זוהי החלטה בבקשה להורות על ביטול כתב אישום בשל טענת הגנה מן הצדק מטעמי אי הזמנת הנאשם לחקירה עובר להגשת כתב אישום.

1. רקע

כנגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של אי קיום צו בית המשפט לפי סעיף 210 לחוק התכנון והבניה התשכ"ה – 1965 (להלן: "החוק").

כעולה מעובדות כתב האישום, ביום 4.7.06, במסגרת גזר דין בת.פ 1430/05 של בית משפט השלום בקריות, ציווה בית המשפט על הנאשם להרוס מבנה בשטח של כ-160 מ"ר המצוי במג'ד אל כרום בגוש 19036 חלקות 172 ו-173, וזאת עד ליום 4.7.07.

ביום 31.3.09 נמצא כי הנאשם לא קיים את הצו ולא הרס את המבנה האמור.

2. טענות הצדדים

לטענת ב"כ הנאשם כתב האישום הוגש מבלי שהנאשם זומן לחקירה, דבר המהווה פגיעה מהותית בזכויותיו, גם כשמדובר בעבירות בהן האחריות הנה אבסולוטית ומשכך יש להורות על ביטול כתב האישום מחמת טענה של הגנה מן הצדק. ב"כ הנאשם הגיש פסיקה לתמיכת טענותיו.

לטענת ב"כ המאשימה אין הוראה חוקית המחייבת אותה לזמן חשוד לחקירה בעבירות תכנון ובניה, אלא מדובר בהנחיה של היועמ"ש בלבד.

כן טען ב"כ המאשימה כי לא זו בלבד שהנאשם לא הראה כל טענות הגנה ראויות, אשר לו היו נשמעות מבעוד מועד היה בן בכדי למנוע את הגשת כתב האישום, אלא שהוא מואשם בעבירה של הפרת צו שיפוטי והנטל להוכחת חפות במקרים אלה גבוה במיוחד.

ב"כ המאשימה הוסיף וטען כי פסקי הדין שהגיש ב"כ הנאשם אינם רלוונטיים בין אם משום שאינם מהווים הלכה מחייבת ובין אם משום שכולם אינם דנים בעבירות של תכנון ובניה, למעט פסק דין אחד של בית משפט השלום, שנסיבותיו שונות מנסיבות התיק דנן.

3. דיון

דוקטרינת ההגנה מן הצדק, המעוגנת כיום בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב-1982 (להלן: "החסד"פ") מקנה לבית המשפט סמכות להורות, בין היתר, על ביטול כתב אישום, מקום בו הגשתו, או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית.

עוד קודם לאימוץ הדוקטרינה על ידי המחוקק קבע בית המשפט בע"פ 4855/02 מ"י נ' בורוביץ פ"ד נט(6) 776 (להלן: "פרשת בורוביץ") את השלבים שעל בית המשפט לעבור בשקלו אם לקבל טענת הגנה מן הצדק:

- בשלב הראשון – על בית המשפט לזהות הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עצמתם, במנותק משאלת אשמתו או חפותו.

 - בשלב השני – על בית המשפט לבחון אם בשל הפגמים יש בקיומו של ההליך הפלילי משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה נדרש בית המשפט לאזן בין האינטרסים השונים הכרוכים בקיומו של ההליך הפלילי, תוך שהוא נותן דעתו על נסיבותיו הקונקרטיות של ההליך שבפניו.

- בשלב השלישי – מששוכנע בית המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושות הצדק וההגינות, עליו לבחון אם לא ניתן לרפא הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים ומידתיים יותר מביטולו של כתב האישום.

גם לאחר חקיקת סעיף 149(10) לחסד"פ הנ"ל קבע בית המשפט שאותם מבחנים שנקבעו בפרשת בורוביץ' ימשיכו להנחות את בית המשפט בבואו לבחון האם יש לקבל טענה של נאשם לפי סעיף זה (ר' ע"פ 371/06 פלוני נ' מ"י (ניתן ביום 30.4.08)).

3.1 יישום המבחנים במקרה שלפניי-

3.1.1 השלב הראשון- בחינת הפגמים שנפלו בהליכים

כפי שצוין לעיל, בענייננו נטען כי הפגם שנפל בהליך הוא הגשת כתב האישום כנגד הנאשם טרם זימונו לחקירה.

נכון הדבר, כי המחוקק לא הטיל על המאשימה חובה לחקור את הנאשם בטרם הגשת כתב אישום, אולם אף בהעדר חובה חקוקה שכזו, הרי שחובה זו מוטלת עליה כחלק משמירה על זכויות היסוד של הנאשם ובפרט על זכותו למשפט תקין והוגן. חקירת הנאשם מאפשרת, בין היתר, לברר את טענותיו לגבי כתב האישום, אישושן או הפרכתן, קובעת ומגדירה את יריעת המחלוקת ואף מאפשרת בהמשך להעריך את מהימנות טענות הנאשם שיועלו בהליך השיפוטי עצמו.

