונה שאירעה ביום 7.11.07, במהלך עבודתם בפרויקט בניה. כל אחד מהם הגיש תביעת נזיקין בגין פגיעתו בתאונה הנדונה, אשר נדונו במאוחד בפני.

רקע והצגת הגורמים המעורבים:

1. לפי הנטען בתביעות, התובעים נפגעו במהלך עבודתם בבניית מבנה בתוך בסיס של חיל האוויר בנבטים.

2. התובעים הועסקו אותה עת על-ידי דודם, הוא הנתבע 1, מר מחמוד זועבי להלן – זועבי). הנתבעת 3, אסום – חברה קבלנית לבנין בע"מ (להלן- אסום), היתה הקבלן הראשי של הפרויקט. מזמינת העבודה היתה המדינה – משרד הביטחון (להלן – המדינה), לפי הסכם בינה לבין אסום.

3. לטענת התובעים, ביום התאונה הם נדרשו לעלות על פיגום חיצוני שהוקם באתר עבודה של מבנה שיועד למשרדים ומעבדות (להלן – מבנה המשרדים). הפיגום נישא לגובה של כ- 5 מטרים. הם עלו עליו על מנת להתקין תבנית מתכת ליציקה. את התבנית אחזו עובדים שהיו בצד הפנימי של הבניין לצורך העברתה לתובעים. התבנית השתחררה מידי העובדים שאחזו בה ונפלה על הפיגום עליו עמדו התובעים. עקב כך נשבר הפיגום והתובעים נפלו ארצה ונפגעו בגופם.

4. התביעה הוגשה נגד זועבי, נגד אסום ונגד המדינה, בטענה לחבות נזיקית מצד כל אחד מהגורמים הנ"ל כלפי התובעים בגין הנזק שנגרם להם בתאונה. המדינה הגישה הודעה לצד ג' נגד זועבי ואסום בעילת השתתפות במישור הנזיקי ובעילה חוזית כלפי אסום. כן הוגשה ההודעה כנגד כלל חברה לביטוח בע"מ (להלן – כלל) אשר הוציאה פוליסה לביטוח העבודות בפרויקט בה נכללה המדינה. אסום הגישה הודעה לצד ג' נגד זועבי וכן כנגד כלל. עילתה של ההודעה נגד כלל הינה טענת אסום בדבר קיום כיסוי ביטוחי מצד כלל לחבותה הנזיקית כלפי התובעים, ככל שתקבע. יצויין כי בתחילת ההליך יוצגה אסום במשותף יחד עם כלל, אולם בהמשך הודיעה האחרונה כי היא איננה מכירה בכיסוי הביטוחי, ומשכך יוצגה אסום עצמאית והגישה את ההודעה לצד ג' נגד כלל. כלל כפרה בהודעה נגדה וזאת מהטעם שהכללת פרויקט מבנה המשרדים בפוליסה ההצהרתית שהוציאה לאסום, נעשתה לאחר התרחשות התאונה נשוא דיוננו ועל בסיס הצהרת אסום בדבר היעדר תביעה או ידיעה מצידה על עילת תביעה נגדה נכון לאותו מועד, הצהרה שלטענת כלל התבררה ככוזבת.

5. המחלוקות בין הצדדים מתפרשות על מספר מישורים:

ראשית, באשר לנסיבות העובדתיות בהן נפגעו התובעים.

שנית, בשאלת האחריות של מי מהצדדים לפגיעה וחלוקת האחריות ככל שקיימת, וכן סוגיית האשם התורם.

שלישית, מישור הנזק.

ואחרונה (אם כי לא במידת חשיבותה ובהשפעתה בפועל על ההליך דנן), עומדת מחלוקת בגזרה שבין בין אסום והמדינה לבין כלל, בשאלת קיום כיסוי ביטוחי לאחריותן של הראשונות.

6. אדון להלן במחלוקות אלה כסדרן.

המישור העובדתי - נסיבות התאונה:

7. כפי שצויין, לטענת התובעים הם נפגעו במהלך ביצוע עבודות הכנה ליציקה בפרויקט בניית בניין המשרדים בבסיס נבטים. הפגיעה אירעה כתוצאה מנפילה של תבנית כבדה בה אחזו עובדים אחרים על פיגום עשוי עץ עליו ניצבו השניים, דבר שגרם לשבירת הפיגום ולנפילתם.

8. על נסיבות הפגיעה העידו התובעים לפני. לפי עדותם, בעת התאונה הם עסקו בביצוע עבודות הכנה לקראת יציקה כפי שתואר לעיל. במקום נכח מנהל העבודה מטעם אסום, בשם עבד אלכרים חסן גנאיים אשר כונה על-ידי הצדדים - אבו עלי, וכך יכונה להלן. יצוייין כי אבו עלי הנ"ל, שהוא ללא ספק "דמות מפתח" בפרשה, הלך לעולמו עובר לשמיעת הראיות. על פגיעת התובעים העיד גם המעסיק, זועבי. הוא העיד כי לא ראה את מהלך התאונה עצמה אולם שמע צעקות ומיד הגיע לנקודה בה היו התובעים שרועים על הרצפה (עמ' 51 לפרוטוקול, ש' 20-21).

9. הנתבעות טוענות כי התובעים לא הוכיחו כדבעי את גרסתם באשר לנסיבות התאונה. לטענתן, קיימות סתירות ותהיות בעדויות השניים, המהוות עדויות יחידות של בעלי דין שאין לקבלן ללא סיוע. אסום טוענת כי לא דווח לה על האירוע "בזמן אמת", אלא כעבור מספר ימים באקראי לאחר שאביהם של התובעים סיפר על כך לאבו עלי. עוד נטען, כי התובעים עבדו באותה תקופה בפרויקטים נוספים של אסום שבוצעו באמצעות זועבי וכן אצל קבלנים אחרים, וככל שהתובעים נפגעו במהלך העבודה אפשר כי נפגעו באתר עבודה אחר, כאשר לא הונחה על-ידם תשתית ראייתית משכנעת לטענתם כי נפגעו בפרויקט הספציפי לו טענו. עוד נטען כי אביהם של התובעים, שלפי הטענה היה "הרוח החיה" בעסק הבניה המשפחתי, מסר לנציג אסום כי התאונה אירעה לאחר שהאב החליט עצמאית לפרק את הטפסנות באתר ומבלי שהודיע על כך למנהל העבודה ומבלי לתאם מולו את הכניסה לאתר. בנוסף טוענים הנתבעים כי גרסת התובעים באשר לנסיבות פגיעתם איננה סבירה ואיננה עולה בקנה אחד עם ראיות שונות שהוגשו המצביעות על כך שביום אירוע התאונה לא התקיימה כל יציקת בטון באתר בניין המשרדים בבסיס.

10. אקדים ואציין את מסקנתי, לאחר שמיעת העדויות ועיון במכלול הראיות שהוגשו, לפיה עלה בידי התובעים להוכיח במידה הדרושה את גרסתם באשר לנסיבות הפגיעה, כפי שיפורט להלן.

11. ראשית אדרש לטענה שהועלתה בדבר שינוי חזית פסול מצד התובעים. זאת, לפי הנטען, בשל כך שהטענה כי התאונה אירעה בעת שהתובעים עסקו בעבודות הכנה ליציקה, עלתה לראשונה במהלך חקירתם הנגדית. אינני מוצאת ממש בטענה זו. בכתבי התביעה ובתצהירי העדות הראשית נטען על ידי התובעים כי הם נפגעו במהלך התקנת תבנית באתר עבודות הבניין בו עבדו. הטענה כי התאונה אירעה בעת התקנת תבנית כאמור, משתלבת היטב עם עדותם של השניים בחקירתם הנגדית בדבר התרחשות התאונה בשלב ההכנות ליציקה. אין צורך ואין לצפות כי בכתב התביעה יפרטו התובעים את כל הנסיבות שאפפו את אירוע הפגיעה על מלוא פרטיהן ודקדוקיהן, להבדיל מהעובדות העיקריות והמהותיות המצמיחות את עילת התביעה, ואין פסול בכך שפרטים כאמור ימסרו במהלך שמיעת הראיות ככל שאין בכך לחרוג ולשנות מעילת התביעה כפי שהונחה, וכזהו המצב בענייננו. אין מדובר אפוא בשינוי חזית מצד התובעים.

12. ומכאן לגופם של דברים; על עצם פגיעת התובעים ביום האירוע במהלך ביצוע עבודת בניין, אין למעשה מחלוקת של ממש. הדבר עולה בבירור מהראיות, לרבות המסמכים הרפואיים שנערכו בסמוך לאירוע. אלה מלמדים כי התובעים התקבלו ואושפזו בבית חולים סורוקה ביום התאונה, 7.11.07, בשעה 8:08 בבוקר. במכתבי השחרור מאשפוז של השניים צויין בין היתר באשר לנסיבות הפגיעה: "נפילה מגובה" (נספח א' לתצהיר טארק), ו- "נפל מפיגום בעת עבודתו ועליו נפל חפץ כבד" (נספח א' לתצהיר מחמוד). תיאור זה משתלב היטב עם גרסת התובעים בתביעתם באשר לנסיבות פגיעתם, קרי, נפילה מפיגום לאחר שתבנית כבדה פגעה בו. מדובר בגרסה ראשונית שנרשמה מפיהם של השניים ביחס לנסיבות הפגיעה, אשר ניתנה בעת קבלה לטיפול רפואי ושעה שהם סובלים מפגיעות אורתופדיות ממשמעותיות, נסיבות שיש בהן כדי לחזק את האוטנטיות של הגרסה ולהפחית את החשש מאמרת כזב שפניה מכוונות כלפי תביעה עתידית (לעניין המשקל של גרסה ראשונית של הנפגע הפונה לקבלת טיפול רפואי, ראו: ע"א 8388/99 הסנה, חברה לביטוח בע"מ נ' בן ארי, פ"ד נו(4), 689, 699; ת"א 1130/05 (מחוזי – חיפה) אבו סבית סאלם נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (2008) (פורסם במאגרים); ע"א 9592/06 (מחוזי ירושלים) עאצי נ' עאצי ואח' (פורסם במאגרים)).

13. בנוסף לאמור לעיל ולעדויות התובעים עצמם, נתמכת גרסתם אף בעדות זועבי, אשר העיד כי נכח במקום התאונה באתר העבודה בבניין המשרדים בבסיס נבטים, וראה את התובעים מיד לאחר שנפגעו ובעת שהם שרועים על הקרקע. תמיכה נוספת לטענה בדבר פגיעתם של השניים במהלך עבודה בבסיס נבטים, מצוייה בעדותו של נהג משאבת הבטון אשר הגיע לבסיס בבוקר התאונה, בשם עמאר אבו סראחין (להלן – עמאר). עד זה, שאת עדותו התרתי בהחלטתי מיום 06.04.15, העיד, כי אינו זוכר בדיוק את שעת הגעתו לבסיס ביום האירוע, אולם ציין כי בסביבות השעה 7:00 נהג להגיע לאתר (עמ' 87 ש' 13-14). לדבריו, בהיותו בבסיס ראה התקהלות באתר הבניה וראה שמפנים את מחמוד (התובע 1) מהמקום (עמ' 85, ש' 7; עמ' 86, ש' 6-7). שתי העדויות האמורות משתלבות היטב עם עדויות התובעים כמו-גם עם הרישום האוטנטי והמיידי ברשומה הרפואית. כפי שיפורט להלן, אינני מוצאת כי קיימות סתירות מהותיות שיש בהן לכרסם במהימנות העדויות האמורות בעניין זה.

14. אין מחלוקת כי זועבי – מעסיקם של התובעים – עבד בתקופה בה אירעה התאונה בבניית בניין המשרדים בבסיס נבטים, עפ"י התקשרות בינו לבין אסום. מבחינת מסגרת הזמנים, התאונה אירעה אפוא בעת שמעסיקם של התובעים עבד בפרויקט הספציפי בו לטענתם אירעה הפגיעה. נזכיר גם כי התובעים התקבלו לטיפול רפואי בשעות הבוקר בבית חולים סורוקה בבאר שבע, נתון שאף הוא משתלב היטב עם גרסתם כי נפגעו בעת עבודה בבסיס נבטים.

15. את טענת אסום לפיה לא הוכח כי התובעים נפגעו באתר עבודה שלה וכי אפשר שנפגעו באתר בניה אחר שכן באותה תקופה עבד זועבי אף עבור קבלנים נוספים, אינני רואה לקבל. נוכח מכלול הנתונים שפורטו לעיל, סבורני כי המסקנה המסתברת ביותר הינה כי הפגיעה אירעה באתר עליו הצביעו התובעים בעדויותיהם, הנתמכות בעדויות נוספות ובאינדיקציות נסיבתיות שפורטו לעיל. יצויין כי זועבי בחקירתו טען כי בעת הרלוונטית, הוא ביצע עבודות עבור אסום בלבד (עמ' 52, ש' 8-15), וראיות סותרות ממשיות בעניין זה לא הוצגו. הטענה כי אפשר שהפגיעה אירעה באתר עבודה של גורם אחר, נותרה בגדר טענה תיאורטית שאיננה נתמכת בראיות של ממש.

16. אסום טוענת עוד כי ככל שארעה התאונה באתר מבנה המשרדים, הרי שהיא לא התרחשה בנסיבות להן טענו התובעים, אלא במהלך פירוק של תבניות אותו יזם אביהם של התובעים באופן עצמאי וללא תיאום עם מנהל העבודה מטעם אסום, וזאת לצורך לקיחת ציוד בניה מהאתר לפני נסיעה לביתו בצפון הארץ. טענה זו נסמכת בין היתר על עדות מנכ"ל אסום, מר שלומי אסולין (להלן – אסולין), לפיה נמסר לו מפי אבו עלי אשר ערך בירור בעניין מול אביהם של התובעים, כי התאונה אירעה בעת שהנ"ל נקט במהלך עצמאי של פירוק התבניות שלא בתיאום עם מנהל העבודה. לעניין זה נטען עוד, כי כניסת התובעים לבסיס ביום האירוע לא נעשתה באופן מוסדר ומתואם עם אסום, אלא התובעים הצטרפו ככל הנראה לקבוצת עובדים אחרת אשר עבדה בעבור קבלן אחר בבסיס, ולאחר שנכנסו לבסיס באופן זה – הגיעו עצמאית לאתר העבודה של אסום. כמו-כן הגישה אסום כרטסת הנה"ח שלה אצל חברת ר.א.ד בטון בע"מ, אשר סיפקה לטענתה את הבטון לאתרי העבודה שלה, וכן תשע תעודות משלוח של בטון מיום התאונה, מהן ניתן לטענתה ללמוד כי ביום התאונה סופק הבטון לכל המוקדם בשעה 11:10 ולא בשעות הבוקר המוקדמות, אז אירעה התאונה. עוד טוענת אסום, כי התעודות האמורות מוכיחות כי ביום האירוע סופק לה בטון רק לאתר עבודה אחר בבסיס ("שיכון משפחות") ולא לאתר מבנה המשרדים בו לטענת התובעים הם נפגעו. מכאן, לטענתה, שביום התאונה לא בוצעה כלל יציקת בטון באתר ובשעה הרלוונטיים, ולפיכך טענת התובעים כי עסקו בעבודות ליציקה בבניין המשרדים בעת שנפגעו, איננה נכונה.

17. תחילה אדרש לעדות אסולין באשר לדברים שנמסרו לו על-ידי אבו עלי, כפי שהאחרון שמעם לפי הטענה מאביהם של התובעים. עדות זו הינה בגדר עדות שמועה גרידא שאינה קבילה ומכל מקום אין לה משקל מהותי נוכח מאפיינה זה. מצד אסום לא נעשה כל ניסיון לזמן לעדות את אביהם של התובעים על מנת לעמת אותו ישירות עם הטענה האמורה ולהוכיחה. לפיכך, אין בדברים להוכיח דבר באשר לנסיבות בהן אירעה התאונה. אוסיף כי הטענה אף איננה נחזית להיות סבירה לגופה לנוכח העולה מהעדויות שנשמעו. כאמור לעיל, נטען כי נמסר ע"י אביהם של התובעים כי הם נכנסו עצמאית לאתר לצורך פירוק ציוד בניה ולקיחתו עמם. אלא שמהעדויות עולה כי כל הציוד ואמצעי העבודה באתר היו של אסום ולא של קבלן המשנה. הדבר נלמד לא רק מעדותו של זועבי (ובלשונו: "אין לנו אפילו מסמר שם", עמ' 50, ש' 19-22), אלא אף מעדותו של אסולין מטעם אסום, אשר ציין בעניין זה כי: "אנו סיפקנו את הציוד ומי שהיה אמור להרכיב אותו ולטפל בו זה מחמוד. סיפקנו פיגומים ותבניות" (עמ' 89, ש' 30-32).

18. גם הטענה לכניסה לא מוסדרת של התובעים לבסיס, איננה משכנעת לנוכח הראיות הקיימות. לעניין זה טוענת אסום כי בעת הרלוונטית היה הבדל בין הכניסה הדרומית לבסיס לבין הכניסה הצפונית אליו, באופן שההקפדה בכניסה הדרומית היתה פחותה. לטענה זו לא הוצגו כל ראיות של ממש, והיא אף מנוגדת לראיות אחרות. מטעם המדינה העיד בעניין זה מר שלמה מעיני, מנהל הפרוייקט בבסיס מטעם משרד הביטחון, אשר ציין כי הצבא הקפיד על נהלי הכניסה בשתי הכניסות (עמ' 67, ש' 13-15). לפי נהלים אלה, כניסת עובדים לבסיס נעשתה בנוהל מוסדר של ליווי, לפיו נדרש כל קבלן העובד בבסיס לאשר מראש מול רשויות הצבא גורמים "מלווים", אשר תפקידם היה ללוות כניסת קבוצות עובדים משער הבסיס לאתרי העבודה השונים. לכל קבלן היו "מלווים" ספציפיים משלו, אשר ליוו קבוצות עובדים ספציפיות לאתרים של אותם קבלנים.

