1. הנתבעת בקשה לדחות את התביעה על הסף, שכן עומדת לה לטענתה, הגנת "פעולה מלחמתית", ע"פ הוראות ס"ק 5(א) לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952. הוחלט לקבל את הבקשה, ולדחות את התביעה על הסף. להלן הנימוקים.

2. התובעים, עזבונו ויורשיו של המנוח מוחמד עיסא עבד אלרחים עבד אלהאדי ז"ל, תושב רצועת עזה, תבעו לפצותם, עבור נזקיהם, כתוצאה ממות המנוח, ביום 16.3.03, אשר לטענתם נגרם ע"י ירי של חיילי צה"ל.

התביעה הוגשה במקור, בבית משפט השלום בירושלים, והועברה לבית משפט זה, ע"פ החלטת כב' הש' מ. שרביט מיום 7.2.13, בעקבות תיקון מס' 8 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952, אשר שינה את כללי הסמכות המקומית, לענין תביעות נגד המדינה, בשל נזק שנגרם, כתוצאה ממעשה של צבא הגנה לישראל.

3. הנתבעת הכחישה את טענות התובעים, וטענה בין היתר, כי במועד הנטען, התקיימו חילופי אש בין פלסטינים ובין חיילי צה"ל, כאשר בין היתר ירו החיילים אל עבר קבוצת פלסטינים אשר זוהו כפעילי טרור אשר עסקו בהטמנת מטען נפץ בקרקע.

לטענת הנתבעת, אם נפגע המנוח בנסיבות המתוארות בכתב התביעה, ובתצהירי עדי התביעה - אשר העידו, כי האירוע בו נפגע המנוח, כלל ירי כבד וממושך, ע"י חיילי צה"ל - היה המעשה כתוצאה ממנו נפגעו המנוחים, בגדר "פעולה מלחמתית" כהגדרתה בחוק הנזיקים האזרחיים בתקופה הרלוונטית (טרם תיקון מס' 8 לחוק): "לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות, שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף".

הנתבעת טענה, כי היא פטורה מאחריות בנזיקין, בגין המעשה המיוחס לה בכתב התביעה, מכח הוראת ס"ק 5(א) לחוק המורה: "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על – ידי פעולה מלחמתית של צבא – הגנה לישראל".

4. התובעים טענו בתשובתם, בין היתר, כי המנוח לא עסק, עובר לפגיעה בו, בפעילות טרור, אלא בקש לסייע לתושבים אחרים שנפגעו מירי כוחות צה"ל.

התובעים טענו, כי אין די בתיאור האירוע בתצהירי עדי התביעה, כאירוע שכלל ירי כבד וממושך, כדי לחייב את המסקנה כי המדובר בפעולה מלחמתית, ולטענתם הפעולה האמורה, היתה פעולה משטרתית, אשר בגינה, לא הופטרה המדינה מאחריות, ע"פ הוראת החוק הרלוונטית.

כן טענו התובעים, כי אין לסלק את התביעה על הסף, באשר עילתה, אינה רק בפגיעה במנוח, כי אם גם בהמנעות הנתבעת, מלחקור את האירוע כנדרש.

5. מותו של המנוח, כאבה של המשפחה וסבלם של הוריו, מצערים ביותר. אסונם כבד ללא ספק, וזאת, בין אם פעל המנוח במודע, כדי לסייע לפעילי טרור ובין אם, כטענת התובעים, לא היתה לו כל נגיעה לפעילות שכזו, אלא רק בקש לסייע, לתושבים אשר נפגעו.

עם זאת, ההכרעה בשאלת החבות הנזיקית, יכולה להעשות, רק בגדר הוראות הדין הרלוונטי – חוק הנזיקים האזרחיים, במסגרתו מוקנה לנתבעת פטור מוחלט, מחבות בנזיקין, מקום שהמעשה בגינו נתבעה, היה "פעולה מלחמתית", ובמקרה כזה, אין ביהמ"ש רשאי, להידרש, לצורך בפעולה, לשיקולים בגינה בוצעה, או לסבירותה.

6. סבורני, כי תיאור האירוע בתצהירי עדי התביעה, מחייב את המסקנה, כי המעשה המיוחס לחיילי צה"ל במסגרת התביעה, היה בגדר פעולה מלחמתית, כהגדרתה בהוראת החוק כפי שפורשה בהלכה הפסוקה.

השאלה, אם מעשה אשר גרם נזק, מהווה פעולה מלחמתית, תבחן, לא רק ע"פ טיב הפעילות הספציפית, במהלכה נגרמה הפגיעה, אלא גם על רקע רצף האירועים ומכלול הפעילות של הכוחות, אשר נטלו חלק באירוע [ע"א 1459/11 עזבון המנוח (נביל) נאפע חרדאן ואח' נ' מדינת ישראל משרד הביטחון (ניתן ביום 16.6.13)].