ראה לעניין זה ע"פ (חיפה) 1584/04 פלוני נ' מ"י (ניתן ביום 3.2.05):

"לכל חשוד קמה זכות שטענותיו יחקרו כדבעי. זכות זו היא זכות חוקתית המהווה פועל יוצא של הזכות למשפט הוגן, שמטרתה להגן על כל אדם, לרבות חשוד, מפני פגיעה בכבודו, בחירותו ובקניינו, כמשמעו בהוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הימנעות מביצוע פעולות חקירה, ובמיוחד חקירת מעורבים ובדיקת גרסאותיהם מול ראיות אחרות, מהווה פגיעה בזכות הבסיסית למשפט הוגן ומערערת את אמינות גרסת המאשימה."

וכן ע"פ (מחוזי חי') 3730/03 מדינת ישראל נ' מוסטפא אגבאריה (ניתן ביום 11.3.04) (להלן: "פס"ד אגבאריה"):

"ככלל, בהעדר נסיבות יוצאות דופן, על הגורם החוקר לחקור גם את החשוד בביצוע העבירה. חובה זו מקורה בחובתו של כל גורם חוקר, לנהל חקירה באופן סביר ולאסוף את כל החומר הרלוונטי לצורך הפעלת שיקול הדעת של הגורם המחליט באשר להמשך הטיפול בתיק החקירה. חובה זו זהה לחובתה של כל רשות מינהלית האמורה להפעיל את שיקול דעתה".

בעובדה כי הנאשם מואשם בעבירה של הפרת צו שיפוטי לפי סעיף 210 לחוק אין כדי לכרסם בחובה לחקור אותו כחלק מהליך הוגן ויפים לעניין זה דבריה של כב' השופטת מרגולין יחידי בעמ"ק (מקומיים ת"א) 9493/07 מדינת ישראל נ' טי.טי.וי הפקות בע"מ (ניתן ביום 26.12.07):

"האם העובדה שמדובר בהליכי תכנון ובניה מצדיקה סטיה מדרך המלך, כך שאין צורך בקבלת גרסת הנאשם טרם הגשת כתב האישום? יגעתי ולא מצאתי כל הצדקה לעמדתה העקרונית של המאשימה כי הליכים אלה אינם דורשים גביית גרסתו של הנאשם כחשוד בשלב גיבוש החשדות. אין לשכוח כי עסקינן בעבירות מסוג עוון שאינן קלות כלל ועיקר, שהעונשים הצפויים בגינן הם קנסות בסכומים של עד 67,300 ₪ ועונשי מאסר של עד שנתיים. אין בעובדה שעבירות אלה הן עבירות של אחריות קפידה, או שמעגל האחראים לעבירה הורחב מכוח פיקציה בחוק כדי לשנות את מסקנתי. אינני סבורה גם כי יש להבחין כעניין שבמדיניות בין העבירות השונות בחוק התכנון והבניה, ו/או כי העבירה על סעיף 210 לחוק, אינה דורשת את חקירת החשוד, בשל העובדה שהיא מייחסת לו הפרת צו שיפוטי".

אין לי אלא להצטרף לדעה האמורה ומשכך הריני קובעת כי אכן נפל פגם בהליך הגשת כתב האישום טרם חקירת הנאשם.

3.1.2 השלב השני- האם יש בקיומו של ההליך הפלילי משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות?

בפרשת בורוביץ' נקבע כי:

"ההכרעה בשאלה, אם המקרה שלפני בית-המשפט מצדיק את החלתה של הגנה מן הצדק, אמורה לשקף איזון נאות בין מכלול הערכים, העקרונות והאינטרסים השונים הכרוכים בקיומו של ההליך הפלילי. מן העבר האחד, ניצבים האינטרסים התומכים בהמשך קיומו של ההליך, ובהם: העמדת עבריינים לדין ומיצוי הדין עימהם; הוצאת האמת לאור; קיומם של מנגנוני גמול, הרתעה, וענישה; שמירה על ביטחון הציבור; והגנה על זכויותיו של הקורבן הנפגע. ומן העבר השני, ניצבים האינטרסים השוללים, במקרה הקונקרטי, את המשך קיומו של ההליך, ובהם: הגנה על זכויות היסוד של הנאשם; פסילת מהלכיה הנפסדים של הרשות והרתעתה מפני נקיטת מהלכים דומים בעתיד; שמירה על טוהר ההליך השיפוטי; ושמירת אמון הציבור בבית-המשפט."

בענייננו מחד גיסא, מיוחסת לנאשם עבירה חמורה של הפרת צו שיפוטי שהורה לו להרוס מבנה בן 160 מ"ר אותו בנה ללא היתר כדין, עבירה המהווה כשלעצמה מכת מדינה.

