21 אוגוסט 2016

לפני: כבוד השופט יוסף יוספי

גזר דין

1. במסגרת הכרעת דין מיום 14.7.16 הורשע הנאשם בהעסקה שלא כדין, עבירה על הוראות סעיפים 2(א)(1) ו- 2(א)(2) לחוק עובדים זרים, תשנ"א-1991 (להלן:"חוק עובדים זרים") ביחס לעובד אחד.

יצויין, כי הנאשם זוכה מרוב העבירות שיוחסו לו בכתב האישום. לנאשם יוחסו מספר עבירות בהתאם לחוק עובדים זרים:

העסקה שלא כדין- סעיפים 2 (א) (1) ו- 2 (א) (2) לחוק, ביחס לכל 10 העובדים.

העסקה ללא חוזה - סעיף 2 (ב) (2) לחוק, ביחס לעובדים מס' 1,3,4,5,6,7,8,9,10.

העסקה ללא הסדרת ביטוח רפואי- סעיף 2 (ב) (3) לחוק, ביחס לעובדים מס' 1,3,4,5,6,7,8,9,10.

העסקה ללא העמדת מגורים הולמים– סעיף 2 (ב) (4) לחוק, ביחס לעובדים מס' 4,6,7,8,9,10.

העסקה מבלי למסור פירוט השכר- סעיף 2 (ב) (7) לחוק, ביחס לעובדים מס' 8,9,10.

בנוסף, יוחסה לנאשם העסקה מבלי לשלם שכר מינימום, עבירה על פי סעיפים 2 (א) ו- 14 לחוק שכר מינימום, תשמ"ז – 1987, ביחס לעובדים מס' 1,3,4,5,6,7,8,9,10.

2. הנאשם הגיש טיעונים לעונש, במסגרתם ביקש להתייצב בפני שירות המבחן לקבלת תסקיר לשל"צ ולאי הרשעתו.

ביום 20.7.16 התקיים דיון במסגרתו הנאשם השלים טיעוניו לעונש, וכן המאשימה טענה את טענותיה בנושא.

3. לטענת הנאשם, יש להורות על קבלת תסקיר מבחן בעניינו כדי שסוגיית אי הרשעתו תיבחן, ולחילופין להורות על השתת קנס פלילי בשיעור נמוך מהקנס המנהלי המושת על עבירה זו. העבירה בה הורשע הנאשם הינה עבירה טכנית, העולה כדי זוטי דברים היות והעובד נשוא ההרשעה עבד אצל אביו של הנאשם, ורק בשל כשל טכני לא הוארך הניוד על שמו של הנאשם.

הנאשם הורשע בסופו של הליך משפטי ארוך בעבירה אחת בלבד של העסקה שלא כדין של עובד אחד.

מועד ביצוע העבירה היה ביום 25.2.10, לפני 6.5 שנים. לנאשם נסיבות חיים קשות. הנאשם התייתם מאימו בגיל שנתיים, ואביו אשר גידל אותו לבד היה כל עולמו. לבסוף, הנאשם התייתם מאביו בהיותו בן 23 שנים, וזאת לאחר תקופה ארוכה בה הנאשם סעד אותו וניסה לחסוך ממנו את "טרדות החיים" כפי שתואר בתיק דנן.

הנאשם אף ציין מספר גזרי דין של בתי דין אזוריים, בהם הושתו על הנאשמים קנסות בשיעורים שווים להקנסות המנהליים או נמוכים מהם.

עוד הוסיף וטען הנאשם, כי לא דובר בעבירה כלכלית היות ולא צמח לו רווח כלכלי ממנה, וכן שהוא ללא עבר פלילי וללא הרשעות קודמות.

לסיכום, טען הנאשם בעצמו בדיון מיום 20.7.16, בו סיפר שהוא עובד עדיין כחקלאי, וכשנערכה הביקורת הוא היה צעיר מאוד. אביו ז"ל היה זה שניהל אותו והדריך אותו כיצד לפעול. אילו ידע את החוק היה פועל אחרת. מעולם לא דבק בו רבב והוא ממשיך לשלם את חובות אביו. עוד טען שהוא לא רוצה שהרשעה תפגע בו בו כי כל החיים לפניו, אף על פי שמדובר בפגיעה תיאורטית.

4. לטענת המאשימה, טענת "זוטי דברים" הינה טענת הגנה שצריכה להיטען בשלב הקודם להרשעה ואינה רלוונטית לשלב העונש. קבלת טענה שכזו תרוקן מתוכן את הוראות חוק עובדים זרים. בית המשפט העליון קבע שיש לבחון שני תנאים, הראשון שהרשעה תפגע בשיקום הנאשם פגיעה חמורה, והשני שסוג העבירה מאפשר לוותר בנסיבות העניין מבלי לפגוע פגיעה אנושה בשיקולי הענישה האחרים. טענתו של הנאשם בדבר פגיעה עתידית הינה טענה בעלמא. הנאשם לא הציג כל דוגמה לכך.