אסום העידה שניים ששימשו "כמלווים" מטעמה - מר קובי אמסלם (להלן – קובי) ומר נתנאל אמסלם (להלן – נתנאל). השניים העידו כי ביום האירוע הם לא ליוו את התובעים בכניסה לבסיס וכי אותו יום לא היה קשר עם קבוצת העובדים שהתובעים היו חלק ממנה. מכאן המסקנה שהסיקו העדים הנ"ל, כי ככל הנראה התובעים נכנסו לבסיס באמצעות הצטרפות לקבוצה אחרת של עובדים שעבדו בבסיס.

אין מדובר אפוא בעדויות ישירות באשר לאופן כניסתם של התובעים לבסיס ביום האירוע, אלא בעדויות נסיבתיות ומסקנה שהסיקו העדים הנ"ל על בסיסן. אינני מוצאת כי יש בעדויות אלה כדי לבסס באופן משכנע את הטענה בדבר כניסה עצמאית ולא מוסדרת של התובעים לאתר העבודה ביום האירוע.

ראשית, עולה מהראיות כי היה אדם נוסף ששימש "כמלווה" עבור אסום בעת הרלוונטית, בשם חיים ביטון (להלן – חיים). בנוסף להיותו "מלווה", שימש חיים על-פי הנטען כמנהל עבודה בחלק הצפוני של הבסיס. שני התובעים העידו כי הם הכירו את חיים בתור "מלווה"; טארק ציין בעדותו כי ביום התאונה המלווה של הקבוצה היה קובי או חיים (עמ' 20, ש' 8), ומחמוד העיד כי המלווה באותו יום היה חיים (עמ' 43, ש' 23). מעדותו של אסולין מטעם אסום עלה, כי העובדה שחיים שימש כמנהל עבודה בחלק הצפוני של הבסיס איננה פוסלת את האפשרות כי ליווה פועלים לחלק הדרומי, שכן הוא יכול היה ללוות עובדים לאזור העבודה הדרומי ולאחר מכן להמשיך בעבודתו כמנהל עבודה באזור הצפוני (עמ' 84, ש' 28-29). חיים הנ"ל לא הובא לעדות מטעם אסום, אלא רק שני המלווים האחרים. מכאן, שאף בהנחה שנקבל את טענת קובי ונתנאל כי הם עצמם לא עסקו בליווי קבוצת העבודה של התובעים ביום האירוע, לא ניתן לפסול האפשרות שהליווי נעשה באמצעות המלווה השלישי מטעם אסום, אותו נמנעה אסום מלהביא לעדות מבלי שניתן לכך כל הסבר סביר.

שנית, הטענה בדבר כניסה ושהות לא מוסדרת של התובעים בבסיס ביום האירוע, איננה נראית סבירה לנוכח מאפייני הכניסה למקום כפי שהם נלמדים מהראיות. מהראיות עולה בבירור כי הכניסה של עובדים לבסיס נעשתה תחת נוהל פיקוח הדוק. לפי העדויות שנשמעו, הכניסה לבסיס הותנתה בליווי צמוד מטעם הקבלנים העובדים במקום ולפי זיהוי של העובדים בתעודות זהות. לפי חלק מהעדויות, הליווי הצמוד התבצע בפועל לאורך כל שהותם של העובדים בתוך הבסיס (עדות קובי, עמ' 103, ש' 24-18; עדות זועבי, עמ' 58, ש' 1-2). לפי עדויות אחרות שנשמעו, הליווי הצמוד נעשה בשלב הכניסה לבסיס ועד הגעת העובדים לאתר העבודה בלבד (עדות שלמה מעיני, עמ' 71, ש' 8-10; עדות אסולין, עמ' 94, ש' 3). מכל מקום, התמונה העולה מכל העדויות הינה של קיום נהלי פיקוח קפדניים על כניסת עובדים לבסיס וליוויים בתוך הבסיס עד הגעתם לאתרי עבודה ספציפיים, באמצעות "מלווים" מאושרים מראש המשויכים לקבלן ספציפי. בנסיבות מעין אלה, ובהיעדר ראיות ישירות ומשכנעות המלמדות אחרת, הרי שהטענה בדבר כניסה לא מוסדרת של התובעים לבסיס ביום התאונה כיוזמה פרטית מטעמם, ותוך שהם "מסתפחים" בעת הכניסה לבסיס למלווה של קבלן אחר, איננה אוצרת כוח שכנוע רב.

19. ומכאן לכרטסת הנה"ח החשבונות ותעודות המשלוח של החברה אשר סיפקה את הבטון לאסום, עליהן מבקשת אסום להסתמך כראיות. לטענת אסום, מסמכים אלה שומטים את הקרקע תחת גרסת התובעים, שכן יש בהם להוכיח שהבטון שסופק לה לבסיס נבטים ביום האירוע, התקבל בבסיס בשעה מאוחרת בהרבה לשעת התאונה, ויתרה מכך – הוא סופק לאתר בניה אחר של אסום בבסיס (אתר "שיכון משפחות") ולא לאתר המשרדים בו טוענים התובעים כי נפגעו. טענה זו על שני פניה אינני רואה לקבל, כפי שיפורט להלן. יצויין תחילה כי התובעים התנגדו להגשת תעודות המשלוח של חברת הבטון אשר סיפקה את הבטון לאתר (חברת ר.א.ד בטון בע"מ), וזאת משהן לא הוגשו באמצעות עורכן (החברה הנ"ל), טענה לה השיבה אסום בכך שמדובר לשיטתה ברשומות מוסדיות הקבילות לפי סעיף 35 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א – 1971. לעניין מחלוקת זו אציין כי נוטה אני לעמדת התובעים, וזאת מן הטעם שלא הוכחו לענייננו היסודות הנדרשים להגדרת "ראיה מוסדית", שהם יסודות עובדתיים שהנטל להוכחתם בנסיבות המקרה רובץ על אסום. אולם אין לי צורך להכריע בדבר, שכן אף אם מדובר בראיות קבילות, סבורני כי משקלן הראייתי לצורך הכרעה במחלוקת נשוא דיוננו איננו רב ואין בהן לסתור את גרסת התובעים. מספר טעמים לדבר.

ראשית, עיון בתעודות המשלוח שצורפו מעלה כי בתעודה הראשונה (מס' 79099) מצוין כי המשלוח יצא את מפעל הבטון בשעה 09:55 ושעת הגעה לאתר - 11:10. התובעים התקבלו לטיפול רפואי בבית החולים בסביבות השעה 8:00 בבוקר. בתאונה נפגעו פיזית שני עובדים וכן נשבר פיגום בו נעשה שימוש, כך שסביר שהעבודה התעכבה לצורך התארגנות ובטרם חידוש מהלך העבודה לרבות שלב התחלת היציקה, כפי שעלה אף מעדותו של עמאר, נהג משאבת הבטון, בנקודה זו (עמ' 86, ש' 4-15). בנסיבות אלה, יציאת ההזמנה בשעה 9:55 ממפעל הבטון הינה אפשרית מבחינת לוחות הזמנים. אשר לפער הזמנים בין המועד בו הגיע עמאר נהג המשאבה לאתר (לפי עדותו בסביבות 7:00) לבין מועד יציאת הזמנת הבטון, הרי שאף מעדותו של אסולין מטעם אסום, עולה כי תרחיש בו מוזמנת משאבה לשעה מסוימת ואילו הבטון מוזמן לאחר מכן, הוא אפשרי ומוכר (עמ' 88, ש' 1-3), ובאופן דומה נלמד אף מעדות עאמר (עמ' 88, ש' 1-11).

שנית, הטענה כי הרישום בתעודות המשלוח מוכיח שהבטון סופק לאתר עבודה אחר של אסום בבסיס – אתר "שיכון משפחות", ולא לאתר בניין המשרדים, לא הוכחה לטעמי באופן משכנע. רישום יעד המשלוח בתעודות לא נעשה באופן מלא, אלא נרשם הקיצור "נבטים ש"ש", כאשר פירוש הקיצור האמור לא הוכח כדבעי. אסום טוענת כי משמעות הקיצור הנ"ל הוא אתר "שיכון משפחות" בבסיס, אולם הרישום כשלעצמו איננו מזהה בצורה מפורשת את האתר הנ"ל דווקא ואין לראות את הרישום בתעודה לעניין זה "כמדבר בעד עצמו". עדות מטעם עורכת התעודה באשר למשמעות הכיתוב שנעשה על-ידה לא הובאה כמצויין לעיל. אף לא הוצגו מטעם אסום תעודות משלוח של בטון שסופק לאתר בניין המשרדים (לפי גרסתה), באופן שהיה מאפשר להשוות בין הכיתוב בתעודות השונות ולהסיק מסקנה באשר לייעוד הבטון שהוזמן ביום האירוע. נוכח כל אלה, אינני מוצאת כי בתעודות המשלוח, כשלעצמן, יש משום ראיה בעלת משקל משמעותי למחלוקת בענייננו.

20. לכל האמור לעיל יש להוסיף כי אסום נמנעה מלהציג ראיות רלוונטיות לביסוס טענתה כי ביום האירוע לא בוצעו עבודות יציקת בטון באתר בניין המשרדים אלא באתר שיכון משפחות בלבד, והן – יומני העבודה של האתרים הנ"ל. הצגת יומני העבודה לעת הרלוונטית, יכולה היתה, ברמת סבירות גבוהה, להבהיר בגדר ראיה ישירה איזה עבודות בוצעו (אם בכלל) ביום האירוע באתרי העבודה השונים של אסום בבסיס, מבלי צורך להידרש לראיות עקיפות ולא ברורות בתוכנן בדמות תעודות המשלוח שנדונו לעיל. יודגש כי בהתאם להסכם בין המדינה לבין אסום, התחייבה אסום לנהל יומני עבודה בהם יפורטו מידי יום הפרטים המצוינים בסעיף 3 להסכם לרבות העבודות שבוצעו ומספרם של העובדים המועסקים. העד מטעם המדינה, מר יעקב בריסלר, אשר שימש כמפקח מטעם המדינה בפרוייקט, העיד כי אסום ניהלה יומן עבודה בפועל (סעיף 9 לתצהירו), וכי יומני העבודה נשמרים באתר העבודה ולאחר חתימתם מועבר העתק לקבלן הראשי, קרי לאסום (עמ' 77, ש' 5-12). מדובר לפיכך בראיה שאמורה להיות בהישג ידה של אסום. בפי עדיה של אסום לא היה מענה מניח את הדעת לאי-הצגת יומני העבודה הנ"ל נוכח המחלוקת שהתעוררה והטענות שהועלו מצידה באשר לעבודות שבוצעו או לא בוצעו ביום האירוע באתרי העבודה שלה. משנשאל אסולין לעניין זה בחקירתו הנגדית, ציין תחילה כי מי שערך את יומני העבודה הוא משרד הביטחון באמצעות המפקח מטעמו, יעקב ברסלר (עמ' 92, ש' 25-32). אולם בהמשך החקירה כשנשאל האם מנהל העבודה מטעם אסום ביצע רישום ביומן העבודה, השיב בחיוב (עמ' 93, ש' 7-9). לטענת אסולין בעדותו, אין לאסום העתק מיומן העבודה שכן "אנו לא רשאים להוציא מסמך של משרד הביטחון" (עמ' 93, ש' 1-11), אולם טענה זו איננה נתמכת בהוראות ההסכם בין אסום למדינה (סעיף 2(6) להסכם), ונסתרת בעמדת המדינה כפי שהוצגה על-ידי המפקח יעקב ברסלר, לפיה עותק של היומן נמסר לקבלן הראשי (עמ' 77, ש' 5-12).

21. מוסיפים הנתבעים וטוענים כי מעדות נהג משאבת הבטון, עאמר, עולה כי התובעים לא נפגעו באתר הבניה בבניין המשרדים, אלא באתר שיכון משפחות. עמאר נשאל בחקירתו הנגדית האם התאונה היתה בחלק הדרומי או הצפוני של הבסיס, והשיב: "אני חושב שבחלק הצפוני" (עמ' 91, ש' 18), ובהמשך השיב בחיוב לשאלה האם מיקום המשאבה באותו היום היה באתר הצפוני (עמ' 91, ש' 21-22). אין חולק כי בחלק הצפוני של הבסיס מצוי אתר שיכון משפחות בעוד שבניין המשרדים מצוי בחלק הדרומי של הבסיס, ומכאן, לפי טענת הנתבעים, שהעדות האמורה שומטת את הבסיס תחת גרסת התובעים באשר לאתר בו התרחשה התאונה. גם טענה זו אינני רואה לקבל. עמאר העיד בבירור כי באתר אליו הגיע היה אבו עלי מנהל העבודה (עמ' 86, ש' 7) וכי אבו עלי הוא שהזמין את המשאבה לאתר אותו יום (עמ' 92, ש' 25), ואין חולק כי אבו עלי היה מנהל עבודה באתר מבנה המשרדים ולא באתר שיכון משפחות. משהוצגה לעאמר תמונה של בניין המשרדים (ת/6) ידע לציין כי אין מדובר בבניין המגורים. עלה מעדותו כי הוא הכיר את מחמוד עוד מהתקופה בה עבדו יחד "במגורים" (עמ' 86, ש' 9) וכי לפני האירוע הוא סיפק שירות לבניין המגורים "ועברנו למעבדה בשער הצפוני" (עמ' 91, ש' 12ׂ), ומכאן שידע להבחין היטב בין אתר המגורים (שיכון משפחות) לאתר המשרדים. הזיהוי של החלק הצפוני של הבסיס עם אזור המשרדים הוא בעליל שגוי, אולם סביר בעיני כי מדובר בטעות של העד בזיהוי מיקום האתרים השונים בתוך הבסיס, ואינני סבורה שיש לייחס לה משמעות מהותית בשים לב לשנים הרבות שחלפו מאז האירוע ולכך שמדובר בהתרחשות שלא היתה לה נגיעה אישית לעד.

יצויין כי מהראיות עולה שמבחינת מסגרת הזמנים, התובעים לא עבדו במקביל בשני הפרויקטים של אסום בבסיס (קרי – בפרויקט שיכון משפחות ובמבנה המשרדים). טארק העיד לעניין זה כי הם עבדו בשלבים, סיימו פרויקט ואז עברו לפרויקט הבא אחריו (עמ' 31, ש' 22-23). גם מחמוד העיד: "עבדנו בשיכונים ובגלגליה (גלגלי מטוסים) שסיימנו עברנו לשטח בו נפגענו" (עמ' 38, ש' 30). אסולין, מטעם אסום, העיד כי זועבי ובני המשפחה עבדו בשיכון משפחות תחת קבלן בשם ברזני וכי נתגלעו ביניהם מחלוקות ולכן הפסיקו לעבוד עם אותו קבלן והחלו לעבוד באתר מבנה משרדים (עמ' 90, ש' 11-12). עוד העיד, כי הקבלן ברזני עבד עבור אסום רק בשיכון משפחות ולא בבניין המשרדים (עמ' 90, ש' 15-16). עולה מהדברים כי התובעים לא עבדו במקביל באותה תקופת זמן הן באתר שיכון שכונות והן באתר בניין המשרדים.

יש להוסיף ולהעיר כי בכל הנוגע לתזה לפיה התובעים נפגעו באתר עבודה אחר של אסום, אך פעלו לשייך את התאונה באופן שקרי לאתר העבודה בבניין המשרדים, הרי שקשה להלום את ההיגיון שבצידה. זהות האתר בו אירעה התאונה מהווה נתון רב חשיבות לאסום עצמה, נוכח המחלוקת שהתעוררה בדיעבד בינה לבין המבטחת – חברת כלל – באשר לקיום כיסוי ביטוחי לאתר הספציפי של בניין המשרדים, כפי שתדון בהמשך. אולם מבחינת התובעים ועילת תביעתם הנזיקית נגד אסום ויתר הצדדים, אין מדובר בנתון בעל משמעות דומה באופן שיכול היה להסביר הניסיון הנטען להעתיק את מיקום התאונה מאתר עבודה אחד של אסום למשנהו.

22. מוסיפה אסום וטוענת בדבר חוסר הסבירות לכך שאירעה תאונה בשטח הבסיס מבלי שדווח עליה למדינה. לעניין זה הוצג כראיה דו"ח אירועי בטיחות של משרד הביטחון לשנת 2007 (נ/6), בו אין כל דיווח אודות תאונת עבודה שאירעה בבסיס במהלך חודש נובמבר 2007. גם טענה זו אין לקבל. דומה כי את התהייה בדבר אי-הדיווח למשרד הביטחון, על אסום להפנות כלפי עצמה; הרי אף לשיטתה שלה דווח לה בפועל על אירוע תאונתי שהתרחש באתר עבודה שלה בתחום הבסיס, אם כי באיחור של מספר ימים (סעיף 22 לתצהיר אסולין). דיווח מאוחר זה (ולשיטתה של אסום – בלתי אמין), לא ראתה אסום לנכון להעביר למזמינה (המדינה), כנלמד מהעובדה כי אין כל ציון לגביו בדו"ח והעולה מעדויות העדים מטעם המדינה לפיהם למדינה נודע לראשונה על האירוע עם קבלת התביעה. ראו לעניין זה אף עדות מר שלמה עיני מטעם המדינה, אשר שימש כמפקח על הפרויקט, ולפיה מי שאחראי על דיווח אודות תאונות עבודה היא אסום (עמ' 71, ש' 13-15) ועדות יעקב בריסלר, המפקח מטעם המדינה על הפרויקט, ממנה עולה כי אי-דיווח בזמן אמת על אירועים מסוג זה הינה אפשרות קיימת (עמ' 76, ש' 20-25).

