לפני שתי תביעות שאוחדו. בתביעה הראשונה (תא"מ 2221/09), אשר הוגשה כתביעה בסדר דין מקוצר כנגד סלע שיווק מוצרי בטון(2002) בע"מ (להלן:- "סלע"), על ידי חברת GE ג'נרל החברה המרכזית לציוד בע"מ (להלן:- "ג'נרל") בגין יתרת תשלום עבור מלגזה שהוזמנה וסופקה בסכום של 16,275 ₪ אשר לא שולם, כאשר רכיב זה מהווה את רכיב המע"מ בתשלום. עילתה של התביעה הנוספת (ת.א. 12393-03-10), טענת סלע, כי המלגזה, נשוא תביעת ג'נרל, נמסרה באיחור רב ובמסגרת שנת האחריות שלה התגלו בה ליקויים רבים מעבר לסביר והמקובל ושגרמו לסלע לנזקים שעיקרם השבתת העבודה בזמן שהמלגזה לא עבדה כתוצאה מאותן תקלות. תביעה זו, בסכום של 176,802 ₪, הוגשה נגד מוכרת המלגזה, ג'נרל ועילתה ביטול העסקה והשבת התמורה ששולמה ופיצוי בגין הנזקים שנגרמו לסלע.

רקע עובדתי:

1. חב' ג'נרל הינה חברה העוסקת בייבוא ציוד לשינוע והרמה כגון מלגזות, כאשר במועדים הרלוונטיים לתובענה, מכרה לחב' סלע מלגזה. ג'נרל אף עוסקת במתן שירות למלגזות, כאמור.

חב' סלע הנה חברה תעשייתית העוסקת בייצור מוצרי בטון לעבודות תשתית ופיתוח. בבעלותה של סלע מפעל לבטון, שהמלגזה הנרכשת יועדה לעבוד בו.

2. סלע הזמינה מג'נרל ביום 4.11.08 מלגזה מתוצרת יצרן FEELER דגם FF450 (להלן:- "המלגזה"). סלע התחייבה לשלם תמורת המלגזה סך 111,580 ₪ לא כולל מע"מ. לקראת קבלת המלגזה ובשל האיחור במסירתה, הוסכם בין הצדדים כי התשלום עבור המלגזה יפחת ויעמוד על סך 105,000 ₪, בתוספת מע"מ. במסגרת הרכישה ניתנה למלגזה אחריות יצרן למשך שלוש שנים או 2800 שעות עבודה בכלי, לפי המוקדם.

סלע שילמה עבור המלגזה את הסך של 105,000 ₪ ולטענת ג'נרל, סלע לא שילמה רכיב המע"מ.

3. ת.א. 2221/09

התביעה הוגשה בהליך סדר דין מקוצר, בבקשה למחיקת כותרת או מתן רשות להגן, טענה סלע, כי היא כופרת בחיוב המיוחס לה, בשים לב לכך שג'נרל מכרה לה כלי פגום, אשר גרם לה נזקים רבים במהלך תקופת האחריות.

בהחלטת בית המשפט שניתנה על ידי חברתי, כב' הרשמת (כתוארה אז) עפרה גיא, נדחתה הבקשה למחיקת כותרת והתקבלה הבקשה למתן רשות להגן.

ככל שהדבר נוגע לחלק העובדתי של תביעה זו, הרי שאין מחלוקת בין הצדדים, כי רכיב המע"מ לא שולם ובעדותו מסר מנהל סלע, מר תשובה, כי מלכתחילה לא נמסר תשלום עבור רכיב המע"מ, כיוון שלא נמסרה לו חשבונית במועד התשלום.

חשבונית זו נמסרה בשלב מאוחר יותר ואף צורפה לכתב התביעה, אלא שלאור המחלוקות בין הצדדים באשר לאיכות המלגזה ולזכותה של סלע לבטל את עסקת הרכישה, רכיב זה טרם שולם.

4. ת.א 12393-03-10

התביעה הוגשה בבית המשפט השלום באשדוד, והועברה לבית המשפט השלום באשקלון, בהתאם להחלטת כב' הנשיא פנחס אסולין מיום 26.1.11 בדבר איחוד תיקים.

במסגרת התביעה, טענה סלע, כי נזקקה לשירותי תיקון רבים בתקופה הסמוכה לרכישת המלגזה, בשל תקלות רבות שנוצרו והתגלו, אשר אינן אופייניות לכלי עבודה חדש שנרכש, והן הסבו נזקים רבים לחברה. לפיכך עתרה סלע להשבת הסכום ששילמה כתוצאה מההפרה היסודית של ההסכם וביטולו על ידה בשל כך ופיצוי בגין כל הנזקים וההפסדים שנגרמו כתוצאה מההפרה.

עוד טענה סלע, כי במסגרת הסכם רכישת המלגזה, סוכם כי המלגזה תסופק בתוך 12 שבועות, אלא שזו לא סופקה עד לחודש מאי שנת 2009, באיחור ניכר, כשבעה חודשים ממועד הזמנת המלגזה.

ג'נרל טענה, כי המלגזה נמסרה כשהיא תקינה. הסיבה לתקלות היא שימוש לקוי ובסביבת עבודה שאינה תואמת למלגזה הספציפית שנרכשה.