באשר למגבלת הנגישות למכרזים, הרי שבחוק עסקאות גופיים ציבוריים, תשל"ו – 1976, מגבלה שכזו לא תחול כאשר מדובר בפחות משתי הרשעות, או לחילופין ככל שקיימות יותר משתי הרשעות אם במועד ההתקשרות חלפה שנה לפחות ממועד ההרשעה האחרונה.

לנאשם שתי הרשעות ולכן אין לו כל מניעה מהתקשרות עם גוף ציבורי.

עוד ביקשה המאשימה שמתחם הענישה ינוע בין פי 3 מהקנס המנהלי הקבוע על העבירה, דהיינו 15,000 ₪, לבין 40,000 ₪, וזאת בשים לב לפגיעה בערך החברתי של שמירה על אפשרויות התעסוקה של הישראלים. גזרי הדין של בתי הדין לעבודה מלמדים על חומרת העבירה, ולפיכך הענישה הינה כלכלית ומרתיעה. ענישה כלכלית אפשרית רק במסגרת הרשעה, שכן לא ניתן להטיל קנס במסגרת ביטול הרשעה.

העבירה בוצעה במסגרת משלח ידו של הנאשם, וכתב האישום הוגש ללא שיהוי.

לסיכום, ביקשה המאשימה כי על הנאשם יוטל קנס בשיעור של 30,000 ₪, וכן בנוסף לחייבו לחתום על התחייבות להמנע מביצוע עבירה דומה למשך 3 שנים, שאם לא כן יחוייב בקנס העונשי המירבי הקבוע בחוק בסך 116,000 ₪.

המאשימה השאירה לשיקול בית הדין את פריסת התשלומים, אך ביקשה שייקבע שאי פירעון של תשלום במועדו יביא לפירעון מיידי של יתרת התשלומים.

דיון והכרעה

5. הסמכות לבטל הרשעה מופעלת במשורה, ונקודת המוצא היא שיש להרשיע בדין אדם אשר הוכחה אשמתו. רק במקרים חריגים בהם מתקיימות נסיבות יוצאות דופן יש לבטל הרשעה.

ראו: ע"פ (ארצי) מדינת ישראל – חדוות הורים בע"מ (מיום 8.11.14).

עוד יפים לענייננו דברי בית הדין הארצי בפרשת א.פ.י שירותי כוח אדם בענף הבניין (2005) בע"מ, שם סקר בית הדין הארצי את ההלכה בזו הלשון:

"אמות המידה למתן צו מבחן וצו שירות ללא הרשעה

18. בית המשפט העליון עמד לא אחת על הכלל לפיו "מי שהובא לדין ונמצא אשם, יורשע בעבירות שיוחסו לו" (ע"פ 2513/96 מדינת ישראל נ' שמש, פ"ד נ(3) 682, 683 (1996); ע"פ 2669/00 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נד(3) 685, 689 (2000), להלן: פרשת פלוני; ע"פ 5985/13 הראל אבן - מדינת ישראל, מיום 2.4.2014, להלן: פרשת אבן). ההרשעה היא השתלשלות טבעית הנגזרת מהוכחת האשמה הפלילית. ההרשעה מהווה מרכיב חיוני בהליך הפלילי כנגד נאשם, משלימה את שלביו השונים ואף מגשימה את ערך השוויון בין נאשמים. ההרשעה מוסיפה לעבירה הקבועה עלי חוק את המשמעות הנורמטיבית הנדרשת כדי לקעקע מעשה מסוים כפסול ורע מוסרית בעיני החברה כולה, ומייצרת הרתעה מפני ביצוע עבירות דומות (ע"פ 5102/03 מדינת ישראל נ' קליין, מיום 4.9.2007, בפסקה 76 וההפניות שם, להלן: פרשת קליין; ע"פ 6291-05-10 א. כפיר אחזקות בע"מ - מדינת ישראל- משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה, מיום 31.1.2012 בפסקה 28, להלן: פרשת כפיר). עם זאת, נקבע כי ישנם מצבים חריגים לכלל, המצדיקים הימנעות מהרשעה פלילית:

"המשפט מניח כי רקמת החיים האנושיים, בהשתקפותה בהליך הפלילי, מולידה מצבים קיצוניים שאינם מתאימים להחלת העיקרון העונשי הרחב המחייב הרשעה פלילית בעקבות הוכחת אשמה. במצבים חריגים ומיוחדים, כאשר עלול להיווצר פער בלתי נסבל בין עוצמת הפגיעה של הרשעה פלילית בנאשם האינדיבידואלי לבין התועלת שתצמח לחברה ולאינטרס הציבורי מקיומה של הרשעה, נתון בידי בית המשפט הכוח להחליט כי, חרף אשמתו של הנאשם, הוא לא יורשע בדין" (פרשת קליין, שם וכן ראו ע"פ 9893/06 אסנת אלון לאופר נ' מדינת ישראל, מיום 31.12.2007 בפסקה 9 לחוות דעתה של השופטת פרוקצ'יה, להלן: פרשת לאופר).

19. לצורך אותם מקרים חריגים קובע סעיף 71א לחוק העונשין, התשל"ז-1977, שכותרתו "שירות לציבור", כדלקמן:

"71א.

(א) בית משפט שהרשיע אדם ולא הטיל עליו עונש מאסר בפועל, רשאי, במקום כל עונש אחר או בנוסף עליו, לחייבו בצו שיעשה, בשעות הפנאי שלו וללא שכר, פעולה או שירות לתועלת הציבור או הזולת (להלן, בסימן זה - שירות לציבור), למשך תקופה, למספר שעות ובהתאם לתכנית, הכל כפי שיקבע בית המשפט בצו; לצו כאמור ייקרא להלן "צו שירות".

(ב) מצא בית המשפט שנאשם ביצע עבירה, רשאי הוא לתת צו שירות גם ללא הרשעה, בנוסף למבחן או בלעדיו, ומשעשה כן יהיה דינו של צו השירות, לענין סעיף 9 לפקודת המבחן [נוסח חדש], תשכ"ט–1969, כדין צו מבחן.

(ג) בית המשפט לא יתן צו שירות אלא לאחר ששוכנע על פי תסקיר של קצין מבחן שנעשו סידורים על פי תכנית מפורטת שיאפשרו לנידון לעשות את השירות.

(ד) בית המשפט רשאי לקבוע בצו שירות הוראות ותנאים שיראה אותם נחוצים כדי להבטיח את ביצוע השירות ואת הפיקוח על ביצוע השירות בידי הנידון.

(ה) בית המשפט יסביר לנידון בלשון פשוטה את משמעות הצו, את מטרת השירות ואת פרטיו, ויזהירו שאם לא ימלא אחר הצו יהיה צפוי לתוצאות האמורות בסעיף 71ד; בית המשפט לא יתן צו שירות אלא אם הביע הנידון את נכונותו למלא אחר הוראות הצו.

(ו) שירות לציבור יהיה בפיקוחו של קצין מבחן, והוא רשאי להיעזר באחרים לצורך זה."

בדומה, קובע סעיף 9 לפקודת המבחן [נוסח חדש], התשכ"ט-1969, שכותרתו "תוצאות צו מבחן ללא הרשעה":

"(א) צו מבחן שניתן ללא הרשעה לא יגרור אחריו תוצאות של הרשעה לשום ענין אלא אם כוונה אחרת משתמעת מפקודה זו או מכל חיקוק אחר."

בסעיף 192א לחוק סדר הדין הפלילי, שכותרתו "ביטול הרשעה" נקבעה סמכותו של בית המשפט לבטל הרשעה בשלב שלפני מתן גזר הדין. וזו לשון הסעיף:

"192א. הרשיע בית המשפט את הנאשם, ולפני מתן גזר הדין ראה שיש מקום לתת לגביו צו מבחן או צו שירות לתועלת הציבור, ללא הרשעה, רשאי הוא לבטל את ההרשעה ולצוות כאמור."

20. הנה כי כן, הסמכות להימנע מהרשעה או לבטלה, לפני מתן גזר הדין, תופעל במקרים חריגים בלבד, בהם מתקיימות נסיבות יוצאות דופן המצדיקות זאת. בפסק הדין המנחה בעניין כתב פרש בית המשפט העליון את השיקולים המנחים לעניין מתן צו מבחן ללא הרשעה, באלה המילים:

"בפסיקתנו נקבע, כי המבחן ללא הרשעה הינו חריג לכלל, שכן משהוכח ביצועה של עבירה יש להרשיע את הנאשם וראוי להטיל אמצעי זה רק במקרים יוצאי-דופן, שבהם אין יחס סביר בין הנזק הצפוי לנאשם מן ההרשעה לבין חומרתה של העבירה. ראו ר"ע 432/85 רומנו נ' מדינת ישראל.