23. הנתבעות טוענות כי נמצאו סתירות בעדויות התובעים וזועבי בכל הנוגע למעורבות אביהם של התובעים, שעל-פי טענת טארק נכח ככל הנראה בשטח בזמן התאונה (עמ' 22, ש' 22-27) לעומת עדותם של מוחמד וזועבי שהעידו כי עומר, אביהם של התובעים, לא היה באותה העת בנבטים אלא עבד באתר עבודה אחר של אסום בבסיס נחל טוב (עמ' 36, ש' 28-32; עמ' 44, ש' 15-16). אכן עולה סתירה בעניין זה, אולם אינני סבורה כי יש בכך להכריע בתמונה הראייתית הכוללת. גם על-פי עדותו של טארק, האב לא ראה את התאונה, כך שחשיבות עדותו בעניין זה הינה מוגבלת, ומכל מקום הובאו כאמור עדויות וראיות אחרות שהינן מספקות.

24. טענה נוספת לסתירה בעדויות התביעה הועלתה ביחס לטופס למתן טיפול רפואי לנפגע עבודה (בל/250) (נ/5). המסמך נושא רישום משלוח פקס מיום התאונה (7.11.2007) בציון השעה 9:08. מנגד, לפי עדותו של זועבי (המעסיק) הוא חתם עליו במשרד רואה-החשבון שלו רק בשעות הערב (עמ' 60, ש' 4-14). אינני מוצאת משקל של ממש בטענה זו. כל שניתן לדלות מהמסמך האמור הוא כי המסמך נשלח בשעה 9:08 ממשרד רו"ח ריפאת איסמעיל או אליו, ואין כל הוכחה לכך כי המסמך היה חתום על ידי זועבי בשעה זו. אין בדברים כדי לקעקע את עדות זועבי לפיה הוא חתם על הטופס במשרד רו"ח לאחר ששב באותו יום לצפון הארץ, ובוודאי שאין במסמך זה כדי להוות הוכחה לכך שזועבי לא היה כלל באתר העבודה ביום התאונה.

25. גם ביחס ליתר הטענות שהועלו בנוגע לסתירות כאלה ואחרות בין העדויות, אין כדי לכרסם מהותית בגרסת התובעים. כך, לעניין עדויות טארק וזועבי לפיהן בזמן התאונה כבר הייתה במקום משאבה לצורך ביצוע היציקה, לעומת עדות עאמר, נהג משאית המשאבה, לפיה הוא הגיע למקום לאחר שהתובעים נפלו מהפיגום. אין זה בלתי סביר כי בחלוף השנים מיום קרות התאונה ועד ליום מתן העדות, יחולו אי-התאמות מסוג זה כגון באשר למועד המדויק בו הגיעה משאית המשאבה. גם איני מוצאת חשיבות לשוני ביחס לתיאור סוג התבנית שנפלה על התובעים, שבתצהיריהם צויין כי זוהי תבנית מסוג דוקה וכך גם טען זועבי בעדותו, בעוד שבחקירתו הנגדית ציין מחמוד כי היא היתה מסוג שבא (עמ' 52, ש' 26), שוני שאיננו מרכזי ללוז הגרסה בדבר אופן התרחשות התאונה, ונזכיר בהקשר זה כי הגרסה בדבר פגיעה מנפילת חפץ כבד ונפילה מהפיגום הועלתה מיידית לאחר האירוע כפי שהדבר תועד במסמכים הרפואיים מזמן אמת. לא מצאתי ממש גם בטענות ביחס לאופן פינוי התובעים לבית החולים. טארק העיד כי אבו עלי הסיע אותם עד ליציאה וכי לא זכור לו מי הסיע אותם לבית החולים (עמ' 33, ש' 12-18). מחמוד העיד כי אבו עלי ביקש מהעובדים להוביל אותם ברכב לבית החולים מאחר ולא היה זמן לחכות לאמבולנס או מלווה הוא מסר את הכרטיסים ולקח תעודות זהות (עמ' 44, ש' 26-27). זועבי העיד כי הפועלים והמלווה לקחו את התובעים ברכב לבית החולים (עמ' 51, ש' 26). השאלה מי הגורם שליווה את התובעים לבית החולים לאחר פגיעתם איננה מהותית בתמונה הכוללת ולמוקד המחלוקת, ואין בדבר כדי להשליך את מהימנות הגרסה באשר לנסיבות הפגיעה.

26. הנתבעות טוענות עוד בדבר אי-העדת עדים רלוונטיים על-ידי התובעים ומפנות להלכה הפסוקה בדבר המשמעות הראייתית הנודעת לאי-העדת עדים כאמור. לעניין זה נטען כי התובעים לא העידו את מי שנרשם על-ידם בתביעתם לקבלת דמי פגיעה מהביטוח הלאומי כעד לאירוע, אדם בשם מוחמד טלאלקה, וכן עובדים נוספים שעל פי הטענה נכחו ועבדו עימם באתר. התובעים הסבירו בעדותם כי מר טלאלקה הנ"ל מרצה עונש מאסר בכלא וביחס לפרטיהם של עובדים אחרים שהיו בשטח, ציינו כי אינם זכורים להם (ראו עדות טארק עמ' 28, ש' 28-32, עמ' 29, ש' 1-7; עדות מחמוד עמ' 37, ש' 3-5). לעניין טלאלקה הנ"ל יצויין כי במהלך שמיעת העדויות ולאחר שהסתיימה פרשת התביעה, ביקשו התובעים לזמן את אותו טלאלקה לעדות לאחר שלטענתם השתחרר מהכלא, בקשה לה התנגדה אסום, ואשר נדחתה לגופה נוכח האיחור הרב והלא מוצדק בהעלאתה. יוצא אפוא כי התובעים לא ביקשו למנוע את שמיעת עדותו של העד הנ"ל, אלא להיפך. בנסיבות אלה, ולנוכח מכלול הראיות והעדויות שהובאו כפי שפורטו לעיל ואשר הניחו בסיס ראייתי מספק לטענות התובעים, אין באי-העדת עדים נוספים מצד התביעה כדי להטות את הכף ראייתית לחובתם.

27. סיכומם של דברים עד פה; אני מוצאת את עדותם של התובעים לעניין פגיעתם בעבודה ונסיבותיה, ראויות לאמון. עדויות התובעים בבסיסן היו עקביות ולא נפלו בהן פרכות היורדות לשורשם של דברים, הן נתמכות בעדויות עדים נוספים (זועבי ועמאר), משתלבות באופן הגיוני עם העולה מרישומים שנערכו בסמוך לאירוע במסמכים הרפואיים ועם ראיות נסיבתיות באשר למתכונת העבודה של התובעים בעת הרלוונטית. הראיות אשר הובאו מטעם הנתבעות אין בהן כדי לשלול את עדויות התובעים ואת סבירותן, וראיות אחרות שיכולות היו לשמש כאינדיקציות ראייתיות רלוונטית ואמורות להיות בידי הנתבעים או מי מהם (יומני העבודה) לא הובאו. במכלול הראייתי כפי שנפרש בפני, נוטה הכף במאזן ההסתברויות לקבלת גרסת התובעים.

28. המסקנה היא כי התובעים נפגעו בעבודתם בעת שהועסקו על-ידי זועבי בפרויקט של בניית מבנה המשרדים בבסיס נבטים, כפי שנטען על-ידם, ולאחר שתבנית יציקה שהוחזקה על-ידי עובדים אחרים נפלה על הפיגום עליו עמדו בגובה של כ- 5 מטר, גרמה לשבירתו ולנפילתם ארצה.

שאלת האחריות וחלוקתה:

29. נסיבות התרחשות התאונה כפי שפורטו לעיל מלמדות על קיום כשלים בטיחותיים בשיטת ובתנאי העבודה בהם עבדו התובעים, אשר גרמו להתרחשות הפגיעה. העובדה כי עובדים נדרשו להחזיק בגובה תבנית יציקה, וזאת מבלי שהתבנית מיוצבת או קשורה באופן שיבטיח מניעת החלקתה/נפילתה, משקפת שיטת עבודה לא בטיחותית החושפת את העובדים לסכנה צפויה של פגיעה עקב נפילת התבנית, היא הסכנה שהתממשה בפועל. באשר לאמצעי ורמת הזהירות הנדרשים בעבודה כגון זו שביצעו התובעים, ניתן ללמוד מתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), תשמ"ח – 1988 (להלן – תקנות הבטיחות), שהן בגדר חיוב חקוק, ומעבר לכך - מבטאות סטנדרט ראוי של זהירות ביחס לעבודות מהסוג נשוא דיוננו. לעניין זה אפנה לתקנה 178 לתקנות הקובעת כי "לביצוע עבודות בגובה העולה על 2 מטרים ינקטו אמצעים למניעת נפילתם של חפצים או כלים ופגיעתם בעובדים, על ידי שימוש בכלי קיבול מיוחדים, חגורות לנשיאת כלי עבודה או באמצעים אחרים", וכן תקנה 170 לתקנות הקובעת כי "לא יורם משא אלא אם כן הובטח מפני נפילתו או נפילת חלק ממנו". אין לקבל בעניין זה את הטענה שהועלתה כי לנוכח עדויות התובעים לפיה התבנית היתה משומנת ומשום כך החליקה, הרי שמדובר בעניין נקודתי שלא היה ניתן לצפיה. האפשרות של נפילת תבנית כבדה המוחזקת ידנית בגובה היא אפשרות שניתן וצריך היה לצפות אותה ולהיערך למנוע אותה באמצעות הנהגת שיטת עבודת בטיחותית, ולשאלה האם היא היתה משומנת או לא אין כדי לשנות לעניין זה בדבר.

30. זאת ועוד, התובעים העידו כי הם הרכיבו את הפיגום מעצים באתר, וזאת לטענתם לפי דרישת אבו עלי (עמ' 32, ש' 19-20; (עמ' 43, ש' 30-31). זועבי העיד לעניין זה כי העץ סופק על-ידי אסום (עמ' 51, ש' 11), טענה המשתלבת הגיונית עם עדות אסולין אשר אישר כי אסום היתה מופקדת על אספקת הציוד לאתר (עמ' 89, ש' 30-32), ולפיכך אני רואה לקבל הטענה בעניין זה. כפי שצויין, נפילת תבנית היציקה על הפיגום גרמה לשבירתו המיידית ולהתמוטטותו, דבר המלמד על כך שהפיגום מבחינת עמידותו לא היה מתאים להתמודדות עם תרחיש של נפילת חפץ כבד עליו. יצויין כי אסולין מטעם אסום העיד כי ככלל, הפיגומים בהם נעשה שימוש אצל אסום הם פיגומי מתכת עם מיטות ורגליים הנקשרות למבנה (עמ' 90, ש' 2-3), אולם כאמור בענייננו היה מדובר בפיגום עשוי עץ שנבנה באופן מאולתר באתר. לא הוצגו ראיות באשר לבדיקות מכל סוג שנעשו לפיגום עובר להתקנתו על מנת להבטיח את עמידותו ואת תקינות והתאמת החומר ממנו נבנה. אף לעניין זה יש להפנות לתקנות הבטיחות בעבודה; אלה קובעות שורה של הוראות באשר לאופן ההקמה של פיגומים, שתכליתן להבטיח את תקינותם ובטיחותם של פיגומים נוכח הסכנה האינהרנטית הגלומה בעבודה לגובה על גביהם. כך, תקנה 21 מחייבת כי "כל פיגום יותקן כיאות למטרה שלה הוא מיועד ובאופן המונע התמוטטותו או נפילת אדם או חפץ מעליו". תקנה תקנה 18(א) לתקנות הבטיחות מחייבת את מבצע הבניה לספק לצורך בניית הפיגום "חומרים מתאימים ובאיכות טובה, ללא פגם ובכמות מספקת". תקנה 19(א) לתקנות מחייבת את מנהל העבודה לבדוק את החומר המיועד לבניית פיגום לפני השימוש בו והאם הוא מתאים ולקיים על כך רישום. רישום כאמור ביחס לפיגום בענייננו לא הוצג. המסקנה הסבירה העולה מתוך הראיות בענייננו הינה כי הוראות התקנות שלעיל לא יושמו כראוי. יצוייין כי ההפנייה בעניין זה לעדותו של מחמוד, לפיה העובדים עצמם בדקו את הפיגום וסברו כי הוא תקין (עמ' 44, ש' 1-9), איננה יכולה לבוא במקום בדיקה מקצועית של החומר ממנו עשוי הפיגום והתאמתו להבטחת עבודה בטיחותית.

31. לכל האמור יש להוסיף כי עבודתם של התובעים בתנאי גובה לא לוותה באמצעי בטיחות להגנת העובדים מפני נפילה, שהיו יכולים ברמת סבירות רבה למנוע את הנזק או להקטינו. התובעים עבדו ללא רתמת קשירה או אמצעי מיגון אחרים מפני נפילה מגובה, וכך אירע שכאשר נשבר הפיגום עליו עמדו הם צנחו ארצה מגובה של כ- 5 מטר ללא כל אמצעי הגנה או מניעה. מדובר כאמור בסיכון שניתן וצריך היה לצפותו מראש, ובאמצעי מניעה פשוטים וזולים בהם ניתן היה לנקוט על מנת למנוע אותו. ראו לעניין זה גם ההוראות באשר לאמצעי ההגנה שיש לנקוט בעבודה לגבוה, המפורטות בתקנות הבטיחות בעבודה (עבודה בגובה), תשס"ז - 2007.

32. על רקע המפורט לעיל, אבחן להלן את שאלת אחריותם בנזיקין של הנתבעים השונים בענייננו – זועבי, אסום והמדינה.

33. אשר לזועבי; זועבי הינו מעסיקם של התובעים, תחת שם העסק "מ.ב לבניין ופיתוח". הדבר עולה מעדות התובעים, בני משפחתו של זועבי, אשר העידו כי זועבי היא מעסיקם ואחראי על קבוצת העובדים שהם היו חלק ממנה, הוא שהציע להם לעבוד עבורו ושילם את שכרם לפי רישום שעות העבודה שנערך על-ידו (עמ' 19, ש' 24; עמ' 24, ש' 15-17; עמ' 25, ש' 19, עמ' 27 ש' 27, עמ' 29, ש' 18-19, עמ' 35, ש' 19-20, עמ' 41, ש' 26-30, עמ' 43, ש'17). מעדותו של זועבי עולה כי העסק התנהל כעסק משפחתי בינו לבין אחיו, אביהם של התובעים (עמ' 60, ש' 27, עמ' 55, ש' 8), אולם אין בכך כדי לשנות לעניין מעמד התובעים עצמם כעובדים שכירים בעסק הנ"ל וחובותיו של זועבי כמעסיק כלפיהם. אין חולק כי מעסיק חב חובת זהירות כלפי עובדו, והדברים הם בגדר הלכה ידועה ומושרשת. במסגרת חובת הזהירות של המעביד כלפי עובדו עליו לדאוג לסביבת עבודה בטוחה, לשיטות עבודה נאותות, לספק כלי עבודה מתאימים ובטוחים, להדריך את עובדיו, להזהירם מפני הסיכונים הכרוכים בביצוע עבודתם ולפקח על נקיטת אמצעי הזהירות הדרושים (ע"א 9073/09 אסותא – מרכזים רפואיים בע"מ נ' מיכאל שרף (פורסם במאגרים) (2011); ע"א 7895/08 קלינה אליעזר ובניו הנדסה תכנון וביצוע עבודות חשמל בע"מ נ' יאסין ואח' (פורסם במאגרים) (2010). בענייננו הפר זועבי את חובת הזהירות המוטלת עליו, בכך שלא ווידא קיום שיטת עבודה בטיחותית וכן שימוש בציוד ובאמצעי עבודה תקינים ובטיחותיים, כפי שפורט לעיל. כל זאת, עת ידע בזמן אמת, אף לדבריו שלו, שפיגום מעץ אינו מתאים לסוג העבודה הנדונה וכי לא סופק לעובדיו הציוד המתאים (עמ' 51, ש' 8-13)

זועבי טוען כי בנסיבות העניין הוא היה מעין מעסיק פורמאלי בלבד אשר סיפק כוח עבודה לאסום, ואילו האחרונה היא ששלטה בפועל באופן מלא בנעשה באתר העבודה ובעבודתם של התובעים, ומכאן, לשיטתו, שהאחריות לתאונה נופלת כולה על אסום ולא עליו. דין טענה זו להידחות. אכן, כפי שיפורט להלן, מעורבותה של אסום בעבודת התובעים ואופן ביצועה היתה משמעותית בנסיבות המקרה דנן, אולם מכך לא עולה כי זועבי, בגדר מעסיקם הישיר של התובעים, איננו נושא בעצמו בחובת זהירות כלפיהם. כפי שפורט לעיל, חובת הזהירות בה חייב מעסיק כלפי עובדיו היא חובה רחבה, ואין בקיומו של גורם נוסף הנושא בחובה מצדו כדי לאיין אותה. לא ניתן לקבל את התזה העולה מטיעוני זועבי, לפיה יש לראות בו מעין "קבלן כוח אדם" גרידא או עובד מן המניין בלבד. זועבי לא עסק באספקת כוח אדם אלא בקבלנות בניין. מתכונת העבודה מול אסום, כפי שהיא נלמדת מהראיות, איננה מתכונת של יחסי ספק כוח אדם ומזמין. הסכם בכתב בין השניים לא הוגש אמנם (אסום טענה לעניין זה כי לא עלה בידה לאתרו), אולם עולה מהראיות כי שולם לזועבי בגדר קבלן משנה עבור בניית הפרויקט על-ידו (ר' למשל החשבונית נ/8 שהופקה ע"י זועבי, עבור "עבודת בטון באתר נבטים מבנה מעבדות"). לזועבי היו אפוא הן אחריות והן אינטרס בביצוע עבודות הבניה לפי מחויבותו בהקשר זה כלפי אסום, ובתור שכזה מעמדו לא היה כשל קבל כוח אדם או לחלופין כשל עובד מהשורה גרידא. זועבי עצמו היה נוכח אישית באתר ובעת ביצוע הבנייה, כפי שעולה מעדותו ועדות התובעים. בהיותו מעסיקם של התובעים, היה עליו להבטיח כי הם עובדים בתנאים ראויים ובשיטת עבודה בטיחותית ולספק להם אמצעי הגנה סבירים. זאת לא עשה הוא, חרף כשלי הבטיחות הבולטים אשר התרחשו אל מול עיניו ממש. טענתו בעדותו כי אמר לאבו עלי שיש צורך בפיגום מתכת, אף אם נניח כי נכונה היא, אין בה די כדי לצאת ידי חובתו כלפי עובדיו, כשלכך מצטרפת העובדה כי היו מחדלי בטיחות נוספים ומהותיים שגרמו או תרמו לנזק כפי שפורט (שיטת עבודה לא בטיחותית, היעדר אמצעי הגנה לעובדים בעת עבודה בגובה וכו'), שמצדו של זועבי לא נעשה דבר למנעם.