5. איחודן של שתי התביעות נעשה, כיוון שמדובר בתביעות השזורות זו בזו. למעשה, בתא"מ 2221/09 אין מחלוקת בנוגע לתביעה עצמה, כשטענות ההגנה שם מהוות את עילת התביעה בתביעה שבת"א 12393-03-10.

משכך, עיקר הדיון מתמקד למעשה בתביעת סלע את ג'נרל ותוצאתו של הליך זה, היא זו שתקבע את תוצאת ההליך בתביעת ג'נרל את סלע.

הראיות:

6. היות ועיקר המחלוקת בתביעה נוגעת לאיכות המלגזה הנרכשת, כך שאם מדובר במלגזה פגומה, יכול וסלע זכאית לבטל את עסקת רכישתה, הוסכם בין הצדדים, על מנת לחסוך בעלויות חוות דעת מטעמם, כי ימונה מומחה מטעם בית המשפט בתחום הנדסת הרכב.

מונה לפיכך, מר שמואל אביעד, מהנדס מכונות מומחה רכב, שהגיש חוות דעת בתיק.

המומחה נשאל על ידי ג'נרל שאלות הבהרה והשיב להן.

7. היות ועיקר המחלוקת הינה בתביעת סלע, הוסכם, כי עדי סלע יעידו ראשונים ולאחריהם יעידו עדי ג'נרל.

מטעם סלע העיד מר רמי תשובה, בעל מנויות ומנהל בסלע אשר הקדים והגיש תצהיר.

הוגש תצהיר נוסף מטעם מאיר חיים, סמנכ"ל סלע, אשר לא העיד בפועל.

מטעם ג'נרל הוגש תצהירו של מר דוד ואזנה, איש המכירות שניהל אל מול סלע את המשא ומתן באשר למכירת המלגזה, אלא שהוא לא התייצב להיחקר על תצהירו. במועד שמיעת הראיות, ביקש ב"כ ג'נרל להעיד מטעם החברה את מר ניסים גלאם. ב"כ של סלע התנגד, היות ולא הוגש תצהיר מטעמו. ב"כ ג'נרל הודיע כי בשל טעות לא הוגש לבית המשפט תצהיר מטעם מר ניסים גלאם, הגם שהוכן ונחתם. על כן, אפשרתי להגיש את תצהירו של מר גלאם, חלף תצהירו של מר ואזנה ובלבד שלא תועלינה בתצהיר עובדות נוספות לאלו שהועלו על ידי מר ואזנה.

ואמנם, באותו מועד ולאחר הפסקה שניתנה לשם כך, הוגש לבית המשפט תצהירו של מר גלאם ובסמוך לכך, נשמעה עדותו.

דיון והכרעה:

8. בפתח הכרעתי וללא כל קשר אליה, מצאתי מקום להעיר שתי הערות הנוגעות לסיכומי ג'נרל.

הערה ראשונה נוגעת לחשיפת משא ומתן שהתנהל בין הצדדים ושלא צלח.

בית המשפט סבור, כי אין זה ראוי שפרטי המשא ומתן בין הצדדים ישורבבו לסיכומים, כשאין בפרטים אלו כדי לשנות מתוצאת פסק הדין ויש בהם לכל היותר כדי לנסות ולהשפיע על בית המשפט בפסיקתו.

הערה שניה נוגעת להעלאת עובדות חדשות בסיכומים, כמו למשל אלו שבסעיף 17 לסיכומים או ככל שהן נוגעות לשווי המלגזה כיום. עובדות אלו בוודאי אינן יכולות להיות מועלות על ידי בא כוחה של ג'נרל, אם לא הובאו במסגרת שמיעת הראיות ולכן, לא ראוי, כי יועלו במסגרת הסיכומים.

9. סלע טוענת, כי ג'נרל הפרה את הסכם הרכישה הפרה יסודית בכך שהתחייבה למסור מלגזה תקינה ובפועל מסרה מלגזה שאינה תקינה ושלא תוקנה חרף הזדמנויות שניתנו לג'נרל לעשות כן.

היות שכך, עקב הפרת ההסכם ואי התאמה של הממכר, עותרת סלע לביטול הסכם מכירת המלגזה והשבת התמורה ששולמה בגינה.

10. ראשית, מצאתי מקום להסיר מהפרק מחלוקת שהצדדים הקדישו לה זמן רב, הגם שאינה חלק מהמחלוקת בהליך שלפניי ואינה מהווה חלק מעילת התביעה ולכל היותר יש בה כדי לשמש תפאורה ליתר הטענות.

סלע טענה כי ג'נרל אחרה איחור ניכר במסירת המלגזה ונוכח צורך החברה לעבודה במלגזה, נאלצה סלע לרכוש בחודש מרץ 2009 או בסמוך לכך שתי מלגזות משומשות מתוצרת "דייהו" ומתוצרת "לינדה".

עוד טענה, כי ג'נרל התחייבה להעמיד לרשותה מלגזה בנתונים הדומים לזו שהוזמנה, עד ליום אספקת המלגזה אלא שג'נרל לא עמדה בהתחייבותה זו.

משהודיעה ג'נרל, עם הגעת המלגזה לארץ, כי ניתן לספק את המלגזה, הודיעה לה סלע, כי בשלב זה, אינה מעוניינת במלגזה, היות ורכשה מלגזות חלופיות.

לטענת סלע, פצירה בה ג'נרל לקבל המלגזה ובין הצדדים הושגה פשרה כי סכום התשלום עבור המלגזה שסוכם יופחת לסך 105,000 ₪, בתוספת מע"מ. בכך הסתיימה למעשה המחלוקת בנוגע לאיחור במסירת המלגזה ואין מקום כעת בתביעה לדון בעניין זה שוב.