.. תכליתו של סעיף 71א לחוק, כפי שהיא משתקפת גם מן ההיסטוריה החקיקתית שלו, דומה אפוא לתכלית סעיף 1 לפקודת המבחן, המאפשר, כאמור לעיל, להטיל מבחן ללא הרשעה. מטרת שני אמצעים אלה הינה שיקומית. ואולם, כידוע, שיקומו של נאשם – הגם שהוא מהווה שיקול מהותי שלציבור כולו עניין בו – הינו אך אחד משיקולי הענישה, שאליו מיתוספים שיקולים אחרים הנובעים מאופייה של העבירה.

אכן, ענישתו של נאשם היא אינדיווידואלית, ובית-המשפט בוחן עניינו של כל נאשם ונאשם ואינו קובע את עונשו אך על-פי מהות העבירה. ואולם, מהותה של העבירה, הצורך בהרתעת הרבים, ובעבירות שקורבנן אינו הפרט אלא הציבור כולו אף הוקעת מעשי העבירה – בצירוף מדיניות ענישה אחידה ככל האפשר על יסוד שיקולים אלה – כל אלה משמשים כגורמים העלולים לגבור אף על שיקומו של הנאשם.

הימנעות מהרשעה אפשרית אפוא בהצטבר שני גורמים: ראשית, על ההרשעה לפגוע פגיעה חמורה בשיקום הנאשם, ושנית, סוג העבירה מאפשר לוותר בנסיבות המקרה המסוים על ההרשעה בלי לפגוע באופן מהותי בשיקולי הענישה האחרים המפורטים לעיל" (ע"פ 2083/96 כתב נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 337, 341-342; ראו גם ע"פ 3829/12 מדינת ישראל נ' אלכסנדר סירוטניקוב, מיום 17.7.2012, בפסקה 8 וכן רע"פ 8487/11 חברת נמלי ישראל- פיתוח ונכסים בע"מ נ' מדינת ישראל - המשרד להגנת הסביבה, מיום 23.10.12 בפסקאות י"ד-כ לחוות דעתו של השופט רובינשטיין, וכן ראו בפרשת אבן בפסקה 7).

עוד נקבע כי "הנטל הוא על הנאשם המבקש להימנע מהרשעתו לשכנע כי מן הראוי לחרוג בעניינו מדרך הכלל, וכי שיקולי השיקום האינדיבידואליים גוברים במידה רבה על שיקולי האינטרס הציבורי" (פרשת אבן, שם; ע"פ 7211/04 מדינת ישראל נ' פלוני, מיום 13.3.2006 בפסקה 7).

הנה כי כן, לפי פרשת כתב, מתן צו מבחן ללא הרשעה הוא החריג לכלל. צו כאמור יינתן רק לאחר שעניינו של הנאשם נבחן היטב על ידי בית המשפט, על יסוד שתי אמות מידה: הפגיעה החמורה שצפויה ההרשעה לפגוע בנאשם, וסוג העבירה, המאפשר בנסיבות המקרה הספציפי לוותר על ההרשעה מבלי לפגוע בשיקולי הענישה האחרים (ראו גם ר"ע 432/85 רומנו נ' מדינת ישראל, מיום 21.8.1985; ראו והשוו לפרשת פלוני)".

ראו:

ע"פ (ארצי) 33098-09-12 א.פ.י שירותי כוח אדם בענף הבניין (2005) בע"מ- מדינת

ישראל (מיום 11.8.14).

במקרה דנן, הנאשם אשר עובד כחקלאי לא הוכיח כי תיגרם לו עקב הרשעתו פגיעה חמורה מזו הנגרמת לכל אדם המורשע בעבירות דומות. הנאשם טען באופן כללי כי הרשעתו עלולה לפגוע בעתידו במידה ויבצע הסבה או שינוי מקצועי בעתיד, וכי אם יורשע לא יוכל לגשת למכרזים של המדינה.

דא עקא, הדברים נטענו בעלמא, ולא הובאה ראשית ראיה לתמיכה בהם. הנאשם לא הציג למשל אסמכתאות לפיהן התמודד בעבר במכרזים של רשויות המדינה, ואף לא הציג אפשרויות שונות להסבה מקצועית עתידית אפשרית.

כמו כן, טענות המאשימה ביחס לכשירותו של הנאשם לגשת למכרזים על אף הרשעתו לא נסתרו.

עוד יצויין, כי גזרי הדין בסוגיית אי ההרשעה אליהם הפנה הנאשם אין בהם כדי להשליך על המקרה דנן, היות ומדובר בנסיבות שונות כפי שפורט בטענות המאשימה, ובשים לב כי נסיבות המקרה דנן אינן תואמות את דרישות הפסיקה.