המסקנה מכל האמור הוא כי זועבי נושא באחריות נזיקית ברשלנות כלפי התובעים בגין פגיעתם במהלך העבודה.

34. אשר לאסום: אין חולק כי אסום היתה הקבלן הראשי של הפרוייקט. בפועל, לפי העולה מהראיות, היתה אסום מעורבת ישירות באופן ביצוע וניהול העבודה. הן התובעים והן זועבי העידו בעניין זה כי מנהל העבודה מטעם אסום, אבו עלי, היה נוכח בשטח ונתן הוראות עבודה באופן שוטף (עמ' 50, ש' 8; עמ' 50, ש' 12; עמ' 21, ש' 26-27), וראיות אחרות מטעם אסום בעניין זה לא הובאו. זאת ועוד, כפי שפורט לעיל אסום היא שסיפקה את הציוד וחומרי העבודה בפרוייקט, לרבות החומר ממנו הוקם הפיגום. נוכח המעורבות הישירה והשוטפת מטעם אסום בביצוע וניהול העבודה באתר, היא חבה בחובת זהירות כלפי התובעים, וזאת ביחס לכשלים הבטיחותיים באתר כפי שתוארו לעיל שהיו ניתנים לצפייה ללא קושי, ומשלא נקטה בצעדים סבירים על מנת למנוע אותם.

לכך יש להוסיף כי בהיותה הקבלן הראשי בפרוייקט, מוטלת היתה על אסום האחריות לקיום הוראות תקנות הבטיחות באתר. על פי תקנות הבטיחות, אסום היא בגדר "מבצע הבניה" בענייננו (ראו תקנה 6(א) לתקנות הבטיחות). על מבצע הבניה מוטלת חובה למנות מנהל עבודה אשר הינו אחראי למלא אחר הוראות תקנות הבטחות ולנקוט צעדים מתאימים להבטיח שכל עובד ימלא אחר התקנות הנוגעות לעבודתו (תקנה 2(א) לתקנות). בענייננו, כפי שכבר צויין, לא קוימו הוראות אלה כנדרש על-ידי מנהל העבודה, אבו עלי, שאסום היתה מעסיקתו (עמ' 83, ש' 29-30).

זאת ועוד, כפי שנקבע בהלכה הפסוקה, לא די בכך שמבצע הבניה מינה מטעמו גורם כלשהו לו ייעד תפקיד של מנהל עבודה, על מנת שיעמוד בדרישת התקנות בעניין זה. התקנות מחייבות כי מינוי מעין זה ידווח למפקח העבודה האזורי אשר רשאי על פי התקנה שלא לאשר המינוי במקרה ולא נתקיימו במנהל העבודה הנבחר דרישות הכישורים הנדרשים ממנהל עבודה (תקנות 2 ו-3 לתקנות העבודה). הרציונל של הוראות אלה הוא הבטחת כישוריו של הגורם המיועד לפקח ולוודא את קיומן של הוראות הבטיחות, והתאמתו למשימה חשובה זו. על רקע זה נפסק כי בהיעדר דיווח כאמור בתקנות, מינוי של מנהל עבודה לא מינוי הוא (במובן הנדרש בתקנות), וכי בנסיבות מעין אלה חלה תקנה 5(ג) לתקנות הקובעת כי משלא מינה מבצע הבניה מנהל עבודה – יחוב הוא עצמו בכל החובות המוטלות על מנהל העבודה לפי התקנות. ראו לעניין זה את שנפסק בע"א 878/06 949/06 דב טרויהפט נ' דוד עטיה (פורסם במאגרים) (2008), פסקה 68 לפסה"ד).

בענייננו, לא הוצג כל דיווח אודות מינויו של אבו-עלי כמנהל עבודה, לא כל שכן אישור המינוי על-ידי הגורם המוסמך. יתרה מכך, אסום הגישה כראיה מטעמה מסמך סיכום של פרוייקט מבנה המשרדים, שנערך על-ידי משרד הביטחון (נ/7). במסמך צויין כמנהל העבודה מטעם אסום במבנה המשרדים – חיים ביטון. שמו של אבו עלי נפקד מהמסמך האמור. נזכיר כי לפי העדויות שנשמעו, חיים הנ"ל תפקד כמנהל עבודה בחלק הצפוני של הבסיס (אזור שיכון משפחות), ואילו במבנה המשרדים שימש אבו עלי בפועל כמנהל עבודה. בנסיבות מעין אלה, אחריותה של אסום לאי-קיום תקנות הבטיחות בעבודה באתר היא אחריות ישירה.

35. אסום טוענת כי אין להטיל עליה כל אחריות לנזקי התובעים, וזאת לאור הוראת סעיף 15 לפקודת הנזיקין, הקובע לעניין אחריותו של המתקשר עם קבלן עצמאי, כך:

"לענין פקודה זו, העושה חוזה עם אדם אחר, שאיננו עובדו או שלוחו, על מנת שיעשה למענו מעשה פלוני, לא יהא חב על עוולה שתצמח תוך כדי עשיית אותו מעשה; הוראה זו לא תחול באחת מאלה:

(1) הוא התרשל בבחירת בעל חוזהו;

(2) הוא התערב בעבודתו של בעל חוזהו באופן שגרם לפגיעה או לנזק;

(3) הוא הרשה או אישרר את המעשה שגרם לפגיעה או לנזק;

(4) הוא היה אחראי מכוח חיקוק לעשיית המעשה שביצועו מסר לקבלן עצמאי;

(5) הדבר שלעשייתו נעשה החוזה היה שלא כדין."

לטענת אסום, היא התקשרה עם זועבי בגדר קבלן עצמאי, ומשכך איננה נושא באחריות נזיקית בענייננו.

טענה זו אין לקבל. יוצאת אני מנקודת הנחה כי אסום התקשרה עם זועבי בגדר קבלן משנה לביצוע עבודות, אף שלא הוצג הסכם כתוב בין השניים (וזאת לטענת אסום, משלא עלה בידה לאתרו), וזאת נוכח מתכונת ההתקשרות בפועל כפי שתוארה לעיל. אולם בענייננו חלים חלק מהחריגים הקבועים בסעיף 15 לפקודה לעניין היעדר אחריות המזמין בהתקשרות כאמור. ראשית, נוכח העובדה כי בפועל היתה אסום מעורבת באופן אקטיבי ושוטף בביצוע העבודה על-ידי זועבי, לרבות מתן הוראות עבודה ישירות וסיפוק ציוד העבודה באתר ובכלל זה החומר ששימש לבניית הפיגום שכשל, חלים סעיפים 15(3) – (4) המסייגים את הפטור מאחריות למקרה שהמתקשר "הרשה או אשרר את המעשה שגרם לנזק", או "התערב בעבודתו של בעל חוזהו באופן שגרם לפגיעה", ובענייננו – אישור וקיום שיטת העבודה הלא בטיחותית כפי שנהגה בפועל וכן אספקת החומר לבניית הפיגום. שנית, בענייננו חל אף החריג הקבוע בסעיף 15(4) לפקודה, נוכח חובתה החקוקה של אסום לקיום הוראות תקנות הבטיחות באתר, כפי שהוסבר לעיל (לעניין הסייג הנ"ל ביחס אחריותו של "מבצע הבניה", ראו ע"א 1051/14 עדן בריאות טבע מרקט בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי ואח' (פורסם במאגרים) (2015), פיסקה 31 לפסה"ד).

36. אשר למדינה; המדינה היתה מזמינת העבודות בפרוייקט, ולצורך כך התקשרה בהסכם עם אסום. אסום טוענת כי יש להטיל אחריות על המדינה וזאת בשל הפיקוח שהונהג מטעמה על ביצוע העבודות והיותה בעלת המקרקעין בהם הן בוצעו. המדינה מנגד טוענת כי היא פטורה מכל אחריות, נוכח הוראת סעיף 15 לפקודת הנזיקין. דין טענת המדינה להתקבל. אין חולק כי בענייננו חלה הרישא של סעיף 15 לפקודת הנזיקין, משהמדינה התקשרה עם אסום בחוזה על מנת שתבצע עבורה את עבודות הבניה של הפרוייקט. נוכח זאת, הרי שהמדינה פטורה מאחריות לעוולה שבוצעה תוך כדי ביצוע העבודות, אלא אם כן חל אחד החריגים הקבועים בסעיף. אלא שבענייננו לא נטען על-ידי מי מהצדדים להתקיימות איזה מהחריגים הנ"ל בענייננו ביחס למדינה, ולפיכך תחולת סעיף 15 רישא איננה מסוייגת. משזהו המצב הנורמטיבי, אין כלל להיזקק לשאלת קיומה של רשלנות מצד המדינה (ראו ע"א 1051/14 לעיל, פסקאות 28-29).

37. המסקנה היא כי המדינה איננה נושאת באחריות נזיקית לפגיעת התובעים. משכך, אין צורך לדון בטענת השיפוי החוזית שהעלתה המדינה נגד אסום בהודעה לצד ג' שהגישה כנגדה. נעיר עם זאת, כי מסיכומי אסום עולה שהיא איננה חולקת על חובתה החוזית לשפות את המדינה ככל שהיתה נקבעת חבות נזיקית של האחרונה (סעיף 376 לסיכומי אסום).

38. עולה מכל המקובץ כי זועבי ואסום נושאים שניהם באחריות נזיקית כלפי התובעים בגין פגיעתם בתאונה נשוא דיוננו. בין אם נראה בהם משום מעוולים משותפים ובין אם מעוולים נפרדים אשר יצרו בהתנהגותם נזק אחד שאיננו ניתן לחלוקה, הרי שאחריותם כלפי התובעים הינה ביחד ולחוד.

39. נותר לדון בחלוקת האחריות בין הנתבעים הנ"ל לבין עצמם. זו נקבעת לפי מבחן מידת האשם המוסרי שבהתנהלות כל אחד מהמעוולים ומידת זיקתו לנזק שאירע. בענייננו, זועבי היה כאמור מעסיקם הישיר של התובעים. תנאי עבודתם בפועל של התובעים היו ידועים לו היטב. הוא נכח בשטח במהלך ביצוע העבודות ובעת התאונה ואף היה מעורב בהקמת הפיגום שכשל (עמ' 51, ש' 10-11), וכל זאת מבלי שפעל להבטיח תנאי עבודה בטיחותיים והולמים וקיום אמצעי הגנה לעובדיו, ומבלי שהזהירם אודות הסכנה הבטיחותית שבביצוע העבודה באופן בה בוצעה. בנסיבות אלה, מידת האשם מצידו היא מהותית. לצד זאת, אף אשמה של אסום הוא משמעותי וניכר; אסום היתה מעורבת באופן ישיר ואקטיבי בביצוע וניהול עבודות הבניה בפועל באמצעות גורם מטעמה אשר נכח באתר, ואף סיפקה את ציוד הבניה לרבות החומר ששימש לבניית הפיגום שכשל. לכך מצטרפת חובתה בגדר מבצעת הבניה להבטחת קיום הוראות הבטיחות באתר, כפי שפורט לעיל, אף כי כאמור לעיל בנסיבות המקרה הספציפי אין מדובר במחדל פיקוחי בלבד. בנסיבות האמורות, סבורני כי נכון יהיה לחלק את האחריות לנזקי התובעים באופן שווה בין שני הנתבעים הנ"ל, כך שכל אחר מהם יישא ב- 50% מהנזק.

אשם תורם:

40. ככלל, נטיית הפסיקה הינה להקל עם העובד ולדקדק עם המעסיק בכל הנוגע לשמירה על אמצעי בטיחות הולמים בעבודה. לעניין זה נפסק כי "קיימת נטייה במדיניות השיפוטית שלא להטיל אחריות על העובד הנפגע בשל 'אשם תורם', אלא במקרים ברורים, בהם אשמו של העובד כגורם לתאונה בולט לעין" (ע"א 663/88 שירזיאן נ' לבידי אשקלון בע"מ, פ"ד מז(3) 232), וכי "לא בנקל יטיל בית המשפט אשם תורם על עובד, אלא במקרים בהם אשמו לקרות התאונה הינו בולט וברור" (ע"א 1815/09 סופריור כבלים בע"מ נ' שמעון אלבז (לא פורסם) (2010)). בבסיס גישה זו עומדים פערי הכוחות בין הצדדים והתפיסה כי המעסיק הוא בעל האוטונומיה והאמצעים המתאימים למניעת סיכונים בעבודה לעובדיו בעוד שיכולתו של העובד בהקשר זה פחותה.

41. אינני סבורה כי יש מקום להטלת אשם תורם על התובעים בענייננו. התנהלותם איננה מהווה אחד מאותם מקרים בהם ניתן לקבוע קיום אשם ברור ובולט מצדם, בהתאם לפסיקה שצויינה לעיל. בבסיסם של דברים, ענייננו בעובדים שהיו נתונים למרותם של אחרים והשליטה על צורת העבודה ותנאיה לא היתה בידם. עיקר הכשל בענייננו הוא שיטת העבודה הבלתי בטיחותית שהונהגה והיעדר ציוד מתאים לשמירת בטיחות העובדים, כפי שהונהגו בשטח על-ידי המעסיק ואסום וזאת ביחס למכלול העובדים באתר. אין לייחס לתובעים, עובדים מן השורה, כל אשם בעניין זה.

הנזק:

מחמוד:

הפגיעה והנכות הרפואית:

42. לאחר התאונה הובהל מחמוד לבית החולים סורוקה, שם אובחן כסובל ממספר שברים בכף רגל שמאל כמעט ללא תזוזה (בפטישון לטראלי, בסיס מסרק 5, בקלקנאוס), פצע נרחב בקסול שמאל עם כלי דם וגידים חשופים, וכן שבר קולס בשורש כך יד ימין.

43. התובע היה מאושפז במחלקה האורתופדית בבית החולים עד יום 19.11.07, משך 13 ימים. במהלך האשפוז עבר ניתוח לקיבוע פנימי של השברים וסגירה של הפצע וטופל באנטיביוטיקה תוך ורידית. לאחר מכן עבר למחלקת פלסטיקה בבית החולים, שם היה מאושפז 4 ימים נוספים, עד יום 23.11.07, עת שוחרר לביתו.

44. בעקבות זיהום שהתפתח בפצע בקרסול, אושפז התובע בבית חולים א.מ.מ.ס בנצרת ביום 11.1.08. במהלך האשפוז עבר ניתוח השתלת עור מאזור הירך אשר נקלט ברובו למעט מספר מוקדים. התובע שוחרר לביתו ביום 2.2.08, לאחר 23 ימי אשפוז. לאחר מכן היה התובע נתון במעקב רפואי תקופתי במהלכו נמצאה הטבה הדרגתית של מצב הפצע.

45. התובע הגיש חוות דעת מומחה מטעמו, ד"ר חביב אללה נאזי, אשר חיווה דעתו כי לתובע נותרה נכות צמיתה בשיעור 19%, המורכבת מנכות אורתופדית בשיעור 10% ונכות בגין הצלקת בשיעור 10%. הנתבעים הגישו חוות דעת מומחה מטעמם, ד"ר קליגמן מרדכי, אשר חיווה דעתו כי לתובע נותרה נכות בשיערו 10% בגין הצלקת ברגלו, שהינה נכות אסטטית בלבד.

46. לנוכח הפער בין חוות הדעת מונה מומחה מטעם בית המשפט, ד"ר אייל מלמד. המומחה קבע בחוות דעתו כי לתובע נכות בשיעור 10% בגין הפגיעה הגרמית בקרסול שמאל לפי תקנה 35(1) לתקנות המל"ל, וכן נכות בשיעור 10% בגין צלקת רחבה ומכערת בעקב, לפי תקנה 75(1)ב' לתקנות המל"ל. הצדדים לא ביקשו לחקור את המומחה מטעם בית המשפט והמפורט בחוות דעתו לא נסתר, ומשכך אני רואה לקבוע כי לתובע נכות משוקללת בשיעור 19%, בגין הפגיעה בקרסול שמאל והצלקת ברגלו.

הפיצוי בגין אובדן שכר לעבר:

47. לאחר הפגיעה, נקבעו לתובע נכויות זמניות במל"ל למשך תקופה ממושכת (נכות זמנית בשיעור 60% עד יום 31.05.2008; נכות זמנית בישעור 50% עד יום 31.10.2008; נכות זמנית בשיעור 40% עד יום 28.2.09). נכותו הקבועה במל"ל נקבעה ליום 1.3.09, בשיעור 10% בגין הצלקת. כן קבע המל"ל כי אין מקום להפעיל את תקנה 15.

48. המומחה מטעם בית המשפט קבע בחוות דעתו כי בגין הפגיעה ראוי להכיר לתובע בנכות זמנית של 100% לתקופה של חצי שנה לאחר הפגיעה, לאחר מכן בנכות זמנית בשיעור 50% למשך חצי שנה ולאחריה נכות זמנית של 30% למשך שנה נוספת. בהתאם לכך, נכותו הקבועה של התובע לאחר התייצבות מצבו, הינה החל מיום 7.11.09. כאמור לעיל, הצדדים לא ביקשו לחקור את המומחה על חוות דעתו ובנסיבות אלה, ולאחר עיון במסמכים הרפואיים שצורפו ההולמים את ההערכות המומחה כפי שצויינו, אני רואה לקבל את קביעתו באשר לשיעור הנכות הרפואית הזמנית לתובע.