בנסיבות, לא יכול להיות חולק כי לבית המשפט ולציבור בכללותו אינטרס כפול ומכופל להעמיד את הנאשם לדין ולמצות הדין עמו הן בכדי לאכוף את חוקי התכנון והבניה והן בכדי לאכוף את הציות לפסקי הדין היוצאים מערכאות בתי המשפט בישראל- שהנו בבחינת אבן יסוד ליציבות החוק והמשפט בישראל.

אולם, מאידך גיסא- לא ניתן להתעלם מהאינטרסים השוללים, במקרה הקונקרטי, את המשך קיומו של ההליך, לרבות הגנה על זכויות היסוד של הנאשם ופסילת מהלכיה הנפסדים של הרשות והרתעתה מפני נקיטת מהלכים דומים בעתיד.

בע"פ 5121/98 טור' (מיל') יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (ניתן ביום 4.5.06) נכתב:

"...דומה כי ניתן להצביע על מספר מאפיינים של הזכות להליך פלילי הוגן בשיטתנו המשפטית: ראשית, מטרתה של הזכות הנדונה הינה להבטיח פרוצדורה הוגנת וערובות דיוניות הולמות להגינותו של ההליך הפלילי כלפי הנאשם. ההגינות הפרוצדורלית היא, אפוא, הניצבת במרכזה של הזכות האמורה. שנית, הזכות להליך פלילי הוגן נוגעת בכל שלביו של ההליך הפלילי - "אם בשלב החקירה ואם בשלב המשפט" .... ואכן, שלב החקירה המשטרתית מהווה הליך מקדים למשפט עצמו, באופן שפגמים שנפלו במסגרתו עשויים להשליך על הגינות ההליך הפלילי בכללותו. ...שלישית, ההגנה על הזכות להליך פלילי הוגן אינה מתמצית בבחינת השפעתם הפוטנציאלית של פגמים דיוניים על תוצאות המשפט דווקא, אלא נדרשת בהקשר זה ראיה רחבה המתבססת על שיקולים כלליים של הגינות, צדק ומניעת עיוות דין. לבסוף, נציין כי הזכות להליך פלילי הוגן מהווה זכות מסגרת, שעשויה לשמש בסיס לגזירתן של זכויות דיוניות רבות של הנחקר, החשוד והנאשם בפלילים. מבלי למצות את הסוגיה, נציין כי בשיטות משפט זרות הקרובות לשיטתנו ואף באמנות בינלאומיות, כוללת הזכות להליך פלילי הוגן את זכותו של נאשם לדעת מדוע נעצר ובמה הוא מואשם..."

וכן –

"...בית-משפט זה הכיר בזכות להליך הוגן כזכות יסודית ובסיסית מימים ימימה. הצעת חוק יסוד: זכויות במשפט, ה"ח התשנ"ד 335, הציעה לעגן מפורשות את הזכות למשפט צדק ולהליך הוגן בחקיקת יסוד, אולם עד כה טרם נתקבלה הצעה זו.

 רבים סבורים כי עם חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הזכות להליך פלילי הוגן זכתה למעמד חוקתי על-חוקי. בעמדה זו יש טעם רב. פגיעה שלא כדין בזכות להליך הוגן בפלילים עלולה לפגוע בזכותו החוקתית של הנאשם לחירות לפי סעיף 5 לחוק היסוד. כן עלולה היא לפגום בהערכתו העצמית של הנאשם וליצור אצלו תחושה של ביזוי וחוסר אונים כאילו היה כלי משחק בידיהם של אחרים... אין אנו נדרשים להכריע בשאלה האם הזכות להליך פלילי הוגן והזכויות הפרטיקולריות הנגזרות ממנה, זכו למעמד חוקתי במלוא היקפן. די לנו בקביעה שאושרה לאחרונה בפסיקתו של בית-משפט זה בהרכב מורחב של אחד-עשר שופטים ולפיה: "...בנסיבות מתאימות, פגיעה מהותית בזכות להליך הוגן תעלה כדי פגיעה בזכות החוקתית לכבוד האדם"".

כאן המקום לציין כי אפילו הייתי מקבלת את טענת המאשימה לפיה חקירת הנאשם הנה בגדר הנחיה בלבד שאינה מחייבת (וכאמור- איני מקבלת טענה זו), אזי כפי שנקבע בעבר, הגם שרשות מנהלית אינה מחויבת להנחיות - עליה להראות טעם משכנע לסטייה מההנחיה. ראה לעניין זה עע"ם 9156/05 גרידינגר נ' מריוס (ניתן ביום 10.6.08):

"אין הרשות רשאית לסטות מההנחיות בלא הצדקה, אלא על הסטיה מההנחיות להיעשות רק מקום בו קיימים שיקולים ענייניים המצדיקים אותה. הכלל כי הסטיה מההנחיות חייבת להיתמך בטעמים סבירים, נגזר קודם כל מחובת הרשות לנהוג בשוויון. כדברי הפרופ' יצחק זמיר: "אכן, רק בנסיבות מיוחדות תסטה הרשות מן ההנחיות. לא זו בלבד שבדרך כלל נוח לה לפעול לפי ההנחיות, אלא שעקרון השוויון אף מחייב אותה שלא לסטות מן ההנחיות, בהעדר שיקולים ענייניים המצדיקים סטיה"".