לאור האמור לעיל, אין הצדקה לבטל את הרשעת הנאשם מאחר ולא הוכחו התנאים החריגים הנדרשים לכך.

לפיכך, יש לבחון את העונש המתאים בנסיבות העניין.

6. במסגרת פרשת מוחמד סעד קבע בית המשפט העליון את המתווה לפיו יש לגזור את עונשם של מורשעים בהתאם לתיקון מספר 113 לחוק העונשין, תשל"ז – 1977, שעניינו הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה (להלן:"תיקון 113").

בין השאר, קבע ביהמ"ש העליון את הדברים הבאים:

"22. בתיקון 113 קבע המחוקק מנגנון תלת-שלבי לגזירת העונש. בשלב הראשון - המקדמי, נדרש בית המשפט לבדוק האם הנאשם שלפניו הורשע בכמה עבירות, להבדיל מהרשעה בעבירה יחידה. במידה ומדובר בכמה עבירות, על בית המשפט לקבוע האם הן מהוות אירוע אחד או כמה אירועים נפרדים. אם מדובר באירוע אחד, ימשיך בית המשפט 'כרגיל', אל שני השלבים הבאים (קרי, יקבע מתחם ענישה לאירוע כולו ויגזור עונש כולל לכל העבירות הקשורות לאותו אירוע

40יג(א) לחוק העונשין)). לעומת זאת, במידה ובית המשפט מצא כי בעבירות שבהן הורשע הנאשם מדובר בכמה אירועים, יקבע עונש הולם לכל אירוע בנפרד, ולאחר מכן יוכל לגזור עונש נפרד לכל אירוע (בד בבד עם קביעה האם ירוצו העונשים בחופף או במצטבר), או עונש כולל לאירועים כולם (סעיף 40יג(ב) לחוק העונשין); בעקבות המסקנה שהתקבלה בשלב הראשון ימשיך בית המשפט לשני השלבים הבאים: בשלב השני קובע בית המשפט מתחם ענישה ראוי בהתחשב בעבירה ובנסיבות הקשורות בביצועה; ובשלב השלישי נבחנות הנסיבות שאינן קשורות לעבירה, ובהתחשב בהן גוזר בית המשפט על הנאשם עונש המצוי במתחם הענישה שנקבע בשלב השני (אלא אם מתקיים אחד משני חריגים שיפורטו להלן). כאן המקום לציין כי הנסיבות הקשורות לביצוע העבירה הנבחנות בעת קביעת מתחם הענישה (כמפורט בסעיף 40ט לחוק העונשין), והנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה הנבחנות בגזירת העונש (כמפורט בסעיף 40יא לחוק העונשין) אינן רשימה סגורה, ואין בנסיבות שציין המחוקק ופֵרטן במפורש, כדי לגרוע מסמכות בית המשפט לשקול נסיבות נוספות (סעיף 40יב לחוק העונשין).

קביעת מתחם הענישה

23. הנתיב שעל בית המשפט לילך בו בבואו לקבוע את מתחם הענישה, מעוגן בסעיף 40ג(א) לחוק העונשין:

"בית המשפט יקבע מתחם עונש הולם למעשה העבירה שביצע הנאשם בהתאם לעיקרון המנחה, ולשם כך יתחשב בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיף 40ט".

מתחם הענישה יקבע אפוא בהתאם לעיקרון ההלימות, ועל מנת ליישמו יתחשב בית המשפט בשלושה אלה: ראשית, בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה ובמידת הפגיעה בו; שנית, במדיניות הענישה הנהוגה; ושלישית, בנסיבות הקשורות בביצוע העבירה. נבאר שיקולים אֵלו להלן, אך לפני כן נדגיש כי עקרון ההלימות מביא בחשבון את חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ואת מידת אשמו של הנאשם. כלומר, יש להתחשב לא רק בסוג העבירה שבוצעה, אלא גם בנסיבות שבהן בוצעה ובמידת אשמו של הנאשם בביצועהּ. על כן, אין זה מן הנמנע כלל, שלאותה עבירה יהיו כמה מתחמי ענישה שונים הנגזרים מן הנסיבות הספציפיות שבהן נעברה. אולם גם זאת יש לעשות במידה, כפי שכתב השופט ג'ובראן:

"כמוסכם על הכל, נקודת המוצא לבחינת העונש ההולם דבר עבירה הוא בקביעת מתחם הענישה הראוי לעבירה בנסיבותיה (ובכללן מידת האשם של מבצע העבירה). ברי, כי אין משמעות הדבר שבכל מקרה ומקרה 'יומצא הגלגל מחדש', וייקבע מתחם ענישה המותאם לנסיבות הספציפיות של ההליך. קביעה שכזאת הייתה מרוקנת מתוכן את סעיף החוק והיא נוגדת את תכליתו. מאידך, אין לקבוע מתחם ענישה כללי, הכולל קשת רחבה מאוד של מעשים אפשריים. ככל שעסקינן בעבירות דוגמת עבירת השוד, בה ניתן להצביע על מדרג של חומרה, עלינו לזהות את מתחם הענישה הראוי לקבוצות המעשים הדומים בנסיבותיהם..." (ע"פ 7655/12 פייסל נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו], פסקה 7 (4.4.2013)).