49. אשר לבסיס השכר; התובע צירף שלושה תלושי שכר שהונפקו לו על-ידי זועבי (לחודשים 8-10/07), לפיהם עמד שכרו הממוצע בתקופה זו על סך 6,157 ₪. סכום זה משוערך להיום (הצמדה בלבד) עומד על סך 7,277 ₪. יצויין כי ביחס לתלושים האמורים עולים קשיים לא מבוטלים כפי שיפורטו בהמשך. אולם בכל הנוגע לחישוב ההפסד לעבר, הנתבעים בסיכומיהם לא חלקו על רמת ההשתכרות של התובע בהתאמה לנטען על-ידו, ואת חישוב ההפסד לעבר ערכו על בסיס שכר זה (ראו סיכומי אסום, עליהם נסמכו יתר הצדדים בסוגיית הנזק). משכך, יערך חישוב אובדן השכר לעבר לפי בסיס שכר זה.

50. בגין הפסד שכר מלא לעבר אני רואה לפסוק לתובע פיצוי עבור תקופה של שנה, על בסיס הנכות הזמנית המלאה למשך חצי שנה שקבע המומחה מטעם בית המשפט, וכן נכות תפקודית מלאה לעבודתו לתקופה נוספת של חצי שנה במהלכה עמדה נכותו הרפואית הזמנית של התובע על 50% כפי שקבע המומחה. זאת, לנוכח מהות עבודתו הפיזית של התובע בבניין וחומרת הפגיעה והמגבלה הרפואית לתקופה זו כפי שהיא עולה מהמסמכים הרפואיים ומחוו"ד המומחה. סה"כ הפיצוי לתקופה זו עומד על 7,277 X 12 = 87,324 ₪, ובצירוף ריבית מאמצע התקופה – 100,000 ₪ (מעוגל).

51. אשר לתקופת הנכות הזמנית בשיעור 30% (למשך שנה): הנתבעות טענו כי התובע עבד והשתכר למחייתו במהלך תקופת הנכויות הזמניות. יצויין כי על-פי הרישום בדו"ח מעסיקים של המל"ל שהוגש, התובע עבד בחודשים יולי עד אוקטובר 2009 (בסמוך לתום תקופת הנכות הזמנית לעיל), אם כי לא פורטו נתוני שכר לעבודה זו. התובע הכחיש כי עבד בעבודה כלשהי בתקופה זו וטען כי שב לראשונה לעבודה רק בחודש נובמבר 2011. טענה זו איננה מתיישבת עם הנתון שצויין בדו"ח המל"ל, אולם יש לציין כי תקופת העבודה לפי הרישום היא קצרה בלבד וסמוכה למועד תום תקופת הנכות הזמנית. בהתחשב בכל האמור לעיל, ובשים לב לנתוני התובע ועבודתו שהינה עבודה פיזית, כך שסביר כי נכות זמנית בשיעור כאמור אכן הגבילה אותו ממשית ביכולת תפקודו בעבודה, אני רואה לקבוע את נכותו התפקודית של התובע לתקופת הנכות הזמנית שלעיל, על שיעור של 50%. בהתאם לכך אפסוק לתובע פיצוי בגין אובדן שכר חלקי לעבר לתקופה האמורה בסך 7,277X50%X12 = 43,662 ₪, ובצירוף ריבית מאמצע התקופה – 48,000 ₪ (מעוגל).

52. כפי שעולה מחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, החל מנובמבר 2009 נכותו של התובע הינה יציבה, והיא כוללת נכות בשיעור 10% בגין הגבלה קלה בקרסול שמאל, וכן נכות בשיעור 10% בגין הצלקת בכף הרגל. הנכות בגין הצלקת איננה בעלת סממנים תפקודיים כלשהם; הדבר עולה מחוות דעת המומחה אשר ציין כי הנכות הינה בגין כיעור הצלקת, וכן נוכח אופן תיאור התובע את מגבלותיו בתצהירו מבלי לייחס הפרעות תפקודיות כלשהן לעניין הצלקת. בנסיבות אלה, ומשלתובע נותרה מגבלה קלה בלבד בקרסול, אין לקבל את טענתו כי נמנע ממנו להשתלב במעגל העבודה בתקופה זו שלאחר התגבשות הנכות הצמיתה. אין חולק כי לכל המאוחר מאז שנת 2011 התובע עובד באופן רציף בחברת אחים בני ג'נג'י בע"מ חברת כוח אדם. התובע טוען אמנם כי בעבודתו זו חלה ירידה משמעותית בשכרו לעומת עבודתו ערב התאונה, אולם כפי שיפורט בהמשך – לטענה זו לא הונח בסיס מהימן דיו ואין לקבלה. בנסיבות אלה, ונוכח הנכות האורתופדית הקלה שנותרה לתובע לאחר התייצבות מצבו, ובשים לכך שענייננו בפסיקת פיצוי לעבר שיש לבססו ראייתית כדבעי והנטל המוטל על התובע בעניין זה, אינני מוצאת כי יש לפסוק לתובע פיצוי נוסף כלשהו בגין אובדן שכר לעבר.

53. סה"כ הפיצוי בגין הפסד שכר לעבר – 148,000 ₪.

הפיצוי בגין פגיעה בכושר ההשתכרות לעתיד:

54. התובע טוען כי עקב פגיעתו בתאונה הוגבל ממשית כושר השתכרותו, באופן שהוא איננו מסוגל עוד לעבוד בעבודת בניין, דבר שגרר ירידה משמעותית בשכרו. לעניין זה צירף התובע תלושי שכר אצל חברת אחים בני ג'נג'י בע"מ, לפיהם שכרו עבור עבודתו אצלה עומד על סך 4,734 ₪ לחודש נכון לשנת 2013 (יוער כי התובע צירף לסיכומיו, מבלי נטילת רשות, תלושים נוספים שלא צורפו לתצהירו, דבר שברי כי לא ניתן לעשות, ולפיכך לא אתייחס אליהם). זאת, בעוד ששכרו עובר לתאונה בעבודתו אצל זועבי עמד לפי העולה מהתלושים שהציג ביחס לאותה תקופה, על סך 6,157 ₪ (נכון לשנת 2007). על רקע האמור ונוכח הירידה בשכר, טוען התובע כי יש לחשב את הפגיעה בכושר ההשתכרות שלו לפי נכות תפקודית של 20%. הנתבעים טוענים כי לא ניתן להסתמך על התלושים כשלעצמם לצורך השוואת השכר עובר ולאחר התאונה, וזאת משהתובע עבד עובר לתאונה בחברה משפחתית ומכלול ההסדרים בינו לבין מעסיקו לוטים בערפל.

55. השוואה בין שלושת התלושים שהציג התובע ביחס לתקופת עבודתו אצל זועבי עובר לתאונה, לבין התלושים שהוצגו לתקופה שלאחר התאונה, אכן מראה ירידה בשכר. אולם סבורני כי התמונה הראייתית שהתיימר התובע להציג בעניין זה איננה אמינה דיה, ולא ניתן לקבוע על בסיסה ממצא בדבר ירידה כאמור, מהטעמים שלהלן.

ראשית, התלושים שהציג התובע ביחס לתקופה שקדמה לתאונה, הונפקו כולם רטרואקטיבית (בפברואר 2009), זמן רב לאחר התאונה. נזכור גם כי קיימת קרבת משפחה בין המעורבים, קרי התובע ומעסיקו. בנסיבות אלה, ומשאין מדובר בתלושים המתעדים "בזמן אמת" את השכר ששולם לתובע, יש קושי להתבסס עליהם כעל ראיה מהימנה ומספקת, וזאת בפרט נוכח שיצויין להלן.

שנית, טארק – אחיו של מחמוד, הציג אף הוא שלושה תלושי שכר לתקופת עבודתו אצל זועבי עובר לתאונה. מדובר על תלושים זהים לאלה של מחמוד, ולפיהם השניים השתכרו את אותה משכורת בדיוק בכל אחד משלושת החודשים שהוצגו. יש לציין כי טארק העיד כי הוא ואחיו עבדו ביחד גם מהלך השנים שקדמו לתאונה אצל אותם מעסיקים (עמ' 22). אף כיום עובדים השניים אצל אותו מעסיק – חברת אחים בני ג'נג'י הנ"ל. ביחס לטארק הוצג דו"ח דיווח מעסיקים והכנסות של המל"ל (נ/1). עיון בדו"ח מלמד כי הנתונים בו אינם תואמים את הנתונים בתלושי השכר שהוצגו. כך, לפי הדו"ח הכנסתו הכוללת של טארק מעבודתו אצל זועבי בחודשים מרץ 2007 עד נובמבר 2007 (מועד התאונה), עמדה על סך 39,452 ₪. בשים לב לכך שמועד תחילת העבודה אצל זועבי היה 1.3.07 (לפי הרישום בתלושי השכר) ולכך שהתאונה אירעה בתום השבוע הראשון של חודש נובמבר 2007, הרי שהשכר החודשי הממוצע לפי נתונים שבדו"ח עומד על סך 4,782 ₪ בלבד. אף נתון השכר המצטבר המצויין בתלוש אוגוסט 2007 של שני התובעים (26,906 ₪), המתייחס לתקופת העבודה שמיום 1.3.07 לאותו מועד, איננו הולם את רמת השכר הנטענת על-ידי התובעים אלא מצביע על שכר חודשי בסך 4,484 ₪ בלבד. יצויין עוד כי עיון בדו"ח המל"ל ביחס לתקופות העבודה בשנים הסמוכות לתאונה, בהן עבד טארק (ועמו כאמור גם מחמוד) אצל מעסיקים מתחלפים למשך מספר חודשים כל פעם, מצביע על רמת שכר נמוכה מזו שלטענת התובעים היתה להם ערב התאונה, ודומה לזו הנלמדת מתוך הנתונים המצטברים בתלושים ודו"ח המל"ל כפי שפורטו לעיל. כאמור לעיל, שכר דומה מרוויח כיום מחמוד אצל מעסיקתו הנוכחית.

עולה אפוא כי קיים פער שאיננו מוסבר בין נתון השכר המצוין בשלושת תלושי השכר הרטרואקטיביים שהציגו התובעים, לבין רמת השכר הנלמדת מדו"ח המל"ל ומהנתון המצטבר בתלושים עצמם, הן ביחס לתקופת עבודת התובעים אצל זועבי והן בתקופות קודמות וסמוכות לכך. בנסיבות אלה, לא ניתן לטעמי להתבסס על התלושים שהוצגו לצורך קביעת ממצא מהימן אודות ירידה ממשית בשכרו של מחמוד עקב ובעקבות התאונה, כפי שנטען על-ידו.

56. נוכח כל המפורט, אינני רואה לערוך חישוב אקטוארי של הפיצוי בגין הפגיעה בכושר ההשתכרות לעתיד. כפי שעולה מהפירוט שלעיל, פגיעתו של מחמוד בתאונה היתה אכן ממשית וקשה, והוא נזקק לתקופה ממושכת של טיפולים רפואיים והחלמה. אולם בסופו של יום ולאחר תקופת הריפוי והתייצבות מצבו, הנכות שנותרה לו במישור האורתופדי היא קלה בלבד, והנכות האסטטית איננה תפקודית. הטענה להשפעה מהותית שהיתה לפגיעה זו על רמת השתכרותו בפועל מעת שהתגבשה הנכות הצמיתה, לא הוכחה באופן מהימן ואף איננה משכנעת מבחינה עניינית נוכח מהות הנכות. יצויין כי המומחה בחוות דעתו ציין כי יתכן ובעתיד תחול החמרה במצב הרגל, אך עם זאת ציין כי ככל שתהיה כזו היא ניתנת לתיקון בניתוח, ומכל מקום ציין כי בצילומים הקיימים אין כל אינדיקציה לשינויים ניווניים/פתולוגים ברגל, עובדה שהינה "מעודדת" מבחינת חשש להחמרה עתידית. בנתונים אלה, אינני רואה מקום לקבוע נכות גבוהה יותר על רקע חשש תיאורטי להחמרה עתידית.

לאור כל המקובץ, אני רואה לקבוע פיצוי גלובלי בגין הפגיעה בכושר ההשתכרות לעתיד שהוסבה למחמוד בתאונה. את בסיס השכר לעתיד לצורך חישוב זה, אני מעמידה על סך 7,500 ₪, וזאת בשים לב לכל שפורט לעיל לעניין נתוני השכר שהוצגו, לגילו הצעיר של מחמוד בעת התאונה אך בשים לב גם לכך שבעת התאונה היו כבר בעברו מספר לא מבוטל של שנות עבודה בבניין (לפי דבריו בעדותו, הוא הפסיק ללמוד והחל לעבוד בבניין בכיתה ח', עמ' 45, ש' 17-18). אני פוסקת למחמוד פיצוי גלובלי בסך 115,000 ₪ בגין פגיעה בכושר השתכרות לעתיד (המשקפים כ- 60% מחישוב אקטוארי לפי בסיס השכר לעיל, נכות אורתופדית בשיעור 10% ובמקדם ההיוון המתאים לגיל 67).

פיצוי בגין אובדן פנסיה:

57. החל מיום 1.1.08 עומד בתוקפו צו הרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז – 1957. הצו מחייב כל מעסיק לבטח עובדיו בביטוח פנסיוני, על-פי שיעורי ההפרשות הקבועים בו. החל מיום 1.1.14 שיעור ההפרשות של המעביד לפנסיה על-פי הצו האמור הוא 12%, ובהתאם לכך יש לגזור את הפסד השכר לפנסיה של התובע על בסיס הפסד השכר לעתיד, בסך 14,000 ₪ (מעוגל) (ראו: ת.א (מחוזי חיפה) 16951-04-10 ע.מ.מ ואח' נ' ע.מ.ר ואח' (פורסם במאגרים)).

עזרת צד ג':

58. כפי שפורט לעיל, לאחר התאונה היה התובע נתון בתקופת אי כושר מלאה של חצי שנה ולאחר מכן היו לו נכויות זמניות לתקופות נוספות. נוכח הפגיעה שהוסבה לתובע ברגלו והמגבלות הכרוכות בה ובשים לב למשך תקופת הטיפול והמעקב הרפואי, סביר כי נדרשה לו עזרה מוגברת מצד בני משפחה לתקופה שלאחר התאונה, כפי שהעידו הוא וכן אשתו מטעמו, וזאת מעבר לעזרה הרגילה הניתנת על-ידי בני משפחה. בסיבות העניין, בהתחשב בתקופת אי-הכושר, בטיפולים הרפואיים, במהות הפגיעה ובזמן שחלף, אני רואה להעמיד את הפיצוי בגין עזרת צד ג' לעבר על סך 30,000 ₪ להיום. אינני רואה בסיס לפסיקת פיצוי בגין עזרת צד ג' לעתיד בשים לב לנתוני הנכות.

הוצאות:

59. התובע לא הציג ראיות ממשיות להוכחת הוצאות שנזקק להן עקב התאונה. עם זאת, נוכח מהות הפגיעה והטיפוליים הרפואיים שנדרש להם, סביר כי לתובע נגרמו הוצאות מוגברות עקב הפגיעה לרבות בגין נסיעות. לפיכך אני רואה לקבוע פיצוי גלובלי בגין עניין זה, אותו אעמיד על סך 7,000 ₪.

כאב וסבל:

60. בהתחשב במהות הפגיעה שנגרמה לתובע, תקופות האשפוז, הניתוחים והטיפולים הרפואיים להם נדרש, תקופת ההחלמה והנכות הצמיתה שהוסבה לו, וכן בשערוך להיום נוכח חלוף הזמן מאז התאונה, אני רואה להעמיד את הפיצוי בגין כאב וסבל לתובע על סך 90,000 ₪ להיום.

סה"כ הנזק - מחמוד:

סה"כ הנזק הוא כדלקמן:

בגין שכר לעבר – 148,000 ₪

בגין פגיעה בכושר השתכרות לעתיד – 115,000 ₪.

בגין פנסיה – 14,000 ₪.

בגין עזרת צד ג' – 30,000 ₪.

בגין הוצאות – 7,000 ₪.

בגין כאב וסבל – 90,000 ₪.

סה"כ: 404,000 ₪.

61. מסכום זה יש להפחית את תגמולי המל"ל ששולמו לתובע: דמי פגיעה בסך 12,788 ₪, משוערך להיום – 17,000, ותשלומים חד פעמיים בגין גמלת נכות בסך 27,274 ₪, משוערך להיום – 35,000 ₪ ובסך 25,296 ₪, משוערך להיום – 31,000 ₪. סה"כ לניכוי: 83,000 ₪. יצויין כי אסום טענה בסיכומיה שיש לערוך ניכוי של תגמולי מל"ל לפי 19% בהתאם לקביעת המומחה בתיק, ולא לפי תגמולי המל"ל ששולמו בפועל, טענה הנעדרת כל בסיס משפטי ושאין לקבלה.

62. סכום הפיצוי למחמוד לאחר הניכוי, עומד על סך – 321,000 ₪.

הנזק – טארק:

הפגיעה והנכות הרפואית:

63. לאחר התאונה הובהל טארק לבית חולים סורוקה שם אובחן שבר בפטישון רגל ימין ונקע בקרסול שמאל. רגל ימין גובסה ורגל שמאל נחבשה. באותו יום שוחרר התובע לביתו עם המלצה לרגליים מורמות ומנוחה.

64. ביום 15.11.2007 פנה התובע לבית החולים אי.מ.מ.ס. בנצרת בגין כאבים ברגל שמאל. צילום של הרגל הראה שבר בליפ אחורי של הטיביה בקרסול שמאל, רגלו הושמה בגבס.