השלכות מחלוקת זו נותרו למעשה בטענת ג'נרל, כי בשלב זה, כבר לא היתה סלע מעוניינת במלגזה, אשר בפועל הגיעה כבר קודם לאספקתה והעיכוב באספקתה היה בין היתר בשל כך שסלע לא היתה מעוניינת במלגזה. לטענת ג'נרל, היות וסלע רכשה מלגזות אחרות ולא היתה מעוניינת במלגזה כאן, ביקשה לבטל את העסקה, כשכל טענותיה כאן הינן למעשה נסיונות, בדרך לא ראויה, לבטל את עסקת רכישת המלגזה.

11. אספקת כלי פגום?

ביום 14.5.09 סופקה המלגזה. לטענת סלע, בפועל החל השימוש במלגזה במחצית השנייה של חודש מאי וכבר ביום הראשון לשימוש התגלו תקלות מכאניות במלגזה כגון: התחממות יתר של המנוע לטמפרטורה גבוהה המסכנת את המלגזה ואינה מאפשרת את המשך הפעלתה, תקלה במעצור העוצר את תנועת המלגזה (תקלה, או צורת הפעלה של המלגזה, שככל הנראה היתה ידועה קודם לכן, כבר משעת אספקת המלגזה ונעשה למצוא לה פתרון) ותקלה ביחס ליכולת הרמת משקל- היכולות בפועל אינן תואמות את האמור במפרט הטכני.

ביום 24.5.09 סלע דיווחה לג'נרל בכתב אודות התקלות שהתגלו וביקשה שתטפל בעניין מהר ככל האפשר.

ג'נרל שלחה טכנאים לצורך תיקון התקלות, הוחלפו רכיבים שונים במלגזה וביום 25.5.09 הגיעה משאית גרר מטעם ג'נרל ולקחה את המלגזה לתיקון במוסך ג'נרל. ביום 31.5.09 החזירה ג'נרל את המלגזה והודיעה כי המלגזה תוקנה, הוחלפו בה הבלמים לבלמים גדולים יותר והוחלף בה רדיאטור. בכך, למעשה, תוקנו הליקויים שפורטו במכתב שנשלח ביום 24.5.09.

לטענת סלע, במועדים שהמלגזה נלקחה לתיקון קיבלה היא מלגזה חילופית אלא שזו לא תאמה את צרכיה של סלע.

12. לטענת סלע, ביום 31.5.09, בחלוף 10 דקות של עבודה עם המלגזה, התחממה המלגזה בצורה מסוכנת.

סלע פנתה במכתב והתלוננה על הישנות התקלות והודיעה, כי ככל שהבעיה לא פתירה, תבוטל העסקה, היא תשיב את הכלי וג'נרל תשיב את הכספים ששולמו בגינו.

ג'נרל השיבה לסלע במכתב תשובה מיום 3.6.09 והודיעה לה כך:

" אנו מאשרים קבלת מכתבכם מיום 2/6/09.

מערך השירות בחברתנו בסיוע חברת יאנמר בישראל בחנו את נושא ההתחממות אשר אינו מוכר להם ולנו.

אנו פועלים עפ"י הנחיותיהם המקצועיות לפתרון התופעה ומחכים להמלצת היצרן.

נשוב אליכם עם תוצאות הפתרונות בימים הקרובים ולא יאוחר מיום ב' 08/06/09."

ביום 8.6.09 לקחה ג'נרל את המלגזה לתיקון נוסף וביום 9.6.09 השיבה את המלגזה. לטענת סלע, לאחר כרבע שעה מהפעלת המלגזה התחממה המלגזה. סלע הודיעה לג'נרל ונציגי ג'נרל הגיעו למפעל סלע ונכחו לראות כי לאחר כ-12 דקות של עבודה התחממה המלגזה ומד החום הגיע לקו אדום.

13. סלע פנתה אל ג'נרל שוב בעניין וביום 9.7.09 השיבה ג'נרל לטענות סלע ואלו עיקרי הדברים במכתב:

א. התלונות באשר לתקלות במלגזה נובעות מהרצון לבטל את עסקת המכר, היות ועובר לקבלת המלגזה נרכשו על-ידי סלע שתי מלגזות משומשות ואין לסלע עוד צורך במלגזה נוספת.

ב. בשל התלונות ביחס למנוע, הוזמן נציג מטעם חברת 'יאמנר' כדי לבדוק האם המנוע פגום, ובבדיקה זו נמצא כי המנוע תקין.

ג. הוצע לסלע להשיב את המלגזה ויעשה ניסיון למכור את המלגזה, כפוף לאישור סלע לתנאי המכירה.

ד. דרישה לתשלום יתרת חוב בסך 16,275 ₪ (יתרת המע"מ בגין העסקה, אשר טרם שולמה).

ביום 16.7.09 השיבה סלע לאמור במכתב. סלע הודיעה, כי אין ממש בטענת ג'נרל בדבר ניסיון התחמקות מעסקת המכר; התקלות במלגזה קיימות ומקשות על העבודה במלגזה וכי טענה זו של ג'נרל היא ניסיון ל'גלגל' האשמה לפתחה של סלע.