בענייננו, המאשימה לא נתנה תשובה מניחה את הדעת לשאלה מדוע לא מצאה לנכון לזמן את הנאשם לחקירה ותחת זאת מצאה להתעלם מהנחיית היועמ"ש ולהגיש את כתב האישום תוך פגיעה בזכויותיו הבסיסיות של הנאשם להליך הוגן כפי שפורטו לעיל.

סבורה אני כי לא ניתן להשלים עם מצב בו עושה הרשות דין לעצמה ומקצרת הליכים על חשבון זכויותיו הבסיסיות של הפרט ללא כל נימוק או עילה שבדין. מדובר במהלכים נפסדים של הרשות ועל בית המשפט להבהיר לה כי אל לה להמשיך לפעול כך בעתיד.

ראה לעניין זה גם ע"פ 8994/08 פלוני נ' מ"י (ניתן ביום 1.9.09) שם נפסק כי דוקטרינת ההגנה מן הצדק "מאפשרת לבית המשפט לבטל אישום, כאשר מסתבר לו כי לא ניתן להבטיח לנאשם משפט הוגן או כאשר העמדתו לדין פוגעת בעקרונות הצדק וההגינות, בדרך כלל בשל התנהלותה הקלוקלת של התביעה .... ההצדקה העיקרית לשימוש בסמכות קיצונית זו של בית המשפט הינה הרצון להבטיח כי רשויות אכיפת החוק ינהגו באופן ראוי, כמתחייב ממעמדן כגוף שלטוני. היא נועדה להוות בלם לפעילות אכיפה שלוחת רסן ושרירותית המתכחשת לזכויות הנאשם ולערכים של שלטון החוק."

בהתחשב באמור בתת פרק זה, אני סבורה כי בקיומו של ההליך הפלילי במקרה דנן יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות.

3.1.3 השלב השלישי- ריפוי הפגמים באמצעים מתונים ומידתיים יותר

שקלתי האם ניתן לרפא את הפגם באמצעים מתונים יותר מביטול כתב האישום, כגון תיקונו לאחר חקירת הנאשם והגעתי למסקנה כי התשובה לכך היא שלילית, שכן סבורה אני כי מצבו של אזרח שעניינו מבורר בדיעבד, עת תלוי ועומד נגדו כתב אישום, נחות משמעותית ביחס למי שטענותיו נבדקות מראש - כמתחייב. ראה לעניין זה האמור בבש"פ 7438/01 כהן נ' מ"י , פ"ד נו (1) 345:

"ככלל, מקומה של החלטה בדבר העמדה לדין קודמת בזמנה להגשת כתב-אישום, ומקום שקיים פיצול בין הגורמים המוסמכים המופקדים על שני מהלכים אלה, חשוב במיוחד להקפיד על נוהלי סדר הזמנים הנכון. החלטה להעמיד לדין הינה, מעצם טיבה, ראשונה מבין המהלכים האמורים וכורכת עמה שיקולים שונים, ובהם עניינים שבמדיניות, ויש לקבלה באורח עצמאי לאחר עריכת מכלול האיזונים הראויים. הגשת כתב-אישום היא פועל יוצא של החלטת העמדה לדין, והחלפת הסדר במקרה שאירעה תקלה עלולה להעלות חשש כי החלטה מאוחרת בדבר העמדה לדין נועדה להכשיר למפרע מהלך הגשת אישום שנעשה קודם זמנו ובלא שנשקלו השיקולים הצריכים לעניין באורח מלא ועצמאי".

מנגד, בהחלטה על ביטול כתב האישום, אין כדי למנוע הגשתו של כתב אישום מחדש, לאחר חקירת הנאשם כדין. כך יושגו כלל האינטרסים בהעמדת הנאשם לדין, ככל שתתרשם המאשימה בסופה של חקירה כי זה האחרון ביצע את העבירות המיוחסות לו.

4. סוף דבר

אני מורה על ביטול כתב האישום כנגד הנאשם מחמת טענה של הגנה מן הצדק.

זכות ערעור כחוק.

המזכירות תשלח לצדדים העתק ההחלטה בדואר.

ניתנה היום, ה' שבט תשע"ג, 16 ינואר 2013, בהעדר הצדדים.