65. בגין הפגיעה הוכרה לטארק תקופת אי-כושר עד יום 29.02.2008. בהמשך נקבעו לו נכויות זמניות על-ידי המל"ל, כדלקמן: נכות זמנית בשיעור 30% מיום 1.02.2008 ועד ליום 31.03.2008, נכות זמנית בשיעור 20% עד ליום 30.06.2008 ונכות זמנית בשיעור 10% עד ליום 31.10.2008. טארק הוכר על-ידי המל"ל כנכה נזקק לתקופה שעד יום 30.06.08.

66. ועדה רפואית מדרג ראשון במל"ל קבעה כי לא נותרה לתובע נכות צמיתה עקב התאונה. ערר שהגיש התובע לוועדה לעררים התקבל, תוך שנקבעה לו נכות בשיעור 5% בגין הפגיעה בקרסול ימין.

67. טארק הגיש חוות דעת מומחה מטעמו, לפיה נותרה לו נכות בשיעור 10% עקב הפגיעה ברגל ימין. הנתבעים הגישו חוו"ד מטעמם לפיה נכותו של התובע הינה בשיעור 5%.

68. הצדדים צירפו את חוות הדעת מטעמם מבלי שמי מהם ביקש לחקור את עורכי חוות הדעת. לאחר עיון בחוות הדעת אני רואה להעדיף את חוות דעת מומחה הנתבעים. זאת, בשים לב לנתוני הפגיעה המפורטים בחווה"ד בדו"ח ועדת העררים של המל"ל, המצביעים על השפעה מזערית בלבד של הפגיעה, באופן ההולם יישום מותאם של תקנה 35(1) לתקנות, כפי שנעשה ע"י ועדת הערר ומומחה הנתבעים. נכותו הרפואית של טארק עומדת אפוא על 5%.

הפסד שכר לעבר:

69. כאמור לעיל, לאחר הפגיעה נקבעה לטארק תקופת אי כושר ונכויות זמניות. עד ליום 30.6.08 הוא הוכר על-ידי המוסד לביטוח לאומי כנכה נזקק. בנתונים אלה, אני רואה לפסוק לו פיצוי בגין אובדן שכר מלא לעבר עד ליום 30.6.08, סה"כ – 8 חודשים.

70. בסיס שכרו של טארק לעבר הוא בסיס השכר שנקבע לעיל בעניינו של מחמוד.

71. סה"כ הפיצוי בגין אובדן שכר מלא לעבר עומד אפוא על 7,277X8= 58,216 ₪, ובצירוף ריבית מאמצע התקופה – 67,000 ₪.

72. לטענת טארק, הוא שב לעבודה לראשונה בחודש ינואר 2009 ושכרו פחת בצורה ניכרת לעומת השכר ששולם לו בעבודתו ערב התאונה. את הטענה לעניין ירידה בשכר אין בידי לקבל, וזאת מהטעמים שפורטו לעיל בהרחבה בענייננו של מחמוד, החלים אף כאן. יצויין כי עיון בדו"ח רציפות מעסיקים ושכר של הביטוח הלאומי (נ/1), מעלה כי לאחר התאונה שכרו של טארק לא פחת ואף עלה במידת-מה לעומת שכרו ערב התאונה כפי שהוא נלמד מדו"ח המל"ל ומהנתון המצטבר בתלוש השכר הרטרואקטיבי המתייחס לתקופה שקדמה לתאונה (ר' לעניין זה הדיון לעיל בעניינו של מחמוד). נוכח זאת, ובשים לב לנכות הזמנית הנמוכה שנקבעה ליתרת התקופה לאחר תום תקופת ההכרה בטארק כנכה נזקק ((10%), וכן הנכות הצמיתה הנמוכה שנותרה, שאין זה סביר כי מנעו מטארק להשתלב במעגל העבודה או הגבילו אותו ממשית בכך, אינני רואה לפסוק פיצוי בגין אובדן שכר חלקי לעבר.

הפיצוי בגין פגיעה בכושר ההשתכרות לעתיד:

73. כאמור לעיל, מספר חודשים לאחר התאונה שב טארק לעבודה ושכרו לא נפגע. עם זאת, בהינתן שמדובר בפגיעה אורתופדית ועבודתו של התובע הינה עבודות כפיים, אין להוציא מכלל אפשרות כי בעתיד ובחלוף השנים עלולה הנכות האמורה להגביל אותו במידת מה בהשתכרותו. כן יש להביא בחשבון את גילו הצעיר בעת התאונה (בן 22), אם כי אף הוא, כמו אחיו, היה כבר באותה עת בעל ניסיון תעסוקתי לא מבוטל (לדבריו, הוא סיים לימודיו והחל לעבוד בבניין בכיתה ט', עמ' 30). הנתבעות מפנות בעניין זה לתאונה נוספת שעבר התובע בשנת 2012, עת נפגע בעינו בעבודה. נתונים מדויקים אודות מצב הפגיעה והאם גרמה לתובע נכות, לא הוצגו. עולה מהנתונים כי בפועל התובע עובד אף לאחר פגיעה זו. בהתחשב במכלול הנסיבות שפורטו, אני רואה לפסוק לתובע פיצוי גלובלי בגין פגיעה בכושר ההשתכרות לעתיד, אותו אעמיד על סך 60,000 ₪ (המהווים כ- 60% מחישוב אקטוארי לפי בסיס שכר של 7,500 ₪, הנכות הרפואית והיוון לשנות העבודה שנותרו לתובע עד גיל פרישה).

פיצוי בגין הפסד פנסיה:

74. הפיצוי בגין הפסד פנסיה הוא בסך 7,000 ₪ (מעוגל).

פיצוי בגין עזרת צד ג' והוצאות:

75. מטעם טארק לא הובאו ראיות של ממש באשר לעזרה שניתנה לו לאחר הפגיעה והוצאות שהוסבו לו עקב הפגיעה. עם זאת, נוכח מהות הפגיעה, הטיפולים הרפואיים ותקופת ההחלמה כפי שפורטה לעיל, סביר כי הוא נזקק לעזרה משך אותה תקופה החורגת מעזרה רגילה בין בני משפחה וכן הוסבו לו הוצאות עודפות. בהתחשב בנתונים שפורט לעיל, אני רואה לפסוק לו פיצוי גלובלי בגין עזרה והוצאות, בסך 8,000 ₪. איני רואה מקום לפסוק פיצוי לעתיד, נוכח נתוני הנכות שנותרה.

כאב וסבל:

76. בהתחשב בנתוני הפגיעה, הטיפולים הרפואיים, הנכות הזמנית ותקופת ההחלמה, כן הנכות הצמיתה שנותרה, ובשערוך להיום נוכח חלוף הזמן מאז התאונה, אני פוסקת לתובע פיצוי בסך 30,000 ₪ להיום.

סה"כ הנזק - טארק:

סה"כ הנזק הוא כדלקמן:

בגין שכר לעבר – 67,000 ₪

בגין פגיעה בכושר השתכרות לעתיד – 60,000 ₪.

בגין פנסיה – 7,000 ₪.

בגין עזרת צד ג' והוצאות – 8,000 ₪.

בגין כאב וסבל – 30,000 ₪.

סה"כ: 172,000 ₪.

77. מסכום זה יש להפחית את תגמולי המל"ל ששולמו לטארק: דמי פגיעה בסך 12,751 ₪, משוערך להיום – 17,000 ₪ וגמלת נכות בסך 26,218 ₪, משוערך להיום – 33,000 ₪. סה"כ לניכוי – 50,000 ₪.

78. הפיצוי לטארק לאחר הניכוי, עומד על סך 122,000 ₪.

שאלת הכיסוי הביטוחי:

79. ומכאן למחלוקת המתמקדת בציר שבין אסום לכלל, בשאלת קיום כיסוי ביטוחי לאחריותה של אסום בגין התאונה.

80. אין חולק כי כלל הנפיקה לאסום פוליסת ביטוח עבודות קבלניות (פוליסה מס' 7-19363482-10). אין אף חולק כי פוליסה זו הינה מסוג פוליסה "הצהרתית", לאמור – פוליסה לגביה מסוכמים מראש תנאי הכיסוי הביטוחי ליותר מעבודה אחת, והכיסוי לכל עבודה הוא על פי הצהרת המבוטח אודותיה.

81. בפוליסה שהוצאה לאסום מפורטים הפרויקטים לגביהם הוצהר וניתן הכיסוי הביטוחי, ובסה"כ תשעה פרויקטים של בניה. בין הפרויקטים הנקובים בפוליסה נכלל גם פרויקט מבנה המשרדים (סעיף 9 בפירוט העבודות המכוסות בפוליסה). תקופת הביטוח הקבועה בפוליסה ביחס לפרויקט מבנה המשרדים הינה מיום 2.9.07 עד 30.9.08, דהינו – התאונה נשוא דיוננו (שאירעה ביום 7.11.07) נכללת בה. יוער כי אין חולק כי דמי הביטוח שולמו על-ידי אסום.

82. המועד בו נכלל פרויקט מבנה המשרדים בפוליסה איננו עולה מתוכה עצמה, אולם אין חולק כי הדבר נעשה בשלב מאוחר למועד תחילת תקופת הביטוח לעיל (2.9.07), לאמור – הכיסוי הביטוחי הוחל על-ידי הצדדים רטרואקטיבית.

83. באשר למועד המדויק בו הוסף הפרויקט לפוליסה, צורפו מטעם הצדדים מספר מסמכים רלוונטיים.

ראשית, הוצג מסמך דיווח בכתב אודות הפרויקט לצורך הפוליסה (נספח ב' לתצהיר מטעם איציק אסולין מטעם אסום (להלן – איציק). מסמך זה ממוען לדוידוף סוכנות לביטוח בע"מ, אשר שימשה כסוכנת הביטוח של אסום לאותה עת, והוא חתום על-ידי אסום. מסמך זה איננו נושא תאריך.

שנית, צורף מכתב של סוכנות הביטוח לאסום, הנושא תאריך 7.11.07, כותרתו "הצעה לביטוח קבלנים", והוא כולל ציון פרויקט מבנה המשרדים להצהרה לצורך הכללה בפוליסה, ונקיבת הפרמיה לתשלום בגינו. בתחתית המכתב מופיעה חותמת אסום (נספח ד' לתצהיר איציק).

שלישית, צורף מכתב של אסום הממוען לכלל, הנושא תאריך 7.11.07, בו מצהירה אסום לעניין היעדר עילה לתביעה בין התאריכים 2.09.07 עד 7.11.07, הינו – לתקופת התחולה למפרע של הפוליסה. יצויין כי ביחס למכתב זה הוצגו שני נוסחים שונים; האחד - נספח ה' לתצהיר איציק, והשני - נספח ג' לנספח העדה מטעם כלל, גב' זיוה אגיב, נושא אליו אדרש בהמשך.

עולה אפוא כי אין ספק שלכל הפחות שני המסמכים האחרונים שפורטו לעיל נחתמו ביום אירוע התאונה נשוא דיוננו. על גבי שני המסמכים הנ"ל מצוייה כתובית פקס המלמדת לכאורה כי הנ"ל נשלחו לסוכנות ביום 7.11.07 בשעות הצהריים ואחרי הצהריים. יצויין כי מסמך ההצהרה (נספח ב' לתצהיר איציק), נושא אף הוא כיתובית פקס אולם התאריך המצויין בה (3.7.05) הוא בעליל שגוי ולא רלוונטי למועד בו הוא נערך ונשלח. בנסיבות אלה, ומשהסוכנות עצמה לא הועדה להבהרת עניין זה, אפשר שאין לראות ברישומי שעת המשלוח בכתוביות הפקס על גבי המסמכים כולם, משום אינדיקציה ראייתית מהימנה דיה. אולם סבורני כי אין בכך לשנות לענייננו באשר לשאלת יחס הזמנים בין מועד התרחשות התאונה למועד החתימה ומשלוח המסמכים הנ"ל. נזכור כי התאונה אירעה בשעות הבוקר המוקדמות של יום ה- 7.11.07 (בשעה 8:00 כבר התקבלו התובעים בבית החולים), כך שאין כל סבירות שהמסמכים הנ"ל נערכו ונשלחו עוד קודם לכן באותו יום. יוצא אפוא כי המסמכים הנ"ל נחתמו והועברו לסוכנות הביטוח על-ידי אסום ביום אירוע התאונה ולאחר התרחשותה. אשר למסמך ההצהרה בכתב אודות הפרויקט (נספח ב' לתצהיר איציק), הוא איננו נושא כאמור תאריך. ביחס למועד שליחתו לא הובאו ראיות של ממש תוך שאסום מעלה בגדר אפשרות כי הוא נערך ונשלח יומיים לפני התאונה (סעיף 37 לתצהירו של איציק אסולין מטעם אסום), אולם לא הובאה על כך כל עדות ברורה. עם זאת, סבורני כי במכלול הראייתי הקיים ובהיות מסמך זה חלק מאגד המסמכים הרלוונטיים להנפקת הפוליסה, סביר לקבוע כי הוא נערך באותו מועד כמו יתר המסמכים כולם, קרי – 7.11.07.

84. כפי שצויין בפתח הדברים, מלכתחילה הכירה כלל בכיסוי הביטוחי וייצגה את אסום בתביעות דנן. במהלך ההתדיינות הודיעה כלל לאסום כי היא איננה מכירה בכיסוי ועקב כך התפטרה מייצוגה בתביעות. טעמי הדחיה פורטו במכתב ב"כ של כלל לאסום מיום 9.12.10. במכתב צויין כי הפניה הראשונה מטעם אסום להכללת הפרויקט בפוליסה נעשתה לאחר שאירע מקרה הביטוח (התאונה). לפיכך נטען במכתב, כי בהתאם לסעיף 16(א) לחוק חוזה ביטוח, התשמ"א – 1981 (להלן – חוק חוזה ביטוח), ומאחר שבעת עריכת הביטוח כבר קרה מקרה הביטוח, החוזה בטל. עוד נטען במכתב, כי אסום הצהירה בפני כלל בעת הפנייה להכללת פרוייקט מבנה המשרדים בפוליסה כי לא אירעה כל תאונה באתר העבודות, הצהרה שאיננה אמת.

85. המחלוקת בין הצדדים בנושא זה ניתנת למיקוד בשני מישורים עיקריים.

האחד – טענת כלל לתחולת סעיף 16(א) לחוק חוזה ביטוח בענייננו, וזאת מאחר שהכללת הפרויקט בפוליסה נעשתה לאחר שאירע כבר מקרה הביטוח, וכן טענתה כי הצהרתה של אסום לאותו מועד בדבר אי-התרחשות אירועי ביטוח לתקופה שנקבעה בפוליסה למפרע, איננה הצהרת אמת. כנגד טענה זו טוענת אסום כי הפוליסה הוחלה רטרואקטיבית בהסכמה בין הצדדים וכי בעת מתן ההצהרה מטעמה לא היה ידוע לה על אירוע התאונה והצהרתה בעניין זה היתה הצהרת אמת ומכאן שהכיסוי בפוליסה תופס.

השני – טענת אסום כי חוזה הביטוח בין הצדדים ביחס לפרויקט נשוא דיוננו השתכלל עוד בטרם הוצאה הפוליסה עצמה, וזאת לאחר שאסום הודיעה לסוכנות הביטוח בשלב מוקדם אודות הפרויקט וביקשה לכלול אותו בפוליסה ההצהרתית שעמדה לה. לטענת אסום, לצורך הכללת הפרויקט בפוליסה היא פנתה לסוכנות הביטוח, באמצעות עובדת הסוכנות הגב' פנינה פרץ (להלן - פרץ), וזאת בסמוך לתחילת העבודות (ספטמבר 2007). לאחר מכן שבה וחידשה את פנייתה בסמוך לפני התרחשות התאונה, וזאת משלא התקבלה בידה הניירת בקשר לביטוח הפרוייקט, ולאחר שהדבר נדרש על-ידי המזמינה (המדינה). אסום טוענת כי בשיחות אלה נאמר לה על-ידי סוכנת הביטוח כי הנושא הביטוחי של הפרויקט מוסדר וכי קיים כיסוי. כן טענה כי בין הצדדים נהגה מתוכנת דומה של עבודה בפרויקטים נוספים, לפיה נעשו סיכומים ועדכונים ברמה טלפונית והגיבוי במסמכים נעשה בשלב מאוחר יותר. לטענת אסום, הצהרותיה של סוכנת הביטוח מחייבות את כלל, וזאת נוכח זיקת השליחות הסטטוטורית הקבועה בסעיף 33 לחוק חוזה ביטוח. מכאן, לטענתה, שבעת אירוע התאונה היה כבר חוזה ביטוח תקף, אף שהפוליסה עצמה הונפקה בשלב מאוחר יותר בשל התמהמהות סוכנת הביטוח. כלל מצידה טוענת כי לא הוכחה פנייה בעל-פה לסוכנת הביטוח או אליה ומתן הצהרה על-ידי הסוכנת בדבר קיום כיסוי ביטוחי על יסוד פניה בעל-פה בלבד, וכי העדויות מטעם אסום בעניין זה היו כוללניות ובלתי אמינות, והן אף אינן מתיישבות מאליהן עם הטענה להחלה רטרואקטיבית של הפוליסה, דבר שלא היה בו כל צורך אם נלך לשיטת אסום בדבר כניסת ביטוח הפרויקט לתוקף בשלב מוקדם יותר.

תחולת הפוליסה על התאונה נשוא דיוננו:

86. כמפורט לעיל, אין חולק כי בפוליסה נקבעה תקופת ביטוח רטרואקטיבית ביחס לפרויקט מבנה המשרדים. נוכח זאת, התבססות כלל על סעיף 16(א) לחוק חוזה ביטוח, כשלעצמו, איננה יכולה לעמוד. סעיף 16(א) לחוק קובע כי "חוזה ביטוח לכיסוי של סיכון שבעת כריתת החוזה כבר חלף או למקרה ביטוח שבאותה עת כבר קרה – בטל". אולם סעיף זה הוא דיספוזיטיבי וניתן להתניה על-ידי הצדדים לחוזה הביטוח (ראו סעיף 39 לחוק חוזה ביטוח, המונה את ההוראות הקוגנטיות בחוק חוזה ביטוח, שסעיף 16 (א) איננו נמנה עליהן). בענייננו, כפי שצויין, הסכימו הצדדים על תחולה רטרואקטיבית ולפיכך לסעיף 16(א) עצמו אין תחולה ישירה.