סלע סירבה להצעה למכור את המלגזה לצד ג' (כשפועל יוצא של הסכמה זו, מהווה הסכמה לקבל רק את התמורה שתתקבל מאותו צד ג'), אלא דרשה להשיב את המלגזה ולקבל את מלוא התמורה ששולמה על ידה.

מכאן, עברה ההתנהלות בין הצדדים לדיון בבית המשפט, תחילה בהגשת תביעת ג'נרל ובהמשך תביעת סלע.

בנוסף לטענותיה של ג'נרל במכתבה האחרון, בכתב ההגנה שהוגש על ידי ג'נרל במסגרת ת.א. 12393-03-10, טענה ג'נרל, כי סלע העמיסה על המלגזה משקלים שאינם תואמים לתקן ועשתה במלגזה שימוש במפעל שמשטחו רווי בורות, אשר גרם לשחיקת הבלמים של המלגזה.

14. בישיבת קדם המשפט מיום 6.6.12, הסכימו הצדדים שימונה מומחה מטעם בית המשפט בתחום מכונאות הרכב. בהתאם לכך, מונה כמומחה מטעם בית המשפט, המהנדס, מר אביעד שמואל. חוות הדעת מטעם המומחה הוגשה ביום 2.2.14.

המומחה בדק את המלגזה במפעלה של סלע בשני מועדים, הבדיקה הראשונה נערכה ביום 13.6.13. במהלך הבדיקה המלגזה 'נתקעה', בשל כשל במערכת העברת הכוח שלא אפשר המשך נסיעה. הבדיקה הופסקה בשל הכשל הטכני וסוכם כי תבוצע בדיקה חוזרת לאחר שסלע תדאג לתקן את כל התקלות במלגזה וג'נרל תבדוק את התיקון ותאשרו. הבדיקה השנייה בוצעה ביום 3.12.13. המומחה ביקש לקראת ביצוע הבדיקה השניה, כי ג'נרל תעביר לעיונו הוראות בדיקת כשירות של המלגזה, לרבות בדיקת לחץ נוזל במערכת ההידראולית. ג'נרל לא העבירה את המסמכים בטענה, כי אין ליצרן הוראות או מדריך שירות.

המומחה תיאר את בדיקתו וציין, כי בבוקר הבדיקה, לא הצליחה סלע להתניע את המלגזה, נוכח תקלה בסטרטר ולכן תיקנה אותו. המומחה ערך בדיקת מפלס גובה הנוזלים במלגזה, שמן מנוע, נוזל הידראולי ונוזל קירור- הבדיקה היתה תקינה. המלגזה היתה במצב נסיעה ללא נזילות וללא תקלות. שעון החום המכני לא פעל.

המומחה העמיס על המלגזה קוביית בטון במשקל של 2 טון. המלגזה הצליחה להרים את הקוביה לגובה המקסימלי ולשאת אותה בנסיעה בתוך שטח המפעל ללא כל בעיה. בהמשך, הוספה עוד קוביה, במשקל דומה, אך זו הפעם הנהג לא הצליח להרים את המשקל, כאשר תוך כדי ניסיון ההרמה התפרצה כמות מאוד גדולה של שמן מנוע ממכסה ראש מנוע ולכן פעולת המלגזה הופסקה מייד כדי למנוע נזק והחמרה נוספת במצב המנוע.

15. המומחה סיכם את מסקנותיו בנוגע למצבה של המלגזה:

"..8.4 להלן פירוט התקלות שאירעו במלגזה:

8.4.1. מנוע המלגזה התחמם יתר על המידה ומד החום על עלה מעל הקו

האדום.

8.4.2. תקלה במערכת הבלמים –בלימה חלשה.

8.4.3. המלגזה אינה מסוגלת להרים מטען במשקל המתקרב לכושר הרמה המקסימלי שלה (4.5 טון).

8.4.4. גלגל נפל במהלך נסיעה- הוחלפו מסבים.

8.4.5. שרשרת הרמה נקרעה במהלך הרמת מטען (במשקל מותר).

8.4.6 נזילת שמן מבוכנת הרמה.

8.4.7. מנשא קלשונים קדמי התעקם.

8.4.8 מערכת קדם חימום אינה פועלת – גורמת לבעיות בהתנעה בוקר.

8.5. לצורך פתרון בעיית ההתחממות, בוצע שינוי במבנה של מערכת הקירור, הותקן רדיאטור קירור גדול יותר, הותקן מאוורר מנוע הוצמד יותר לרדיאטור."

המומחה התייחס לטענת ג'נרל, כי התקלות נגרמו בשל תפעול לקוי של המלגזה וקבע כי אין ביכולתו לבדוק האם סלע הסבה נזקים למלגזה, אך הוא סבור כי התקלות במלגזה נגרמו דווקא בשל תכנון לקוי או פגום בייצור של המלגזה:

8.7. ....מאידך, לא סביר בעניי כי יום לאחר קבלת מלגזה חדשה יופיעו תקלות מכניות אשר אמורות להשבית את המלגזה. כמו כן, יצרן המלגזה אינו מגביל להעמיס צורות שונות של משקלים כמו צינורות, משטחים וכו', ומלבד העובדה שאסור לשאת משקלים מעבר למשקל המורשה כפי שמופיע במפרט יצרן של המלגזה.

8.8. התובעת מחזיקה ברצפת הייצור במפעל מספר סוגי מלגזות, לכן אני סבור כי לתובעת יש ניסיון רב בתפעול ושמירה על תחזוקת המלגזות שברשותה.