24. ודוק: רק השיקולים הקשורים בעבירה משוקללים בקביעת מתחם הענישה. נסיבותיו האישיות של הנאשם אינן מובאות בחשבון בשלב זה, וממילא לא יובילו לשוני בין מתחמי הענישה של שני נאשמים אשר לקחו חלק דומה בביצוע אותה עבירה באותן הנסיבות, כפי שסבר בטעות בית המשפט המחוזי (פסקה 43 סיפא לגזר הדין). נסיבותיו האישיות של הנאשם יובאו במניין השיקולים בקביעת העונש המתאים בתוך מתחם הענישה; לא בקביעת המתחם עצמו. עוד מן הראוי לציין בהקשר הזה כי המחוקק אמנם לא התייחס להיקפו הרצוי של מתחם הענישה, אולם ברי כי מתחם רחב מאוד לא ישרת את תכליתו של תיקון 113 (השופט עמי קובו "פירוש לתיקון מס' 113 לחוק העונשין בעניין הבניית שיקול הדעת בענישה" עלון השופטים 14, 3 (2012)).

25. אלה הן אמות המידה אשר אותן יבחן בית המשפט בבואו לקבוע את מתחם הענישה:

(א) הערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה ומידת הפגיעה בו. קרי, חומרת העבירה (דברי ההסבר, בעמוד 447).

(ב) מדיניות הענישה הנוהגת.

(ג) נסיבות הקשורות בביצוע העבירה כמפורט בסעיף 40ט: בבואו לבחון את הנסיבות המפורטות להלן, יתחשב בית המשפט "בהתקיימותן... ובמידה שבה התקיימו, ככל שסבר שהן משפיעות על חומרת מעשה העבירה ועל אשמו של הנאשם" (סעיף 40ט(א) לחוק העונשין). הנסיבות המפורטות שם הן מגוונות. יש שבכוחן להשפיע לקולא או לחומרה; יש שלקולא בלבד; ויש שלחומרה בלבד (סעיף 40ט(ב) לחוק העונשין). הנסיבות שבכוחן להשפיע לקולא או לחומרה הן (לפי ספרורן שם): (1) התכנון שקדם לביצוע העבירה; (2) חלקו היחסי של הנאשם בביצוע העבירה ומידת ההשפעה של אחר על הנאשם בביצוע העבירה; (3) הנזק שהיה צפוי להיגרם מביצוע העבירה; (4) הנזק שנגרם מביצוע העבירה; (5) הסיבות שהביאו את הנאשם לבצע את העבירה. הנסיבות שבכוחן להשפיע לקולא בלבד הן: (6) יכולתו של הנאשם להבין את אשר הוא עושה, את הפסול שבמעשהו או את משמעות מעשהו, לרבות בשל גילו; (7) יכולתו של הנאשם להימנע מהמעשה ומידת השליטה שלו על מעשהו, לרבות עקב התגרות של נפגע העבירה; (8) מצוקתו הנפשית של הנאשם עקב התעללות בו על ידי נפגע העבירה; (9) הקרבה לסייג לאחריות פלילית כאמור בסימן ב' לפרק ה'1. הנסיבות שבכוחן להשפיע לחומרה בלבד הן: (10) האכזריות, האלימות וההתעללות של הנאשם בנפגע העבירה או ניצולו; (11) הניצול לרעה של כוחו או מעמדו של הנאשם או של יחסיו עם נפגע העבירה.

גזירת עונשו של הנאשם

26. לאחר שבית המשפט קבע את מתחם הענישה ההולם למעשה העבירה, עליו לגזור את העונש המתאים לנאשם בתוככי אותו מתחם שנקבע בשלב הקודם. בעשותו כך, על בית המשפט להתחשב בנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה, כאמור בסעיף 40ג(ב) לחוק העונשין:

"בתוך מתחם העונש ההולם יגזור בית המשפט את העונש המתאים לנאשם, בהתחשב בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיף 40יא, ואולם בית המשפט רשאי לחרוג ממתחם העונש ההולם בשל שיקולי שיקום או הגנה על שלום הציבור לפי הוראות סעיפים 40ד ו-40ה".

27. הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה מפורטות בסעיף 40יא לחוק העונשין. בית המשפט רשאי להתחשב בהתקיימותן "ובמידה שבה התקיימו, ככל שסבר כי ראוי לתת להן משקל בנסיבות המקרה" (שם). אלה הן הנסיבות: (1) הפגיעה של העונש בנאשם, לרבות בשל גילו; (2) הפגיעה של העונש במשפחתו של הנאשם; (3) הנזקים שנגרמו לנאשם מביצוע העבירה ומהרשעתו; (4) נטילת האחריות של הנאשם על מעשיו, וחזרתו למוטב או מאמציו לחזור למוטב; (5) מאמצי הנאשם לתיקון תוצאות העבירה ולפיצוי על הנזק שנגרם בשלה; (6) שיתוף הפעולה של הנאשם עם רשויות אכיפת החוק; ואולם כפירה באשמה וניהול משפט על ידי הנאשם לא ייזקפו לחובתו; (7) התנהגותו החיובית של הנאשם ותרומתו לחברה; (8) נסיבות חיים קשות של הנאשם שהיתה להן השפעה על ביצוע מעשה העבירה; (9) התנהגות רשויות אכיפת החוק; (10) חלוף הזמן מעת ביצוע העבירה; (11) עברו הפלילי של הנאשם או העדרו.

28. ככלל יגזור בית המשפט את העונש המתאים לנאשם בתוך מתחם הענישה, אשר נועד כאמור להגשים את עקרון ההלימות. ברם, בית המשפט מוסמך לקבוע עונש החורג ממתחם הענישה, במידה והתקיים אחד משני חריגים: האחד הוא חריג לקולה, אם "מצא כי הנאשם השתקם או כי יש סיכוי של ממש שישתקם" (סעיף 40ד(א) לחוק העונשין); והשני הוא חריג לחומרה, אם "מצא כי יש חשש ממשי שהנאשם יחזור ויבצע עבירות, וכי החמרה בעונשו והרחקתו מהציבור נדרשות כדי להגן על שלום הציבור" (סעיף 40ה לחוק העונשין). שני שיקולים נוספים שבית המשפט רשאי להתחשב בהם בבואו לקבוע את עונשו של הנאשם הם הרתעה אישית והרתעת הרבים (סעיפים 40ו ו-40ז לחוק העונשין). אולם, בשונה משני השיקולים הראשונים שצוינו לעיל (שיקום והגנה על שלום הציבור), בגינם רשאי בית המשפט לחרוג ממתחם הענישה, הרי שבית המשפט איננו מוסמך לחרוג ממתחם הענישה בשל שיקולי הרתעה (על מדרג ההיררכיה בין שיקולי הענישה השונים ראו קובו, בעמוד 5)".

ראו: ע"פ 8641/12 סעד – מדינת ישראל (מיום 5.8.13).

7. במקרה שלפנינו, מדובר בנאשם אשר הורשע לפי חוק עובדים זרים וזאת ביחס לעובד יחיד. העבירה בה הורשע הנאשם במסגרת הכרעת הדין נתגלתה בביקורת יחידה אותה ערכה המאשימה ביום 25.2.10. מן הנסיבות עולה כי עסקינן באירוע אחד בהתאם לתיקון 113.

מתחם הענישה נקבע לפי עקרון ההלימות, קרי; יש לקבוע עונש הולם בגין העבירות על חוק עובדים זרים שביצעו הנאשמים, תוך התייחסות לערך החברתי שנפגע מביצוען, למידת הפגיעה שנגרמה ולמדיניות הענישה במקרים כגון דא. בנוסף, יש לקחת בחשבון את הנסיבות הקשורות בביצוע העבירות מצד הנאשם בהתאם לתיקון 113.

8. במסגרת תיק עפ"א (ארצי) 47/08 יאיר שערים 2000 בע"מ – מדינת ישראל (מיום 26.10.09), חזר בית הדין הארצי והתייחס לחומרת העבירה בה הורשע הנאשם במקרה דנן בזו הלשון:

"בית דין זה כבר הביע את דעתו באשר לחומרת העבירה של העסקת עובד זר בניגוד לדין. בפס"ד נפתלי קבע הנשיא אדלר באשר לחומרת עבירה של העסקת עובד זר ללא היתר כדין, כי "מדובר בעבירה חמורה, במיוחד כאשר העסקת עובדים זרים ללא היתר הופכת להיות בעיה חברתית ומוסרית. העסקת עובדים זרים, ללא היתר וללא הפיקוח של החוק ומשרד העבודה והרווחה המבטיח להם תנאי עבודה הוגנים, פוגעת גם בתנאי עבודתם של עובדים מקומיים רבים הצריכים להתחרות בשוק העבודה עם "עבודה זולה". אנו מצווים מכוח עקרונות הדמוקרטיה של מדינת ישראל ומורשת ישראל להעניק יחס הוגן לזר. לפיכך, אין להטיל קנס סמלי או נמוך על המעסיק פועלים זרים ללא היתר מבלי שקיימים נימוקים מיוחדים..." [ע"פ 1001/01 מדינת ישראל – ניסים נפתלי (לא פורסם, 17.6.02)].".