87. השאלה בה יש להתמקד בנסיבות מעין אלה שבענייננו, הינה, האם בעת עריכת הביטוח הרטרואקטיבי ידע המבוטח, ובענייננו – אסום – על התרחשות מקרה ביטוח בתקופת ההחלה למפרע. ככל שהיתה ידיעה כאמור, הרי שהביטוח איננו תופס לגבי אירוע כאמור. ראו לעניין זה ע"א 1530/02 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' יובל אגודה שיתופית, פ"ד נח(3) 822, 839, כדלקמן: "פוליסות מסוג זה אמנם מספקות כיסוי למפרע, אך הכיסוי חל רק על מקרי ביטוח אשר בעת ההתקשרות בחוזה הביטוח איש מהצדדים לא ידע על התרחשותם. אי-הידיעה של הצדדים היא המקיימת את דרישת אי הוודאות ביחס להתממשות הסיכון". אף לא יכול להיות חולק כי מבוטח אשר יודע בעת הגשת הצעת הביטוח כי מקרה הביטוח כבר אירע, פועל בחוסר תום לב מהותי, ואין הוא זכאי לכל פיצוי בגין קרות מקרה הביטוח (ראו: י' אליאס, דיני ביטוח (2009), עמ' (498-499).

88. כפי שצויין, בענייננו ובטרם הוכלל הפרויקט בפוליסה, נדרשה אסום להצהיר בקשר לאי- התרחשות אירוע ביטוח בתקופת ההחלה למפרע ופעלה בהתאם. לעניין ההצהרה שניתנה, צורפו שני מסמכים שתוכנם איננו זהה. במסמך שצירפה אסום (נספח ה' לתצהיר איציק) נכלל נוסח ההצהרה הבא: "הרינו מצהירים בזאת כי לא ידוע לנו על תביעה ו/או עילה לתביעה בין התאריכים 2.9.07 עד 7.11.07 לפרוייקט....". על-פי המסמך שצורף על-ידי כלל (נספח ג' לתצהיר אגיב) נוסח ההצהרה הוא: "הרינו מצהירים בזאת כי לא היו תביעות ו/או עילות לתביעות בין התאריכים 2.9.07 עד 7.11.07 לפרוייקט...". לטענת כלל, נוסח אחרון זה הוא המחייב ולפיו עולה כי הצהרת אסום לאותו מועד היתה בכל מקרה לא נכונה, שהרי אין חולק שהתאונה כבר התרחשה בבוקרו של אותו יום.

לעניין זה אציין כי היחס בין שני המסמכים והרקע לשוני ביניהם לא הובהר בצורה מדויקת, וזאת בין היתר בהיעדר עדותה של סוכנת הביטוח, פרץ, נושא לו אתייחס בהמשך. מכל מקום, סבורני כי אין לקבל את טענת כלל בעניין זה, וזאת אף אם נניח כי הנוסח שצורף על-ידה הוא הקובע. גם נוסח זה יש בעיני לפרש כמתייחס לידיעתה של אסום אודות תביעות/עילות תביעה למועד עריכת המסמך וביחס לתקופת ההחלה למפרע, ולא לעניין עצם התקיימותו של אירוע הביטוח בהיבט העובדתי ובמנותק משאלת ידיעתה אודותיו. פרשנות אחרת מרוקנת למעשה מתוכן את מהות ההסכמה בין הצדדים לכריתת פוליסה רטרואקטיבית, ומשכך אין לנקוט בה. כפי שצויין, ביטוח רטרואקטיבי חל על אירועים שקדמו למועד עריכתו. זהו ייחוד ועצם מהות ההחלה למפרע. הסכמת המבטח לביטוח רטרואקטיבי, ובה בעת טענתו כי הוא איננו חל מעיקרו על כל עילת תביעה שנולדה בתקופה שנקבעה למפרע, הינה לכאורה בגדר דבר והיפוכו. ראו לעניין זה אליאס בספרו, שם בעמ' 787, כדלקמן:

"עצם העובדה שבעת כריתת חוזה ביטוח בעל תחולה רטרואקטיבית מקרה הביטוח כבר קרה, איננה שוללת את תוקפו של הכיסוי הביטוחי. תוצאה זו אינה מפתיעה, שכן הרעיון המונח ביסוד הביטוח הרטרואקטיבי הוא מתן כיסוי גם למקרי ביטוח שקרו במהלך תקופת הכיסוי הרטרואקטיבית, שאם לא כן, מה טעם יש בהענקת הכיסוי האמור?".

טענת כלל באשר למשמעות המסמך מביאה אפוא על פניה לתוצאה בלתי סבירה מבחינת התחקות אחר אומד דעת הצדדים, ולפיכך אין לקבלה. מכל מקום, וככל שהיתה מתקבלת טענת כלל בעניין זה, הרי שדרישה מצד המבטח למתן הצהרה כזו מצד המבוטח, מבלי שנלווית לה הבהרה ברורה בדבר משמעותה המעקרת מעיקרא את עצם ההחלה הרטרואקטיבית, הבהרה שלא ניתנה במקרה דנן, איננה יכולה לעמוד בהיותה מנוגדת לחובת הגילוי והפירוט החלה על המבטח.

89. חוזרים אנו אפוא לשאלת ידיעת אסום אודות התרחשות התאונה, בעת חתימתה על המסמכים האמורים לרבות הצהרתה הנ"ל. נקודה זו היא הקובעת בענייננו לשאלה האם חלה הפוליסה על אירוע התאונה, אם לאו.

90. בעניין זה העידו אסולין, מנכ"ל אסום, ואיציק, רו"ח במקצועו ומי ששימש סמנכ"ל אסום ועסק בפועל בנושא עריכת הביטוחים של החברה לרבות לפרוייקט נשוא דיוננו. לפי עדות אסולין, על אירוע התאונה דווח לו לראשונה מספר ימים לאחר התאונה מפיו של אבו עלי, ולפני כן לא היתה לו כל ידיעה בדבר. איציק העיד באשר להשתלשלות שקדמה לחתימת החברה על המסמכים שפורטו לעיל. לפי עדותו, חתימת המסמכים הנ"ל היתה חלק ממהלך רגיל של עבודה וחוליה בהשתלשלות עובדתית שהחלה עוד קודם לכן ובטרם התרחשה התאונה. לפי עדותו (וכן עדות אסולין), עם התחלת העבודה בפועל עם המדינה על הפרויקט, פנתה החברה לסוכנות הביטוח להסדרת הכללתו בפוליסה שלה אצל כלל, בדומה ליתר הפרויקטים שניהלה החברה. הקשר בעניין זה נוהל בין איציק מטעם אסום לבין פרץ מסוכנות הביטוח. איציק העיד כי בסמוך למועד תחילת העבודות הוא פנה לפרץ טלפונית ומסר לה אודות הפרויקט והצורך להכלילו בפוליסה וזו מסרה לו כי הכיסוי הביטוחי לפרויקט מוסדר. זאת, בדומה למתכונת העבודה הרגילה שנהגה בין הצדדים. לפי עדותו, בדר"כ חולפת תקופה עד לקבלת מסמכי הפוליסה המעודכנים מרגע הודעה כאמור, אולם במקרה זה, ומשחלף זמן ולא נתקבלה הפוליסה, וככל הנראה על רקע דרישת המזמינה (המדינה) להצגת הפוליסה ואישור ביטוחים לפרוייקט, הוא שב ופנה לפרץ בעניין ביום 5.11.07. פרץ מסרה לו שהכיסוי מוסדר, ובעקבות שיחה זו, ולפי בקשתה, חתמה החברה על המסמכים שצויינו לעיל, קרי – דיווח על הפרויקט, מכתבה של פרץ הכולל את פרטי הפרויקט וגובה הפרמיה, והצהרה באשר לאי-ידיעת החברה אודות אירועי ביטוח בתקופת ההחלטה למפרע, והעבירה אותם לסוכנות.

91. כנקודת מוצא, חתימת מסמכי הפוליסה הרטרואקטיבית ביום בו אירעה התאונה עצמה, מעלה על פניה תהייה. מכאן גם החשד (המאוחר) שהתעורר אצל כלל באשר לידיעת אסום אודות התאונה שהתרחשה, וכי אסום פעלה להשגת כיסוי ביטוחי בדיעבד תוך מתן הצהרה שאינה אמת בעניין זה. אולם חשד זה לא בוסס כדבעי במסגרת ההליך. לאחר שמיעת מכלול העדויות ובחינת מלוא הראיות שהובאו בפני, מסקנתי היא כי הדבר לא הוצא מגדר חשד גרידא שאיננו מבוסס ראייתית, ובכך לא סגי. להלן אפרט טעמי למסקנתי זו.

92. ראשית, העדויות בעניין זה מטעם אסום לא הופרכו או התערערו. אסולין העיד כאמור כי דווח לו על האירוע רק מספר ימים לאחר התרחשותו, ומכאן בין היתר התהיות הרבות שהעלו על-ידו בדבר עצם התרחשותו. מעדותו ומעדות איציק עולה כי בעת ביצוע/השלמת הסדרת הביטוח לפרויקט, לא היתה להם ידיעה אודות אירוע התאונה, שדווח רק מספר ימים לאחר מכן. הגרסה בעניין זה היתה סדורה וממוקדת ולא הופרכה או התערערה במהלך החקירה הנגדית של העדים. בהיעדר עדותו של אבו עלי, מנהל עבודה באתר, אשר הלך לעולמו, לא ניתן לשלול את גרסת אסולין לפיה הדיווח הראשון אודות האירוע נשמע מפיו רק מספר ימים לאחר התאונה.

93. שנית, התמונה העולה מהראיות מלמדת על כך שאין ענייננו בסיטואציה בה פונה המבוטח לעריכת ביטוח לראשונה ביום אירוע הביטוח עצמו או מיד לאחר התרחשותו, אלא בהבשלה של תהליך שהחל קודם לכן, במסגרתו פעלה אסום להסדרת הביטוח בטרם מועד התרחשות התאונה. לשאלה האם התגבשו מגעים אלא לכדי חוזה ביטוח מחייב בטרם הונפקה הפוליסה, אדרש בהמשך. אולם לענייננו כעת הדגש הוא קיומן של פניות כאמור ופעולתה של אסום להסדרת הנושא מלכתחילה וללא כל קשר לתאונה. דבר זה יכול להשתלב מבחינת רצף הגיוני של זמנים עם המועד בו הוצאה הפוליסה עצמה, בגדר השתלשלות מהלך דברים רגיל להבדיל מניסיון מכוון לברוא כיסוי ביטוחי בדיעבד. בעניין זה העיד כאמור איציק אודות פניה ראשונה לסוכנות הביטוח בסמוך לאחר תחילת ביצוע העבודות, לצורך הסדרת הכללת הפרויקט החדש בפוליסה של אסום לצד יתר הפרויקטים שלה שכוסו בפוליסה, ועל פנייה נוספת בעניין זה ביום 5.11.07, יומיים לפני התרחשות התאונה, ולאחר שלא התקבלו אצל אסום מסמכי ביטוח. עדותו של איציק בעניין זה היתה בהירה, עקבית וסדורה והיא הותירה ככלל רושם מהימן. אינני מוצאת ממש בטענות כלל בדבר כלליות וסתמיות העדות. בהינתן הזמן הרב שחלף, אין זה בלתי סביר כי לא היה בידי העד לנקוב במועד המדויק בו שוחח עם הסוכנות בסמוך לתחילת ביצוע העבודות ואין בכך לפגום במהימנות העדות. הטענה להידברות נוספת עם סוכנות הביטוח בעניין זה שנערכה ביום 5.11.07 גובתה בפלטי שיחות טלפון שצירפה אסום, המלמדים על ביצוע שיחות כאמור לרבות שיחה עם פרץ בטלפון הנייד שלה. תוכן השיחות עצמו איננו ניתן כמובן ללמידה מתוך הפלט, אולם קיומן משתלב באופן הגיוני עם גרסתו העובדתית של העד ותומך בה בעקיפין.

94. שלישית, אל מול עדותו הממוקדת והמפורטת של איציק בדבר המגעים בינו לבין סוכנת הביטוח, פרץ, בולטת עד מאוד בהיעדרה עדות האחרונה. אסום וכלל טוענות כל אחת כלפי רעותה כי היה על השניה לזמן את פרץ לעדות. דעתי בעניין זה כדעת אסום, קרי – כי אי-זימונה של פרץ לעדות רובץ לפתחה של כלל.

כאשר עדותו של עד היא בעלת רלוונטיות לטענות שני הצדדים, השאלה על מי מהצדדים החובה להעידו נגזרת מהשאלה על מי מהם מוטל נטל ההוכחה של העניין לגביו רלוונטית העדות. נטל ההוכחה בהקשר זה אין משמעותו נטל השכנוע דווקא אלא הדגש הוא על נטל הבאת הראיות. כלומר, אם עלה בידי הצד שעליו נטל השכנוע לבסס ראיות לכאוריות מספקות לטענותיו, עובר נטל הבאת הראיה לצד השני, ובנסיבות אלה המחדל של אי-זימונו של העד "החסר" – מוטל על כתפיו של אותו צד (ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ (פורסם במאגרים)(2006), פסקאות 53-54).

בענייננו, ניתן לסבור כי נטל השכנוע עצמו בשאלה שבמחלוקת, קרי – שאלת ידיעתה של אסום אודות אירוע התאונה בשלב עריכת הפוליסה הרטרואקטיבית, מונח על כתפי כלל. שאלה זו שלובה בנסיבות המקרה בטענת כלל כי ההצהרה בכתב שניתנה מטעם אסום בעניין זה – הצהרת כזב היא (ר' סעיף 103 לסיכומי כלל), קרי, טענה שמהותה הינה טענת מרמה. בשאלת זהות הנושא בנטל ההוכחה של טענה מעין זו, ניתן להקיש מתוך ההלכה הכללית באשר לנטל ההוכחה בתביעות ביטוח, לפיה הגורם הנושא בנטל להוכחת התקיימות פטור לכיסוי הביטוחי שיסודו בפעולה של המבוטח עצמו בטענה כי ידו היתה במעל, הוא המבטח (ע"א 78/04 לעיל). אולם אף אם נניח כי נטל השכנוע מוטל על כתפי אסום, הרי שסבורני כי זו עמדה בנסיבות ענייננו בנטל הבאת הראיות באופן שזה עבר אל כתפי כלל. זאת, נוכח העדות המפורטת והברורה בתצהירי אסום באשר לדינמיקה שהתרחשה מול סוכנות הביטוח עובר להוצאת הפוליסה, אשר לא התערערה בחקירה נגדית והניחה תשתית ראייתית לכאורית מספקת לטענות אסום בעניין זה. מחדלה של כלל מלזמן את סוכנת הביטוח לעדות, וזאת על אף שברור שמדובר בדמות מפתח לצורך בירור המחלוקת במישור הכיסוי הביטוחי שעדותה עשויה לשפוך אור על הנסיבות בהן הוצאה הפוליסה, ועל-אף זיהויה הממוקד של פרץ מלכתחילה בתצהירי אסום, פועל לפיכך לחובתה של כלל במישור הראיתי.

בסיכומיה טוענת כלל שפרץ איננה עובדת עוד בסוכנות הביטוח דווידוף, אולם אף בהנחה שכך הדבר, לא היתה כל מניעה לפעול לזימונה כעדה מטעם כלל באמצעות בית המשפט, דבר אותו נמנעה כלל מלעשות. יצויין בעניין זה כי בשלב מאוחר מאוד של המשפט, ולאחר השלמת שמיעת מכלול העדויות, ביקשה כלל לזמן לעדות את בא-כוחה שלה וזאת על מנת שיעיד שפרץ איננה עובדת כיום בסוכנות (עמ' 93 מיום 30.4.15, ש' 27). בקשה זו נדחתה, הן בשל האיחור הקיצוני והחסר כל הצדקה בהעלתה, והן מאחר שהשאלה האם הנ"ל עובדת כיום בסוכנות אם לאו, איננה השאלה הקובעת לעניין אי-זימונה לעדות. גם את טענת כלל בסיכומיה לפיה אין זה סביר שפרץ היתה יודעת להעיד אודות המקרה שהתרחש לפני שנים רבות, אין לקבל. לא ניתן להניח מראש אי-זיכרון של עד רלוונטי בעליל, מה גם שעולה מהראיות שאסום היתה לקוחה בעל משקל שביטחה פרויקטים רבים באמצעות הסוכנות, וכי לאחר האירוע נשוא דיוננו והמחלוקת שהתעוררה בעניין הביטוח היא הפסיקה לעבוד עם סוכנות הביטוח הספציפית (עמ' 101, ש' 26-30), כך שאין מדובר באירוע שולי או סטנדרטי. כמו-כן, עדותה של פרץ חשובה ורלוונטית אף לעניין שיטת ופרקטיקת העבודה הכללית שנהגה לאורך השנים בינה לבין אסום, סוגיה עליה העיד כאמור איציק, ושהינה בעלת ערך ראייתי נסיבתי במחלוקת בין הצדדים.

לאמור לעיל יש להוסיף גם את מעמדה של פרץ ביחס לצדדים למחלוקת. בהתאם לסעיף 33(א) לחוק חוזה ביטוח, שימשה פרץ כשלוחה של כלל לעניין ניהול המו"מ לכריתת חוזה הביטוח וכריתת החוזה מול אסום. משכך, פעולותיה של פרץ מחייבות את כלל. משהתעוררה מחלוקת ממוקדת ביחס לאותן פעולות ומשמעותן במישור היחסים בין הצדדים, ולאחר שאסום הציגה כאמור עדות מפורטת בעניין זה בצירוף פלטי שיחות הטלפון שהתקיימו עם הסוכנות, קמה ציפייה סבירה כי חברת הביטוח תעיד את שלוחתה שלה - סוכנת הביטוח, לצורך התמודדות עם טענות המבוטח הנוגעות למישור השליחות.