8.9. היקף התקלות שהופיעו במלגזה לאחר 1,297.7 שעות אינו סביר כלל.

8.10. נוכח האמור לעיל, סבור כי התקלות שהופיעו במלגזה, אירעו בשל תכנון לקוי ו/או פגום בייצור של המלגזה אשר אינה יכולה לעמוד בתנאי עבודה כפי שמפרסם היצרן.

המומחה קבע ממצאיו ,בין היתר, על סמך תוצאות הבדיקות שערך למלגזה ואלו הממצאים:

"9.1. היקף התקלות שהופיעו במלגזה לאחר 1,297.7 שעות אינו סביר כלל.

9.2. היקף התקלות שהופיעו במלגזה, אירעו בשל תכנון לקוי ו/או פגם בייצור של המלגזה אשר אינה יכולה לעמוד בתנאי עבודה כפי שמפרסם היצרן.

9.3. המלגזה אינה מסוגלת לעמוד בתנאי העבודה ובמשקלים כפי שמפרסם היצרן.

9.4. במצב הנוכחי של המלגזה טרם התבצעה הבדיקה השנייה, המלגזה אינה מסוגלת להרים משקלות בהתאם לפרסום במפרט הטכני של היצרן.

9.5. יתכן כי חוסר המסוגלות של המלגזה להרים משקל מקסימלי בבדיקה השנייה כפי שמופיע במפרט הטכני של היצרן, נובע מהעובדה כי המנוע, במהלך 1,297.7 שעות עבודה שעבדה המלגזה."

16. ביום 15.1.14 העביר ב"כ ג'נרל שאלות הבהרה למומחה. שאלות ההבהרה אל המומחה התייחסו בעיקר לאופן תחזוקת המלגזה על ידי סלע או באשר לאופן השימוש בה. המומחה השיב, כי אינו יכול לדעת כיצד תוחזקה בפועל או האם נעשה במלגזה שימוש ראוי. המומחה ציין, כי , כי רמת התחזוקה יכולה להשפיע על תפקודה של המלגזה. ואולם, המומחה הוסיף, כי גם אם המלגזה לא תוחזקה היטב, אין בכך כדי להסביר את התקלות שהתגלו מייד לאחר רכישת המלגזה. עוד הוסיף המומחה, כי חרף פנייתו, לא קיבל את הוראות היצרן באשר להפעלתה של המלגזה.

כמו כן, במסגרת שאלות ההבהרה הועלתה על ידי ג'נרל הטענה, כי לא התאפשר לה לבדוק את המלגזה עובר לבדיקתה השניה על ידי המומחה.

המומחה כמובן לא יכול היה להתייחס לטענה זו, אשר הועלתה לראשונה במסגרת שאלות ההבהרה והועלתה בהמשך בחקירתו הנגדית של מר גלאם מטעם ג'נרל, אשר לא ידע להסביר מדוע לא שטח העניין לפני המומחה בזמן ביצוע בדיקתו.

כן הועלתה טענה הנוגעת לאופן בדיקת כושר הנשיאה של המלגזה על ידי המומחה והמומחה הסביר, כי ביצע הבדיקה כראוי, כשמהלך הבדיקה פורט בפרוטרוט בחוות דעתו.

17. אין צורך להכביר במלים על מעמדה של חוות דעתו של מומחה בית המשפט, די אם נזכיר ההלכה המופיעה בע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' מונטי רבי, תק-על 90(2)532 :

"משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד - שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שקול דעתו של בית המשפט. אך כאמור לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן".

הצדדים לא זימנו את המומחה לחקירה וכאמור, גם לא הובאה חוות דעת מטעם הצדדים, כך שהגורם המקצועי היחיד שנתן דעתו לשאלת טיבם של הליקויים במלגזה והסיבה להיווצרותם של הליקויים, הוא מומחה בית המשפט, אשר מסקנתו היא, כי יש לייחס את הליקויים לפגם בייצור המלגזה ולא להשפעות תפעולה על כושרה לעבוד.

המומחה אמנם לא שלל אפשרות לפיה תפעול המלגזה הוא זה אשר יכול לגרום לנזק, אך בהינתן העובדה שסלע התלוננה על תפקודה של המלגזה כבר מיומה הראשון, סביר יותר להניח, כי מדובר במלגזה פגומה, כאשר ג'נרל עצמה לא מסרה למומחה את הראיות שיש בהן כדי לתמוך בטענותיה, שכן הוראות ההפעלה והתחזוקה לא הועברו למומחה.

18. ג'נרל בסיכומיה חזרה על טענתה כי סלע היא שהסבה למלגזה נזקים רבים בפעולות הבאות:

1. העמיסה על המלגזה צינורות בטון בעוד שבפועל נועדה המלגזה להעמסת משטחים בלבד כפי שמופיע ברישיון הרכב שצורף לכתב ההגנה.

2. הועמסו על המלגזה משקלים מעל לתקן.

3. המלגזה הופעלה בשטח המפעל שאינו מצורף כלל, רווי בורות מה שככל הנראה גרם לשחיקת הבלמים.

4. המלגזה הופעלה רק בשטח העמסות של צינורות בטון בעוד שהמלגזה מעצם טיבה ובהתאם לרצון המזמין נרכשה לצורך עבודה עם חבק בלבד.

5. סלע ביצעה למלגזה טיפול שאינו באמצעותה וזאת בניגוד להוראות היצרן.