נפסק, כי כאשר מדובר בפעולה אשר מראשיתה, לא נועדה להיות "פעילות שיטור", אלא פעולה מלחמתית, כנלמד , בין היתר, ממאפייניה, מזהות הכוח הפועל, ומן הסיכון הנשקף לכוח, מתחילה, פוחתת חשיבות שאלת עוצמת הסיכון, אשר נשקף לכוח, ברגע ביצוע הפעולה [רע"א 3866/07 מדינת ישראל נ' עאטף נאיף אלמקוסי (ניתן ביום 21.3.12), בסעיף 25 לפסק הדין].

בתצהיר התובע מס' 2, מתואר אירוע אשר החל, כאשר הגיעו לשכונת מגורי התובעים, שלושה אנשים, אשר בקשו לתחם שטח, באמצעות דודים או חביות. חיילי צה"ל ירו אל עבר אנשים אלה, "...אש כבדה..". הירי תואר בתצהיר העד גם כ"...ירי מאסיבי...", "...ירי כבד...", ו-"...ירי אינטנסיבי...". לדברי העד, נמשך הירי עוד כחצי שעה לפחות, לאחר הפגיעה במנוח.

יוער, בהערת אגב (ולא כחלק מנימוקי פסק הדין), כי ירי כה כבד וכה ממושך, מתיישב דווקא עם האפשרות, כי במקום היו חילופי אש, ולא ירי חד צדדי, כפי שטוענים התובעים. מכל מקום, די בדברי התובע מס' 2 בתצהירו, כדי לחייב את המסקנה, כי הירי הנטען, אשר בוצע אל עבר גורמים חשודים, בשטח עויין, היה בגדר פעולה מלחמתית, שכן מטרתו היתה במובהק, מטרה צבאית.

יודגש, כי לא מצאתי בתיאור העובדות, בכל תצהירי עדי התביעה, בסיס לטענת התובעים בתשובתם לבקשה, כי מעשי חיילי צה"ל, היו בגדר, פעולה משטרתית.

יש לדחות גם את טענת התובעים, לפיה אין לסלק את התביעה, נוכח טענותיהם בדבר המנעות הנתבעת מחקירת האירוע. זאת, הן משום שהסעדים המבוקשים בתביעה, אינם נובעים מעילה זאת, והן משום שנראה, כי הפטור מאחריות שקם לנתבעת, משתרע בנסיבות, גם על טענות אלה.

לפיכך, נכון לקבל את הבקשה, ולדחות את התביעה על הסף [ר' לענין זה בין היתר ת"א (מח' ב"ש) 14833-11-12 עז' המנוח אשרף פארוק אלמג'רבי ואח' נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון (ניתן ביום 17.2.13), ת"א (מח' ב"ש) 37687-12-10 עז' המנוח מוצטפא מוניב סרסור ואח' נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון (ניתן ביום 14.2.13), ת"א (מח' ב"ש) 7485-01-11 עז' המנוח ערפה האני עבד אלדאים ואח' נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון (ניתן ביום 7.2.13), וכן ת"א (מח' ב"ש) 40563-12-10 עז' המנוח מוחמד עטיה ח'רף ואח' נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון (ניתן ביום 7.2.13)].

טענות התובעים, לענין העדר הצדקה לפעולה, אין בהן לשנות את המסקנה האמורה, שכן, שאלות כגון חוקיות המעשה, על פי חוקי המשפט הלאומי, מדתיותו וסבירותו, הינן שאלות נפרדות, משאלת היות המעשה, בגדר פעולה מלחמתית [ר' ע"א 4122/09 מוחמד זגייר נ' המפקד הצבאי (ניתן ביום 2.1.12), בסעיף 7 לפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה].

7. על אף הצער, נוכח סבלם של התובעים וכאבם, יש לפסוק לזכות הנתבעת הוצאות המשפט בגין דחיית התביעה, מן הנימוקים שפורטו בהרחבה, בפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי הנכבד בת"א (מח' ב"ש) 5193/08 חברת מסרי גבון בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון (ניתן ביום 15.4.12).

בנסיבות הענין, נוכח היקף ההתדיינות במסגרת התביעה, עוד קודם העברתה לבית משפט זה, כאמור לעיל, וכאשר מצד שני, הדיון בתביעה הסתיים ללא שמיעת ראיות, נכון להעמיד את סכום ההוצאות, לרבות שכר בטלת ב"כ הנתבעת, על 10,000₪.

8. התביעה נדחית אפוא על הסף.

ההוצאות הפסוקות בסך 10,000 ₪, תועברנה אל הנתבעת, מתוך הפקדון אשר הופקד בגזברות בית משפט השלום בירושלים, ע"פ החלטת כב' הש' א. דראל מיום 10.4.11. יתרת האגרה, תשולם מתוך הפקדון, והסכום הנותר, יועבר אל התובעים באמצעות ב"כ.

ניתן היום, כ"ד חשון תשע"ד, 28 אוקטובר 2013, בהעדר הצדדים.