מהאמור לעיל עולה, כי יש לתת את הדעת לכך שמדובר בעבירה הפוגעת במדיניות הכלכלית של המדינה, בשוק העבודה המקומי בכלל ובעובדים ישראלים בפרט, והיא נובעת ממניעים כלכליים לרוב מצד העוברים אותה. לפיכך, יש מקום לפסוק עונש מרתיע בהתאם.

9. בפסקי דין שניתנו בבית הדין הארצי במקרים דומים, אישר בית הדין הארצי את הסכומים הבאים, תוך שהוא הותיר על כנם את גזרי הדין של בתי הדין האזוריים לעבודה:

ע"פ (ארצי) 22084-05-11 אביטל – מדינת ישראל (מיום 26/1/12). בתיק זה הוטל על הנאשם קנס בגובה 62,000 ₪ בגין העסקת 5 עובדים זרים שלא כדין.

ע"פ (ארצי) 24932-12-11 ברהום – מדינת ישראל (מיום 17/10/13). בתיק זה הוטל על הנאשם קנס בגובה 35,000 ₪ בגין העסקה שלא כדין ביחס ל- 2 עובדים זרים.

10. במקרה שלפנינו, בו עסקינן באירוע בודד במסגרת ביקורת יחידה מטעם המאשימה ביום 25.2.10 ביחס לעובד אחד, מצאתי לנכון לקבוע כי מתחם הענישה צריך לנוע בין 10% ל-50% מהקנס המירבי שביחס לעובד בודד עומד על סך של 116,800 ₪. היינו, הקנס צריך לנוע בין סך של 11,680 ₪ לסך של 58,400 ₪.

11. בנסיבות העניין, במסגרת גזירת דינו של הנאשם מצאתי לנכון להעניק משקל לנסיבות הבאות:

א. הנאשם נעדר עבר פלילי.

ב. העבירה בוצעה בהיותו של הנאשם צעיר בגילו (23 שנים).

ג. הנאשם ממשיך להעסיק עובדים, אך מאז מועד הביקורת לא ביצע עבירות נוספות.

ד. העבירה בוצעה במסגרת משלח ידו של הנאשם.

ה. לנאשם נסיבות חיים קשות, כפי שפורטו בהכרעת הדין, עת התייתם מאימו בגיל שנתיים, ומאביו אשר גידל אותו לבד התייתם בגיל 23; ומאז נכנס לנעליו ונטל על עצמו את כל החובות איתם מתמודד הוא עד עצם היום הזה.

ו. הנאשם זוכה ממרבית העבירות בהן הואשם בכתב האישום.

ז. העבירה בה הורשע הנאשם בוצעה לפני למעלה מ-6 שנים.

12. לאחר ששקלתי את כלל הנסיבות, הגעתי למסקנה כי יש לגזור את עונשו של הנאשם בהתאם למתחם הענישה, ואין לחרוג ממנו לכאן או לכאן. יצויין, כי לאור המפורט לעיל, יש לפסוק לכיוון הרף התחתון.

13. לפיכך, הנני גוזר על הנאשם את העונשים הבאים:

קנס בשיעור 12,000 ₪.

הקנס ישולם ב- 12 תשלומים חודשיים, שווים ורצופים; התשלום הראשון יבוצע ביום

27.10.16 ויתר התשלומים יבוצעו בכל 27 לחודש עוקב.

כמו כן, הנאשם יחתום על התחייבות בסך 116,800 ₪ להמנע מביצוע העבירה בה הורשע,

וזאת למשך 3 שנים מיום גזר הדין, כאמור בסעיף 72 לחוק העונשין, תשל"ז – 1972.

14. הנאשם יפנה אל מזכירות בית הדין כדי לקבל שובר תשלום וכן לשם חתימה על התחייבות.

15. גזר הדין ישוגר לצדדים בדואר בהתאם לבקשתם.

16. זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 45 ימים מיום המצאת גזר הדין.

ניתן היום, י"ז אב תשע"ו, (21 אוגוסט 2016), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

הוקלד על ידי קמילה שופן