בסיכומי התשובה התייחסה סלע לטענות לעיל, הוכחשו הפעולות המנויות בסעיפים 1-3. ביחס לפעולה המנויה בסעיף 4- אין כל קשר בין התקנת החבק לבין יכולת ההרמה. ביחס לפעולה המנויה בסעיף 5- ג'נרל סירבה לתת שירותי תיקון לסלע עד שיוסדר תשלום המע"מ, לכן נאלצה סלע לבצע טיפולים שוטפים במוסך אחר על מנת להקטין נזק ולשמור על המצב הקיים.

19. דומה, כי עיקרה של המחלוקת בין הצדדים, כפי שג'נרל רואה אותה הינה, כפי שהעיד על כך מר נסים גלאם, כי מדובר במלגזה שמלכתחילה היה ידוע לגביה שהיא מלגזה שאין בכוחה לבצע את כל הפעולות, המוגדרות כפעולות אפשריות לפי מפרט המלגזה, המלגזה שנרכשה מיוצרת בסין ומחירה נמוך בהשוואה לשוק, כך הוא גם טיבה ביחס למלגזות אחרות בשוק ולכן כתוצאה מהשימוש שעשתה בה סלע, שאינו תואם את כושרה, נפגמה המלגזה.

אלו דבריו:

" ת. זו מלגזה סינית, אל תתעלם מזה. אם נשאר לך 170 אלף ₪ ועוד מלגזה וחצי אז אל תבוא בשאלה... אם אני קונה נעליים סיניות בשוק ב-50 ₪ אני לא מצפה שהן יעשו עבודה של נעליים איטלקיות באלף ₪. כמה מלגזות הוא קנה לפני זה? המלגזה הזאת לא מתאימה ל-4.5 טון בגובה מירבי בשונה ממלגזות ההבידיוטי שהם מכירים. היא הובאה למטה של להחזיק חבק לגובה ולא להעמסת צינורות. כל פעם שבאנו לראות את בעיית ההתחממות ראינו שהיא מעמיסה צינורות. לא לזה יועד הכלי והוסבר לנו שהיא פעם בעשר דקות מרימה חבק ומניחה במשטח ואת זה היא עושה מצוין.

ש. למה אתה מתכוון במשקלים קלים בסעיף 11 לתצהיר?

ת. משקלים קלים הכוונה יותר לאופן העבודה. אנו משווקים מלגזות ובכל השוק קיימות מספר חברות שכל מי שהולך לבצע עבודה מסוימת מתאים לעצמו את המלגזה בהתאם לרמת המחיר ולרמת הטיב שלה. אם אני יודע שפתחתי מפעל לפלדה ואני הולך לעבוד קשה לא אלך על מוצר סיני זול, כדי שיהיה לי שקט נפשי אלך על מוצר יוקרתי ויקר. אם אני רוצה לעבוד על המשווק אז אקנה מוצר סיני זול ואז אתקשר, כל יום יהיו בעיות. להערת בית המשפט, המלגזה יובאה למטרה מסוימת של הרכבת חבק אבל הוא מעולם לא הרכיב עליה חובק. המכונאי שלה מר אורי אסילה בא לחפש ניפלים להתקנה של החובק ואחרי זה כל פעם שביקרנו המלגזה עדיין היתה עם קלשוני ההרמה שזה מיועד למשטחים בחוץ והעמסת בטון. הם רכשו אותה למשהו מסוים והסכמתי למכור אותה למטרה הזאת, בכל מצב אחר לא הייתי מוכר להם אותה."

20. איני יכולה לקבל את טענתה זו של ג'נרל.

אין ספק, כי ישנן בשוק מלגזות יקרות יותר ואיכותיות יותר, שמחירן גבוה בהרבה ממחירה של המלגזה הנדונה ואולם, הגבלת השימוש במלגזה לצרכים מסויימים בלבד, הינה הגבלה שלא הוכחה. ספר הוראות היצרן כאמור לא צורף ולא ניתן מתוכו לדעת, האמנם המלגזה האמורה מתאימה לצרכים מסויימים בלבד. עצם העובדה שעל המלגזה מותקן קלשון, מלמדת, כי אין כל מניעה לעבוד במלגזה עם הקלשון והיא אינה מיועדת לעבוד עם חבק בלבד.

ייתכן, וסלע ציינה לפני ג'נרל את יעודה של המלגזה, כפי שתכננה לייעד אותה מלכתחילה ובסופו של דבר עשתה בה שימוש לצרכים אחרים, אלא שכל עוד לא הוכח שצרכים אלה הינם צרכים בניגוד להוראות היצרן, ג'נרל אינה יכולה לבוא בטענות באשר לאופן השימוש במלגזה.

לא ייתכן, כי מלגזה שיעודה משקל מסויים, תשמש בפועל למשקלים נמוכים יותר, בשל איכותה של המלגזה.

בית המשפט בתוך עמו הוא חי ויודע, כי במוצרים רבים שנרכשים, ישנם מוצרים בעלי איכויות שונות, האחד טוב יותר והאחר טוב פחות, כאשר פעמים רבות המוצר הטוב יותר יעלה יותר, אך לא ייתכן, כי המוצר הזול יותר לא יענה על תכונותיו הבסיסיות וכאשר מדובר בכושר הרמה, לא יתכן, כי המוצר לא יוכל להרים את כושר ההרמה המקסימאלי. ייתכן ואותו מוצר ישחק או יתבלה מהר יותר, ייתכן ויהיו בו תקלות לעתים תכופות יותר, אך אי מילוי אחר התכונות הבסיסיות, מהווה אי התאמה של המוצר ובמקרה דנן, כאשר מדובר בכלי שנועד להרים סחורה ולשנעה, הרי שהעדר יכולת של הכלי לבצע את הפעולות האמורות, מהווה אי התאמה יסודית.