המסקנה הינה כי בנסיבות ענייננו, החוסר בעדות סוכנת הביטוח, שהינה בעליל עדות רלוונטית ומהותית למחלוקת, רובץ לפתחה של כלל. כפי שנקבע פעמים רבות בהלכה הפסוקה, הימנעות בעלך דין מלהעיד עד רלוונטי, מקים חזקה לחובתו כי ככל שהעדות היתה נשמעת, היה בכך לתמוך בעמדת הצד השני (ע"א 2275/90 לימה נ' רוזנברג, פ"ד מז(2) 606), וכך גם בענייננו.

95. כפי שכבר צויין, כלל העידה מטעמה עדה אחרת - עובדת החברה, גב' זיווה אגיב. חשיבות עדותה של עדה זו למחלוקת הינה שולית, אם בכלל. במהלך חקירתה הנגדית הובהר כי סעיפים בתצהירה מהם ניתן היה להבין כי העדה הנ"ל טיפלה במקרה באופן אישי (סעיפים 9 – 10 לתצהיר) - שגויים. העדה הבהירה כי היא עובדת בחברת כלל מזה כשנתיים בלבד, וממילא אין לה, ולא יכולה להיות לה, ידיעה אישית ביחס לטענות העובדתיות של אסום העומדות בבסיס המחלוקת, אלא תצהירה מתייחס למסמכים המצויים בידי כלל בקשר לפרויקט עליהם עמדתי לעיל.

96. רביעית, לכל האמור יש להוסיף כי מבחינת אסום ענייננו בהוכחה של יסוד שלילי, לאמור – הוכחת אי-הידיעה של אסום. כידוע, הרף הראיתי בהוכחת יסוד שלילי הוא מקל יחסית: "... לעובדה בעלת אופי שלילי השפעה על רמת הנטל המשני הוא נטל הבאת הראיות... בית המשפט לא יתעלם מן העובדה, כי אם עוסקים אנו אמנם ביסוד עובדתי שלילי, קשה יותר על הטוען להוכיחו, ועל-כן יסתפק, בדרך כלל, בכמות פחותה של ראיות להרמת נטל הבאת הראיות והעברתו אל הצד שכנגד... כמות זו יכול שתהיה אף זעירה למדיי" (ע"א 296/82 נבנצאל נ' ג'רסי, פ"ד מ(3) 281, 301. בענייננו, על יסוד כל שפורט לעיל, סבורני כי אסום עמדה בנטל זה.

97. חמישית, וכפי שכבר צויין, הטענה בענייננו מבחינת מהותה, הינה למרמה מצדה של אסום, קרי; מתן הצהרה כוזבת ביודעין על-ידה בפני כלל, שתכליתה להשיג כיסוי ביטוחי למפרע לנזק שכבר ארע. כפי שנפסק לא אחת, הראיות הנדרשות לטענת מרמה הן פועל יוצא של חומרתה, ולכן יש צורך ברמה מוגברת של ראיות בכגון דא (ע"א 475/81 זיקרי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1) 589; ע"א 678/86 חניפס נ' סהר חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מג(4) 177). ראיות כאמור אינן קיימות בענייננו.

98. סיכומה של נקודה זו; אני מוצאת כי המסקנה הסבירה יותר המתקבלת ממכלול הנסיבות והראיות שהובאו בפני, הינה, כי אסום לא ידעה אודות התרחשות התאונה במועד הרלוונטי לעריכת הפוליסה הרטרואקטיבית ומתן הצהרתה בעניין זה (7.11.07). לא הובאו ראיות שיש בהן לבסס בצורה מספקת את הטענה בדבר הצהרת כזב בעניין זה מצד אסום כלפי כלל במועד עריכת הביטוח, לא כל שכן ראיות במידה הנדרשת להוכחת טענה בעלת חומרה מעין זו. העדות מטעם מנכ"ל אסום לפיה דווח לו לראשונה אודות אירוע התאונה רק מספר ימים לאחר התרחשותה, לא הופרכה ולא התערערה. לא הוכח כי איציק, סמנכ"ל החברה אשר חתם מטעמה על ההצהרה האמורה, ידע על התרחשות התאונה בנקודת הזמן האמורה ואין זה סביר להניח כי ידע נוכח כל שפורט לעיל. בנסיבות העניין יש לראות בשניים אלה את האורגנים הרלוונטיים לייחוס ידיעה לחברה עצמה (היא המבוטחת), וזאת נוכח מעמדם בחברה (בהיבט ההיררכי) ותפקידם לרבות בטיפול בנושא הספציפי (בהיבט הפונקציונאלי) (ומכל מקום לא נטען אחרת על-ידי כלל).

מועד התגבשות חוזה הביטוח:

99. נוכח מסקנתי לעיל אין הכרח להכריע במחלוקת הנוספת בעניין מועד השתכללות חוזה הביטוח בין הצדדים וטענת אסום כי זה נכרת בפועל עוד בטרם עריכת הפוליסה ובמהלך המגעים בעל-פה שהתקיימו מטעמה אל מול סוכנת הביטוח. אולם למען שלמות התמונה והמלאכה, אדון אף בכך להלן.

100. כאמור לעיל, איציק העיד כי בשיחותו בעל-פה עם פרץ בסמוך למועד תחילת העבודות בפרויקט, הוא הודיע על קיום הפרויקט הנוסף של מבנה המשרדים וביקש להכלילו בפוליסה הצהרתית, כאשר לדבריו נמסר על-יד פרץ כי הנושא מוסדר וקיים כיסוי ביטוחי (סעיפים 16 ו- 25 לצהיר; עמ' 98, ש' 1-2, עמ' 99, ש' 4-9). לדבריו, הוא הבין כי הכיסוי הביטוחי מובטח מיידית ואין הכרח במהלכים נוספים, כאשר לפי מתכונת העבודה שנהגה בין הצדדים נושא "הניירת" הוא פורמאלי בלבד והוסדר לא אחת במועד מאוחר יותר מאשר ההסכמות והודעות שניתנו בעל-פה (עמ' 98, ש' 7-9). מצג דומה הוצג לו בשיחה נוספת אותה יזם עם פרץ בסמוך לפני מועד התרחשות התאונה, וזאת לאחר שמסמכי הביטוח לא התקבלו אצלו (עמ' 99, ש' 14-16). לטענת אסום, לנוכח מצגי סוכנת הביטוח המחייבים את כלל, הסכם הביטוח ביחס למבנה המשרדים שוכלל עוד בשלב מוקדם שלפני התרחשות התאונה והוצאת הפוליסה.

101. כפי שצויין לעיל, בעדותו של איציק לא נפלו פרכות מהותיות, היא אף גובתה בראיות נסיבתיות בדמות פלטי השיחות שצורפו והיתה ככלל אמינה, ואילו כלל נמנעה מלהעיד מנגד את סוכנת הביטוח פרץ על מנת לסתור טענותיו באשר לתוכן השיחות שנוהלו ביניהם כמו-גם באשר לפרקטיקת העבודה הרגילה כפי שהתנהלה בין אסום לסוכנות הביטוח. יוער עוד בהקשר זה, כי הפוליסה עצמה המחייבת את המבוטח במתן הצהרה על פרוייקט כתנאי לכיסוי ביטוחי, איננה כוללת כל דרישת צורה, קרי – כי ההודעה תהיה בכתב דווקא. נוכח כל שפורט לעיל, אני רואה לקבל את עדותו של איציק בעניין זה באשר למצג שהוצג לו על-ידי סוכנת הביטוח. בהתאם להלכה הפסוקה כפי שנקבעה בע"א 702/89 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' נעם אורים, פ"ד מה(2) 811, מצג בעל-פה של סוכן ביטוח בפני המבוטח בדבר קיום כיסוי ביטוחי מיידי ולא מותנה, מחייב את המבטחת בהיות הסוכן שלוח שלה. כך המקרה גם בענייננו.

102. כלל טוענת כי עצם הוצאת הפוליסה הרטרואקטיבית, כמו-גם המסמכים עליהם חתמה אסום ביום 7.11.07, מעידים על כך שקודם לכן לא נכרת חוזה ביטוח, שאם לא כן מה היה הצורך בהם. עוד לטענתה, טענת אסום בדבר תחולה רטרואקטיבית של הפוליסה סותרת מאליה את הטענה לכיסוי ביטוחי שנוצר עוד קודם לכן. אינני רואה לקבל טענות אלה. פער הזמנים שנוצר בין מועד הפניה של אסום לסוכנת הביטוח לבין מועד הוצאת הפוליסה והחתימה על המסמכים שקדמו לכך, הוא פרי מחדלה של סוכנת הביטוח. כפי שנקבע לעיל, אסום פנתה בעניין זה לסוכנת בסמוך למועד תחילת העבודות והודיעה על הפרוייקט הנוסף ורצונה לכלול אותו בפוליסה ההצהרתית, בדומה ליתר הפרויקטים שניהלה. התמהמהות בטיפול בנושא מצד סוכנת הביטוח, גרמה ליצירת פער זמנים בין מועד הפנייה לבין המועד בו הוצאה הפוליסה, במהלכו אירע אירוע הביטוח. העובדה כי הפוליסה הופקה רטרואקטיבית, איננה סותרת בנסיבות המקרה את טענת אסום בדבר המצג שהוצג לה על-ידי הסוכנת; הנכונות להוציא פוליסה למפרע החל מיום תחילת העבודות, דווקא מתיישבת הגיונית עם הטענה כי הפניה בעניין זה נעשתה מלכתחילה בסמוך למועד זה וכי היתה ידיעה לסוכנות אודות קיומו של הפרויקט הנוסף. המסמכים עליהם חתמה אסום לצורך הוצאת הפוליסה, נדרשו על-ידי הסוכנת, וזאת על מנת לאפשר את הוצאת הפוליסה במועד המאוחר בו הוצאה. התהליך הוכתב על-ידי סוכנת הביטוח, ובנסיבות אלה אין לגזור מהעובדה כי אסום חתמה על המסמכים האמורים, כפי שנדרשה, מסקנה למפרע בדבר המצג שהוצג לה על-ידי הסוכנת בעת הפניה הראשונית אליה. אין זה סביר בעיני לצפות כי אסום, אשר ברי כי נזקקה להנפקת פוליסה בין היתר נוכח חובתה כלפי המזמינה בפרוייקט, היתה מסרבת אותה עת לחתום על המסמכים שנדרשו ממנה ע"י סוכנת הביטוח לצורך הסדרת הנושא, ולפיכך אינני רואה סתירה אינהרנטית בין הדברים במישור הראייתי.

103. גם טענתה של כלל בדבר אי-התקיימות תנאי לכריתת חוזה הביטוח, והוא - הסכמה ביחס לדמי הביטוח, איננה משכנעת בעיני. מהראיות עולה כי שיעור דמי הביטוח במסגרת הפוליסה ההצהרתית היה ידוע ומסוכם מראש ולא היה כרוך במו"מ פרטני פר פרוייקט. על כך העיד איציק בעדותו (עמ' 97, ש' 4-5), ועדות זו נתמכת בעדותה של העדה זיוה אגיב מטעם כלל, אשר אישרה בחקירתה כי הפרמיה בעניין זה התבססה על נתונים ואחוזים קבועים (עמ' 83, ש' 2-3), דבר המתיישב גם עם עצם מהותה של פוליסה הצהרתית. יוער בהקשר זה כי המסוימות הנדרשת לכריתת חוזה ביטוח, איננה מחייבת הסכמה פרטנית על כל תנאי הביטוח, ודי בכך שהצדדים יסכימו ביניהם על התנאים העיקריים תוך שיתר התנאים ניתנים להשלמה בהתאם לסעיף 26 לחוק החוזים, כאשר ההנחה היא כי מבקש הביטוח מציע מכללא לקבל ביטוח בהתאם לנוהג המקובל אצל המבטח (ע"א 723/80 לה נסיונל חברה לביטוח בע"מ נ' חיים, פ"ד לו(2) 714, 722). בענייננו, מחיר הביטוח היה כאמור בגדר נתון ידוע ומקובל מראש על שני הצדדים משמדובר בתוספת לפוליסה קיימת שתנאי התשלום לפיה ידועים.

104. בטרם סיום אציין כי על המערך העובדתי בענייננו ניתן להשקיף מנקודת מבט נוספת השמה דגש על שיקולי מניעות. סיטואציה בה נוצר פער זמנים בין הפניה/ההצעה הראשונית של המבוטח לחברת הביטוח או לסוכן הביטוח, לבין מועד הוצאת הפוליסה, כפי שארע בענייננו, חושפת את המבוטח לסיכון של התרחשות אירוע ביטוח בתקופת הביניים. ככל שתוצאה זו היא פרי מחדלו של סוכן הביטוח אשר התמהמה ללא הצדקה בטיפול בפניית המבוטח וגרם בכך להתממשות הסיכון, אין זה ראוי להפיל את הסיכון של התרחשות כאמור על כתפי המבוטח. ראו לעניין זה בספרו של אליאס לעיל, שם בעמ' 791-792, כדלקמן:

"סיטואציה נוספת שבה העיקרון הקבוע בסעיף 16(א) לחוק עשוי לסגת, קשורה לדיני המניעות. לפי דינים אלו, מבטח שגרם בהתנהגותו לכך שחוזה הביטוח השתכלל רק לאחר קרות מקרה הביטוח – לא יורשה לדחות את תביעת המבוטח על יסוד הוראת סעיף 16(א) לחוק. כך למשל, נפסק, כי חוזה ביטוח שנכרת רק לאחר שמקרה הביטוח כבר קרה, וזאת עקב טיפול רשלני של המבטח בהצעת הביטוח, יוחל גם על התקופה שקדמה לכריתת החוזה. הוא הדין בעניין שבו פעל המבטח בניגוד לציפייתו הסבירה של המבוטח לגבי מקרה הכריתה. נקבע כי כאשר הליכי החיתום של הצעת הביטוח מתעכבים מסיבה שאינה קשורה למבוטח, אין כל מניעה, מכוח הדוקטרינה של "אשם בהתקשרות", לשכלל את הסכם הביטוח באופן שיחול על אירוע שכבר קרה. אכן, פטירת המבטח מחובתו בגין מקרה ביטוח שאירע בתקופת הביניים שבין הגשת ההצעה לבין כריתת החוזה עלולה להוביל למצב בלתי נסבל שבו ייאלץ המבוטח לשאת בתוצאות התנהגותו הרשלנית של המבטח במהלך השלבים הטרום-חוזיים".

לפיכך, אף אם נראה את מועד השתכללות חוזה הביטוח בענייננו כמועד הוצאת הפוליסה עצמה (7.11.07), הרי שלנוכח ההתמהמהות סוכנת הביטוח בטיפול והסדרת הנושא בתוך זמן סביר ממועד פניית אסום אליה בעניין זה (בסמוך לתחילת העבודות בספטמבר 2007), הסיכון של התרחשות אירוע ביטוח בתקופת הביניים ראוי שייפול על כתפי המבטחת (שהסוכנת היא שלוחתה בשלב המו"מ ופעולותיה/מחדליה מחייבים אותה), ולא על כתפי אסום (בכפוף לאפשרות העקרונית של קביעת אשם תורם, שלא הועלתה). יצויין כי אין באמור לעיל כדי לבטל את נפקות ההצהרה שניתנה על-ידי אסום באשר לאי-ידיעתה אודות מקרה הביטוח בתקופה הנ"ל, ככל שהיה נמצא כי הצהרה זו הינה הצהרת כזב, אולם כאמור לא זה המצב בענייננו.

105. המסקנה מכל המקובץ היא, כי אחריותה הנזיקית של אסום בגין האירוע נשוא דיוננו, מכוסה בפוליסה ההצהרתית שהונפקה לה על-ידי כלל, ומשכך דין ההודעה לצד ג' שהגישה אסום כנגד כלל – להתקבל.

סיכומם של דברים:

106. התביעה מתקבלת. אני מחייבת את הנתבעים 1 ו-3 (זועבי ואסום) ביחד ולחוד לשלם לתובע 1, מחמוד, פיצויים בסך 321,000 ₪, ולתובע 2, טארק, פיצויים בסך 122,000 ₪. כן ישלמו הנתבעים הנ"ל לתובעים שכ"ט עו"ד בסך 20% מסכום הפיצויים שנפסקו בתוספת מע"מ וכן החזר האגרה ששולמה ועלות חוו"ד הרפואיות בהן נשאו, משוערכים להיום. הסכומים האמורים ישולמו בתוך 30 ימים, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין עד מועד התשלום בפועל.

107. ביחסים בין זועבי לאסום לבין עצמם, יישא כל אחד מהם במחצית מהסכומים שלעיל שנפסקו לתובעים. בהתאמה, מתקבלת ההודעה לצד ג' שהגישה אסום נגד זועבי.

108. התביעה נגד הנתבעת 2 (המדינה) – נדחית. אני מחייבת את התובעים ואסום ביחד ולחוד בתשלום הוצאות המדינה בסך 30,000 ₪, ובחלוקה ביניהם יישא כל אחד מהם במחצית מהחיוב הנ"ל.

109. ההודעה לצד ג' שהגישה אסום נגד כלל מתקבלת. כלל תשפה את אסום בגין כל סכום אותו חויבה לשלם לפי פס"ד זה. התשלום לאסום יעשה לא יאוחר מ- 30 ימים מיום התשלום על-ידה לפי פסה"ד. אני מחייבת את כלל בהוצאות אסום בסך 30,000 ₪, אשר ישולמו בתוך 30 ימים, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין עד התשלום בפועל.

המזכירות תמציא לצדדים

ניתן היום, י"ג חשוון תשע"ז, 14 נובמבר 2016, בהעדר הצדדים.