הנני סבורה, כי אם אמנם ג'נרל עמדה על ייעודה של המלגזה עבור סלע וסברה, כי המלגזה מתאימה אך ורק לייעוד זה, היה עליה לציין זאת במפורש כחלק ממפרט המלגזה, על מנת שיובהר לסלע, כמי שרכשה את המלגזה, כי היא מיועדת לשימושים מסויימים ולא לכל שימוש, שאז לא תוכל לבוא בטענות, אם יסתבר, כי המלגזה אינה יכולה למלא אחר יעודה.

לא הוכח, כי נעשה כן במקרה דנן ולכן יש לראות את המלגזה הנרכשת ככזו שאינה מתאימה לתכונות הנדרשות מהמוצר שנמכר.

21. איני מקבלת גם את טענתה של ג'נרל, כי המלגזה תוחזקה באופן בלתי ראוי, ובשל כך נגרמו התקלות.

כפי שציין מומחה בית המשפט, התקלות התגלו כבר בסמוך לאחר רכישת המלגזה.

עובר לביקורו השני של המומחה במפעל סלע, אפשר המומחה לג'נרל לבדוק את המלגזה ולהביאה לרמת כשירות.

העובדה שג'נרל לא עשתה כן, עומדת בעוכריה ואין לי אלא לקבל את המסקנה, כי המלגזה אמנם הגיבה בזמן בדיקתו של המומחה, כשם השהגיבה בזמן העבודה אצל סלע וכשם שמר גלאם אישר למעשה, המלגזה אינה עומדת בכושר ההעמסה הקבוע במפרט המלגזה.

22. גם העובדה שסלע היתה זו שתחזקה את המלגזה אינה יכולה להוות סיבה לפטור את ג'נרל מאחריות.

לא הוצג בסיס לדרישה לפיה על סלע לבצע את תחזוקת המלגזה והטיפולים בה רק אצל ג'נרל, או כי עובדיה של סלע אינם מוכשרים דיים על מנת לבצע את תחזוקת המלגזה בעצמם.

מומחה בית המשפט לא מצא, כי מדובר במלגזה שתוחזקה באופן לא ראוי ואף ציין, כי מדובר במפעל שיש ברשותו מספר רב של מלגזות, כך שסביר להניח, כי מדובר במפעל אשר ידוע כיצד לתחזק את המלגזות. כאמור, אף ניתנה לג'נרל ההזדמנות לתקן את המלגזה עובר לבדיקתה על ידי המומחה והיא לא עשתה כן על מנת לסתור את האפשרות לפגם בתחזוקה.

23. לא מצאתי מקום גם לקבל את טענת ג'נרל, כי המלגזה תופעלה על ידי מי שאינו כשיר לתפעל אותה. מדובר בטענה בעלמא שלא הוכחה. ובאשר לכך שמדובר במלגזה שעבדה במפעל מאובק, כשכיסוי ההגנה של המלגזה נפל, הרי שלא הוכח קשר סיבתי בין פגם זה ובין הנזקים במכונה, כשמומחה בית המשפט ציין, כי ידוע שמפעל סלע הוא מפעל שמטבעו, בסביבה מאובקת.

24. ביטול ההסכם

נוכח היקף התקלות וסמיכותן למועד רכישת המלגזה והעדר אפשרות לתקנן, כאשר מר גלאם עצמו העיד, כי המלגזה אינה מיועדת לעבוד במשקלים של 4.5 טון לאורך זמן, ניתן לקבוע כי המלגזה אינה תואמת את המפרט והפגמים בה עולים כדי אי התאמה, שאינה ניתנת לתיקון, שהרי לא ניתן לשנות מתכונות המלגזה ומכאן, זכאית סלע, הן בהתאם להוראות חוק המכר, התשכ"ח- 1968 והן בהתאם להוראות חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, לבטל את עסקת רכישת המלגזה.

סלע הודיעה לג'נרל כבר ביום 24.5.09 כי ישנן תקלות במלגזה ונתנה לה הזדמנות לתקן את התקלות. התקלות חזרו על עצמן, סלע הודיעה שוב על אותן תקלות וביקשה, כי ככל שלא שהתקלות אינן ברות תיקון, תבוטל העסקה. מחילופי המכתבים ניתן ללמוד על תום ליבה של סלע, בכך שמסרה הודעה מוקדמת בדבר התקלות, אפשרה תיקן התקלות על ידי ג'נרל וביטול העסקה ככל שהתיקון לא מתאפשר במועד הסמוך לאספקת המלגזה. כמו כן, עמדתה של סלע הייתה ברורה לאורך כל הדרך, היא אינה מעוניינת במלגזה כשהיא במצב לא תקין והתקלות חוזרות ונשנות.

לא ניתן ללמוד מהתנהלותה של סלע, כי היא מעוניינת בביטול העסקה רק כיוון שרכשה מלגזות אחרות. ראשית, סלע רכשה בסופו של יום את המלגזה, לאחר שהגיעה לארץ באיחור ואם לא היתה מעוניינת במלגזה, היתה מתנערת מההסכם כבר בשלב זה. אך גם לגופו של עניין, הוכחה טענתה של סלע, כי מדובר במלגזה שאינה תקינה ושאינה ממלאת אחר הדרישות על פי המפרט הטכני של המלגזה וזוהי העילה לביטול.

סלע זכאית אם כן לבטל את עסקת הרכישה ויש לקבל את הודעת הביטול שמסרה.

ג'נרל במכתבה הציעה לקבל חזרה את המלגזה ולנסות למכור אותה מבלי שתתחייב למחיר שיתקבל תמורתה. נראה כי ההצעה שהוצעה אינה הגונה דיה, מדובר במלגזה שסופקה על ידי ג'נרל אך שבועות, אם לא ימים ספורים קודם למתן הודעת הביטול, שקבעתי לגביה, כי נעשתה כדין, כך שאין זה ראוי, כי סלע היא זו שתספוג את ירידת הערך של המלגזה בשל מצבה הלקוי של המלגזה.

25. הנזק:

סלע טוענת לביטול עסקת הרכישה וכן לפיצוי בגין נזקים שנגרמו לה.

משקבעתי, כי ביטול העסקה היה כדין, אזי זכאית סלע גם להשבת התמורה ששילמה בגין המלגזה ובכלל זה, לאור ההשבה, הרי שהיא פטורה מלשלם את יתרת המע"מ בגין העסקה.

26. מנגד, לא ניתן להתעלם מכך שסלע עשתה שימוש במלגזה וגם מר תשובה אישר בעדותו, כי גם לאחר ביטול העסקה, הוסיפה סלע לעשות שימוש זה או אחר במלגזה, כדבריו:

"אז מה אעשה, אזרוק אותה? מצד אחד לא רוצים לקחת אותה ולהחזיר לי כסף, מצד שני אומרים לי זה מה שהיא יודעת לעשות ואתמוד, מה אעשה, אזרוק?" (עמ' 18 לפרוטוקול שורות 10-11)

ב"כ ג'נרל טוען בסיכומיו, כי יש להשיב את שוויה של המלגזה בהתאם לשוויה היום.

אין מקום לקבל את טענת ג'נרל בעניין, שכן עצם העובדה שג'נרל לא לקחה את המלגזה בזמן ביטול ההסכם כדין על ידי סלע, אינה צריכה לעמוד בעוכריה של סלע, מנגד, שוויה של המלגזה היום הינו נגזרת גם של השימוש בה, כאשר אין חולק שסלע עשתה במלגזה שימוש של לפחות 1270 שעות, כשמד הפעולה של המלגזה לא היה מחובר לכל אורך הפעלתה, כך שיכול ועבדה אף יותר שעות.

27. הנטל להוכיח את שווי השימוש שעשתה סלע במלגזה רובץ לפתחה של ג'נרל, אשר מבקשת לקזז שווי זה מסכום ההשבה שעליה להשיב עם ביטול העסקה.

ג'נרל לא הביאה כל ראיה לעניין זה ובידי בית המשפט אין כלים להעריך את שווי השימוש, כאשר אף לא ידוע מהו משך ההפעלה הממוצע של מלגזה מהסוג האמור, זאת, כאשר אין כל ספק, כי סלע נהנתה בדרך זו או אחרת מהמלגזה.

28. סלע טוענת בנוסף, כי נגרם לה נזק של כ- 60,000 ₪ בגין המלגזה הפגומה, כשהדבר פגם בין היתר בכושר הייצור של סלע.

נכונה אני להניח, כי העדר שימוש במלגזה גרם לנזק זה או אחר לסלע, אך גם סלע לא החכימה להביא ראיות לעניין הנזק שנגרם לה, כאשר ידוע שלפחות לגבי הנזק הישיר, סלע רכשה עובר לרכישת המלגזה כאן שתי מלגזות אחרות, אשר יכולות היו למלא את חלקה של המלגזה כאן, שעה שזו לא עבדה. בנוסף, סלע הודיעה בשלב די מוקדם על ביטול העסקה, כך שהיה עליה להיערך לרכישת מלגזה חלופית.

29. תוך שאני לוקחת בחשבון את טענות הצדדים, אשר לא הוכחו באשר לשיעור הפיצוי, אם כי ברי שמדובר בפיצוי שיש מקום לפוסקו, מצאתי מקום שלא לפטור הצדדים בלא כלום ומצאתי מקום להורות, כי ההשבה תהיה בהפחתה של 25% משווי המלגזה בזמן רכישתה, בצירוף הצמדה בלבד עד למועד פסק הדין, בשים לב לשימוש שנעשה בינתיים במלגזה, כשסלע תהיה פטורה מלשלם את יתרת המע"מ.

30. סוף דבר, אני מחייבת את ג'נרל לשלם לסלע את הסך של 78,750 ₪. סכום זה יוצמד מיום הגשת תביעתה של סלע ועד למועד פסק הדין.

כן אני מחייבת את ג'נרל לשלם לסלע את הוצאותיה וכן שכ"ט עו"ד בשיעור של 10,000 ₪.

בשולי הדברים, ברצוני להתנצל לפני הצדדים על העיכוב במתן פסק הדין.

ניתן היום, כ"ח כסלו תשע"ו, 10 דצמבר 2015, בהעדר הצדדים.